Sentencia T-281/20

 

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad

 

ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional

 

PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN PENSIONAL ANTERIOR DEL SEGURO SOCIAL-Decreto 758 de 1990

 

OMISION REGLAMENTARIA EN EL TRANSITO ENTRE PENSIONES DE JUBILACION Y DE VEJEZ

 

INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL-Régimen pensional para sus afiliados antes de expedición de la Ley 100 de 1993

 

REGIMEN PENSIONAL CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100/93

 

SEGURIDAD SOCIAL-Evolución jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con las obligaciones pensionales del empleador con anterioridad a la entrada en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales

 

SEGURIDAD SOCIAL-Posición de la Corte Suprema de Justicia en relación con las obligaciones pensionales del empleador con anterioridad a la entrada en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales

 

SISTEMA DE PENSIONES EN COLOMBIA-Desarrollo de la seguridad social

 

PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Casos en que el tránsito legislativo afectó a los trabajadores

 

EQUIDAD COMO CRITERIO AUXILIAR DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL

 

Con esta herramienta se busca permitir al juez distribuir las cargas que la norma, con un carácter abstracto, impuso a sus destinatarios. Asimismo, admite remediar los “espacios dejados por el legislador, con miras a evitar la consolidación de injusticias, ya sea porque no se regló una hipótesis específica dentro de una norma, o porque una situación en general no ha sido regulada”. Del mismo modo, cabe señalar que decidir un caso acudiendo a las reglas de la equidad, no implica hacerlo arbitrariamente, razón por la que es esencial identificar, en el contexto empírico, las circunstancias que dan al asunto una connotación especial, en el marco de la cual aplicar literalmente un enunciado normativo puede constituir una carga excesivamente onerosa para una de las partes.

 

APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD ANTE INEXISTENCIA DE REMEDIO LEGAL

 

La Corte estima que deben redistribuirse proporcionalmente las cargas a fin de ofrecer una solución justa. Sobre el asunto, refiriéndose en concreto a aquellos eventos donde con ocasión de circunstancias como las presentes una persona no puede completar las semanas mínimas requeridas para obtener la pensión de vejez, la Corte ha señalado que: “(…) es precisamente la carga excesivamente onerosa que debe soportar el trabajador en estos casos lo que repugna a dicho principio [el de la equidad], pues como consecuencia de la ausencia de un remedio jurídico a su situación, estas personas actualmente no cuentan con un auxilio mínimo en su senectud, a pesar de haber entregado su fuerza laboral, en casi todos los casos, en su edad más productiva”.

 

PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Requisitos que debe probar el trabajador

 

“(i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]; (ii) No cumplir con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua con el mismo empleador; (iii) Tampoco cumplir los requisitos para acceder a la “pensión sanción” o a su equivalente, ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas y ya explicadas, entre otras normas, en el Decreto 3041 de 1966; (iv) Si durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones periódicas; y (v) El tiempo cotizado sea insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero que sumado con el período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes, cumple con el número necesario de semanas para obtener la prestación […] o estaría muy cerca de ello” .

 

APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Para equilibrar cargas entre trabajador y empleador cuando se solicita pensión de vejez

 

PENSION DE VEJEZ-Acumulación de tiempo de servicio para ser beneficiario de régimen de transición del Acuerdo 049/90

 

PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL-Reglas especiales para el reconocimiento de pensiones 

 

La primera, establece que los aportes deben realizarse en favor de la administradora de pensiones, no por la totalidad del tiempo laborado (sin cobertura del ICSS), sino por el “necesario restante para que la persona pueda pensionarse o todo si las semanas aún son insuficientes”; la segunda, ordena que la base para el referido pago no debe ser el sueldo que devengaba el antiguo empleado, “sino el salario mínimo de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral”; y, la tercera, estipula que el trabajador también debe participar en la cancelación de estos aportes “en una proporción”.

 

PAGO DEL CALCULO ACTUARIAL-Finalidad

 

PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Antiguos patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador para cumplir requisitos mínimos de pensión de vejez

 

Habida cuenta que las cotizaciones necesarias para que el actor acceda al derecho deben pagarse, a efectos de que la administradora de pensiones encuentre soporte financiero para el reconocimiento de la prestación, ampliando lo dispuesto por la Sentencia T-435 de 2014, se establecerá una fórmula en la que, tomando como referencia el salario mínimo de aquella época, se aporten 523,57 semanas, de las 596 trabajadas con la accionada, en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966. Con esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25%. Así, la Corte busca, por un lado, dar cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el ICSS.

 

PENSION DE VEJEZ-Requisitos según Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990

 

Esta Corte admite que el derecho a la pensión de vejez del accionante se causó el 25 de marzo de 1992, fecha para la cual, contando los periodos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social y los trabajados (sin aportes), el susodicho acreditó los dos requisitos esenciales para ello (edad y tiempo de servicios), de acuerdo a lo normado en el Decreto 758 de 1990.

 

RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR FRENTE A PAGO DE COTIZACIONES AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Casos en que en algunos lugares no existía cobertura por parte del ISS

 

APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Orden a Colpensiones realice cálculo por aportes, equivalentes a las semanas que le hacen falta al accionante para cumplir el tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez

 

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Orden a Colpensiones descontar del pago de las mesadas pensionales, lo cancelado previamente al actor por concepto de indemnización sustitutiva

Referencia: Expediente T-6.826.800

 

Asunto: Acción de tutela instaurada por Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez contra la Cervecería Unión S.A., con vinculación de Colpensiones^[1].

 

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

 

 

Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020).

 

 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí (Antioquia), el 13 de marzo de 2018 en única instancia.

 

Aclaración previa

 

El expediente fue repartido para su conocimiento inicial a la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien registró el respectivo proyecto de sentencia. Toda vez que el mismo no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, en los términos del artículo 56 del Acuerdo 02 de 2015^[2], la sustanciación de la providencia fue asignada al Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien seguía en orden alfabético dentro de la composición de la Sala Segunda de Revisión. Con todo, teniendo presente que la discusión que giró en torno a la ponencia inicial no cuestionó, en manera alguna, su componente fáctico, esta providencia contiene íntegramente el capítulo I que incluía aquella, relativo a los antecedentes del caso.

 

I. ANTECEDENTES 

 

El 26 de febrero de 2018, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez interpuso acción de tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, de petición, a la seguridad social y a la vida digna, que considera vulnerados por la Cervecería Unión S.A.

 

1. Hechos y solicitud

 

1.1. El señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez, quien actualmente cuenta con 88 años de edad^[3], manifestó haber laborado para la Cervecería Unión S.A. durante dos periodos: (i) desde el 08 de junio de 1948 hasta el 10 de septiembre de 1951 y (ii) desde el 04 de mayo de 1953 hasta el 29 de agosto de 1961^[4].

 

1.2. El 29 de octubre de 2007, elevó derecho de petición ante el ISS^[5], ahora Colpensiones, solicitando: (i) certificado de afiliación a su nombre por el periodo laborado para la Cervecería Unión S.A., con día de inicio el 08 de junio de 1948, y (ii) la devolución del monto de sus cotizaciones indexadas, correspondientes al periodo comprendido entre el 08 de junio de 1948 y el 29 de agosto de 1961, en el cual trabajó para la empresa accionada^[6]. Manifestó no haber recibido respuesta de la Entidad a dicha solicitud.

 

1.3. Precisó que en abril de 2017 presentó otro derecho de petición ante la Cervecería Unión S.A. solicitando información sobre la Entidad a la cual habían sido realizados los aportes a seguridad social en pensiones, por el tiempo laborado para la empresa.

 

En respuesta, mediante oficio con radicado No. 52428 del 11 de mayo de 2017 la Empresa le indicó que no se hicieron cotizaciones a ningún fondo por no estar obligados por la Ley vigente a la fecha. Particularmente, afirmó la accionada que la obligación de cotizar a seguridad social en pensiones, en Medellín e Itagüí, inició el 02 de enero de 1967.

 

1.4. El 11 de noviembre de 2017, el actor formuló una nueva petición a la Empresa accionada. En esta señaló que, de conformidad con lo establecido en las leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, tiene derecho a que la Cervecería Unión S.A. reconozca directamente su jubilación o a que esta realice la transferencia de un Bono Pensional al ISS por los periodos referidos. Indicó, así mismo, que ese Instituto, hoy Colpensiones, tenía el deber de cobrar los aportes de pensión dejados de realizar por la accionada, y en tal medida comparte un grado de responsabilidad respecto de su situación de seguridad social incierta. En consecuencia, solicitó “[se sirvan] Cervecería Unión S.A. y el ISS proceder a pagar las mesadas pensionales de jubilación desde el periodo 08- junio de 1948 a 1961”^[7]. Adicionalmente, como pretensión subsidiaria, requirió el “pago por propia cuenta” de las cotizaciones dejadas de realizar por el periodo indicado. Afirmó no haber recibido respuesta a la anterior solicitud.

 

1.5. El 26 de febrero de 2018, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez interpuso a nombre propio acción de tutela contra la Cervecería Unión S.A. En su criterio la empresa accionada vulneró sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. En consecuencia, pretende que se ordene a la accionada “proferir la resolución respectiva” de su caso^[8].

 

2. Respuesta dada a la acción de tutela

 

2.1. La Cervecería Unión S.A., el 10 de marzo de 2018^[9], solicitó denegar el amparo invocado. Consideró que el trámite adelantado por el accionante desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que la controversia planteada debe ser resuelta a través de un proceso declarativo ante la jurisdicción ordinaria laboral.

 

2.2. En relación con los hechos expuestos en el escrito de tutela, la Sociedad accionada afirmó que:

 

“[N]o ha cometido ninguna clase de ‘omisión’, como quiera que la cobertura prestacional que tiene que ver con el riesgo de pensión se llevó a cabo de forma progresiva y por sectores, es así como en aquellos lugares en que el ISS no había iniciado la cobertura, las pensiones continuaron a cargo del respectivo empleador, quien las concedía directamente a su trabajador cuando cumpliera con los requisitos del artículo 260 del CST vigente en ese momento, esto es 55 años de edad para los hombres, y 20 años de servicios al mismo empleador. Para la época en que solicita el accionante se efectúen los aportes, NO HABÍA COBERTURA DEL ISS en el lugar en que el actor laboró para mi representada. Cervecería Unión S.A. sólo empezó a realizar aportes una vez se dio inicio a la renombrada cobertura, pues fue en su momento que el ISS subrogó a LOS EMPLEADORES en la cobertura de los riesgos de IVM”^[10].

 

2.3. Finalmente, la Sociedad dijo que no existe vulneración del derecho de petición del accionante, toda vez que la solicitud elevada por el actor el 11 de noviembre de 2017 fue resuelta de fondo mediante comunicación del 8 de marzo de 2018. Afirmó que en dicho documento se indicaron las razones por las cuales no había lugar a efectuar el pago de las cotizaciones del periodo referido. 

 

3. Decisión de instancia en el trámite de la acción de tutela

 

El 13 de marzo de 2018 el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí (Antioquia) resolvió negar el amparo de los derechos invocados por el accionante. Estimó la existencia de un hecho superado en lo referente al derecho de petición del actor, toda vez que la empresa accionada respondió de fondo su solicitud, mediante la comunicación emitida el 08 de marzo de 2018, subsanando la vulneración ocasionada. No se pronunció de fondo sobre los demás derechos referidos en el escrito de tutela^[11].

 

4. Actuaciones adelantadas en Sede de Revisión

 

La Sala, mediante Auto del 27 de septiembre de 2018, con base en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte^[12] y con el objetivo de tener mayor información dentro del proceso objeto de revisión, decretó pruebas y suspendió los términos, hasta tanto estas se recolectaran.

 

4.1. Específicamente, se requirió al señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez ampliar información sobre: (i) su situación de vulnerabilidad o de riesgo de perjuicio irremediable y, (ii) su historia laboral y situación pensional actual. Adicionalmente, se solicitó a la sociedad Cervecería Unión S.A. informar si, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, realizó aprovisionamiento alguno con destino a cubrir la pensión del accionante, en relación con los periodos laborados para la Empresa. Finalmente, se vinculó al trámite de la presente acción de tutela a Colpensiones para que se pronunciara acerca de los hechos y las pretensiones del actor. Así mismo, se le solicitó informar la situación pensional actual del señor Tamayo Ramírez y remitir su historia laboral.

 

4.2. El 9 de octubre de 2018^[13], el accionante, mediante escrito, precisó que tiene a cargo el sustento económico de su grupo familiar, compuesto por tres de sus hijos, quienes sufren de graves padecimientos de salud, y por su esposa, la señora Regina Montoya de Tamayo, quien cuenta con 83 años de edad.

 

Sobre la situación de salud de sus tres hijos expuso que: (i) María Eugenia Tamayo Montoya, de 51 años de edad, fue calificada el 15 de octubre de 2008 con una pérdida de capacidad laboral del 50.41% por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con ocasión a su diagnóstico de hipoacusia, miembro superior derecho sin funcionalidad y trastorno de la marcha independiente en todos los terrenos^[14]; (ii) Carlos Alberto Tamayo Montoya, quien cuenta con 50 años de edad y está diagnosticado con artritis reumatoide no especificada con un tiempo de evolución de más de dos años, lo cual le genera “dolor articular permanente que limita sus actividades”^[15]; y finalmente, (iii) Dora Patricia Tamayo Montoya, de 48 años de edad, quien tiene un antecedente de falla hepática aguda por lo que se le practicó un trasplante hepático en junio de 2012 con rechazo post-trasplante en el primer mes^[16]. El actor explicó que, como resultado de la condición de salud de sus hijos y la avanzada edad de su cónyuge, es él quien debe asumir el costo de la manutención de su hogar.

 

El accionante manifestó que vive en una residencia propia de “siete metros de frente por cuatro de largo, piso de cemento, muros en adobe en obra negra, con unas medidas de 28 metros cuadrados”^[17] ubicada en el barrio La Esperanza del municipio de Caldas, Antioquia.

 

En relación con la actividad económica que desempeña para cubrir con los gastos de su hogar, indicó:

 

“[M]adrugo todos los días a la una de la mañana a cumplir con mi actividad de carretillero de mano, en la plaza de mercado de la central Mayorista de Itagüí Antioquia, moviendo mercados de galpón a galpón, y mis propinas por decir algo ascienden entre de (sic) ($8.000) un día malo y un día bueno ($15.0000), con un promedio semanal de ($70.000), de la misma manera no puedo pasar de un promedio de gastos mensuales de ($280.000) porque es con lo único que puedo contar de mi trabajo como carretillero (…) // Es vergonzoso mencionar mi situación, soy una persona que en la actualidad tengo 86 años de edad, pertenezco a la octava década de la vida, de estado civil casado con hijos, con antecedentes de salud de otrora (sic) de acuerdo con mi historia clínica mi poca calidad de vida en la que me encuentro a mi edad, y se puede decir que vivo de la caridad de los vecinos, unos nos regalan el desayuno, otros el almuerzo, y así sucesivamente paso mi vida con mi núcleo familiar”^[18].

 

Adujo que realizó cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al ISS, hoy Colpensiones, cuando trabajó para los siguientes empleadores: (i) Gaseosas Luz S.A., durante cinco años desde 1962, (ii) Algram, durante cuatro años comenzando en 1967, (iii) Fedetrillar, durante cuatro años desde 1971, y (iv) Leoncio Arango, durante un año a partir de 1976. Expuso que elevó solicitud de reconocimiento de jubilación ante la entidad Cervecería Unión S.A., la cual fue negada a pesar de que la entidad “estaría en la obligación de hacer aprovisionamiento para jubilar a sus trabajadores”^[19]. Finalmente, declaró que no recibe jubilación ni pensión de vejez alguna.

 

4.3. El 5 de octubre de 2018^[20], la sociedad Cervecería Unión S.A., mediante comunicación allegada a la Corte expuso que “revisados los sistemas y aplicativos de nómina, se verifica que no se realizó aprovisionamiento alguno con destino a cubrir la pensión del señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez (…) con relación a los periodos comprendidos entre los años 1948 a 1961, anteriores a la Ley 100 de 1993”^[21].

 

4.4. El 17 de octubre de 2018^[22], Colpensiones mediante escrito informó que el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez reporta en su historia laboral un total de 476.43 semanas cotizadas en el periodo comprendido entre el 7 de julio de 1969 y el 24 de marzo de 1981.

 

La Entidad comunicó que el actor elevó dos solicitudes de reconocimiento de pensión de vejez ante el ISS, la primera resuelta el 8 de junio de 1994 mediante la Resolución No. 5585 que negó el reconocimiento pensional “por no acreditarse 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semanas en cualquier tiempo, requeridas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990”^[23]. Posteriormente, el accionante realizó una nueva solicitud de reconocimiento pensional, la cual fue resuelta por la entidad comunicándole al señor Tamayo Ramírez que su petición había sido solventada en forma definitiva por medio de la Resolución No. 5585 de 1994 sin que hubiesen sido agotados los recursos de ley para controvertirla; adicionalmente, en la referida comunicación se le indicó que “los tiempos correspondientes a Cervecería Unión de 1948 a 1961 no podían ser tenidos en cuenta, por cuanto, para ese momento el Sistema de Seguros Sociales Obligatorios no había entrado en operación”^[24]. 

 

De otro lado, la Entidad informó que el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, en octubre de 2000 requirió al ISS el expediente pensional del afiliado “a fin de que fuera aportado dentro de Proceso ordinario Laboral de Mayor Cuantía con radicado 1999-00618 promovido por el señor Jaime Tamayo Ramírez contra dicha entidad”^[25]. Al respecto declaró que “en la actualidad Colpensiones desconoce las resultas de (sic) proceso, en razón a que el ISS no trasladó la información correspondiente a las actuaciones desplegadas”^[26].

 

Posteriormente, a través de la Resolución No. 13718 de 2008, la Entidad reconoció al actor una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía única de $3.805.277 m/cte.

 

La Entidad solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Colpensiones, por cuanto considera que lo pretendido es la protección del derecho de petición del actor, presuntamente vulnerado por la Cervecería Unión S.A. sin que exista transgresión atribuible a la administradora.

 

Consideró además que debe declararse la improcedencia de la presente acción de tutela, en tanto no quedó demostrado el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Adujo que no se evidencia que el accionante haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios para exigir la efectividad de los derechos invocados ni se acredita la existencia de un perjuicio irremediable. De igual modo, advirtió la Entidad que “el actor no aduce razón que justifique su inactividad pues dejó transcurrir más de 20 años, desde que el ISS mediante Resolución No. 5585 de 8 de junio de 1994, otorgó respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento pensional, sin activar los mecanismos de protección otorgados por la constitución y la ley”^[27], faltando así al requisito de inmediatez.

 

Ahora bien, la Entidad se refirió a la Reserva actuarial por omisión en la afiliación por falta de cobertura del ISS en los siguientes términos:

 

“En lo que respecta a la obligación de afiliar por parte de empleadores particulares antes de la Ley 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia en precedente consolidado y ahora pacífico, ha establecido una suerte de regla genérica conforme a la cual, todos los eventos de omisión de afiliación, con independencia de su causa se resuelven mediante la constitución de una reserva actuarial a satisfacción de la correspondiente administradora”^[28].

 

Explicó que, en un primer momento, la tendencia jurisprudencial estaba encaminada a “inmunizar” al empleador en relación con el pago de aportes de los periodos en los que el trabajador prestó su servicio en zonas geográficas en donde no existía la cobertura del ISS y, por lo tanto, carecía de la obligación de afiliar a sus trabajadores. Con posterioridad expuso que la anterior tesis sufrió una variación para tomar una posición intermedia en la que se reconoce la responsabilidad que tiene el empleador en la financiación de la pensión de jubilación y en donde se establecieron ciertas pautas que permitieron indicar quién estaría a cargo del reconocimiento y pago de la prestación pretendida^[29]. Finalmente, expresó que la Corte Suprema de Justicia a partir del 2009 ha sostenido que “con independencia a la existencia o no de culpa o negligencia del empleador es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido por el trabajador, y es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad en razón a que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones”^[30], pues, según lo establecido por la Sala de Casación Laboral^[31]:

 

“[E]n ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y que la manera de concretar ese gravamen, en casos (…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar que se consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para, de esa forma, garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”^[32].

 

En concordancia con lo anterior, la Entidad defiende que “en caso de proceder la acción de tutela, es el empleador quien debe constituir la reserva actuarial por los periodos de no cobertura del ISS”, de modo que “la intervención de Colpensiones (…) se limitaría a justipreciar el monto de la reserva actuarial, y en caso de cumplir requisitos, reconocer el derecho a corte de nómina previa compensación de la indemnización sustitutiva”^[33]. Solicitó además que, en el evento en que el accionante tenga derecho a la pensión de vejez, se autorice a Colpensiones para que compense el valor de la indemnización y realice el reconocimiento a corte de nómina, con el fin de no afectar el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

Con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, esta corporación es competente para revisar la acción de tutela de la referencia, escogida por la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional, a través de Auto del 13 de julio de 2018.

 

2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución

 

2.1. De conformidad con lo consignado en el capítulo que antecede, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez cuestionó el silencio de la Cervecería Unión S.A., en relación con el derecho de petición que radicó en sus instalaciones el 11 de noviembre de 2017. Asimismo, solicitó tener como válido, para ser beneficiario de la pensión de vejez, el tiempo laborado –no cotizado– entre 1948 y 1961.

 

La demandada, por su parte, si bien reconoce la existencia de la relación laboral que mantuvo con el actor, niega que legalmente se hubiera encontrado en la obligación de cotizar por los periodos aludidos, habida cuenta que en las ciudades de Itagüí y Medellín, el ICSS^[34] inició operaciones el 2 de enero de 1967, fecha para la cual el contrato había finalizado. Empero, Colpensiones, en su intervención ante esta Corte, resaltó la posibilidad de que esas semanas pudieran contabilizarse al momento de estudiar solicitudes pensionales, siempre que el accionado pagara en su favor un determinado cálculo actuarial. Esto en aplicación estricta de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia y con independencia de la cobertura del seguro social.

 

El a quo declaró la existencia de un hecho superado en relación con el derecho de petición al encontrar que se había resuelto la solicitud presentada el 11 de noviembre de 2017 por el tutelante. Esta Sala coincide con esta apreciación pues se acredita que, si bien existió, antes de la instauración de la presente causa, una omisión de respuesta que amenazaba el derecho fundamental de petición cuya titularidad pertenece al actor, lo cierto es que con anterioridad al fallo emitido por el juez de instancia se contestó de manera integral a las formulaciones planteadas por este, de manera que, en lo referido a ese asunto, no existe materia sobre la cual deba pronunciarse la Corte^[35].

 

2.2. Sin embargo, las pretensiones del accionante, como se ha visto, no se agotaron en obtener una respuesta a sus peticiones. En tal sentido, corresponde a esta Sala determinar si se han desconocido sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, debido a que no pudo acceder a su pensión de vejez porque la empresa Cervecería Unión S.A. no efectuó aportes al sistema pensional por el periodo comprendido entre 1948 y 1961 –argumentando que no existía, ni en la Ley 90 de 1946 ni en el Decreto 3041 de 1966 un mandato claro para ello–.

 

2.3. A fin de resolver el problema jurídico señalado, la Sala se referirá (1) a la procedencia del amparo, (2) al régimen legal que gobernaba el sistema pensional para el momento en que el trabajador acumuló el tiempo de servicios que hoy echa de menos, (3) a las decisiones de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS –hoy Colpensiones– de cara al reconocimiento pensional, y (4) a la omisión reglamentaria en que se incurrió y la manera de remediarla desde el punto de vista de la equidad. Con estos elementos, (5) se resolverá el caso concreto.

 

3. Análisis de procedencia de la acción de tutela:

 

3.1. Esta Corporación ha sostenido que para que proceda el recurso de amparo se requiere que, con su instauración, se acredite la legitimación en la causa por activa^[36]  y pasiva^[37], la inmediatez y la subsidiariedad. En lo que tiene que ver con los dos primeros asuntos, la Sala advierte que se satisfacen de manera notoria dado que (i) Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez instauró en su nombre la acción, pretendiendo defender sus propios intereses, y, (ii) la misma fue dirigida contra la Cervecería Unión S.A., un particular que fungió como su empleador y respecto del cual el tutelante se encontró en situación de subordinación^[38]. Además, de esa empresa espera la cancelación de los aportes pensionales que considera adeudados. Asimismo, se estima necesaria la participación que como vinculado tiene Colpensiones en este proceso porque, siendo la administradora en la que se encuentra afiliado el actor, ha contribuido, con las respuestas que le ha entregado, a la falta de certeza y definición de su eventual derecho pensional^[39].

 

3.2. El requisito de inmediatez también se tiene por acreditado. Conviene recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, la tutela es un mecanismo que busca garantizar la protección inmediata de los derechos conculcados o amenazados, por lo que quien acude a ella debe hacerlo en un tiempo razonable, contado desde la ocurrencia del hecho, acto u omisión que se estima causante de la vulneración. Esto último a fin de impedir que con un ejercicio tardío del mecanismo se desconozcan derechos de terceros o el principio de la seguridad jurídica^[40].

 

Con todo, aun cuando a primera vista se advierta que un accionante dejó transcurrir un tiempo importante antes de acudir al juez constitucional, debe verificarse si ello obedeció a motivos válidos, derivados, por ejemplo, de su condición de vulnerabilidad, o si, en todo caso, el desconocimiento del derecho fundamental alegado continúa y es actual^[41].

 

En el asunto bajo examen, Colpensiones consideró que no se había cumplido el requisito de inmediatez, pues el actor inició la causa luego de 20 años, si se advierte que su pretensión pensional fue negada en acto administrativo del 8 de junio de 1994. Por tanto, solicitó que esa falta de diligencia sirviera para declarar la improcedencia del trámite. Sin embargo, esta Sala se aparta de tal posición al verificar que, en primer lugar, el tutelante acudió a este mecanismo poco más de tres meses después de que radicara en la entidad accionada la petición donde requería el pago de la pensión de jubilación o la cancelación de las cotizaciones dejadas de aportar; y, en segundo lugar, aun cuando lo dicho permitiría concluir que la tutela se incoó en un término prudencial, no obsta resaltar que la pretensión última del accionante es acceder a su pensión de vejez, para lo cual requiere de la empresa demandada una obligación específica de hacer que no ha sido satisfecha. Esto presupone que la amenaza de sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna se haya mantenido en el tiempo y sea actual.

 

3.3. Por último, la Corte también considera superado el requisito de la subsidiariedad, según el cual la acción de tutela es residual y por tanto solo podrá hacerse uso de ella cuando “el afectado no [dispone] de otro medio de defensa judicial” ^[42]. La jurisprudencia constitucional, siguiendo lo dispuesto en el artículo sexto del Decreto 2591 de 1991^[43], ha sostenido que, aunque existan formalmente otros medios judiciales, la tutela será procedente de manera transitoria si aquellos no logran evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable^[44], o, de manera definitiva, si se demuestra su falta de idoneidad^[45] o eficacia^[46] para superar la vulneración o amenaza de las prerrogativas cuya protección se pretende.

 

El actor en este asunto, cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que, en ese escenario, se evalúe si corresponde a la accionada pagar una pensión de jubilación o efectuar las cotizaciones faltantes a fin de que la prestación sea reconocida por Colpensiones. Esto en virtud del artículo segundo –numeral cuarto– del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social^[47]. Sin embargo, en criterio de esta Sala, tal mecanismo no puede entenderse efectivo para tal propósito, pues su duración media^[48] no se acompasa con las condiciones especialmente complejas en que se encuentran el accionante y su núcleo familiar.

 

El señor Tamayo, que, entre otras cosas, ha solicitado en tres oportunidades al ISS^[49] y en dos a la accionada^[50] el reconocimiento de su pensión o la validación de los tiempos trabajados con esta última, cuenta en la actualidad con 88 años de edad. Ha manifestado que se encuentra económicamente a cargo de su esposa, de 83 años, y de sus tres hijos, todos con afecciones serias en su salud: una de ellas fue calificada con el 50.41% de pérdida de la capacidad laboral y los otros dos tienen artritis reumatoide y antecedentes de una falla hepática, respectivamente (supra I, 4.2). Asume la manutención del hogar acudiendo al trabajo informal que como carretillero de mano desempeña en la plaza de mercado de Itagüí (Antioquia) y a las dádivas de sus vecinos, ya que, pese a su edad, no cuenta con pensión de jubilación o de vejez. La ausencia de un ingreso formal se encuentra plenamente acreditada con la revisión de los aplicativos de que dispone (i) la ADRES^[51], donde se advierte que el actor está actualmente afiliado a la EPS Savia Salud, dentro del sistema subsidiado y que tiene la condición de cabeza de familia; (ii) el SISBEN^[52], cuyo puntaje asciende al 33,89; y (iii) el SISPRO^[53], que no reporta pensión alguna para él^[54].

 

El conjunto de estas circunstancias hace que sea desproporcionado recomendar el inicio de un proceso ordinario laboral, máxime cuando la jurisprudencia constitucional ha indicado, reiterada y pacíficamente, que el análisis del requisito de subsidiariedad debe ser menos estricto si el tutelante se encuentra en una condición de manifiesta debilidad. Por tanto, acudiendo a los mandatos de igualdad material^[55], dignidad humana^[56] y solidaridad^[57], esta Corporación asume que la presente acción es procedente.

 

4.      El tránsito de las prestaciones patronales a las de vejez en Colombia: la obligación de cotizar al Sistema General de Pensiones. Recuento normativo

 

4.1. Las pensiones patronales, en lo público^[58] y privado^[59], fueron previstas por la Ley 6° de 1945. En lo referido al último sector, para esa fecha, no existía un sistema de seguridad social que se hiciera cargo de las prestaciones sociales y, por ello, los empleadores, siempre que contaran con un capital que superara el millón de pesos, debían pagar la jubilación del trabajador que llegara a los 50 años de edad y cumpliera 20 años de servicios prestados con una misma entidad. Estos tiempos podían ser continuos o discontinuos. No tenían derecho a la pensión, en tal sentido, quienes trabajaban en entidades cuyo capital fuera inferior. Por esto, se castigaba a las empresas que pretendieran hacerse pasar por pequeñas industrias a fin de eludir ese beneficio económico^[60]. La Ley 64 de 1946, para ampliar el rango de protección a un número mayor de trabajadores, dispuso que las compañías obligadas a responder por este tipo de emolumentos serían aquellas cuyo capital superara los $800.000^[61].

 

4.2. Posteriormente, el Congreso emitió la Ley 90 de 1946. Esta fue la primera norma que propuso, progresivamente, eliminar la obligación que tenía el empleador frente al pago de las pensiones de jubilación y establecer un sistema de seguridad social que permitiera incorporar a él todo el tiempo laborado por una persona, independientemente de que lo hubiese prestado para uno o para varios empleadores. La manera en que ello ocurriría, involucraba la creación del ICSS^[62], en favor del cual se efectuarían cotizaciones mensuales que soportarían, financieramente, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de esa administradora, una vez se acreditara un mínimo de edad y semanas cotizadas^[63].

 

Los aportes incluían un sistema de triple contribución forzosa, donde estaban involucrados los empleados, los empleadores y el Estado. La protección ya no dependería del capital con que contara el patrono^[64]. Por la entrega de la fracción del empleador y el empleado, respondía el primero, y ello debía hacerse en el tiempo y forma que estableciera el Instituto, esto es, cuando existiera el llamamiento^[65]. La ley preveía castigos para los empresarios que no afiliaran a sus trabajadores al seguro, o lo hicieran tardíamente^[66].

 

El funcionamiento de este esquema inició operaciones lentamente, de allí que la Ley advirtiera que las prestaciones patronales debían seguir rigiendo hasta tanto el seguro las asumiera^[67], lo cual ocurriría en el momento en que esa administradora así lo decidiera. De hecho, son evidentes las amplias facultades que el Congreso otorgó al ICSS para que regulara el proceso de inscripción y pago de cotizaciones en su favor^[68]; los requisitos y plazos en que ello debía hacerse^[69]; las actividades, regiones y tipos de empresas a las que debía llegar desde su iniciación^[70]; el orden de prelación de los riesgos que cubriría^[71]; el monto de las cotizaciones y el número de semanas necesarias para acceder al derecho^[72]. Tomando en consideración tales poderes, una demanda de inconstitucionalidad se interpuso contra los artículos 72 y 76 de la Ley, bajo el argumento de que en virtud de estos se habían “otorgado facultades para modificar las leyes laborales a una entidad administrativa distinta del Gobierno”, pues, en cualquier caso, se permitía que por disposiciones reglamentarias dejaran de tener efecto las normas que preveían el sistema de pensiones patronales. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia desestimó tal conclusión en la Sentencia No. 70 del 9 de septiembre de 1982, al decir que la desaparición, progresiva también, de las pensiones a cargo de empresas, había sido ordenada por el Congreso de la República y, por tanto, que el rango de acción del Instituto simplemente se circunscribiría a regular la voluntad legislativa^[73].

 

Por último, es llamativo que el artículo 76 de la Ley en cita, estableciera la posibilidad de que el ICSS asumiera la pensión de vejez tomando en consideración tiempos trabajados con anterioridad a la fecha en que aquella entró en vigencia, previa cancelación de tales cotizaciones por parte del empleador. La redacción del artículo contenía los siguientes términos: “para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes”. Empero, siendo competencia de esa entidad administrativa definir si asumía o no esa posibilidad, decidió no hacerlo y así quedó dispuesto, como se verá, en los reglamentos que redactó sobre la materia.

 

4.3. Con todo, la implementación de la ley y la puesta en marcha del sistema no estuvieron exentas de traumatismos, en parte, por los virajes políticos de la época. Por cerca de trece años, contados desde la sanción de la Ley 90 de 1946, no se avanzó en la materia, de manera que en ese interregno, el Presidente de la República se vio abocado a reglar, nuevamente, las pensiones patronales en el Decreto 2663 de 1950 (Código Sustantivo del Trabajo)^[74]. Sobre el particular, mantuvo la obligación de reconocer esa prestación a quien llegara a los 55 o 50 años, dependiendo de su sexo, y trabajara con el mismo empleador por 20 años^[75]. Por otra parte, estableció una pensión que se pagaría a quien fuera despedido, sin justa causa, después de 15 años de servicios^[76], prestación cuyas condiciones fueron modificadas con la Ley 171 de 1961, al decir a) que la recibiría quien hubiese sido despedido, sin justa causa, después de haber trabajado más de 10 años, menos de 15; b) que se reconocería desde el despido o desde el cumplimiento de los 60 años, lo que ocurriera de último; c) que si el despido, sin justa causa, se daba después de 15 años de servicios, la prestación se pagaría cuando el trabajador cumpliera 50 años; y d) que también tenía derecho a ella, a partir de los 60 años, quien se retirara voluntariamente después de 15 laborados^[77].

 

4.4. De manera concomitante, las primeras previsiones que el ICSS expidió para regular lo concerniente a los riesgos de IVM, aparecieron en el Decreto 1695 de 1960^[78], con el que se pretendió ordenar la composición de su Consejo Directivo y delimitar sus funciones, y en el Decreto 1697 del mismo año^[79], aprobatorio del primer “Reglamento General del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte”, que el propio Instituto había elaborado a través del Acuerdo 100 de 1960. Esta última norma comprendía reglas referidas a las condiciones necesarias para acceder a la pensión de vejez, exigiendo solamente 500 semanas de cotización y 55 años de edad (mujeres) o 60 (hombres)^[80]. Sin embargo, a pesar de lo anterior, no había sido regulada la forma en que debían inscribirse los trabajadores y tampoco el monto de las cotizaciones que debían hacerse en su favor, lo que se dejó pendiente para una posterior reglamentación^[81].

 

En lo sucesivo se presentaron complejas discusiones políticas, jurídicas y económicas que retardaron la asunción definitiva de los referidos riesgos por parte del Instituto^[82], lo cual no vino a suceder sino hasta la adopción de los Decretos 1824 de 1965^[83] y 3041 de 1966^[84]. En el primero de ellos, se dispuso que los afiliados originales serían quienes ya hacían parte del seguro de enfermedad no profesional y de maternidad, que en un término de seis meses la protección se extendería a todas las capitales de departamentos del país y que, en adelante, se procuraría una ampliación gradual a todas las regiones del mismo^[85]. Igualmente, se advirtió que una vez el empleador estuviere obligado a ello en virtud de la iniciación del seguro social^[86], debía pagar la cotización que correspondía a él y al empleado, descontándole a este último su proporción del salario^[87]. No comprendía esta norma la posibilidad de efectuar cotizaciones por periodos anteriores a la cobertura aludida.

 

4.5. A partir del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 señalado y aceptando el mandato otorgado por la Ley 90 de 1946, el ICSS reglamentó, en definitiva, todo lo referido a la pensión de vejez y los términos en los que esta sería reconocida. Tendría derecho a ella quien acreditara 60 o 55 años de edad, dependiendo del sexo, y cotizara 500 semanas en los 20 años previos al cumplimiento de la edad o 1.000 en cualquier tiempo^[88]. La cotización correspondía al 6% de los salarios devengados, donde un 3% era aportado por el empleador, un 1.5% por el trabajador y otro 1.5% por el Estado, valores que aumentaban con los años^[89]. Reiteró que la entrega de las cotizaciones debía hacerse por el empleador “a través de la caja seccional u oficina local que [correspondiera] a su jurisdicción en el plazo y forma que [determinara] el reglamento de aportes y recaudos”. Si el patrono no descontaba del salario la proporción que concernía al trabajador, tenía que pagarla con sus propios fondos^[90]. A las cajas seccionales y oficinas locales del ICSS atañía regular la inscripción de los asegurados y beneficiarios^[91]. Y, en todo caso, se entendió que la fecha de iniciación del seguro era aquella en que el mismo se extendía a una nueva zona o grupo laboral^[92].

 

Esta norma materializó, en definitiva, los mandatos proferidos por el Congreso en la Ley 90 de 1946. Por tanto, se establecieron las siguientes reglas con las finalidades, primero, de amparar las expectativas prestacionales de los empleados cuyas relaciones laborales estaban vigentes para el momento del llamamiento y, segundo, de garantizar una transición entre el régimen anterior (pago de pensiones patronales) y el nuevo (asunción del riesgo por el ICSS): (i) el número de semanas de cotización exigido se reduciría, 50 por cada año, para quienes hubieran nacido antes de 1917, sin embargo, el límite consistía en que no podría, en ningún caso, reconocerse una pensión con menos de 250 semanas^[93]. (ii) Las personas que llevaran 15 años de servicios prestados a una misma empresa, debían afiliarse al ICSS. Cuando cumplieran los requisitos del CST, podían pedir la pensión al patrono, pero este continuaría cotizando para que, acreditados los requisitos de este Decreto, la persona se pensionara por la administradora. Si la pensión del empleador era superior a la que pagaría el ICSS, el primero solo debía responder al trabajador por ese mayor valor^[94]. Y, (iii) quienes hubieran trabajado 10 años o más para la misma empresa, ingresaban como afiliados, pero si eran despedidos sin justa causa, el patrono debía pagar la pensión restringida prevista en el artículo octavo de la Ley 171 de 1961. No obstante las cotizaciones debían continuar a efectos de que el ICSS subrogara al empleador en el pago de la pensión^[95].

 

4.6. Las inscripciones al Instituto iniciaron el 1° de enero de 1967, por orden de su Director General, quien suscribió la Resolución No. 831 de 1966. Con todo, y retomando las reglas indicadas a lo largo de este capítulo, nunca se estableció que, por los periodos anteriores a esa fecha, se debiera efectuar cotización alguna. En efecto, para que existieran aportes en favor de un empleado, este debía encontrarse afiliado; lo que había sido materialmente imposible en años previos. Incluso, quienes quedaron cobijados con el régimen de transición señalado en el párrafo anterior, tuvieron que empezar a cotizar una vez obtenían su inscripción al ICSS. Así, por ejemplo, el artículo 57 del Decreto 3041 de 1966, buscaba proteger a quienes, para la fecha en que el Instituto asumió los riesgos de IVM, ya contaban con más de 50 años de edad. De los 50 a los 60 un hombre podía, si laboraba de manera continua, cotizar las 500 semanas exigidas^[96], pero si había nacido antes de 1917^[97], no lo lograría, de manera que resultaba imperioso, para esos afiliados, disminuir el tiempo de servicios a efectos de que no perdieran la posibilidad de pensionarse o que, después del cumplimiento de la edad, se vieran obligados a trabajar las semanas que hicieran falta para completar 1.000.

 

De otra parte, los artículos 60 y 61 ibíd., simplemente dieron nacimiento a la figura de la compartibilidad, en virtud de la cual, los tiempos laborados, antes de la afiliación al ICSS, en empresas que tenían la capacidad de pensionar, servirían únicamente para obtener el reconocimiento de la prestación patronal, pero, a fin de acceder a la pensión pagadera por el Instituto, correspondía al empleador cotizar en favor del jubilado, desde la afiliación en adelante, las semanas mínimas requeridas en el artículo 11. En caso de acreditarlas, se reconocería la pensión de vejez, correspondiéndole a la empresa únicamente el valor adicional, si es que la jubilación resultaba de mayor cuantía.

 

Nótese cómo, ni siquiera en estos contextos de transición, se tenían en cuenta, para el pago del beneficio de vejez, periodos trabajados con anterioridad a la asunción de los riesgos que hiciera el Instituto. Si esto era así para los supuestos reglados en los artículos 57, 60 y 61 del Decreto nombrado, a fortiori lo era para quienes prestaron servicios con posterioridad a 1946, pero no pudieron acogerse a tales reglas. En otros términos, ninguna persona tuvo la posibilidad, en esta coyuntura y por lo menos reglamentariamente, de hacer valer los tiempos de servicios anteriores al llamamiento.

 

4.7. Normativamente, la tesis anterior prevaleció en los años que siguieron, habida cuenta que la cobertura de la protección aumentaba gradualmente pero aún existían pensiones patronales. Ello podrá advertirse revisando el Decreto 2665 de 1988^[98], que permitía sancionar a quien omitiera la afiliación de sus trabajadores, estando obligado a ello, y cobrar los dineros dejados de recaudar. En esa norma se señaló, por ejemplo, que la afiliación “(…) del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente, o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción [sería cancelada por inválida]”^[99]. Si tal afiliación no procedía, de contera se concluye que tampoco la cotización. En el mismo sentido deben leerse algunas previsiones del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año^[100], que derogó el Decreto 3041 de 1966 y en el que se estipuló, entre muchas otras cosas, que el Instituto era “responsable de las prestaciones de que trata el seguro de invalidez, vejez y muerte a partir de la afiliación”^[101]; y que “cuando se extienda [el] seguro por primera vez a una nueva zona geográfica o a otros grupos de población, la fecha inicial de la obligación a asegurarse, será la del llamamiento a inscripción”^[102].

 

4.8. Con todo, la Ley 100 de 1993 (artículo 33, parágrafo primero –literal c–) modificó la lectura aludida cuando estableció que las semanas laboradas en empresas que tenían a su cargo el reconocimiento de la jubilación, con anterioridad a su entrada en vigencia, podían computarse para el reconocimiento de la pensión de vejez siempre que esa vinculación se mantuviera o se iniciara con posterioridad al 23 de diciembre de 1993^[103]. Para cuyo efecto era necesario que el empleador realizara el cálculo actuarial^[104] regulado en el Decreto 1887 de 1994. Así, por primera vez, se admitían cotizaciones relacionadas con periodos donde el empleador no había adelantado afiliación alguna en favor de sus trabajadores habida cuenta que respondía, con su propio peculio, por la jubilación. Aspecto que, como se verá más adelante, fue declarado exequible por esta Corporación en la Sentencia C-506 de 2001, luego de que la norma se atacara, en interpretación del demandante, porque negaba la posibilidad de que el mismo procedimiento se aplicara en favor de trabajadores cuyo vínculo laboral había finalizado antes de la fecha indicada.

 

Con la lectura de la Corte se entendió que esta previsión normativa no podía, en manera alguna, aplicar retroactivamente. De manera que, con anterioridad a la misma, que un empleador efectuara cotizaciones únicamente dependía del hecho de que su trabajador estuviere afiliado al sistema.

 

4.9. A modo de conclusión, luego de la revisión de las leyes y decretos que regulaban la materia, puede sostenerse, más allá de toda duda, que los patronos no estaban en la obligación de cotizar por periodos anteriores al momento en que el Instituto asumiera los riesgos de IVM. En su artículo 76, la Ley 90 de 1946 lo planteó como posibilidad, pero, al tiempo, le otorgó amplias facultades al ICSS para que regulara el asunto, entidad que motu proprio decidió, en todos los reglamentos que emitió al respecto, que la cotización se efectuaría una vez existiera afiliación y que ello solo tendría lugar cuando se comprobara el llamamiento por su parte. El legislador, en el marco de su libertad, incluyó una excepción a esta regla: que los tiempos trabajados, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con entidades capaces de pensionar, podrían ser tenidos en cuenta para efectos de la pensión de vejez siempre que la vinculación laboral se mantuviera para ese instante o se iniciara luego. Con ello excluyó a quienes habían finalizado su contrato en un tiempo anterior.

 

4.10. Empero, como este asunto ha sido abordado de manera amplia por la jurisprudencia, conviene repasar algunas conclusiones de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia sobre el particular, a fin de construir, con los elementos dogmáticos recaudados, la subregla aplicable al caso que se estudia.

 

5.      Recuento jurisprudencial frente a la posibilidad de que las semanas trabajadas antes de que la obligación de cotizar surgiera, fueran tenidas en cuenta por el ISS –hoy Colpensiones–

 

5.1.   En la Corte Constitucional se han presentado, por lo menos, cuatro posturas, a saber:

 

Primera tesis. El empleador no estaba obligado a cotizar antes del llamamiento que hiciera el ISS, por tanto, los periodos laborados para ese momento, no podían computarse a efectos de reconocer una pensión de vejez.

 

Este Tribunal, en algunos fallos anteriores al año 2012, se pronunció en ese sentido^[105]. Para argumentar lo dicho, señaló (i) que los trabajadores que se habían empleado con varias empresas privadas –antes del 1° de enero de 1967– no podían acumular esos tiempos a efectos de acceder a una pensión de jubilación, pues, aquella solo se reconocería si acreditaban mínimo 20 años de servicios con un patrono. Si no se cumplía esta condición, no tendrían derecho en los términos de la Ley 6 de 1945. Pero tampoco podían ser beneficiarios de la pensión de vejez, tomando en consideración tales periodos trabajados, porque los empleadores no tenían la obligación específica de cotizar frente a ellos. Esta interpretación guarda estricta relación con la teoría de las meras expectativas en pensiones, según la cual, una expectativa (no una situación jurídica consolidada) que tiene una persona de pensionarse bajo las normas que se encuentren vigentes al momento en que se relaciona laboralmente con un empleador, puede modificarse a partir de normas posteriores^[106].

 

En la misma línea, la Corte adujo (ii) que la obligación de aprovisionar recursos para, a futuro, entregarle al ISS el valor de un cálculo actuarial, solo nació con el artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993, de manera que tal mandato no existía con anterioridad y si se impusiera, vía legislativa, ello infringiría el principio de la irretroactividad de la ley en el tiempo, lo cual “sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho”^[107].

 

Segunda tesis. Las empresas, aun cuando no habían sido llamadas por el ISS para cotizar en favor de sus empleados, sí mantenían, por mandato de las leyes 6 de 1945 y 90 de 1946, la obligación de aprovisionar los recursos necesarios para que estos fueran tenidos en cuenta al momento de reconocer la pensión de vejez.

 

Esta postura ha sido defendida por diversas Salas de Revisión^[108]. Fundamentalmente se sostiene que, en escenarios como el presente, “la interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación”^[109]. También se ha dicho que tal mandato se encuentra en el artículo 76 de la misma norma, donde se dispuso que el Instituto reconocería tiempos prestados con antelación a su entrada en vigencia si el patrono pagaba las cuotas proporcionales que le correspondían^[110].

 

Por último, se ha resaltado que este deber también estaría contenido en los artículos 14 y 17 de la Ley 6 de 1945, pues, de su lectura, se desprende que las entidades debían “hacer los aprovisionamientos necesarios para el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de servicios”^[111].

 

Tercera tesis. Si bien no existía obligación legal frente a aprovisionamiento alguno, una aplicación acrítica de la Sentencia C-506 de 2001 puede derivar en una situación altamente injusta que no puede ser aceptada a la luz de la Constitución, como lo es que un trabajador pierda un periodo laborado y por ello no logre acceder a la pensión de vejez.

 

Esta postura intermedia de la Corte^[112], parte por reconocer que de la normatividad que regula la materia no se desprende el deber de cotizar por tiempos previos al llamamiento del ISS –apelando a argumentos similares a los expuestos en la primera tesis–. No obstante, en aplicación de los principios de solidaridad^[113] y de equidad^[114], y teniendo presente que los espacios dejados por el legislador no pueden afectar desproporcionalmente al trabajador, señala que el juez constitucional debe examinar si es del caso exigir de la empresa, que ha cumplido con lo ordenado, prestaciones adicionales en orden a conseguir que el empleado no pierda su esfuerzo laboral y acceda al derecho pensional.

 

Cuarta tesis. Se ha dicho que la Sentencia C-506 de 2001, declaró exequible la previsión del artículo 33, literal c, de la Ley 100 de 1993 y, con ello, avaló la imposibilidad de que los tiempos de servicio prestados con empleadores capaces de pensionar, cuya relación laboral hubiere terminado antes de la entrada en vigencia de esa norma, fueran computados a efectos de reconocer una pensión de vejez. En las Sentencias T-410 de 2014 y T-665 de 2015, se argumentó que esa providencia había hecho tránsito a cosa juzgada relativa y, por tanto, que era inaplicable en los supuestos que se estudiaban. Allí se señaló (i) que el análisis en sede de constitucionalidad solo había revisado el cargo relacionado con la vulneración del derecho a la igualdad, pero que no había abordado la lesión que ese mismo precepto causaba frente al derecho a la seguridad social; (ii) que las consideraciones que la sentencia hizo sobre el deber de aprovisionamiento eran accidentales (obiter dicta) y, en consecuencia, no vinculantes; y (iii) que era necesario inaplicar, por inconstitucional, el artículo 33, literal c, de la ley 100 de 1993.

 

Sobre esta base, la Sentencia T-665 de 2015 ordenó al empleador efectuar un cálculo actuarial que pagaría luego a Colpensiones, por los aportes dejados de efectuar cuando no había cobertura del Instituto^[115].

 

5.2.   La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha defendido dos posiciones:

 

La primera de ellas, acogida por varios años^[116], simplemente resaltaba que, históricamente, el empleador no tenía obligación alguna ni de afiliar ni de cotizar en favor de un trabajador durante lapsos en los que, por falta de cobertura de la entidad de previsión social, no había sido compelido a ello. Así, desde la perspectiva de esa autoridad judicial, era desatinado obligar al empleador a responder por unos aportes que había dejado de hacer, no por capricho, sino por ausencia de prescripción legal. Este argumento sumaba fuerza con la lectura del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, según el cual, era inválida la afiliación de quien no había sido llamado para tal efecto.

 

Con todo, su posición empezó a cambiar con una Sentencia de 2009^[117] que, a la postre, se convertiría en el enfoque mayoritario y actual^[118]. Esta segunda tesis, sostiene que es necesario que los tiempos trabajados, y no cotizados cuando no existía cobertura del sistema de pensiones, sean habilitados a través de un cálculo actuarial a cargo del empleador. 

 

En concreto, se ha afirmado que esta lectura se corresponde con los principios de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia, constitutivos del sistema de seguridad social^[119], a partir de lo cual se concluye que el hecho de no haber existido cobertura del ISS en una época determinada, no exonera al empleador del pago de las cotizaciones correspondientes a los periodos trabajados^[120]. De tal modo se ha ordenado la realización del cálculo actuarial aun cuando la relación laboral no se encontraba vigente al 23 de diciembre de 1993. Así se reinterpretó el artículo 33, literal c, de la Ley 100^[121].

 

De otro lado, esa autoridad judicial ha admitido que hubo algunas situaciones no reguladas por el Decreto 3041 de 1966 al momento de fijar las reglas que responderían a la transición hacia las pensiones pagadas por el Seguro Social, una de ellas fue la de quienes contaban con menos de 10 años de servicio prestado a una misma entidad, capaz de reconocer jubilaciones, para la fecha en que tal norma entra en vigencia. Esa omisión, sostiene, no se traduce en la liberación de toda carga económica para el empleador, máxime cuando de la cotización que se echa de menos depende el reconocimiento del derecho pensional. Afirmar lo contrario sería tanto como admitir que la imprevisión del legislador frente al particular y sus consecuencias, deberían recaer exclusivamente sobre la parte débil de la relación laboral^[122].

 

5.3. La primera tesis de las dos Corporaciones Judiciales, cuenta, en efecto, con argumentos legales sólidos, en tanto es fiel a una lectura contextual de la forma en que nació el sistema de seguridad social y cómo se fue expandiendo con el tiempo, de allí que, claramente, como se afirmó en las conclusiones situadas en el acápite contentivo del régimen legal (supra II, 4), el empleador, con un capital suficiente para pensionar con las reglas de la Ley 6 de 1945, no estaba obligado a remitir el valor de las cotizaciones correspondientes a periodos en que el ISS no había alcanzado su cobertura. Sin embargo, además de que este argumento –expuesto de forma pura y simple– no ha sido retomado judicialmente, por lo menos, desde 2012 hasta la fecha, no resuelve el complejo dilema de justicia material en que se ubica quien trabajó y por una imprevisión de la administración (sobre la que se volverá en el capítulo que sigue) no puede acceder a la pensión de vejez.

 

5.4. Correlativamente, se concluye que la obligación de cotizar por los periodos relacionados en el párrafo anterior, no es un mandato de la ley. La segunda tesis acogida por algunas salas de revisión de la Corte Constitucional, en tal sentido, no es de recibo. La dificultad que plantea surge de que se confunden dos escenarios distintos: el de la pensión de jubilación pagada por el empresario y el de la prestación que reconocería el extinto ISS. Parte de afirmar que si el empleador estaba obligado a pagar una pensión cuando el trabajador acreditara 20 años de servicio, debía guardar los recursos para, llegado ese momento, efectuar tal reconocimiento. Ahora, ese aprovisionamiento, al haberse realizado, y en caso de que no se cumplieran los 20 años aludidos, debía pasar en forma de cotización al Instituto cuando este ampliara su cobertura. No obstante, de lo primero^[123] no se desprende lo segundo^[124] toda vez que, por mandato de la Ley 90 de 1946, la obligación de cotizar al ISS solo surgía cuando este así lo indicaba.

 

5.5. Acudir a la cuarta tesis de esta Corporación, por otra parte, no viene al caso en tanto, de tenerse en cuenta las semanas que el accionante trabajó desde 1948 hasta 1961, el derecho pensional se habría causado –constituyendo una situación jurídica consolidada– en 1992, esto es, con anterioridad a la sanción de la Ley 100. De manera que no parece correcto debatir si las previsiones de su artículo 33 deben aplicarse retroactiva o retrospectivamente; y menos discutir si deben inaplicarse en virtud de una eventual excepción de inconstitucionalidad.

 

5.6. Por lo dicho, la Sala, en esta oportunidad, seguirá la tercera tesis esbozada en algunas decisiones de la Corte Constitucional, acompañada de ciertos argumentos de la Corte Suprema de Justicia que le sirven de soporte. Para tal fin es del caso preguntarse, en el capítulo que sigue, por la justicia y equidad de la transición entre pensiones patronales y pensiones de vejez. En este análisis, se cuestiona si es razonable, en términos constitucionales, permitir que una persona, con ocasión de una omisión reglamentaria, pierda un periodo trabajado y, por esta misma razón, no acceda a una pensión.

 

6.      La omisión reglamentaria en el tránsito entre pensiones de jubilación y pensiones de vejez. El principio de la equidad

 

6.1. Como se advirtió, el ICSS había sido facultado por la propia Ley 90 de 1946 para regular todo lo referido al proceso de inscripción y afiliación de trabajadores, así como los requisitos, plazos y condiciones en que se debían efectuar las cotizaciones en su favor. En efecto, el artículo 21 de la norma en cita prescribía que: “[e]l patrono estará obligado a entregar la totalidad de la cotización, es decir, tanto su propio aporte como el de sus asalariados, en su caso, a la correspondiente Caja Seccional, en el tiempo y forma que establezca el Instituto”. (Subrayas fuera de texto).

 

6.2. Del mismo modo, esta Sala sostiene que el ICSS estaba facultado por el legislador para, primero, definir si aceptaría las cotizaciones provenientes de fechas en que no había contado con la correspondiente cobertura y, segundo, establecer reglas precisas para que ello se llevara a cabo. Esta lectura, se desprende del artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Nuevamente, es del caso citar ese precepto:

 

“El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”^[125]. (Subrayas fuera de texto).

 

6.3. Así entonces, el Instituto tenía la posibilidad de recibir el pago de las cotizaciones que correspondieran a esos tiempos, en principio, no cotizados por falta de cobertura. Si la autoridad administrativa aceptaba ese compromiso, debía regular la forma en que correspondería al empleador pagar las “cuotas proporcionales correspondientes”^[126] de que trata el artículo. Dicho de otra manera, el empleador no debía cancelar tales cuotas si antes el ICSS no se disponía a recibirlas. Con todo, y por lo observado en el recuento normativo, la entidad decidió no asumir esos tiempos y, por consiguiente, nunca dispuso de qué manera debían cobrarse las cotizaciones aludidas. Omitir este aspecto fue el resultado de la voluntad de su Consejo Directivo.

 

6.4. Esta omisión generó, indirectamente, que los tiempos trabajados por todos aquellos que no cumplieron con las reglas de transición previstas en el Decreto 3041 de 1966 (artículos 57, 60 y 61; supra II, 4.5.), no sirvieran a ningún fin en materia de seguridad social, a pesar de que habían sido fruto de su esfuerzo. Las consecuencias de la omisión referida, como se advierte, afectan únicamente al trabajador, no al empleador ni al Estado. Además, ello no cuenta con una justificación concreta y suficiente. Es decir, al revisar las normas emitidas por el ICSS, no se descubre que la falta de regulación de estos supuestos se haya fundado en causas precisas e imperiosas en virtud de las cuales fuere necesario sacrificar los intereses legítimos del empleado. De allí su injusticia.

 

6.5. En este punto, la Sala se remite al análisis efectuado, particularmente, en las Sentencias T-937 de 2013 y T-435 de 2014 en lo referido a la equidad como criterio idóneo para remediar las injusticias derivadas de la omisión reglamentaria, máxime cuando se trata de resolver un asunto inscrito en la lógica del derecho laboral, pues, en tal contexto, el propio Código Sustantivo del Trabajo ha permitido al juzgador su uso^[127]. A esta altura, y en concordancia con lo que señala el artículo 230 Superior^[128], es preciso acudir a él, también, en su calidad de criterio auxiliar.

 

6.6. En principio, es ampliamente aceptado que las reglas previstas por el legislador deben ser aplicadas a todos los casos que se circunscriben a ellas, precisamente porque las normas han de entenderse generales y, por tanto, de aplicación universal prima facie; lo cual garantiza, entre otros, el derecho a la igualdad. Sin embargo, fallar en equidad permite al operador jurídico revisar si a la luz del caso concreto y sus particularidades, la subsunción del asunto en la ley no permite una solución justa y, por tanto, es preciso proponer otra que sí lo sea. La Sentencia T-435 de 2014^[129], advirtió, en otras palabras, “que la equidad tiene como propósito ajustar el derecho a las particularidades de cada asunto, racionalizando la igualdad que la ley presupone y ponderando aquellos elementos que el legislador no consideró como relevantes y que, por lo mismo, pueden llevar a la formación de injusticias. [L]a equidad tiene en cuenta los efectos concretos que se derivan para las partes del hecho de cumplir con el deber de decidir un asunto en específico”.

 

6.7. En lo que se refiere al elemento de la ponderación, con esta herramienta se busca permitir al juez distribuir las cargas que la norma, con un carácter abstracto, impuso a sus destinatarios^[130]. Asimismo, admite remediar los “espacios dejados por el legislador, con miras a evitar la consolidación de injusticias, ya sea porque no se regló una hipótesis específica dentro de una norma, o porque una situación en general no ha sido regulada” ^[131]. Del mismo modo, cabe señalar que decidir un caso acudiendo a las reglas de la equidad, no implica hacerlo arbitrariamente, razón por la que es esencial identificar, en el contexto empírico, las circunstancias que dan al asunto una connotación especial, en el marco de la cual aplicar literalmente un enunciado normativo puede constituir una carga excesivamente onerosa para una de las partes^[132].

 

6.8. Se ha visto que la regulación de la materia expuesta en esta providencia impuso una carga desproporcionada al empleado, cual fue la de impedirle el conteo de los tiempos trabajados antes de su afiliación al seguro social a efectos de poder acceder a su pensión de vejez. Así también, se advierte que el ICSS libró totalmente al empleador del pago de tales aportes, aun cuando pudo asumir una posición distinta en virtud de las facultades dadas por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. En consideración a este desequilibrio, la Corte estima que deben redistribuirse proporcionalmente las cargas a fin de ofrecer una solución justa. Sobre el asunto, refiriéndose en concreto a aquellos eventos donde con ocasión de circunstancias como las presentes una persona no puede completar las semanas mínimas requeridas para obtener la pensión de vejez, la Corte ha señalado que: “(…) es precisamente la carga excesivamente onerosa que debe soportar el trabajador en estos casos lo que repugna a dicho principio [el de la equidad], pues como consecuencia de la ausencia de un remedio jurídico a su situación, estas personas actualmente no cuentan con un auxilio mínimo en su senectud, a pesar de haber entregado su fuerza laboral, en casi todos los casos, en su edad más productiva”^[133].

 

6.9. Con todo, teniendo presente que la equidad es un principio que busca soluciones ponderadas, tampoco corresponde, en su nombre, imponer cargas desproporcionadas en cabeza del empleador. Este, por las disposiciones enunciadas, tenía dos obligaciones concretas: una, era la de pagar una pensión de jubilación si se acreditaban los requisitos previstos en la Ley 6 de 1945 o en el Código Sustantivo del Trabajo; y, la otra, era efectuar las cotizaciones en favor de su empleado siempre que el ICSS lo llamara. Sin embargo, el hecho de que por la omisión reglamentaria referida el patrono no hubiese respondido con lo anterior, no es óbice para que esta Sala busque un mínimo de “justicia en las relaciones que surgen entre [las partes], dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”^[134].

 

6.10. Así, desde esta perspectiva, ese mínimo de justicia se logra reiterando las reglas que estableció la Sentencia T-435 de 2014. En aquella oportunidad, se sostuvo que, para conceder el derecho a la pensión de vejez, en casos que contengan las mismas características del presente, el juez constitucional debe constatar la concurrencia de las siguientes condiciones, a saber:

 

“(i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]; (ii) No cumplir con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua con el mismo empleador; (iii) Tampoco cumplir los requisitos para acceder a la “pensión sanción” o a su equivalente, ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas y ya explicadas, entre otras normas, en el Decreto 3041 de 1966; (iv) Si durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones periódicas; y (v) El tiempo cotizado sea insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero que sumado con el período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes, cumple con el número necesario de semanas para obtener la prestación […] o estaría muy cerca de ello”^[135] .

 

6.11. Los criterios anteriores permiten al juez constitucional definir si una persona puede ser beneficiaria de la pensión de vejez en los términos expuestos, pero no resuelven en qué condiciones deben ser habilitados los tiempos no cotizados en caso de que ello suceda. La misma sentencia citada, pretendió resolver el asunto indicando tres reglas adicionales: la primera, establece que los aportes deben realizarse en favor de la administradora de pensiones, no por la totalidad del tiempo laborado (sin cobertura del ICSS), sino por el “necesario restante para que la persona pueda pensionarse o todo si las semanas aún son insuficientes”^[136]; la segunda, ordena que la base para el referido pago no debe ser el sueldo que devengaba el antiguo empleado, “sino el salario mínimo de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral”^[137]; y, la tercera, estipula que el trabajador también debe participar en la cancelación de estos aportes “en una proporción”^[138].

 

6.12. Los presupuestos enunciados tienen la finalidad concreta de permitirle al empleado beneficiarse de una prestación económica en su vejez, al haber cumplido el tiempo de trabajo exigido en las normas que regulaban la materia aun cuando, por algunos periodos, no existió cotización. Así mismo, toda vez que se acepta la ausencia de responsabilidad del patrono en el no pago de estos aportes, se ideó una medida a partir de la cual este no tendría que responder por la totalidad de los mismos; lo cual es suficiente para que el trabajador no pierda su derecho y para que la estructura financiera de la entidad no sufra un grave menoscabo.

 

Con estos elementos en mente, se resolverá el caso concreto.

 

7. Caso concreto

 

7.1. Para recapitular, el accionante consideró vulnerados sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna, toda vez que aun cuando laboró, interrumpidamente, desde 1948 hasta 1961, y que con posterioridad cotizó 476,43 semanas más, no pudo acceder a una pensión de vejez porque, durante el primer lapso, la Cervecería Unión S.A. no realizó los aportes al sistema de pensiones. Tal empresa, por su parte, aceptó que el vínculo laboral existió con el actor en los términos indicados por él, pero defendió que no estaba obligada ni legal ni reglamentariamente a efectuar cotizaciones por esa época en tanto el ICSS empezó a funcionar, en materia pensional, desde el 1º de enero de 1967. De otro lado, Colpensiones ha afirmado que, en caso de que se reconozca el derecho a la contabilización de los tiempos laborados con anterioridad al llamamiento que hiciera el ICSS, le correspondería, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al empleador pagar en su favor un cálculo actuarial para validarlos y, una vez ello ocurra, proceder con el reconocimiento de la pensión de vejez.

 

7.2. Esta Sala estima que, si bien es admisible la posición de la empresa accionada, en lo referido a que no estaba obligada a efectuar cotizaciones por los periodos que echa de menos el tutelante, ello fue consecuencia de una omisión reglamentaria en que incurrió el ICSS cuando no desarrolló el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Esto, por supuesto, derivó en que se presentaran situaciones injustas y contrarias a la equidad como la de quien, a pesar de haber trabajado durante el tiempo requerido en los reglamentos de tal entidad para acceder al beneficio económico, no podía pensionarse por falta de aportes.

 

7.3. Esta fue, en efecto, la situación del actor. Para analizar su caso y su eventual derecho prestacional, es preciso detenerse en los siguientes hechos probados: 1) nació el 25 de marzo de 1932^[139]; 2) trabajó, sin cotizaciones, para la Cervecería Unión S.A. por dos periodos: el primero, desde el 8 de junio de 1948 hasta el 10 de septiembre de 1951; y el segundo, desde el 4 de mayo de 1953 hasta el 29 de agosto de 1961^[140]; y 3) ha cotizado, también de manera interrumpida, 476,43 semanas entre el 7 de julio de 1969 y el 24 de marzo de 1981^[141].

 

7.4. Con esto, se tiene que el peticionario, en primer lugar, no completó el tiempo de servicios necesario (20 años) para que la entidad lo pensionara por su cuenta, de conformidad con las reglas de la Ley 6 de 1945 o del Código Sustantivo del Trabajo. En efecto, con ella trabajó 11 años y 6 meses. Y, en segundo lugar, aun cuando laboró más de 10 años con la accionada, no se ha debatido en qué términos culminó la relación laboral, esto es, si se desvinculó voluntariamente o si fue despedido con o sin justa causa, de manera que esta Sala no puede asumir que aquel tenga derecho a la pensión restringida de jubilación de que trataba el artículo octavo de la Ley 171 de 1961.

 

Asimismo, el actor no se encontraba contemplado en los supuestos previstos en los artículos 57, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, toda vez que (i) nació después de 1917, luego, tenía que acreditar el número mínimo de semanas exigido en el artículo 11 de la misma norma, esto es, 500 en los 20 años previos al cumplimiento de la edad o 1.000 en cualquier tiempo; (ii) no completó 15 años de servicios con la Cervecería Unión S.A.; y (iii) como se ha visto, aunque superó los 10 años de trabajo con aquella, no está clara la causa de su desvinculación^[142].

 

7.5. En lo que tiene que ver con el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de vejez que pagaba el Seguro Social, se advierte que los 60 años de edad los cumplió el 25 de marzo de 1992. Para ese momento, el Decreto 3041 de 1966 (Acuerdo 224 del mismo año) había sido derogado por el Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 del mismo año). Sin embargo, a pesar del tránsito normativo, el artículo 11 de la primera norma se reprodujo, en idénticos términos, en el artículo 12 de la segunda^[143]. Así, revisado el historial de cotizaciones (sin tener en cuenta el periodo laborado con la accionada) se tiene que durante toda su vida laboral, posterior a 1967, el tutelante aportó, con diversos empleadores, 476,43 semanas, de las cuales, en el lapso comprendido entre los 40 y los 60 años, cotizó 360^[144]: escenario en el que no tendría derecho a la prestación.

 

No obstante, si se sumara a los anteriores tiempos lo trabajado con la Cervecería Unión S.A. (596 semanas), se tendría que el peticionario cumplió con 1.072 semanas, en cualquier tiempo, esto es, más de lo exigido en el Decreto 758 de 1990. De tal manera, concluye la Corte, para el reconocimiento y pago de la prestación, es esencial, en este caso, que se validen, a través de un mecanismo equitativo como el dispuesto en la parte dogmática de esta providencia (supra II, 6.11), no todas las semanas por las que la accionada dejó de aportar, sino solo las necesarias para completar el tiempo que falte para la pensión, es decir, 523,57. Esto porque, de lo contrario, el señor Tamayo Ramírez perdería su esfuerzo laboral y con ello vería afectados irremediablemente sus derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna.

 

7.6. En suma, admitiendo que la no cotización de los periodos en disputa se debió a la falta de regulación del ICSS –entidad delegada por el Congreso para darse sus propias normas y regular lo concerniente a los riesgos de IVM– y no a una cierta omisión del empleador, no puede proceder el sistema del cálculo actuarial. En este punto, esta Sala se aparta de la posición sostenida por la Corte Suprema de Justicia en los últimos años (supra II, 5.2.), según la cual, corresponde al empleador pagar ello en su totalidad, porque este era quien tenía bajo su responsabilidad el reconocimiento de la pensión patronal, en caso de que se causara^[145].

 

La Corte Constitucional, por su parte y para proteger la sostenibilidad financiera del sistema, ha ordenado que los tiempos no cotizados por falta de cobertura, se validen a través de distintos mecanismos: ordenando (i) a la administradora liquidar, con valores actualizados, lo que el empleador dejó de aportar para que este último pagara esa cifra (Sentencias T-784 de 2010, T-712 de 2011, T-549 de 2012 y T-770 de 2013); (ii) al empleador, cancelar un cálculo actuarial en favor de la administradora (Sentencias T-469 de 2015, T-665 de 2015, T-714 de 2015, T-194 de 2017, T-207A de 2018, T-337 de 2018, T-396 de 2018 y T-429 de 2018), y (iii) la concurrencia, en el pago de las cotizaciones necesarias para acceder al beneficio pensional, del empleador (75%) y del trabajador (25%), en tanto no hubo culpa alguna del primero al no realizar los aportes en su momento; razón por la cual era desproporcionado que asumiera toda la deuda (Sentencias T-492 de 2013, T-937 de 2013 y T-435 de 2014).

 

7.7. Esta Sala estima que exigir de la empresa el pago de la totalidad de los aportes adeudados, tiene una connotación sancionatoria. Históricamente ha procedido cuando un empleador no ha afiliado a un trabajador o no ha cancelado los aportes en su favor, aunque debía hacerlo. Desde los Decretos 1824 de 1965 y 3041 de 1966 se estipuló como castigo, para el empresario, el desembolso integral de la cotización –incluida la cuota del trabajador– solo cuando no descontaba del salario de aquél la proporción que le correspondía. En los demás eventos, los aportes tenían que financiarse de manera tripartita, participando, al tiempo, el Estado, el empleador y el empleado. Ambos Decretos, en sus artículos 21 y 38, respectivamente, incluyeron una cláusula idéntica del siguiente tenor: “Si el patrono no descontare el monto de la cotización del asegurado en la oportunidad señalada en este artículo, no podrá efectuarlo después y las cotizaciones no descontadas del asegurado, serán también de cargo del patrono”.

 

7.8. También es sancionatoria la previsión dispuesta en el literal d del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, incluido por la Ley 797 de 2003. Allí se establece que, para el reconocimiento pensional, también puede tenerse en cuenta “el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador”, la solución que el mismo artículo plantea es que la empresa cancele un cálculo actuarial para que esos tiempos sean tomados en consideración por el Régimen de Prima Media. En esta misma línea, el Decreto 1833 de 2016, en su artículo 2.2.16.7.18 –inciso sexto–, señala con toda claridad que este remedio judicial es aplicable cuando “por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo” (subrayas fuera de texto).

 

7.9. En la actualidad, este llamado cálculo actuarial, se encuentra regulado en el mismo Decreto 1833 de 2016 de cuyo contenido se extrae, primero, que su valor depende de unas formulaciones matemáticas específicas y, segundo, que en su pago no participa nadie más que el empleador^[146].

 

7.10. Este Tribunal asume, entonces, que en razón a que la Cervecería Unión S.A. no omitió, por su propio capricho el pago de las cotizaciones correspondientes a periodos donde el Instituto no había logrado la cobertura necesaria, la habilitación de una parte de esos tiempos^[147] debe hacerse a través de un mecanismo alterno, que responda a la realidad de este caso y que sea equitativo. Esto porque, así como se ha sostenido que no es procedente que el trabajador asuma en soledad las consecuencias de la no reglamentación de estos escenarios, tampoco puede cobrarse al empleador la totalidad de lo debido porque con eso se afirmaría que fue su responsabilidad la no entrega de tales dineros, lo que, como ha quedado demostrado a lo largo de la providencia, sería incorrecto.

 

7.11. Adicionalmente, esta connotación sancionatoria no es lo único que preocupa a la Sala, pues, también debe aceptarse que las empresas que asumían pensiones de jubilación, por su capacidad de producción y su capital, contaban, en muchos casos, con un gran número de trabajadores, razón por la cual, aplicar de manera retroactiva y después de muchos años una obligación que legalmente no debían asumir, podría tener una carga excesivamente onerosa sobre su estabilidad financiera si todos aquellos pidieran, en su favor, la realización del cálculo actuarial indicado para, por ejemplo, acceder a reliquidaciones de las pensiones que ya devenguen. Esto sería contrario al principio de la equidad del que trató el capítulo sexto de esta providencia, toda vez que se crearía un nuevo desequilibrio que, ciertamente, tendría consecuencias económicas más o menos graves, dependiendo del tamaño de la entidad. De allí que esta providencia haya limitado, a los casos que –como el presente– cumplan con las condiciones previstas en el fundamento jurídico II, 6.12, la posibilidad de habilitar algunos periodos trabajados y no cotizados por falta de cobertura del ICSS.

 

7.12. Por otra parte, habida cuenta que las cotizaciones necesarias para que el actor acceda al derecho deben pagarse, a efectos de que la administradora de pensiones encuentre soporte financiero para el reconocimiento de la prestación, ampliando lo dispuesto por la Sentencia T-435 de 2014^[148], se establecerá una fórmula en la que, tomando como referencia el salario mínimo de aquella época^[149], se aporten 523,57 semanas, de las 596 trabajadas con la accionada, en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946^[150] y 33 del Decreto 3041 de 1966^[151]. Con esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25%. Así, la Corte busca, por un lado, dar cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el ICSS.

 

7.13. Ahora bien, con lo dicho, esta Corte admite que el derecho a la pensión de vejez del accionante se causó el 25 de marzo de 1992, fecha para la cual, contando los periodos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social y los trabajados (sin aportes), el susodicho acreditó los dos requisitos esenciales para ello (edad y tiempo de servicios), de acuerdo a lo normado en el Decreto 758 de 1990. Sin embargo, de ello no se sigue que la prestación deba ser pagada desde tal fecha. En efecto, la protección que en esta ocasión se brinda, tiene por objeto amparar, principalmente y por las circunstancias en que se encuentra el peticionario, su derecho al mínimo vital. Para conseguir esa finalidad, no es del caso ordenar, y menos en sede constitucional, la cancelación en su favor de cerca de 28 años de mesadas pensionales, pues ello desbordaría el objeto mismo de la presente causa, motivo por el cual esta Corporación ordenará a Colpensiones, como se consignará en la parte resolutiva de la providencia, reconocer y pagar la prestación desde el día en que se emite la presente providencia.

 

7.14. Por último, en tanto fue informado por Colpensiones que mediante la Resolución No. 13718 de 2008, el ISS reconoció al actor una indemnización sustitutiva en cuantía única de $3.805.277 m/cte, tomando en consideración las 476,43 semanas efectivamente cotizadas, esta Corte considera necesario que, en virtud de la incompatibilidad entre esa prestación y la pensión de vejez, tal valor deba cobrarse al actor con su respectiva indexación. Así las cosas, tanto ese monto, como el 25% de los aportes pendientes de pago por algunos periodos que trabajó con la accionada, corren por su cuenta, de manera que se faculta a la administradora de pensiones para que descuente ambos conceptos de las mesadas que a futuro se le paguen o, en su defecto, realice un acuerdo de pago con él.

 

7.15. En razón de lo que se ha indicado, se revocará el fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí (Antioquia), el 13 de marzo de 2018, y se ampararán los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna del señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

 

Primero.- REVOCAR el fallo proferido el 13 de marzo de 2018 por el Juez Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí (Antioquia), y, en su lugar, TUTELAR los derechos al mínimo vital, a la seguridad social y a la vida digna del señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez.

 

Segundo.- ORDENAR a Colpensiones que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, calcule el monto al que asciende la deuda por los aportes correspondientes a las 523,57 semanas que le hacen falta al tutelante para acceder a la pensión de vejez –de las 596 trabajadas con la Cervecería Unión S.A. y cuya cotización nunca se efectuó– tomando como referencia el salario mínimo del último año trabajado por el actor en esa empresa. Del cálculo total, esa administradora deberá responder por el 25% en virtud de lo reseñado en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, en el trascurso de las 24 horas siguientes a la realización de tal cálculo, deberá remitir copia del mismo a la Cervecería Unión S.A. y al señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez, para que cada uno conozca, respectivamente, el monto al que se eleva el 50% y el 25% de la deuda mencionada.

 

Tercero.- ORDENAR a Colpensiones que, de manera concomitante al proceso de comunicación anterior y dentro de las 48 horas siguientes a la realización del cálculo de lo adeudado, reconozca la pensión de vejez al accionante en aplicación de lo establecido por el Decreto 758 de 1990, ordenando su pago desde el día en que se emite esta sentencia. En el acto administrativo señalará que tanto el valor indexado de la indemnización sustitutiva reconocida a través de la Resolución No. 13718 de 2008, como el monto al que ascienda el 25% de los aportes adeudados, deberán ser descontados al señor Tamayo Ramírez de las mesadas que a futuro se le giren, o, pagados por él previo acuerdo entre las partes.

 

Cuarto.- ORDENAR a la Cervecería Unión S.A. que, dentro de los dos meses siguientes al conocimiento que tenga del cálculo de que trata el artículo tercero de esta providencia, pague en favor de Colpensiones el 50% que le indique esa administradora.

 

Quinto.- Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones del artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA

 DIANA FAJARDO RIVERA

A LA SENTENCIA T-281/20

 

 

PENSION DE VEJEZ-Debió resolverse con fundamento en el deber legal de aprovisionamiento, aun cuando el vínculo laboral finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (Salvamento parcial de voto)

 

DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Alcance del literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según sentencia C-506-01 (Salvamento parcial de voto)

 

PENSION DE VEJEZ-Jurisprudencia sobre obligación del empleador de realizar aprovisionamiento de dinero para el pago de aportes de sus trabajadores al ISS cuando esta entidad asumiera riesgos de invalidez, vejez y muerte (Salvamento parcial de voto)

 

Revisada la jurisprudencia constitucional sobre la materia, es posible sostener que los distintos pronunciamientos de tutela han estado enmarcados en dos orientaciones opuestas: la primera dirigida a negar la obligación de aprovisionamiento pensional por parte de los empleadores, en el marco de las relaciones laborales extintas antes de la Ley 100 de 1993 y en aplicación directa de la exequibilidad declarada en la precitada Sentencia C-506 de 2001; y la segunda relacionada con el reconocimiento de la existencia de dicha obligación en los casos en los que resulta indispensable tener en cuenta los tiempos de servicio prestados con anterioridad a la entrada en vigor de esta legislación para acceder a la prestación.

 

DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Líneas jurisprudenciales (Salvamento parcial de voto)

 

(i) Pronunciamientos que han reconocido la existencia del deber de aprovisionamiento pensional desde la Ley 90 de 1946 y no desde la Ley 100 de 1993; (ii) Pronunciamientos que, en virtud de los principios de equidad, solidaridad y favorabilidad laboral, han advertido la necesidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados durante vínculos de trabajo extintos antes de la Ley 100 de 1993; (iii) Pronunciamientos que han optado por aplicar una excepción de inconstitucionalidad frente al literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

 

DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Desarrollo normativo antes de la Ley 100 de 1993 (Salvamento parcial de voto)

 

DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Los empleadores particulares, cualquiera sea su capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS (Salvamento parcial de voto)

 

 

 

(M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ)

 

 

Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo mi voto en la Sentencia T-281 de 2020 porque, contrario a lo sostenido por la mayoría, considero que el caso de la referencia debía ser resuelto con base en la posición jurisprudencial que ha sido sostenida de manera reiterada por esta Corporación, y que obedece a fundamentos constitucionales que no pueden ser desatendidos. Para desarrollar las razones de mi disidencia, a continuación presento una breve reseña de la decisión que ha sido adoptada por la mayoría de la Sala y, luego, procedo a exponer mi posición sobre la misma.

 

Reseña de la sentencia T-281 de 2020

 

En esta ocasión, la Sala Segunda de Revisión estudió el caso del señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez. Un ciudadano de 87 años de edad, al que Colpensiones se negaba a reconocer y pagar su pensión de vejez, con base en el argumento según el cual el literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 impide tener en cuenta el tiempo de servicio prestado ante una compañía privada con la que mantuvo un vínculo laboral que se extinguió antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral, y durante el cual el empleador no realizó cotizaciones en materia de pensiones.

 

La Sala encontró vulnerados lo los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del demandante, razón por la cual dispuso su protección. Como fundamento, la mayoría acogió la tesis jurisprudencial según la cual, en este caso, es necesario tener en cuenta los tiempos trabajados por el accionante, antes de su afiliación al seguro social, a efectos de acceder a su pensión de vejez. Esto, a partir del principio de equidad, y no porque en el ordenamiento exista una obligación que haga exigible a los empleadores garantizar el aprovisionamiento pensional en asuntos similares al del accionante.

 

El caso del señor Rodrigo Tamayo Ramírez debió resolverse con base en la tesis jurisprudencial según la cual del ordenamiento jurídico se deriva el deber del empleador de garantizar el aprovisionamiento pensional respecto de vínculos laborales extintos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

 

Si bien estoy de acuerdo con el amparo otorgado a los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna del actor, disiento del fundamento que dio lugar a dicha decisión. Desde mi perspectiva, es innecesario acudir al principio de equidad, cuando el caso debe ser resuelto a partir de las reglas legales y constitucionales de las cuales se deriva la obligación de los empleadores de garantizar el aprovisionamiento pensional, incluso para relaciones laborales finalizadas antes de la aparición del Sistema General de Seguridad Social. Esta corresponde a la tesis jurisprudencial mayormente reiterada por distintas salas de revisión de esta Corporación, y encuentra sustentos constitucionales determinantes. Enseguida, haré referencia a las distintas posiciones que han sido desarrolladas en este Tribunal, sobre la materia.

 

1.1.    Estudio jurisprudencial sobre el deber de aprovisionamiento pensional, el cómputo de las semanas de cotización y la acumulación de los tiempos de servicio prestados en el caso de las vinculaciones laborales extintas antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Alcance del literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993

 

Con la expedición de la Ley 100 de 1993 y la consecuente creación del Sistema de Seguridad Social Integral, se subrogó para toda la población las contingencias de vejez, invalidez y muerte, y se consolidó un cuerpo normativo único en materia pensional. Particularmente, el artículo 33 de esta Ley incorporó los requisitos para acceder a la pensión de vejez. En el primer parágrafo de la disposición se incluyeron las reglas para el cómputo de las semanas de cotización exigidas para el acceso a la prestación, de modo que, en el literal “c” del mismo, se determinó que “[e]l tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

 

En la Sentencia C-506 de 2001^[152], la Corte estudió una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el literal precitado. Para el entonces demandante, la norma: (i) violaba el principio de igualdad porque, a diferencia de los demás trabajadores, a aquellos vinculados con empresas que tenían a cargo el reconocimiento y pago de la respectiva pensión antes de la Ley 100 de 1993 se les exige la existencia de la relación de trabajo a la entrada en vigor de dicha legislación; y (ii) propiciaba un enriquecimiento sin justa causa por parte de los empleadores que, teniendo a su cargo el reconocimiento pensional, se eximen del aprovisionamiento únicamente por tratarse de contratos laborales finalizados antes del 23 de diciembre de 1993. No obstante, la Sala desestimó los cargos formulados contra la norma, declarando su exequibilidad.

 

Como fundamento de la anterior decisión, se indicó que la Ley 100 de 1993 dio origen a una nueva obligación onerosa en cabeza de los empleadores, consistente en aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo de servicio de los empleados con contratos laborales vigentes a la fecha en que entró a regir la mencionada Ley, o que se iniciaron con posterioridad. En ese sentido, se indicó que, ante la inexistencia de un deber patronal, los trabajadores con vínculos contractuales anteriores al 23 de diciembre de 1993 no eran titulares de ningún de derecho correlativo, por lo que sólo tenían una “simple expectativa” que se estructuraría con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos legales, lo cual es justificativo de la diferenciación incorporada por el Legislador, a la que aludió el actor. Con base en ello, además, desestimó el segundo cargo invocado en la demanda, relacionado con el supuesto enriquecimiento sin causa e insistió en la imposibilidad de dar aplicación retroactiva a la obligación creada en el nuevo sistema pensional, por contrariar el principio de seguridad jurídica.^[153]

 

Después del control abstracto reseñado, en la Corte Constitucional se ha desarrollado una línea jurisprudencial integrada por Sentencias proferidas al conocer distintas acciones de tutela que, como la de la referencia, se han relacionado con la aplicación, en concreto, del literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Específicamente, casos en los que los tutelantes han solicitado tener en cuenta el tiempo de servicio prestado (tanto en el sector público como privado) durante vinculaciones laborales extintas antes de la entrada en vigencia de esta Ley, a efectos de que les sea computado al momento de verificar el requisito de semanas de cotización para acceder a la pensión de vejez.  Estas providencias, sin embargo y como se verá a continuación, no han consolidado una posición jurisprudencial uniforme por parte de las distintas Salas de Revisión.

 

Revisada la jurisprudencia constitucional sobre la materia, es posible sostener que los distintos pronunciamientos de tutela han estado enmarcados en dos orientaciones opuestas: la primera dirigida a negar la obligación de aprovisionamiento pensional por parte de los empleadores, en el marco de las relaciones laborales extintas antes de la Ley 100 de 1993 y en aplicación directa de la exequibilidad declarada en la precitada Sentencia C-506 de 2001; y la segunda relacionada con el reconocimiento de la existencia de dicha obligación en los casos en los que resulta indispensable tener en cuenta los tiempos de servicio prestados con anterioridad a la entrada en vigor de esta legislación para acceder a la prestación.

 

1.1.1.      Decisiones de tutela enmarcadas en el primer escenario jurisprudencial: aplicación directa de la Sentencia C-506 de 2001

 

El primer fallo en asumir esta posición correspondió a la Sentencia T-719 de 2011^[154]. En este evento, se analizó el caso de una persona de 86 años que inició su vida laboral en 1945 al servicio de la empresa Bavaria S.A. por un periodo de más de diez años, y con Cervecería Andina por otro mayor de 6 años. Solicitó la pensión de vejez, pero le fue negada por no cumplir con el tiempo de servicio requerido. En este caso la Corte, aunque otorgó la prestación al actor porque para el 1º de abril de 1994 cumplía con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ya que entre enero de 1967 y febrero de 2000 cotizó 1.165,422 semanas, acogió la postura según la cual debía darse aplicación estricta a la exequibilidad contenida en la Sentencia C-506 de 2001. Específicamente, señaló lo siguiente:

 

“[A] la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se instituyó el deber de los empleadores del sector privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, del aprovisionamiento hacia futuro de los cálculos actuales correspondientes a la suma del tiempo servido por el trabajador, puesto que, observando los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de la ley, para la contabilización de las semanas es necesario que el contrato laboral se halle vigente a la fecha en que la citada Ley produjo efectos, frente a las consecuencias de la respectiva transferencia”.

 

Más adelante, en la Sentencia T-814 de 2011^[155], la Sala Novena de Revisión abordó el caso de un ciudadano que había trabajado al servicio de un programa de la Embajada del Reino de los Países Bajos ante Colombia, desde el 15 de febrero de 1980 hasta el 28 de febrero de 1990, sin que se realizaran las cotizaciones pensionales durante su vinculación. Al solicitar su pensión de vejez, la misma le era negada al demandante, bajo el argumento según el cual, el tiempo de servicio adelantado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 no podía ser tenido en cuenta, de acuerdo con el literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de dicha Ley. Específicamente sobre la aplicación y alcance de dicha disposición, la Sala de Revisión reiteró lo establecido en la Sentencia C-506 de 2001, de modo que le halló la razón a la entidad pensional frente a este aspecto. 

 

Enseguida, en la Sentencia T-890 de 2011^[156], se estudiaron cuatro acciones de tutela en las que los demandantes solicitaban el acceso a prestaciones pensionales que habían sido negadas con base en el argumento según el cual el tiempo de servicio prestado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no debía ser tenido en cuenta. Al tomar la decisión, la Sala Quinta de Revisión resolvió conceder el amparo solamente en uno de los cuatro casos, pues, en los demás, no se acreditó que la relación laboral en cuestión hubiera estado vigente al momento de entrar a regir el Sistema Integral de Seguridad Social, razón por la cual declaró la improcedencia de los recursos de amparo. 

 

La Sentencia T-020 de 2012^[157] correspondió al segundo caso que, sobre la materia, fue resuelto por la Sala Sexta de Revisión^[158]. En la demanda, el actor manifestaba haber laborado para la Embajada Real de los Países Bajos (Holanda), la cual omitió realizar los aportes para pensión entre el 1º de julio de 1982 y el 31 de diciembre de 1989, porque consideró que no tenía la obligación de hacerlo y el ISS no tenía cobertura en el municipio donde laboró el accionante. Al resolver el caso, la Sala reiteró la postura de la Sentencia C-506 de 2001, según la cual fue con la Ley 100 de 1993 que surgió para los empleadores la obligación de aprovisionar los cálculos actuariales respecto de los tiempos laborados por los trabajadores con contrato laboral vigente al momento de entrar en vigencia la citada normatividad. En consecuencia, decidió confirmar las decisiones de instancia, que negaron el amparo de los derechos invocados. 

 

1.1.2.      Decisiones de tutela enmarcadas en el segundo escenario jurisprudencial: reconocimiento de la existencia de la obligación de aprovisionamiento pensional y acumulación de tiempos de servicio en los casos en los que resulta necesario tener en cuenta los periodos laborales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993

 

El mayor número de decisiones adoptadas por las distintas Salas de Revisión ha acogido esta segunda orientación jurisprudencial. No obstante, su fundamentación tampoco ha sido pacífica. Este segundo grupo de pronunciamientos ha tenido, por su parte, tres enfoques jurídicos diferentes. En primer lugar, aquellas sentencias que han reconocido la existencia del deber de aprovisionamiento pensional desde la Ley 90 de 1946 y no desde la Ley 100 de 1993. En segundo lugar, aquellas que, en virtud de los principios de equidad, solidaridad y favorabilidad laboral, han advertido la necesidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados durante vínculos de trabajo extintos antes de la Ley 100 mencionada. Y en tercer lugar, una serie de fallos que han identificado en la Sentencia C-506 de 2001 un pronunciamiento estrictamente reservado a los cargos de igualdad y enriquecimiento injustificado allí analizados, razón por la cual han establecido que, en virtud del principio de seguridad social, se torna necesario adelantar una excepción de inconstitucionalidad frente al literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 ya citado. A continuación, se precisa este desarrollo jurisprudencial.

 

A.   Pronunciamientos que han reconocido la existencia del deber de aprovisionamiento pensional desde la Ley 90 de 1946 y no desde la Ley 100 de 1993

 

La Sentencia T-784 de 2010^[159] constituye un precedente hito en la línea jurisprudencial que es objeto de estudio. Corresponde al primer fallo que, en sede de revisión, fue proferido por la Corte Constitucional tras la adopción de la Sentencia C-506 de 2001. En dicha ocasión, se resolvió el caso de un trabajador de la compañía Texas Petroleum Company y/o Chevron Texaco, quien laboró para dicha empresa entre el 16 de julio de 1984 y el 15 de junio de 1992, sin que se hubiesen realizado las cotizaciones respectivas para la seguridad social en pensiones. Como justificación, la compañía sostenía que, para esas fechas, el empleador no tenía la obligación legar de hacer el aprovisionamiento respectivo. Al estudiar el asunto, la Sala Octava de Revisión decidió revocar las sentencias de instancia que habían negado la acción de tutela. En su lugar, concedió el amparo invocado y como fundamento sostuvo que, por un lado, conforme con la Ley 6 de 1945 (primer Estatuto Orgánico del Trabajo), los empleadores tenían el deber de asumir el pago de la pensión de jubilación, una vez cumplidos los requisitos legales, obligación que sería subrogada por el Seguro Social al cual debían trasladar los aportes de acuerdo con el tiempo de servicio del trabajador.^[160] 

 

Por otro lado, indicó que el deber de aprovisionamiento de los empleadores surgió desde la Ley 90 de 1946, sin importar la fecha en que entró a funcionar el Instituto Colombiano de Seguros Sociales. En palabras de la Sala:

 

“El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. // Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social” (negrilla fuera de texto original).

 

Adicionalmente, se indicó que el Código Sustantivo del Trabajo^[161], en su artículo 259, incorporó una regla equivalente a la establecida en la Ley 90 de 1946, así: “(…) 2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”.

 

Con base en ello, la Sala fue enfática en establecer que desde la Ley 90 mencionada se instituyó la obligación dirigida a los empleadores de aprovisionar el capital necesario para garantizar las semanas de cotización correspondientes al tiempo de servicio, hasta tanto entrara en funcionamiento el ISS. De este modo, se aclaró que este último hecho no podía constituir una excusa válida para inobservar los deberes pensionales por parte del empleador, como erradamente había sido interpretado por la entonces empresa demandada. Por ello, se determinó, a modo de regla, que “desde la entrada en vigencia de la Ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social.”^[162]

 

Se determinó, entonces, que aceptar la tesis de la inexistencia de la obligación de aprovisionamiento pensional desde el año 1946 sería contrario al derecho fundamental a la igualdad, pues eso significaría, sin ninguna justificación, que el tiempo que deberían cotizar los trabajadores con vínculos anteriores a la Ley 100 de 1993 sería mayor al de otras personas en similares circunstancias. Indicó que con ello se despojaría al trabajador de una garantía que le permita una vida digna frente a escenarios de contingencias como la vejez. Por ello, concluyó que la interpretación más ajustada a la Constitución es aquella que ordena tener en cuenta el tiempo laborado por el trabajador y computarlo, para efectos de acceder a la pensión, incluso si el contrato de trabajo finalizó antes de empezar a regir la Ley 100 de 1993, garantizando de esta forma el derecho a la seguridad social de los empleados.

 

Posteriormente, la Sala Primera de Revisión, a través de la Sentencia T-712 de 2011,^[163] analizó la acción de tutela instaurada por un trabajador contra Texas Petroleum Company  y/o Chevron Petroleum Company, Perenco Colombia Limited y la Occidental de Colombia Inc, debido a que estas se negaron a realizar los aportes pensionales correspondientes al tiempo laborado entre 1972 y 1988,^[164] bajo el argumento según el cual, para la época de las vinculaciones, las compañías demandadas no estaban legalmente  obligadas a cotizar para cubrir el riesgo de vejez. Asimismo, sostenían estas compañías que, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no era posible computar el tiempo laborado antes de entrar a regir el Sistema General de Seguridad Social Integral, cuando la relación de trabajo ya ha finalizado.  

 

Al resolver el asunto, la Sala reiteró el precedente contenido en la Sentencia T-784 de 2010, insistiendo en que la Ley 90 de 1946 no sólo creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, sino que impuso a las empresas la obligación de realizar el aprovisionamiento correspondiente para que se entregara al ISS, cuando subrogara los riesgos, el pago de las cotizaciones destinadas a obtener la prestación pensional futura. En ese orden, concedió el amparo al actor al advertir que existían los suficientes medios probatorios que determinaban que éste laboró para la empresa, la cual se benefició de su fuerza de trabajo, “pero no hicieron los aprovisionamientos pensionales que le depararan a éste último al llegar a su vejez, una vida verdaderamente digna y humana”.

 

En el año 2012, la Sala Sexta de Revisión adoptó la Sentencia T-549^[165], en la que se ocupó estrictamente de reiterar el precedente fundado en la Sentencia T-784 de 2011. En esa oportunidad, se estudió la acción de tutela instaurada por una persona que trabajó en varias empresas entre los años 1959 y 1994, y a quien el Instituto de Seguros Sociales se negaba a reconocerle la pensión de vejez, al no tenerse en cuenta los tiempos de servicio acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social. Se decidió conceder el amparo tras sostener que los trabajadores que no tenían vigente el contrato laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y que laboraron para las empresas sin que éstas realizaran los aportes para la seguridad social en pensión, “les es aplicable el régimen jurídico instituido por la Ley 90 de 1946, que tal como se indicó, generó para las empresas la obligación de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación.” En consecuencia, se ordenó a los empleadores transferir al ISS las sumas actualizadas, correspondientes a los periodos laborados por el accionante.

 

De igual modo, en la Sentencia T-518 de 2013,^[166] la Sala Sexta de Revisión conoció el caso de una mujer de 61 años de edad y en condición de discapacidad visual, quien había laborado para la Universidad de Caldas desde el 1 de febrero de 1977 hasta el 31 de marzo de 1979, sin que el Instituto de Seguros Sociales accediera al reconocimiento de su pensión de vejez, al no computar el tiempo de servicio prestado durante este lapso. Las instancias negaron a la accionante la protección de derecho a la seguridad social, por considerar que no cumplía con los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, dado que, en su criterio, la institución universitaria no estaba obligada a garantizar el aprovisionamiento pensional respecto de vínculos laborales extintos antes de la Ley 100 de 1993. Al valorar el asunto, la Corte reiteró que desde la Ley 90 de 1946 se “introdujo una obligación en cabeza de los empleadores para con sus trabajadores, consistente en hacer los aprovisionamientos de capital correspondientes en cada caso para que éstos fueran entregados al Instituto cuando se asumiera por parte de éste el aseguramiento frente a los riesgos de vejez e invalidez.”

 

Además, dadas las particularidades del caso, la Sala se pronunció frente a la posibilidad de acumular los tiempos de servicio prestados entre autoridades públicas y privadas, a efectos de obtener la prestación pensional, en los siguientes términos: “[e]l artículo 29 de la Ley 6 de 1945 había permitido la acumulación de tiempos laborados en distintas entidades de derecho público con el fin de acceder a una pensión de jubilación. Con la Ley 71 de 1988 fue posible además la acumulación de semanas cotizadas ante diferentes cajas de previsión y el Instituto de Seguros Sociales.”

 

En otra ocasión, la Sala Quinta de Revisión profirió la Sentencia T-770 de 2013.^[167] Allí, la Corte analizó el caso de una persona de 84 años que había laborado al servicio de la empresa Bavaria S.A, entre el 25 de febrero de 1962 y el 22 de julio de 1963, sin que se hubieran realizado las cotizaciones pensionales correspondientes, sobre la base de que, para esa época, no existía la obligación patronal de hacer aportes para riesgos de invalidez, vejez y muerte. La empresa negó el pago o traslado del bono pensional, situación que impedía el acceso a la pensión de vejez, ya que al solicitante le faltaban 70 semanas para cumplir los requisitos legales. La Sala concedió el amparo y ordenó a la demandada transferir al fondo de pensiones el valor del aprovisionamiento pensional respectivo, tras reiterar que “todo empleador particular, cualquiera fuese su capital, debe responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente de la entrada en funcionamiento del I.S.S. y en respuesta al deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente.”

 

Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión, en la Sentencia T-469 de 2015^[168], conoció el caso de una persona que laboró para el Banco Colombia entre el 22 de diciembre de 1971 y el 8 de marzo de 1990, en el municipio de Melgar (Tolima). Al solicitar la pensión de vejez ante el extinto ISS, la misma le fue negada por no tenerse en cuenta el tiempo de servicio prestado durante el periodo mencionado. La Corte se ocupó de reiterar la Sentencia T-784 de 2010, y, por tanto, encontró que se habían vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital de la demandante, pues se desconoció que, desde la Ley 90 de 1946 surgió la obligación, para las empresas, de garantizar el aprovisionamiento pensional.

 

Luego, uno de los cuatro expedientes revisados en la Sentencia T-543 de 2015^[169] correspondió a una acción de tutela instaurada por un ciudadano al que, pese a haber laborado para la Flora Mercante Grancolombiana durante distintos periodos acaecidos entre los años 1977 y 1983, Colpensiones se negó a reconocerle la pensión de vejez, bajo el argumento según el cual no era posible computar los tiempos de servicio anteriores a la Ley 100 de 1993, a efectos de acceder a la prestación. La Sala Segunda de Revisión consideró que dar aplicación inflexible a la Sentencia C-506 de 2001 “deriva en una situación inequitativa e injusta para el trabajador quien, habiendo trabajado durante un determinado periodo, se ve obligado a cumplir con requisitos más exigentes para acceder a su pensión de vejez en razón de una omisión legislativa. Como fue referido en la sentencia T-435 de 2014, considera la Sala que es procedente que el juez constitucional estudie de fondo estos casos y busque una solución favorable al trabajador cuando la falta de estas semanas le impida acceder a su derecho a la pensión. No hacerlo sería trasladarle una carga desproporcionada al trabajador y obligarlo a cumplir con requisitos mayores a los exigidos por la ley para acceder a esta prestación”. Por ello, ordenó a la entidad pensional reconocer la prestación en favor del demandante teniendo en cuenta el tiempo de servicio inicialmente omitido en la historia laboral respectiva.

 

La subsiguiente Sentencia T-722 de 2016^[170] resulta particularmente importante por tratarse de un pronunciamiento en el que se abordó un asunto similar a los precitados, al tratarse de un debate sobre la consideración de los tiempos de servicio no cotizados con anterioridad a la ley 100 de 1993, pero específicamente relacionado con el reconocimiento del servicio prestado por el accionante en varias entidades del sector público, durante distintos periodos causados entre los años 1969 y 1988. Al resolver el caso, la Sala Cuarta de Revisión insistió en la imposibilidad de hacer recaer sobre el trabajador las circunstancias que, siéndole ajenas, impiden su acceso al derecho a la seguridad social. Por ello, reiteró una de las reglas establecidas desde la Sentencia SU-769 de 2014,^[171]  según la cual es constitucionalmente viable acumular tiempos de servicio laborados en entidades públicas cuando no fueron efectuados los aportes a alguna Caja o Fondo de Previsión Social, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales. Con base en ello, ordenó tener en cuenta dentro de la historia laboral del accionante las vinculaciones anteriormente descritas y, por tanto, reconocer y pagar la pensión de vejez pretendida por el actor.

 

Luego, en la Sentencia T-207A de 2018,^[172] se decidieron dos casos en los que se pretendía el reconocimiento de la pensión de vejez. Uno de ellos, el de una persona de 78 años que trabajó por más de 20 años para diferentes empresas del sector privado y que afirmó no poder acceder a la pensión, toda vez que la empresa Acerías Paz del Río S.A. había omitido el deber de aprovisionar y aportar los recursos necesarios para la pensión de vejez, en virtud de que, para la época en que el trabajador prestó sus servicios, no estaba obligada a realizar aportes para dicha prestación.

 

En dicha oportunidad, la Corporación precisó que la interpretación más favorable para la protección del derecho a la seguridad social en pensiones del accionante consiste en que “el trabajador tiene derecho a que se tome en cuenta tiempo trabajado antes de la expedición de la Ley 100 y que su empleador tiene la obligación de aprovisionar los cálculos actuariales en la suma correspondiente a su tiempo de servicios, tal como lo ordenaba la Ley 6ª de 1945 (sector público), la Ley 90 de 1946 (sector privado) y el Código Sustantivo del Trabajo, más no la Ley 100 de 1993, la cual estableció el mecanismo o medio para cumplir con el deber de aprovisionar”. Reiteró así la Sentencia T-784 de 2010, al disponer que la obligación de aprovisionamiento fue impuesta por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 para realizar el aporte previo al sistema de seguro social, hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación y en consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores. Señaló que dicha norma debe ser comprensiva de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional. Finalmente, la Sala Quinta de Revisión consideró necesario precisar que, al momento de aprovisionar el tiempo de servicio laborado y extinguido antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se deberían aplicar los siguientes criterios para la solución de los casos concretos: (i) se debe acreditar la imposibilidad del peticionario de acceder a la pensión de vejez; (ii) se debe realizar el pago de la totalidad de los aportes correspondientes al periodo laborado; y (iii) el IBL corresponderá al salario que devengaba al momento de la ejecución de la relación laboral.

 

En consecuencia, ordenó: (i) dejar sin efecto la Resolución de Colpensiones que reconoció la indemnización sustitutiva del actor, (ii) a la empresa empleadora, realizar el cálculo actuarial correspondiente a los aportes del periodo laborado por el accionante a su servicio y trasladarla a Colpensiones, y (iii) a Colpensiones, reconocer y pagar la pensión de vejez del actor, por haber cumplido con los requisitos de ley. 

 

Con posterioridad, en la Sentencia T-396 de 2018,^[173] la Sala Octava de Revisión estudió el caso de una ciudadana a la que Colpensiones le negaba el acceso a la pensión de vejez, por no considerar el tiempo de servicio prestado entre el 20 de enero de 1982 y el 10 de febrero de 1990 en una compañía privada. Al resolver el fondo del asunto, la Corporación reiteró que desde la Ley 90 de 1946 los empleadores tenían el deber de aprovisionar el capital necesario para realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, el cual sería destinado al Instituto de Seguros Sociales asumiera el pago de la pensión de jubilación. En consecuencia, la Sala amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital de la accionante, y ordenó a empresa empleadora transferir el cálculo actuarial de los aportes a pensión por el periodo laborado, a fin de que Colpensiones realizara un nuevo estudio de la solicitud de reconocimiento pensional de la actora, incluyendo en la historia laboral los tiempos de servicio no cotizados por el contratante.

 

B.   Pronunciamientos que, en virtud de los principios de equidad, solidaridad y favorabilidad laboral, han advertido la necesidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados durante vínculos de trabajo extintos antes de la Ley 100 de 1993

 

El primer precedente en acoger esta posición fue la Sentencia T-492 de 2013.^[174] En esa ocasión, la Sala Tercera de Revisión estudió el caso de un empleado de Bancolombia que laboró entre el 21 de octubre de 1972 y el 10 de mayo de 1977, periodo durante el cual la compañía no realizó los aportes pensionales, con el argumento de que el Seguro Social no tenía cobertura en el municipio de Puerto Boyacá, donde prestó el servicio. Con fundamento en ello, se impidió el acceso a la pensión de vejez del actor.

 

La Sala Tercera de Revisión señaló que si bien la Sentencia C-506 de 2001 declaró la exequibilidad del literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y al respecto ha habido distintas posiciones jurisprudenciales en sede de control concreto de constitucionalidad, en esa ocasión se optó por indicar que, ante la existencia de eventos que pueden generar situaciones de inconstitucionalidad derivadas de la norma, es necesaria una subsunción crítica y reflexiva de la misma, a efectos de dar preponderancia a los principios de la Carta Política. La Sala dispuso que es posible que se encuentran en riesgo los derechos fundamentales de los trabajadores cuando, por ejemplo: 

 

“(i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. // (ii) El ciudadano no cumple con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua con el mismo empleador. // (iii) La persona tampoco cumple los requisitos para acceder a la “pensión sanción” o a su equivalente^[175], ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas, entre otros, en el Decreto 3041 de 1966. // (iv) Durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones periódicas. // (v) El tiempo cotizado por la persona es insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero sumado con el período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes, cumpliría el número necesario de semanas para obtener la prestación de jubilación”.

 

Bajo esas circunstancias, se dijo, debe darse aplicación prevalente al principio de solidaridad constitucional (Arts. 1 y 13 CP) que en eventos como los reseñados “se ve reforzad[o] por la consagración de una serie de disposiciones legales que contemplaban obligaciones futuras de índole económico que estaban sometidas al cumplimiento de una serie de condiciones, como lo eran que el trabajador prestara sus servicios por más de 20 años o que el empleador fuera llamado por el ISS para subrogar el riesgo de vejez, por lo cual era deber de los empresarios actuar con la diligencia propia del ‘buen padre de familia’ en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita en el Código Civil desde el año 1887, y adoptar las medidas para garantizar las prestaciones a las que eventualmente su trabajador pudiera llegar a tener derecho. Así, aunque por diferentes circunstancias, ya sean fácticas o normativas, dichas condiciones no se hayan cumplido, esto no implica ‘per se’ que el juez constitucional no pueda tener en cuenta tales situaciones para realizar una aplicación proporcional del axioma en mención, máxime cuando el único afectado por el tránsito legislativo, en casos como el estudiado, es el empleado, a pesar que de la relación laboral se beneficiaron ambos extremos del vínculo contractual.”  

 

Con fundamento en lo anterior, la sala concedió el amparo de la seguridad social del actor, tras advertir que se requería computar el tiempo de servicio prestado con anterioridad a la Ley 100 de 1993, en virtud de una relación de trabajo extinta antes de la entrada en vigencia de dicha legislación, a efectos de garantizar el acceso a la pensión de vejez. En consecuencia, dispuso que en atención a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, el empleador debía pagar el 75% de los aportes por el número de semanas necesarias para la pensión de vejez, y el actor debía cancelar el 25% de los mismos.

 

Luego, en la Sentencia T-676 de 2013,^[176] la Sala Cuarta de Revisión estudió el caso de un ciudadano que había laborado para la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia entre el 22 de marzo de 1973 y el 20 de diciembre de 1991, periodo durante el cual no se efectuaron todos los aportes ante el Sistema de Pensiones. Específicamente, entre el 22 de marzo de 1973 y el 28 de febrero de 1983 se omitieron los aportes porque el trabajador había sido trasladado de su lugar de labores común hacia otro que no estaba cubierto por el Seguro Social. En ese sentido, dado que las cotizaciones omitidas resultaban indispensables para que el accionante accediera a su pensión de vejez, la Sala, del mismo modo que se hizo en la Sentencia T-492 de 2013, dispuso el acceso a la pensión de vejez en favor del actor, y determinó que el empleador debía pagar el 75% de los aportes por el número de semanas necesarias para la pensión de vejez, y el demandante debía cancelar el 25% restante. 

 

Con posterioridad, la Sala Tercera de Revisión adoptó la Sentencia T-937 de 2013,^[177] en la que se resolvió la acción de tutela promovida por un ciudadano al que Colpensiones le negaba su acceso a la pensión de vejez, bajo la supuesta imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio no cotizados por parte del empleador entre los años 1959 y 1966, en el marco de una relación de trabajo que se extinguió en el año 1975. La Sala sostuvo, contrario a lo señalado por las sentencias del enfoque anteriormente expuesto, que en ese caso el contratante no estaba obligado a cumplir con obligaciones pensionales, pero que, en todo caso, casos como el allí estudiado no estaban contemplados en el ordenamiento, por lo que, al tratarse de asuntos en los que pueden constituirse escenarios de injusticia, su resolución debía obedecer al principio de equidad. Con base en ello, concedió el acceso a la prestación, previo a indicar que la fórmula más adecuada corresponde a que “el antiguo empleador cancele el 75% de los aportes correspondientes al número de semanas estrictamente necesarias para acceder a la pensión de vejez, teniendo como base de cotización el monto de los salarios mínimos de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral, debiendo pagar el 25% restante de los mismos el actor.”

                                                                                        

En exactamente los mismos términos se pronunció la Sala Tercera de Revisión en la Sentencia T-435 de 2014,^[178] frente a la posibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio no cotizados en el marco de una relación laboral extinta antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Además, dado que en esa ocasión el caso particular acarreaba una discusión sobre la posibilidad de acumular los tiempos de servicio prestados en entidades públicas antes de dicha legislación, la Sala indicó que aun cuando ello sólo fue posible desde la vigencia del Sistema Integral de Seguridad Social, y ante la duda de que el Acuerdo 049 de 1990 lo permitiera, por principio de favorabilidad laboral debía darse aplicación a la interpretación que sí autorizaba la acumulación.  De esta forma, la Sala ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el actor, teniendo en cuenta los tiempos de servicio prestados desde el 3 de julio de 1967 al 30 de abril de 1971 y del 8 de abril de 1974 al 16 de septiembre de 1975 ante la empresa Cemex S.A., acumulándolos con los aportes realizados y parcialmente debidos por la Empresa de Licores de Cundinamarca, para la cual también había laborado el demandante. En ese sentido, dispuso la misma fórmula de pago, en los porcentajes fijados en los precedentes ya referenciados. 

 

C.   Pronunciamientos que han optado por aplicar una excepción de inconstitucionalidad frente al literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993

 

Esta última posición se inició en la Sentencia T-410 de 2014,^[179] se analizó el caso de un extrabajador de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, que laboró entre el 22 de noviembre de 1973 y el 31 de enero de 1991, al cual sólo le hicieron aportes para pensión entre el 1 de octubre de 1986 y el 31 de enero de 1991. Basada en la imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la entidad pensional se negó a reconocer la pensión de vejez, por incumplir el requisito de densidad de cotizaciones exigidas legalmente. En esta ocasión, la Sala Novena de Revisión analizó los argumentos presentados en la Sentencia C-506 de 2001 y utilizados en su momento por la Corte para considerar que es compatible con la Constitución la regla de que el contrato debe estar vigente a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para contabilizar las semanas laboradas con anterioridad a la norma.

 

De este modo, la Sala concluyó que la Sentencia C-506 de 2001 hizo tránsito a cosa juzgada relativa, toda vez que el estudio de la norma se hizo únicamente frente al derecho a la igualdad. En este sentido, consideró razonable la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad respecto del requisito consagrado en la norma citada, tras advertir que ésta lesiona principios constitucionales como la seguridad social.

 

Señaló que, si bien los jueces no pueden aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de normas declaradas exequibles, existen eventos en que es posible, cuando el análisis se hace con fundamento en reproches diferentes a los que se tuvieron en cuenta en la sentencia que declaró la constitucionalidad. Ello, con base en la figura de la cosa juzgada constitucional relativa^[180] implícita.^[181]

 

Así, en esta ocasión la Corte consideró que las sentencias C-506 de 2001 y C-1024 de 2004 hicieron tránsito a cosa juzgada constitucional relativa implícita, toda vez que:

 

“(i) materialmente solo estudió un cargo por la presunta infracción del principio de igualdad entre los trabajadores que se les exigía la pervivencia del vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y a los que no se les hacía dicha exigencia para efecto de acumulación de los tiempos laborados para un empleador que antes de la vigencia del sistema general de pensiones tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones; (ii) si bien la sentencia aludió al artículo 48 superior y al derecho a la seguridad social contenido en este, realmente no analizó cargo alguno relativo a dicha disposición jurídica; (iii) incluso si en gracia de discusión se sostuviera que la sentencia aplicó el artículo 48 superior para resolver el problema jurídico allí formulado, dicha disposición fue modificada en aspectos esenciales por el artículo 1 del A.L. 01 de 2005, al incorporar expresamente la garantía a los derechos adquiridos en materia de seguridad social y de efectividad de las cotizaciones y los tiempos servidos para efectos pensionales y; (iv) la sentencia no estudió la probable infracción de los derechos adquiridos de los trabajadores (Art. 48 y 58 C.P.) en que podría incurrir el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en lo relacionado con la exigencia de pervivencia del vínculo laboral.”^[182]

 

De otro lado, en esta decisión la Corte replanteó la ratio decidendi de la Sentencia C-506 de 2001 en los siguientes términos: “una norma jurídica que para efectos de acumulación de tiempos servidos ante empleadores privados que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión, exija la persistencia del vínculo laboral a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no infringe el principio de igualdad en su comparación con la posición de los trabajadores que sí mantenían una relación laboral con estos empleadores al momento de vigencia del sistema general de pensiones, a quienes no se les reclama este requisito”. A continuación, señaló que es esta la única parte de la decisión que tiene efectos vinculantes. En consecuencia, demarcó que las consideraciones en torno a (i) la génesis del deber de aprovisionamiento a partir de la Ley 100 de 1993, (ii) la imposibilidad de imponer obligaciones retroactivas a los empleadores, (iii) garantizar la seguridad jurídica y (iv) el respeto a los derechos adquiridos de los empresarios, “solo representan elementos accidentales de la decisión, al punto que la mayoría de ellos ni siquiera fueron construidos por la sentencia C-506 de 2001 sino tomados de la sentencia C-177 de 1998 a manera de referencia”, es decir, se trata de la obiter dicta de la sentencia, la cual carece de vinculatoriedad.

 

La Sala Novena de Revisión sustentó su desacuerdo con la referida obiter dicta al considerar que la tesis de que el aprovisionamiento de capital surgió con la Ley 100 de 1993 no tiene en cuenta el contenido de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST y 14 de la Ley 6 de 1945. De otro lado, resaltó que no es cierto que la carga de hacer traslados para aportes de extrabajadores que prestaron servicio antes de la Ley 100 de 1993 sin ser llamados a afiliación por el Seguro Social, supone la imposición de obligaciones retroactivas y lesionan el principio de seguridad jurídica. Ello porque la carga de aprovisionar es anterior al Sistema de Seguridad Social Integral, e “incorpora una obligación de plazo que nace a la vida jurídica en los casos concretos con la suscripción del contrato de trabajo y se hace exigible con el llamamiento a afiliación obligatoria”, llamamiento que se hizo de manera gradual y progresiva con posterioridad a la proclamación de la Ley 90 de 1946, mientras que la Ley 100 de 1993 lo hizo por vía general y abstracta.

 

En relación con el argumento que afirma que los trabajadores al servicio de una empresa antes de abril de 1991 únicamente tenían una expectativa legítima de obtener la pensión de jubilación y no un derecho adquirido, la Sala Novena de Revisión indicó que esa expectativa legítima es un asunto distinto a la posibilidad de acumular tiempos de servicios a empresas privadas que antes de regir la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En otras palabras, aclaró, son figuras diferentes que, aunque se relacionan, son independientes. De ese modo, indicó:

 

“una persona puede tener al mismo tiempo una expectativa legítima a pensión por encontrarse cercana al cumplimiento de los requisitos de reconocimiento de esta, y un derecho adquirido al cómputo de los periodos causados en vigencia de una relación laboral”. Adicionalmente, afirmó que “los períodos causados para efectos pensionales constituyen derechos adquiridos que gozan de expresa protección constitucional, pues el artículo 48 superior modificado por el A.L. 01 de 2005 establece que para adquirir el derecho a una pensión será necesario cumplir, entre otras condiciones, ‘el tiempo de servicio’ o ‘las semanas de cotización’, lo que implica el imperativo de incluir estos periodos en la historia laboral del asegurado en tanto medios de acceso a las prestaciones que contemplan los sistemas que desarrollan el derecho constitucional a la seguridad social en pensiones”.^[183]

 

Esta posición jurisprudencial ha sido seguida por la Sentencia T-665 de 2015^[184], en la que la Sala Octava de Revisión abordó el caso de un trabajador que laboró para varias empresas, entre ellas Ingenieros Civiles Asociados –ICA-, la cual no realizó los aportes para pensión del periodo entre el 6 de junio de 1975 y el 14 de octubre de 1986, porque en los lugares donde se prestó el servicio no existía cobertura del Seguro Social. En esta oportunidad la Corte, tras hacer una revisión de las tesis jurisprudenciales a las que se ha venido haciendo referencia, resolvió acoger la expuesta en la sentencia T-410 de 2014, reseñada con anterioridad. Con arreglo al mismo razonamiento empleado en esa decisión, consideró que la decisión de exequibilidad contenida en la Sentencia C-506 de 2001 fue relativa y por lo mismo inaplicó por inconstitucional el requisito sobre la existencia del contrato de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

 

De igual modo procedió la Sala Novena de Revisión en la Sentencia T-714 de 2015,^[185] en la que se analizó el caso de una persona que laboró al servicio de la empresa Chevron Petroleum Company, por el período comprendido entre el 20 de abril de 1964 y el 1º de noviembre de 1970, sin que se hubiesen efectuado los aportes para la pensión de vejez.

 

Enseguida, la Sala Sexta de Revisión, a través de la Sentencia T-194 de 2017,^[186] conoció la acción de tutela instaurada por una persona que había adelantado los siguientes servicios laborales: entre el 18 de marzo de 1969 y el 30 de junio de 1973, al servicio del Instituto Colombiano de la reforma Agraria – INCORA; y entre el 23 de abril de 1973 y el 22 de abril de 1979. No obstante, al requerir su pensión de vejez, Colpensiones impidió el acceso a la misma, tras advertir la imposibilidad de tener en cuenta los tiempos de servicio prestados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y sobre los cuales el empleador no realizó las cotizaciones respectivas. La Sala advirtió, por un lado, que la Sentencia C-506 de 2001 hizo tránsito a cosa juzgada relativa, y por otro lado, que dado que en dicha providencia no se tuvo en cuenta la afectación del derecho a la seguridad social, el literal “c” del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser inaplicado, por vía de la excepción de inconstitucionalidad, por ser incompatible con los artículos 48 y 53 de la Carta Política, siguiendo lo dispuesto en la Sentencia T-410 de 2014.

 

En exactamente el mismo sentido de la Sentencia T-194 de 2017 se pronunció la Sala Sexta de Revisión en la Sentencia T-337 de 2018,^[187] al resolver un caso en el que a la accionante se le había negado el acceso a su pensión de vejez, por no tenerse en cuenta el tiempo de servicio prestado a una compañía privada, desde el 5 de diciembre de 1977 hasta el 7 de enero de 1991, sin que se realizaran las respectivas cotizaciones. 

 

1.2.    Esquema – síntesis de la línea jurisprudencial

 

El siguiente esquema cronológico sintetiza el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en la Corte Constitucional, frente a la cuestión jurídica planteada:

 

 

Dos aclaraciones importantes: en primer lugar, en algunas ocasiones se han incluido como parte de la línea jurisprudencial antes reseñada  sentencias como las T-125 de 2012^[188], T-398 de 2013^[189], T-760 de 2014^[190] y SU-769 de 2014.^[191] No obstante, tales pronunciamientos, en estricto sentido, no constituyen precedente en casos como el de la referencia, pues en tales providencias el problema jurídico no se ha relacionado con el reconocimiento del tiempo de servicio desarrollado durante vínculos laborales extintos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino, por el contrario, con contrataciones que se mantuvieron con posterioridad a ese momento. Con todo, resulta particularmente pertinente no perder de vista que en esta última sentencia (SU-769 de 2014), la Sala Plena estudió la procedencia de la acumulación de los tiempos de servicio prestados en entidades públicas con los de las privadas, llegando a la siguiente conclusión:

 

“es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. Lo anterior, toda vez que se trata de una circunstancia que puede limitar el goce efectivo del derecho a la seguridad social, y porque el hecho de no haberse realizado las respectivas cotizaciones o descuentos no es una conducta que deba soportar el trabajador, más aún cuando era la entidad pública la que asumía dicha carga prestacional.”

 

En segundo lugar, en otras ocasiones se han tenido como precedentes judiciales asuntos que, en estricto sentido, tampoco lo son porque han correspondido a casos en los que pese a guardar identidad en la cuestión objeto de resolución, los mismos (i) no han tenido un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte, por incumplir alguno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela (por ejemplo, la Sentencia T-205 de 2012^[192]), o (ii) han correspondido a tutelas contra providencias judiciales que, en sede de jurisdicción ordinaria, han negado el acceso a la pensión de vejez, con base en la primera posición jurisprudencial que, como se vio, se oponía a la exigibilidad del deber de aprovisionamiento. En estos últimos eventos, las Salas de Revisión, sin asumir ninguna posición sobre el fondo de la cuestión, han encontrado improcedentes los recursos de amparo, tras advertir que, ante la ausencia de un criterio unificado al interior de esta Corporación, el sólo hecho de asumir alguna de las alternativas impide estructurar un defecto en la providencia controvertida (es el caso de las sentencias T-240 de 2013^[193] y T-557 de 2014^[194]).

 

La Sala de Revisión debió acoger la segunda tesis jurisprudencial

 

Ante el anterior contexto, lo más adecuado era que la Sala acogiera la segunda posición jurisprudencial, según la cual el deber de aprovisionamiento pensional surgió desde la Ley 90 de 1946, razón por la cual las relaciones de trabajo consolidadas con posterioridad a dicha legislación hacen procedente la exigibilidad de dicha obligación patronal. Como lo han reconocido las distintas Salas de Revisión, de acuerdo con la extensa exposición realizada con anterioridad, es evidente que el actual ámbito normativo pensional puede estructurar situaciones de injusticia e inconstitucionalidad para aquellos trabajadores que, habiendo culminado sus vinculaciones laborales con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no pueden acceder a su pensión de vejez por el simple hecho de que sus empleadores no aprovisionaron el capital necesario para la financiación futura de las contingencias pensionales, pese a haber prestado efectivamente sus servicios ante el respectivo contratante. Esta ha sido la razón, tal como quedó evidenciado, para que la Corte superara definitivamente la primera posición negativa que, rígidamente, se oponía a la exigibilidad del aprovisionamiento objeto de estudio.

 

Al margen del planteamiento jurisprudencial negativo, es posible sostener que desde el año 2010 hasta el momento, las distintas salas de Revisión han coincidido en la necesidad de reconocer la exigibilidad del deber de aprovisionamiento patronal, pero se han debatido entre las tres vertientes que fundamentan esta posición positiva. Al respecto, esta Sala observa que, ante la existencia de una alternativa basada en el marco normativo de la Ley 90 de 1946, se torna impertinente hacer uso de figuras estrictamente excepcionales, como lo es acudir a la aplicación de la equidad, en tanto criterio auxiliar para la resolución de las controversias jurídicas, o a la excepción de inconstitucionalidad propuesta desde la Sentencia T-410 de 2014.

 

Desde la Ley 6 de 1945 (artículo 14) se hizo un primer acercamiento normativo frente a la problemática objeto de estudio. En el artículo 14, se indicó que todos los empleadores privados con un capital mayor a un millón de pesos están obligados a asumir el pago de una pensión vitalicia de jubilación “equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados”, en las condiciones allí previstas. Asimismo, el artículo 17 se refirió a los empleadores del sector público, a los que también les asignó la obligación de asumir el pago de la correspondiente pensión vitalicia de jubilación. Por otra parte, el artículo 29 autorizó la acumulación los tiempos de los tiempos de servicio laborados en las entidades públicas, a fin de ser computados para acceder a la pensión de jubilación.

 

Luego, la Ley 90 de 1946, por la cual se estableció el seguro social obligatorio y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, dispuso, en su artículo 72, que “[l]as prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso”. Se trató, tal como lo ha reseñado la posición jurisprudencial a la que se acoge esta Sala, de la fijación del deber de aprovisionamiento patronal en materia de pensiones, el cual estaría destinado a la financiación futura de la prestación, a cargo de las entidades del seguro social.

 

Del mismo modo, el posterior Código Sustantivo del Trabajo^[195] introdujo una disposición (artículo 259), en el mismo sentido: “(…) 2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”. 

 

Por último, la Ley 71 de 1988, en su artículo 7º, autorizó la acumulación de semanas cotizadas ante diferentes cajas de previsión y el Instituto de Seguros Sociales.

 

Las obligaciones pensionales, entonces, no es un asunto que haya surgido a partir de la Ley 100 de 1993. El contexto normativo preconstitucional incluía clausulas legales destinadas al amparo pensional de los trabajadores, con la asignación de deberes prestacionales a cargo de los empleadores, de los cuales se deriva la obligación de aprovisionar el capital necesario, en consideración de los tiempos de servicio prestados por el respectivo empleado, los cuales, además, estarían llamados a ser acumulados en el cómputo de los requisitos exigidos para acceder a la prestación.^[196] En estos eventos, tal como se dijo, por ejemplo, en las citadas sentencias T-207A de 2018 y T-396 de 2018, el respectivo empleador está llamado a trasladar al ISS, hoy Colpensiones, el capital del correspondiente aprovisionamiento de la pensión de vejez, con base en la liquidación actuarial fijada por la entidad administradora, y que será recibido en calidad de bono o título pensional.^[197] 

 

Claramente se observa que la posición que defiendo, además de ser la que se ha mantenido desde los orígenes de la discusión jurisprudencial, siendo compartida por el mayor número de salas, corresponde a una respuesta jurídica que ha formulado una solución constitucionalmente admisible al problema analizado, que respeta de manera suficiente la regla constitucional referente a la imposibilidad de hacer recaer sobre los trabajadores las consecuencias adversas de las omisiones o incumplimientos pensionales que son ajenos a su órbita, con base en un sustento normativo razonable. Ésta debió ser la tesis que sirviera como fundamento para otorgar el amparo constitucional en el caso del señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez, y no la posición jurisprudencialmente minoritaria que se usó en esta ocasión.

 

En los anteriores términos, dejo planteadas las razones por las cuales salvo parcialmente el voto a la Sentencia T-281 de 2020.  

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada