Sentencia T-284/20

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Adolescente decidió continuar con el embarazo y asumir la maternidad

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones

 

DESPENALIZACION DE LA INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Tres causales específicas en la sentencia C-355 de 2006

 

(i) “Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) “Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, y, (iii) “Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo jurisprudencial

 

La jurisprudencia de esta corporación ha sido clara en señalar que es una exigencia sine qua non encontrarse en alguna de las hipótesis establecidas en la Sentencia C-355 de 2006 para que la I.V.E pueda ser realizada sin incurrir en el tipo penal de aborto.

 

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Inexistencia de alguna de las tres causales específicas en la sentencia C-355 de 2006

 

INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Debió ponderarse situación antes de ordenar compulsar copias a la Fiscalía

 

Esta Sala encuentra que una respuesta institucional semejante no se ajusta a los postulados constitucionales que ordenan la protección de los niños, niñas y adolescentes (art. 44 de la Constitución), y que reconocen un deber de asistencia y protección del Estado a la mujer en estado de embarazo y lactante (art. 43 de la Constitución).

 

PROTECCION ESPECIAL A ADOLESCENTE EN ESTADO DE EMBARAZO Y DESPUES DEL PARTO-Orden al ICBF y Alcaldía, incluir a la adolescente, a su compañero sentimental e hija recién nacida, en programas de asistencia familiar durante la lactancia y crianza

 

Expediente: T-7.794.961

 

Acción de tutela presentada por SYAH en representación de su hija menor MDA en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y los vinculados Clínica Regional del Valle de Aburrá, Ministerio de Salud y Protección Social, ICBF y Profamilia.

 

Magistrado ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

 

 

Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020).

 

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241.9 de la Constitución Política y los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

I. ANTECEDENTES

 

1.  El 6 de noviembre de 2019^[1], SYAH en representación de su hija menor MDA, de 16 años de edad^[2], presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna, por cuanto dicha entidad se negó a remitir a la accionante al médico ginecólogo y obstetra con el fin de que se le diagnosticara la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante, I.V.E).

 

2.  El 23 de octubre de 2019, la accionante acudió a la Clínica Regional del Valle de Aburrá por presentar un embarazo no deseado de 27 semanas de gestación^[3]. En la historia clínica del 1 de noviembre de 2019, el médico general remitió a la paciente “para valoración para la reducción fetal”^[4].

 

3.  El día 1 de noviembre de 2019, la Clínica Regional del Valle de Aburrá informó a la adolescente y a su madre que no se cumplían los presupuestos para poder llevar a cabo el procedimiento, razón por la cual la I.V.E no sería realizada.

 

4.  El 9 de noviembre de 2019, como resultado de la comunicación de un funcionario de la Clínica Regional del Valle de Aburrá, el ICBF inició trámite de restablecimiento de derechos por la situación de MDA de 16 años, quien se había acercado en compañía de su madre solicitando una Interrupción Voluntaria de Embarazo^[5].

 

5.  El 2 de diciembre de 2019, SYAH y su hija MDA se presentaron en las instalaciones del Centro Zonal Sur Oriente del ICBF para realizar la respectiva verificación del estado de cumplimiento de sus derechos. Ése mismo día, el ICBF asesoró a la joven y le informó sobre las posibilidades con las que contaba, a saber:

 

“a. Adoptar como medida de protección, el ingreso de MDF a una institución especializada para adolescentes gestantes o con hijos pequeños; sin embargo, al realizar la intervención no se encontraron motivos para separar a MDF de su núcleo familiar, más aún cuando la adolescente contaba con el apoyo de su madre, los demás miembros de su grupo familiar y de su pareja sentimental, quien como padre del bebé la apoyaba en la decisión que quisiera tomar.

 

b. La segunda opción era continuar con su embarazo y una vez naciera el bebé entregarlo en adopción, lo que fue rechazado tajantemente por la adolescente y su madre, quienes ya habían analizado todos los pros y contras de un embarazo a temprana edad. Sin embargo, las orientaciones psicológicas brindadas por la EPS ayudaron a que la adolescente tomara la decisión de continuar con el embarazo y hacerse cargo del bebé”^[6] (énfasis).

 

6.  Como resultado de la verificación de derechos de la adolescente se encontró lo siguiente: (i) a nivel psicológico y emocional: tenía claridad en cuanto a su voluntad de culminar su embarazo y asumir la maternidad; (ii) a nivel nutricional: tenía acceso a una alimentación con tres tiempos de comidas y un refrigerio sin lograr incluir todos los grupos alimentarios y se encontraba cercana al límite de bajo peso, razón por la cual se socializó un plan alimentario entregado el 14 de noviembre de 2019; (iii) valoración del entorno familiar, identificación de factores protectores y de riesgo: la madre SYAH y su compañero afectivo JHB, se constituyen en un factor de generatividad; (iv) la menor gestante se encuentra inscrita en el registro civil; (v) tiene vinculación al Sistema de Salud y Seguridad Social, concretamente, a la EPS de la Policía Nacional y su último control fue el día 29 de noviembre de 2019; finalmente, (vi) la adolescente contaba con vinculación al sistema educativo en la Institución Educativa Guillermo Gaviria Correa. 

 

7.  MDA recibió atención por parte del área de psicología de la EPS hasta el mes de enero de 2020^[7].

 

8.  El 7 de febrero de 2020 nació la hija de MDA, en buenas condiciones de salud^[8].

 

9.  Actualmente, la adolescente cursa grado once en una institución educativa y continúa su relación sentimental con el padre de su hija, quien realiza aportes económicos para el sostenimiento de la recién nacida^[9].

 

10.           Pretensión. La representante legal solicita al juez constitucional que “ordene la remisión a ginecología y obstetricia para realizar inducción de muerte fetal, por interrupción voluntaria del embarazo”^[10].

 

11.           Admisión de la acción. Mediante auto de 6 de noviembre de 2019^[11], el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín admitió la acción de tutela, corrió traslado a la accionada, vinculó a la Clínica Regional del Valle de Aburrá, al Ministerio de Salud y Protección Social, al ICBF y Profamilia, y negó la solicitud de medida cautelar al no evidenciar una urgencia médica^[12].

 

12.           Respuesta de la accionada. Por medio de escrito del 13 de noviembre de 2019^[13], la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, seccional Antioquia  indicó que no había vulnerado ningún derecho fundamental, pues acorde con la Sentencia C-355 de 2006 la I.V.E. solo procede ante (i) el peligro para la vida o la salud de la mujer, (ii) grave malformación del feto que haga inviable su vida, o (iii) cuando el embarazo sea resultado de abuso sexual, inseminación o transferencia de óvulo no consentido o incesto.

 

13.           Señaló que la accionante no cumple con ninguno de los anteriores presupuestos. El 23 de octubre de 2019, en la valoración de psiquiatría la paciente explicó que “no está en capacidad de crianza, ni la mamá de colaborarle en la misma por cuanto es madre cabeza de familia y la situación económica no lo permitiría, ante esta situación la paciente tomó la decisión de interrumpir el embarazo, pero se le explica que dada la edad gestacional esta no es una opción, que existen otras instituciones del Estado que les pueden brindar ayuda”^[14]. Concluye el área de salud mental que “no se identifica presencia de síntomas clínicamente significativos que permitan determinar enfermedad o alteración de su estado mental. Por lo tanto, no se encuentra causal dentro de las establecidas en la Sentencia C-355 de 2006”^[15].

 

14.           Solicitó que la acción fuera declarada improcedente en tanto que a la paciente se le había brindado todas las atenciones que demanda su estado de gestación^[16] y no existe orden médica que le prescriba la I.V.E. con fundamento en las causales establecidas por la jurisprudencia.

 

15.           Respuesta de las vinculadas. Mediante oficio del 13 de noviembre de 2019, el Ministerio de Salud y Protección Social solicitó ser desvinculado de la acción de tutela toda vez que, al tratarse de un régimen de salud exceptuado, los asuntos relativos a la prestación del servicio de salud le corresponden a la Dirección Nacional de Sanidad de la Policía Nacional^[17].

 

16.           Por medio de escrito del 6 de noviembre de 2019, el ICBF - Regional Antioquia solicitó ser desvinculado del presente proceso por no haber vulnerado ningún derecho constitucional de la accionante y reiteró que con fundamento en la Sentencia C-355 de 2006 y las sentencias T-171 y T-988 de 2007, T-209 y T-946 de 2008, T-009 y T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 y T-841 de 2011 las mujeres en su autodeterminación reproductiva pueden tomar la decisión de interrumpir el embarazo por las causales permitidas^[18].

 

17.           Las demás entidades vinculadas no presentaron contestación de la demanda^[19].

 

18.           Sentencia de tutela de única instancia. Mediante fallo del 15 de noviembre de 2019, el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín: (i) ordenó al ICBF ofrecer a la accionante toda la asistencia que requiera para afrontar el conflicto emocional como consecuencia del embarazo e informe sobre el proceso de adopción, (ii) compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del delito de aborto, (iii) conminó a la accionante que se abstenga de actuar por fuera de lo prescrito en el artículo 122 del Código Penal, y (iv) negó el amparo solicitado al considerar que:

 

“La adolescente al ser destinataria de los derechos reproductivos tiene potestad para tomar decisiones libres e informadas acerca de la procreación, garantía con la que contó para el momento de sostener relaciones sexuales con su pareja y quedar embarazada, en tanto en el plenario no existen pruebas que den cuenta que su estado sea el producto de coacción, amenaza o violencia, sino la consecuencia de no utilizar métodos anticonceptivos en aras de evitar la reproducción. Por tanto, al haber actuado libremente en aquel momento, debe también asumir las consecuencias respectivas.

 

(…)

 

“La situación de la adolescente no se compadece con las causales establecidas por la Corte Constitucional para proceder en forma lícita a la I.V.E., pues su estado de gravidez tal como ella misma lo indica no es fruto de una violación, tampoco, conforme lo refiere la especialista en ginecología y obstetricia, existe afectación anatómica del bebé que sugiera patología incompatible con la vida; la paciente no presenta antecedentes de enfermedad física, mucho menos afectación en su salud mental, tal como lo precisaron los especialistas de psicología y psiquiatría”^[20].

 

19.  El anterior fallo no fue impugnado.

 

20.  Proceso de selección. La Sala de Selección de Tutelas Número Dos, mediante auto del 28 de febrero de 2020^[21], seleccionó para revisión el caso correspondiente al expediente T-7.794.961. Por reparto, el estudio del caso fue asignado por sorteo al despacho del magistrado Carlos Bernal Pulido, proceso que fue recibido el 13 de marzo de 2020^[22].

 

21.  Pruebas recaudadas en sede de revisión. El despacho del magistrado sustanciador, mediante auto del 13 de julio de 2020 levantó la suspensión de términos^[23] y solicitó a las partes que aportaran pruebas^[24] y aclararan algunos hechos^[25], en particular los siguientes:

 

21.1. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Sucursal Antioquia

 

21.2. Fiscalía General de la Nación

 

 

II.               CONSIDERACIONES

 

22.  La Sala Primera de Revisión debe constatar si la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En caso afirmativo, deberá formular y resolver el problema jurídico relevante en el presente asunto.

 

23.  La acción sub examine cumple con los requisitos de procedencia de la acción de tutela^[30]

 

24.  Legitimación en la causa^[31]. Se satisface tanto por activa como por pasiva. Por activa, porque SYAH acreditó su condición de madre y representante legal de la menor MDA^[32]. Al respecto, resulta relevante señalar que los padres están legitimados para promover la acción de tutela en representación de sus hijos “debido a que ostentan la representación judicial y extrajudicial de los descendientes mediante la patria potestad”^[33]. Por pasiva, se tiene que la acción fue dirigida en contra de una entidad pública. La Dirección de Sanidad es una dependencia de la Policía Nacional que a su vez es una dirección dentro de la estructura orgánica de la Nación - Ministerio de Defensa encargada de administrar el subsistema de salud de la Policía Nacional y prestar el servicio a sus afiliados (Decreto 1795 de 2000, artículos 18 y 19) además, en el caso concreto era la entidad llamada a resolver la solicitud de la accionante^[34].

 

25.  Inmediatez. Se cumple también con esta exigencia pues la tutela fue interpuesta por la accionante en un término razonable y proporcionado, según la jurisprudencia de esta Corte^[35]. En efecto, SYAH y MDA acudieron a la Clínica Regional del Valle de Aburrá el 23 de octubre de 2019 y el 1 de noviembre de 2019 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional decidió no remitir a la menor al médico ginecólogo y obstetra con el fin de que se le ordenara la I.V.E. Posteriormente, el 6 de noviembre de 2019, es decir 5 días calendario después, SYAH en representación de su hija presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

 

26.  Subsidiariedad. Se satisface también el requisito de subsidiariedad de la acción. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela procede “cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, salvo que se use como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

 

27.  Frente a la protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Ley 1122 de 2007, en su artículo 41, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, establece un mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver controversias sobre “la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el P.O.S.”^[36].

 

28.  Aun cuando, en principio, ese sería el medio de defensa judicial en el caso objeto de análisis, lo cierto es que los asuntos relativos a la I.V.E., “son de carácter urgente”^[37] a causa de la premura con la que se debe actuar, “pues a medida que avanza el embarazo el procedimiento se hace más dispendioso y peligroso para la vida y la salud de la mujer”^[38]. Por tanto, en casos especialmente urgentes la tutela se convierte en un mecanismo transitorio eficaz para evitar un perjuicio irremediable.

 

29.  Cuestión previa. Carencia actual de objeto

 

30.  Sin perjuicio de lo concluido en el acápite anterior, la Sala encuentra que, en el presente caso, existe una carencia actual de objeto, toda vez que el proceso de gestación llegó a término el día 7 de febrero de 2020 y acorde con las pruebas recaudadas la menor decidió continuar con el embarazo y asumir la maternidad (Supra 21.1).

 

31.  Cabe recordar que, la acción de tutela presentada por SYAH buscaba que, con el propósito de impedir una supuesta vulneración en los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de MDA, el juez constitucional “orden[ara] la remisión [de MDA] a ginecología y obstetricia para realizar inducción de muerte fetal, por interrupción voluntaria del embarazo”^[39]. No obstante, en sede de revisión, el ICBF informó que el proceso de gestación culminó el día 7 de febrero de 2020. También comunicó que, tanto la madre, como la bebé se encuentran en buenas condiciones de salud.  

 

32.           De acuerdo con lo anterior, la Sala Primera de Revisión concluye que la pretensión ha perdido sentido, pues incluso para el 28 de febrero, día en el que se seleccionó este caso para revisión, MDA ya había dado a luz, y ante el nacimiento de la niña, “cesa[ron] las circunstancias que dieron lugar a solicitud de amparo”^[40]. Hay entonces “una sustracción de la materia de decisión o de los motivos que llevaron a la interposición de la acción”^[41] y, por ende, el propósito de la tutela despareció, con lo cual “la facultad de emitir órdenes que puedan contener la alegada amenaza inicial, en el caso particular, se extingu[ió] por razones de hecho”^[42].

 

33.   Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, a pesar de la carencia actual de objeto, la Corte puede pronunciarse de fondo “(…) si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo considera”^[43].

 

34.           Por esta razón, la Sala encuentra pertinente referirse a las circunstancias del caso concreto y realizar un pronunciamiento de fondo, a efectos de determinar si la tutela ha debido ser concedida, o si, por el contrario, la misma fue correctamente resuelta por el a quo.

 

35.  Problemas Jurídicos. Corresponde a la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿el caso bajo estudio se encuadra dentro de alguna de las hipótesis previstas en la Sentencia C-355 de 2006 de modo que se pudiera llevar a cabo una interrupción voluntaria del embarazo sin incurrir en el tipo penal de aborto previsto en el artículo 122 del Código Penal?, (ii) ¿puede entenderse que la orden de compulsar de copias a la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión del delito de aborto, es una respuesta institucional acorde con el ordenamiento constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias en que se encontraba la menor de edad?

 

36.  Con el objetivo de dar respuesta a los interrogantes expuestos, la Sala procederá a: (i) realizar una breve reiteración de jurisprudencia sobre los casos en los cuales existe una inmunidad frente al tipo penal del delito de aborto de acuerdo con la jurisprudencia de constitucionalidad, de tutela y de unificación de esta corporación, (ii) la aplicación de las anteriores reglas en el caso concreto, (iii) valorar la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión del delito de aborto y, (iv) recordar el deber de asistencia y protección del Estado a la mujer en estado de embarazo y después del parto.

 

(i)                Eventos en los cuales existe una inmunidad frente al delito de aborto

 

37.  La Corte Constitucional mediante la Sentencia C-355 de 2006 determinó tres circunstancias excepcionales en las cuales el aborto no constituye delito, de modo que, cuando la mujer se encuentre en alguna de dichas circunstancias, podrá solicitar la interrupción del embarazo y tal conducta no será típica al tenor del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal).

 

38.  En la Sentencia C-355 de 2006, la Corte resolvió que “no se incurre en delito de aborto”, cuando la mujer decida interrumpir voluntariamente el embarazo por encontrarse en uno o varios de los siguientes casos:

 

(i)               “Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico,

 

(ii)             “Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, y,

 

(iii)          “Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”^[44].

 

39.  En los dos primeros supuestos, es decir, (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro real para la vida o la salud de la mujer, y (ii) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, para que sea posible la I.V.E., sin que se incurra en el delito de aborto, deberá existir una certificación de un médico que permita constatar la existencia real de una o ambas hipótesis. En el tercer caso, es decir, cuando el embarazo sea consecuencia de (a) una conducta constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento o abusivo, (b) de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas o (c) de incesto, deberá existir una denuncia penal debidamente formulada en contra del responsable de esos actos para que la conducta no configure el delito de aborto.

 

40.  La I.V.E. en cualquier situación por fuera de los supuestos descritos, está prohibida por el ordenamiento jurídico colombiano y, por tanto, es sancionada penalmente de conformidad con el artículo 122 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal).

 

Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre casos en que la I.V.E no implica la comisión del delito de aborto (reiteración)

 

41.   A partir de la adopción de la Sentencia C-355 de 2006, esta Corte ha reiterado sus lineamientos y aplicado su regla de decisión en casos concretos. Así, en la Sentencia T-988 de 2007, la Corte estudió el caso de una EPS que se negó practicar la I.V.E. a una joven con discapacidad física, psíquica y sensorial víctima de acceso carnal violento. En el mencionado caso la Corte constató que la EPS había impuesto cargas desproporcionadas para la realización del procedimiento, aun cuando se trataba de una joven en situación de indefensión, pues exigió requisitos adicionales al denuncio, como lo fueron (i) la sentencia judicial de interdicción y guarda, y (ii) una prueba psicológica que hiciera comprobaciones adicionales^[45]. Aunque en el citado caso también se configuró una carencia actual de objeto porque para el momento que la Corte estudió el caso la joven ya no se encontraba en estado de gestación, esta corporación fue clara en señalar que, en el entendido de que la denuncia del delito bastaba para comprobar que se encontraba en uno de los casos en que la I.V.E se puede realizar sin incurrir en el delito de aborto, existía una obligación para la EPS de practicar dicho procedimiento.

 

42.  De forma similar, la Sentencia T-209 de 2008 reiteró los requisitos exigidos para acreditar la procedencia de la interrupción del embarazo en cada uno de los tres casos no constitutivos de delito (Supra numeral 38)^[46].

 

43.   En la misma línea, la Sentencia T-585 de 2010 concluyó que el Estado y los particulares que participan del Sistema General de Seguridad Social en Salud (EPS e IPS) están en la obligación de abstenerse de imponer obstáculos ilegítimos a la práctica de la I.V.E en las hipótesis despenalizadas –obligación de respeto- tales como exigir requisitos adicionales a los descritos en la Sentencia C-355 de 2006. Así también, tienen el deber de desarrollar, en la órbita de sus competencias, todas aquellas actividades que sean necesarias para que las mujeres que soliciten la I.V.E, y que cumplan los requisitos de la Sentencia C-355 de 2006, accedan al procedimiento en condiciones de oportunidad, calidad y seguridad –obligación de garantía-^[47].

 

44.  La Corte continuó desarrollando esta misma línea argumentativa en las sentencias T-301, T-697 y T-731 de 2016 al señalar que el derecho fundamental a la I.V.E no se limita a la realización de un procedimiento médico, sino que también supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS, siempre y cuando se compruebe que se encuentra dentro de una de las inmunidades del tipo penal de aborto establecidas en la Sentencia C-355 de 2006.

 

45.  En particular, la Sentencia T-697 de 2016 reiteró lo señalado en la Sentencia T-388 de 2009 en lo referente a la autonomía para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos, y en particular a la interrupción voluntaria del embarazo. Así, dicha sentencia señaló de manera expresa que los menores de edad son titulares plenos del derecho al libre desarrollo de la personalidad y en esa medida gozan de plena capacidad para consentir sobre tratamientos e intervenciones en su cuerpo que afecten su desarrollo sexual y reproductivo. Todo lo anterior, siempre que se enmarque en una de las hipótesis que no constituyen el delito de aborto de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006.

 

46.  En la Sentencia SU-096 de 2018, la Corte resolvió el caso de una solicitud de I.V.E. por malformación fetal. En esta oportunidad, la Corte reiteró que en el marco de este supuesto “los médicos deberán evaluar esta circunstancia, sin estarles permitido proferir un certificado de IVE ante un diagnóstico de simple discapacidad física o mental. Sea esta la oportunidad para reiterar la protección constitucional de las personas en situación de discapacidad y recalcar que la práctica de IVE motivadas por malformaciones que puedan generar discapacidades futuras no es compatible con la Constitución. Es precisamente por esto que la línea jurisprudencial exige al galeno verificar (a) la existencia de la malformación y (b) la calificación de esta como incompatible con la vida del feto”^[48].

 

47.  En este orden de ideas, está visto que la jurisprudencia de esta corporación ha sido clara en señalar que es una exigencia sine qua non encontrarse en alguna de las hipótesis establecidas en la Sentencia C-355 de 2006 para que la I.V.E pueda ser realizada sin incurrir en el tipo penal de aborto.

 

(ii) El caso sub examine no se encuadra dentro de ninguno de los tres casos en los que la Corte determinó que no se incurre en el delito de aborto

 

48.  La Sala advierte que, en el caso objeto de análisis, no existió, o por lo menos no se alegó, ni acreditó, ninguna de las tres circunstancias que excluyen la tipicidad penal de acuerdo con la Sentencia C- 355 de 2006 y la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, ni la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, seccional Antioquia, ni las demás entidades vinculadas al proceso podrían haber ordenado la inducción de muerte fetal o haber realizado directamente ese procedimiento, sin haber incurrido en el delito de aborto previsto en el artículo 122 de la Ley 599 de 2000.

 

49.  En efecto, el material probatorio obrante en el plenario da cuenta de que, en consulta del 21 de octubre de 2019, la menor informó al médico tratante que “no quiere continuar el embarazo para seguir estudiando”^[49]; el 23 de octubre de 2019, en la valoración de psiquiatría la paciente explicó que “no está en capacidad de crianza, ni la mamá de colaborarle en la misma por cuanto es madre cabeza de familia y la situación económica no lo permitiría, ante esta situación la paciente tomó la decisión de interrumpir el embarazo, pero se le explica que dada la edad gestacional esta no es una opción, que existen otras instituciones del Estado que les pueden brindar ayuda”^[50]. El área de salud mental concluyó que “no se identifica presencia de síntomas clínicamente significativos que permitan determinar enfermedad o alteración de su estado mental. Por lo tanto, no se encuentra causal dentro de las establecidas en la sentencia 355 de 2006”^[51].

 

50.  La Sala constata que ninguno de los motivos referidos por la paciente para justificar su solicitud de I.V.E. se encontraba dentro de las circunstancias previstas en la Sentencia C-355 de 2006. Y el profesional de la salud que atendió a la menor tampoco pudo establecer la existencia de algún peligro en su vida o la salud o la materialización de cualquiera de las otras dos circunstancias. De modo que, éste concluyó que “no se encuentra causal dentro de las establecidas en la sentencia 355 de 2006”^[52].

 

51.  En virtud de lo anterior, la Sala concluye que: (i) la decisión de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, seccional Antioquia, no vulneró derecho fundamental alguno al no remitir a la menor a un profesional de la medicina para realizar el procedimiento de “inducción de muerte fetal, por interrupción voluntaria del embarazo”, toda vez que dicha conducta se ajustó a la Sentencia C-355 de 2006 y a la jurisprudencia constitucional vigente y (ii) tampoco existieron barreras administrativas, ni vulneración de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna de la menor MDA. Por el contrario, a la menor se le brindaron todas las atenciones médicas que demandaban su estado de gestación. Así, según se desprende del material probatorio, se le asignaron las siguientes citas:

 

“1. Valoración por psicología el 12 de noviembre de 2019 a las 14:00 horas.

2. Valoración por trabajo social el 12 de noviembre de 2019 a las 15:00 horas.

3. Valoración por programa control prenatal el 12 de noviembre de 2019 a las 8:00 horas.

4. Valoración por medicina general programa control prenatal el 12 de noviembre de 2019 a las 9:00 horas”^[53].

 

52.  Por las razones expuestas, la Sala Primera de Revisión concluye que la pretensión de la accionante, en cualquier caso, no estaba llamada a prosperar por no haberse configurado ninguno de los supuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006 que permitieran llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo sin incurrir en el tipo penal de aborto, de modo que, resultaba contraria a los intereses constitucionales y a la reiterada jurisprudencia.

 

(iii) Consideraciones frente a la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación por la presunta comisión del delito de aborto

 

53.           Esta Sala no puede pasar por alto la orden emitida por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín en el fallo del 15 de noviembre de 2019, consistente en compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del delito de aborto.

 

54.           Lo anterior, en virtud de que para el momento en que se remiten las copias, no había ocurrido hecho alguno que permitiera advertir la comisión de un delito. La orden es impartida con fundamento en manifestaciones de intención de una menor de edad y su madre, quienes creían poder acceder a una interrupción voluntaria del embarazo.

 

55.           Lo anteriormente expuesto, adquiere más relevancia cuando se advierte que el contexto del caso involucra a una menor de edad que por falta de información manifiesta estar desorientada para enfrentar un embarazo temprano, pues es claro que el Estado cuenta con instituciones encargadas de acompañar dichos procesos y ofrecer información acerca de alternativas, por ejemplo, la adopción.

 

56.           Siendo así, esta Sala encuentra que una respuesta institucional semejante no se ajusta a los postulados constitucionales que ordenan la protección de los niños, niñas y adolescentes (art. 44 de la Constitución), y que reconocen un deber de asistencia y protección del Estado a la mujer en estado de embarazo y lactante (art. 43 de la Constitución).

 

57.           El artículo 122 de la Ley 599 del 2000 prescribe el delito de aborto como “La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”.

 

 

58.           De conformidad con la ocurrencia de los hechos relatados y la comunicación enviada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar^[54] es materialmente imposible que, en las circunstancias actuales, sea llevado a cabo el verbo rector del delito enunciado, toda vez que la adolescente aceptó su maternidad al contar con el apoyo de su familia y su pareja sentimental y el día 7 de febrero de 2020 nació su hija en buenas condiciones de salud.

 

59.           Por lo anterior, carece de sentido lógico que se mantenga la orden impartida por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín en lo relacionado a la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del delito de aborto.

 

60.           Es relevante para la Sala recordar que los jueces deben actuar de modo responsable frente a este tipo de situaciones en el sentido de que es irrazonable reprochar a una menor las consecuencias de la falta de cuidado y planificación en sus relaciones sexuales con el único fin de evitar embarazos no deseados (Supra numeral 18). Toda vez que existe una deficiencia en la implementación y difusión de programas de educación sexual, no solo con fines de planificación, sino también para proteger la salud mental y emocional de los adolescentes y prevenir el contagio de enfermedades de transmisión sexual^[55].

 

(iv) Deber de asistencia y protección del Estado a la mujer en estado de embarazo y después del parto

 

61.           La jurisprudencia de esta Corte reconoce que la protección a la mujer durante el embarazo y el período de lactancia tiene por lo menos cuatro fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional^[56]. El primero de ellos se deriva del artículo 43 de la Constitución^[57] que se refiere a la asistencia del Estado a la mujer en embarazo o lactancia. El segundo, es el conocido como fuero de maternidad o protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo. Un tercer fundamento se encuentra en los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo^[58] y los artículos 11^[59] y 44^[60]. Finalmente, un cuarto fundamento se justifica por la particular relevancia de la familia en el orden constitucional, lo cual se refleja en los artículos 5^[61] y 42^[62]  de la Carta y en la jurisprudencia constitucional, como ha sostenido esta Corte “si la mujer que va a tener un hijo, o la madre que acaba de tenerlo, no recibieran un apoyo específico, los lazos familiares podrían verse gravemente afectados^[63].

 

62.           De modo que, es claro que el ordenamiento constitucional colombiano protege los derechos de la mujer gestante y lactante. Siendo así, y teniendo en cuenta que, en el caso concreto, MDA es una adolescente con una hija recién nacida, que ha decidido asumir la maternidad, existe una obligación en cabeza del Estado de asistirle y protegerle.

 

63.           De acuerdo con las pruebas recogidas en sede de revisión, se pudo constatar que el acompañamiento realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar concluyó el día 2 de diciembre de 2019, tras constatar que no existían vulneraciones a los derechos de la adolescente.

 

64.           Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario que MDA y su núcleo familiar sean incluidos o tengan participación en programas de acompañamiento institucional que contribuyan al mejoramiento de las relaciones intrafamiliares, así como al fortalecimiento de vínculos afectivos, que además otorguen herramientas para la crianza y en últimas, asistan a la adolescente en su rol de madre.

 

65.           En este orden de ideas, la Sala ordenará (i) la vinculación de MDA y su núcleo familiar en el programa Familia, Mujer e Infancia FAMI del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Sucursal Antioquia, y (ii) la vinculación al programa Buen Comienzo de la Alcaldía de Medellín – Secretaría de Educación, como medidas de asistencia del Estado a la mujer lactante, los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la protección a la familia.

 

Síntesis de la decisión

 

66.           La Sala Primera de Revisión concluyó que en el caso sub examine existe una carencia actual de objeto por hecho superado, incluso antes de la selección del caso, dada el 28 de febrero de 2020, en tanto que el día 7 de febrero de ese mismo año, nació la bebé, la cual se encuentra en buen estado de salud y la menor decidió continuar con el embarazo y asumir la maternidad. No obstante, dada la relevancia constitucional del asunto, esta Sala decidió pronunciarse de fondo, para ello, se preguntó si el caso bajo estudio se encuadra dentro de alguna de las hipótesis previstas en la Sentencia C-355 de 2006 de modo que se pudiera llevar a cabo una interrupción voluntaria del embarazo sin incurrir en el tipo penal de aborto previsto en el artículo 122 del Código Penal.

 

67.           La Sala concluyó que los motivos personales invocados para solicitar la I.V.E. no se ajustaban a ninguna de las hipótesis que permiten la interrupción voluntaria del embarazo sin incurrir en el tipo penal de aborto, de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006 y la jurisprudencia constitucional. Por tanto, la pretensión de la accionante, dirigida a que sin acreditar ninguna de las inmunidades del tipo penal se ordenara a un profesional de la medicina la realización de dicho procedimiento era contraria a los intereses constitucionales y legales.

 

68.           En consecuencia, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, seccional Antioquia, obró conforme a los lineamentos de la Sentencia C-355 de 2006 al decidir no acceder a la solicitud de la accionante, pues se verificó que no se cumplían los requisitos necesarios, y que, tanto la EPS como la IPS se abstuvieron de imponer barreras administrativas.

 

69.           Por otra parte, la Sala revocará la orden de compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del delito de aborto, por considerar que no se trató de una respuesta institucional adecuada, y por considerar que, en virtud de las circunstancias actuales, carece de sentido perseguir a una adolescente que se encontraba desorientada y desinformada sobre las opciones institucionales disponibles.

 

70.           Finalmente, en desarrollo del deber de asistencia del Estado a la mujer en embarazo o lactancia, así como en amparo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y la protección a la familia, la Sala ordenará la vinculación de MDA a programas de acompañamiento institucional, concretamente, (i) la vinculación de MDA y su núcleo familiar en el programa Familia, Mujer e Infancia FAMI del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Sucursal Antioquia, y (ii) la vinculación al programa Buen Comienzo de la Alcaldía de Medellín – Secretaría de Educación.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. DECLARAR la carencia actual de objeto respecto de la pretensión que solicitaba la remisión a ginecología y obstetricia para realizar el procedimiento de inducción de muerte fetal, por interrupción voluntaria del embarazo.

 

SEGUNDO. REVOCAR por las razones expuestas en esta sentencia, el fallo del 15 de noviembre de 2019, proferido por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín. En su lugar, NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social solicitados.

 

TERCERO. DEJAR SIN EFECTOS el resolutivo tercero del 15 de noviembre de 2019, proferido por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín relativo a la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del delito de aborto y los actos que de dicha orden se deriven.

 

CUARTO. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Sucursal Antioquia incluir a MDA, a su compañero sentimental y a su hija recién nacida, en el programa Familia, Mujer e Infancia FAMI, así como ofrecer a la adolescente toda la asistencia que requiera para afrontar la maternidad, e informar sobre los programas estatales que existen para apoyar a las madres durante la lactancia y crianza.

 

QUINTO. ORDENAR a la Alcaldía de Medellín – Secretaría de Educación de Medellín incluir a MDA, a su compañero sentimental y a su hija recién nacida, dentro del programa Buen Comienzo.

 

SEXTO. DESVINCULAR al Ministerio de Salud y Protección Social y a Profamilia.

 

SEPTIMO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, LIBRAR la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Comuníquese y cúmplase,          

 

 

 

CARLOS BERNAL PULIDO

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Aclaración de voto

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

 MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

 A LA SENTENCIA T-284/20

 

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-La Sala no debió pronunciarse de fondo sobre IVE, porque adolescente decidió asumir maternidad (Aclaración de voto)

 

INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Edad gestacional no es un argumento válido para desestimar una solicitud de IVE (Aclaración de voto)

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización de un procedimiento médico, sino que también supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS (Aclaración de voto)

 

INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Orden impartida por el juez de instancia, de remitir copias a la Fiscalía General de la Nación, resulta irrazonable y desproporcionada (Aclaración de voto)

 

 

 

 M.P. CARLOS BERNAL PULIDO

 

 

1.                Comparto la decisión adoptada en la Sentencia T-284 de 2020 pues en efecto, existe una carencia actual de objeto. No obstante, considero necesario aclarar algunos aspectos sobre los cuales se pronunció la Sala, en especial (i) el estudio de fondo de la existencia o no de alguna de las tres circunstancias bajo las cuales la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE), es permitida en nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con la Sentencia C- 355 de 2006 y la jurisprudencia constitucional; (ii) la atención e información brindada por el Instituto de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) a MDA; y (iii) algunas de las afirmaciones hechas por el juez de instancia.

 

2.                La Sala encontró configurada una carencia actual de objeto por hecho superado con base en que el 7 de febrero de 2020 nació la hija de MDA. Encuentro este enfoque desacertado porque desconoce que luego de que SYAH instaurara la acción de tutela en representación de MDA, ésta última desistió de practicarse la IVE. La tutela fue interpuesta el 6 de noviembre de 2019, y según se relata en los antecedentes del caso, el 2 de diciembre de 2019, tras haber recibido asesoría psicológica por parte de su EPS y luego de que el ICBF le planteara las dos opciones con las que en su criterio contaba la joven accionante, MDA tomó la decisión de continuar con su embarazo y hacerse cargo del bebé. Según el reporte de la verificación de derechos del adolescente emitido por el ICBF, “a nivel psicológico y emocional tenía claridad en cuanto a su voluntad de culminar su embarazo y asumir la maternidad”. En este orden de ideas, en el caso se configuró una carencia actual de objeto no porque la hija de la accionante haya nacido, sino porque después de haber solicitado el amparo constitucional ella habría perdido el interés en interrumpir la gestación y decidió continuar con su embarazo.

 

3.                En este orden de ideas, considero que el análisis sobre la existencia o no de una de las causales bajo las que la IVE es aceptada en nuestro ordenamiento jurídico no era necesario. A mi juicio, en esta oportunidad la Sala no debía pronunciarse de fondo en relación con la pretensión de la práctica de una IVE pues, como acabo de señalar, la accionante cambió su decisión inicial y prefirió seguir adelante con su embarazo.

 

4.                De otra parte, en el fundamento jurídico No. 49 la Sentencia T-284 de 2020 incluye una cita textual de la evaluación que realizó el médico tratante a MDA en la que se alude a que le informaron que no era posible practicarle una IVE porque “dada la edad gestacional esta no es una opción”. Encuentro importante aclarar que la jurisprudencia de la Corte ha sido clara, pacífica y reiterada al establecer que la edad gestacional no es un argumento válido para desestimar una solicitud de IVE. En la Sentencia SU-096 de 2018^[64] la Sala Plena señaló que la “jurisprudencia en vigor no impone límites a la edad gestacional para la realización del procedimiento de interrupción del embarazo. Los profesionales de la salud informarán a la mujer embarazada sobre los alcances y riesgos del procedimiento, atendiendo a la edad gestacional, para que esta adopte su decisión de manera instruida.” Es claro entonces que actualmente no existen límites para la práctica de IVE relacionados con la edad gestacional y, por lo tanto, ésta nunca puede ser un impedimento de acceso al mencionado procedimiento, tal como fue sugerido por las entidades accionadas.

 

5.                También llama la atención que el ICBF se haya limitado a informar a MDA únicamente sobre dos opciones:  i) ingresarla a una institución especializada para adolescentes gestantes o con hijos pequeños o (ii) continuar con su embarazo y dar en adopción el bebé.^[65] En la ya citada SU-096 de 2018 la Sala Plena recordó que, según la doctrina de esta Corte, “todas las mujeres tienen derecho a recibir información comprensible, oportuna, suficiente, adecuada y pertinente sobre la existencia y contenido de sus derechos sexuales y reproductivos. Este derecho incluye el deber de las entidades de seguridad social en salud, públicas y privadas, de entregar y publicar periódica y activamente información sobre la existencia, alcance y requisitos del derecho constitucional a la interrupción voluntaria del embarazo en las causales despenalizadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006. Compete también a los operadores y personal médico mantener informada a la mujer en gestación sobre su estado de salud y el desarrollo de su embarazo.” Este caso brindaba a la Corte una importante oportunidad para analizar con mayor detenimiento el contenido de ese deber de información y la forma en que se abordan en el sistema de salud los embarazos adolescentes.

 

6.                Por último, coincido en que la orden impartida por el juez de instancia de remitir copias a la Fiscalía General de la Nación para que investigue la presunta comisión del delito de aborto por parte de MDA, no responde a la especial protección que deben recibir los niños, niñas y adolescentes por mandato constitucional. Sin embargo, más allá de que actualmente sea imposible llevar a cabo el verbo rector del delito de aborto, esa remisión del proceso a la Fiscalía es claramente irrazonable y desproporcionada.

 

7.                Según la reseña de la Sentencia de instancia, el Juez argumentó que “la adolescente al ser destinataria de los derechos reproductivos tiene potestad para tomar decisiones libres e informadas acerca de la procreación, garantía con la que contó para el momento de sostener relaciones sexuales con su pareja y quedar embarazada, en tanto en el plenario no existen pruebas que den cuenta que su estado sea el producto de coacción, amenaza o violencia, sino la consecuencia de no utilizar métodos anticonceptivos en aras de evitar la reproducción. Por tanto, al haber actuado libremente en aquel momento, debe también asumir las consecuencias respectivas.” Este razonamiento es inadmisible viniendo de un Juez de la República porque carece de enfoque constitucional. Además, asume que MDA contó con una educación sexual adecuada y concluye, sin indagar adecuadamente por su contexto particular, que podía tomar decisiones libres e informadas sólo porque su embarazo no se produjo a raíz de una coacción, amenaza o violencia. Así, el Juez terminó condenando las decisiones personales de una adolescente en estado de embarazo, asunto éste que no es de su competencia.

 

8.                En estos términos dejo consignadas las razones por las cuales aclaro mi voto en esta oportunidad.

 

Fecha ut supra

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada