Sentencia T-337/20

 

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ATENCION EN SALUD COMO MIEMBRO RETIRADO DEL EJERCITO-Improcedencia por cuanto enfermedad alegada por el tutelante no está asociada a la prestación del servicio militar

 

DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA RETIRADOS DEL SERVICIO-Condiciones para el amparo constitucional a quienes han sido retirados del servicio por lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión del mismo

 

Esta Corporación ha señalado que, en principio, con la desvinculación de una persona de las fuerzas militares y de policía cesan las obligaciones de la institución de brindarle los servicios de salud. Sin embargo, este supuesto no es absoluto y la jurisprudencia constitucional ha determinado las hipótesis en las que, excepcionalmente, una persona, a pesar de haberse retirado del ejército, cuenta con el derecho de ser atendida en el marco del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía.

 

REGIMEN ESPECIAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Beneficiarios

 

 

Referencia: Expediente T-7.780.975

       

Asunto: Acción de tutela presentada por Ferley Gaviria Gálvez en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

 

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

 

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020).

 

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente:

 

 

 

SENTENCIA

 

En el proceso de revisión de los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Segundo Penal con Función de Conocimiento del Circuito de Bogotá y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional presentada por el señor Ferley Gaviria Gálvez en contra del Ministerio de Defensa y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

 

I. ANTECEDENTES

 

1. Hechos relevantes

 

1.1.          El señor Ferley Gaviria Gálvez, en cumplimiento del deber de prestar el servicio militar obligatorio, se incorporó como soldado regular al Ejército Nacional en febrero de 2017, siendo asignado al Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate Número 12, unidad táctica adscrita a la Décima Segunda Brigada, con sede en la ciudad de Florencia –Caquetá–.

 

1.2.          El 10 de marzo de 2018 el actor ingresó al servicio de urgencias del Establecimiento de Sanidad Militar 5177, al presentar malestar general, diarrea, fiebre y tos.

 

1.3.          En junio de 2018 le fue diagnosticado al actor VIH positivo, diagnóstico que fue confirmado mediante una segunda prueba en julio del mismo año. El resultado de esta segunda prueba fue notificado el 5 de julio de 2018 por el Sistema Nacional de Vigilancia en Salud Pública del Instituto Nacional en Salud.

 

1.4.          El 5 de julio de 2018 la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares atendió al accionante con ocasión al reporte de VIH positivo, y en la misma cita se le diagnosticó sífilis[1].

 

1.5.          El 4 de agosto de 2018 el actor fue desacuartelado del servicio militar obligatorio[2]. Según el accionante, dicha determinación se produjo sin realizar los exámenes médicos de rigor y sin la expedición del acta donde se expusiera su situación médica.

 

1.6.          Posteriormente, se solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejército la activación del servició médico, sin que las peticiones presentadas hubiesen obtenido respuesta alguna.

 

1.7.          En noviembre de 2018, el actor interpuso una acción de amparo contra la Dirección de Sanidad del Ejército, con el objeto de que las instancias sanitarias de la institución le brindaran la atención médica requerida. La acción fue conocida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Florencia –Caquetá–, autoridad que falló a favor del accionante, ordenando la activación de los servicios médicos, en los siguientes términos:

 

-         “ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia; realice los trámites administrativos necesarios, si no lo hubiere hecho, para la activación de los servicios médicos del señor Ferley Gaviria Gálvez, con el fin de que se le realice los exámenes médicos necesarios para la junta médica”.

-         “ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Oficial de Medicina Laboral de la Sexta División que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a dar respuesta a las peticiones presentadas por el actor el 28 y 24 de agosto de 2018, respectivamente, en la cual deberá informarle de manera clara, precisa, completa y de fondo, esto es, en los términos trazados por la Jurisprudencia Constitucional, todo lo relacionado con su solicitud”[3].

 

1.8.           El 23 de abril de 2019 un especialista de infectología del Hospital Militar de Bogotá valoró al accionante, confirmando el diagnostico de VIH, precisando que se encontraba en estado asintomático, y ordenando el “paquete de atención del programa especial”, que incluye, además de la intervención farmacológica, el tratamiento psicológico, trabajo social, enfermería y nutrición, entre otros[4].

 

1.9.          El 28 de agosto de 2019 fue notificado el resultado de la Junta Médica Laboral[5], en la cual se determinó que: (i) el actor fue diagnosticado con VIH estadio 1 y sífilis; (ii) el diagnostico no le produce disminución en la capacidad laboral; y (ii) la enfermedad se considera común[6].

 

1.10.     Finalmente, el 29 de agosto de 2019 el director de sanidad del Ejército Nacional notificó que no es posible brindar la atención al actor en el programa de portadores de VIH-SIDA, bajo el argumento de que no se trata de un soldado del Ejército Nacional[7]. En tal sentido, se señaló que “el 4 de agosto de 2018 el accionante fue licenciado y desacuartelado del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate Número 12, Unidad Táctica Adscrita a la Décima Segunda Brigada de Florencia-Caquetá al culminar su Servicio Militar Obligatorio. Por tal razón, quedó desactivado de los servicios médicos al no ser miembro activo de las Fuerzas militares”.

 

En el mismo escrito se expone que, aunque se reactivó el servicio médico en cumplimiento de una orden judicial, dicha activación se dio hasta el 4 de junio de 2019, es decir por 90 días calendario y que la Junta Médica Laboral ya había sido realizada.

 

2. Solicitud de amparo constitucional

 

Con fundamento en los hechos descritos, el señor Gaviria Gálvez solicitó que se protegieran sus derechos fundamentales a la salud y a la igualdad y, en consecuencia, se ordenara: (i) la activación de los servicios médicos; (ii) la inclusión en el paquete del programa especial para portadores de VIH; (iii) la valoración inmediata de los servicios de infectología, psicología, medicina tropical, psiquiatría, medicina interna, coloproctología, cardiología y todas las especialidades relacionadas con la patología VIH-SIDA; (iv) la entrega de antirretrovirales; (v) que la atención médica y la entrega de medicamentos se mantenga hasta que se defina en última instancia el fallo del Tribunal Médico de Revisión Militar; y (vi) en dado caso de que una vez agotado el procedimiento administrativo este se resuelva en su contra, se mantengan los servicios médicos hasta que se resuelva el proceso judicial correspondiente.

 

3. Respuesta de la entidad accionada

 

3.1. Mediante escrito, del 8 de octubre de 2019, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Hospital Militar Central dio respuesta a la acción de amparo señalando que dicha entidad hace parte integrante del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y su objeto es la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios de dicho subsistema. Por lo anterior, dicha entidad no tiene la potestad de autorizar los tratamientos y medicamentos requeridos por el accionante, solicitando, en consecuencia, la desvinculación a la acción de amparo al carecer de legitimación por pasiva.

 

3.2. Mediante escrito, del 8 de octubre de 2019, la Dirección de Sanidad del Ejército contestó la acción de amparo, señalando que el accionante fue retirado el 4 de agosto de 2018, bajo orden administrativa No. 1771, sin derecho a pensión, motivo por el cual el señor Gaviria Gálvez no cumple con ninguna característica de las mencionadas en el Decreto 1795 del año 2000 para ser beneficiario del servicio de salud que presta la Dirección de Sanidad del Ejército.

 

Por lo anterior, considera la entidad que no está obligada a brindarle los servicios requeridos al accionante, quien debe realizar los trámites tendientes a obtener la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en el régimen contributivo o en el subsidiado. Finalmente, solicitó que se la desvinculara por falta de legitimidad por pasiva[8].

 

3.3. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en oficio del 9 de octubre de 2019, contestó la acción de amparo señalando que la competencia para afiliar al sistema de salud de las fuerzas militares y de policía es exclusiva de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

 

Por otra parte, expuso que el 23 de septiembre de 2019 se le solicitó al actor que allegará el informe de la Junta Médico laboral objeto de revisión, pues la misma se encontraba incompleta, sin que al momento de interponer la tutela el actor hubiese atendido a dicho requerimiento.

 

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN

 

1. Primera instancia

 

En sentencia del 9 de octubre de 2019, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento concedió la protección a los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y a la vida en condiciones dignas y, en consecuencia, ordenó al Director General de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia procediera a prestar los servicios de salud requeridos por Ferley Gaviria Gálvez relacionados con las patologías de VIH estadio 1 y Sífilis no especificada.  Igualmente, exhortó al accionante a remitir ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía el acta de la Junta Médico Laboral objeto de revisión.

 

Para llegar a esta decisión el juez consideró que: (i) el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo el cual debe ser garantizado en el más alto nivel posible; (ii) la atención en salud que brinda el Sistema de las Fuerzas Militares no puede ser inferior al modelo general de atención; (iii) todo colombiano que este prestando el servicio militar obligatorio tiene el derecho a ser atendido por cuenta del Estado en todas sus necesidades atinentes a la salud; y (iv) que al momento en que se interpuso la tutela, la decisión de la Junta Médica Laboral, respecto al origen de la enfermedad no se encontraba en firme, razón por la cual la Dirección de Sanidad debe prestar los servicios de salud hasta tanto se resuelvan los recursos interpuestos contra dicha decisión.

 

Es menester señalar que el 24 de octubre de 2019 se reunieron los médicos integrantes del Tribunal Médico Laboral, con el fin de dar aplicación al artículo 21 del Decreto 1796 del año 2000, actuando como última instancia en las reclamaciones elevadas contra las decisiones de las Juntas Médicas Laborales.

 

Dicho tribunal, al estudiar el caso del accionante, determinó ratificar el origen de la enfermedad como común e, igualmente, mantener el porcentaje de pérdida de capacidad laboral anteriormente dado[9]. Entre otros elementos, se tuvo en cuenta que el accionante está “en buen estado general” y el VIH en estadio 1 se encuentra “controlado, asintomático y sin secuelas”.

 

2. Impugnación

 

En escrito del 11 de octubre de 2019, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó la sentencia de primera instancia, reiterando la argumentación esgrimida en la contestación de la tutela[10].

 

Igualmente, en escrito del 25 de octubre de 2019, el accionante controvirtió el fallo. Según el actor, la protección brindada fue insuficiente, ya que la providencia judicial amparó el derecho a la salud ordenando prestar los servicios, pero sólo “hasta tanto se resuelva el recurso por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar”. A su juicio, “lo sentenciado por el JUZGADO solo quedó como un saludo a la BANDERA y la violación a mis derechos continúan en lo sucesivo”[11]. En ese mismo sentido, indicó que la actuación del Ministerio de Defensa, del Ejército Nacional y de la Dirección de Sanidad es “extraña” e “inaudita”, pues aun cuando cuenta con varios meses para adelantar el recurso de revisión por parte del Tribunal Médico Laboral, el mismo se hizo en menos de 48 horas después de la notificación de la sentencia. Por lo anterior, solicitó que la protección se dé hasta que los recursos judiciales pertinentes que caben contra la decisión adoptada sean agotados.

 

3. Segunda Instancia

 

En sentencia del 10 de diciembre de 2019[12], la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió revocar parcialmente la sentencia y modificar parte de las órdenes dadas. En ese sentido, se ordenó que: (i) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional preste todos los servicios de salud que requiere el actor por un periodo de tres meses desde el momento de la notificación de la sentencia, lapso en el cual el accionante deberá afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

Así mismo se precisó que si el accionante, dentro de los referidos tres meses, no inicia los trámites respectivos para obtener la afiliación, se exonerará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de suministrar los servicios de salud.

 

Finalmente, revocó el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó la solicitud de protección dirigida contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, por presentarse un hecho superado.

 

Para arribar a esta conclusión, el tribunal consideró que tanto la Junta Médica Laboral como el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía estudiaron de manera adecuada el caso del accionante y, por consiguiente, las decisiones adoptadas son razonables y justificadas, sin que se pueda entender que se dio una vía de hecho en sus actuaciones.

 

Igualmente, señaló que las fuerzas militares se encuentran obligadas a garantizar y darle continuidad al servicio de salud de quienes prestaron el servicio militar y, durante el mismo presentan alguna patología. Por lo anterior, el actor deba ser atendido hasta que se afilie al régimen general de seguridad social en salud, ya sea en el régimen contributivo o en el subsidiado.

 

III. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1. Competencia

 

Esta Sala de Revisión es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política.

 

2. Aclaración preliminar

En el caso bajo estudio se evidencia que hubo una tutela presentada por el accionante con anterioridad a la que es objeto de revisión. Así pues, la Sala considera pertinente referirse a la posible ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada constitucional.

 

2.1 Al respecto, es menester señalar que las figuras de la cosa juzgada constitucional y la temeridad, aunque relacionadas, no son idénticas. Para la primera de ellas es necesario que se interpongan dos o más tutelas con triple identidad. Es decir, que las partes procesales, los hechos y el objeto de las acciones de amparo sean idénticos. Por su parte, para que se configure la temeridad se tiene que presentar esta triple identidad, pero, adicionalmente, debe haber un elemento subjetivo que supone la intención o animo de engañar a las autoridades judiciales[13].

Ahora bien, como lo ha expuesto este tribunal, el acaecimiento de nuevos hechos o circunstancias fácticas puede suponer que las decisiones adoptadas anteriormente no cobijen la nueva realidad, permitiendo a la autoridad judicial pronunciarse de fondo[14]. En otras palabras, el surgimiento de nuevos hechos puede conllevar una ruptura de la triple identidad. Sin embargo, la Sala considera pertinente aclarar que no es cualquier acontecimiento futuro el que permite estudiar de fondo el problema planteado, pues tal raciocinio conllevaría a que con el solo transcurso del tiempo se habilite a acudir indefinidamente a la tutela y atentaría contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica. Así pues, los hechos nuevos deben tener incidencia en la razón de la decisión adoptada anteriormente[15].

 

2.2. Descendiendo lo anterior al caso bajo estudio, esta Sala encuentra que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, pues entre la tutela interpuesta en noviembre de 2018 y la que es objeto de revisión existen elementos facticos diferentes que conllevan la necesidad de estudiar el caso.

 

Se observa que en la acción de amparo anterior se ordenó la reactivación del servicio médico con el fin de adelantar la junta médica laboral y, a su vez, se ordenó dar respuesta a las peticiones presentadas. Con posterioridad a la interposición de la tutela, el 28 de agosto de 2019, le fue notificado al actor el resultado de dicha Junta Médica Laboral y el 29 de agosto de 2019 el director de sanidad del Ejército Nacional notificó que no es posible brindar la atención al actor en el programa de portadores de VIH-SIDA.

 

Como se observa, la actuación que se cuestiona actualmente es la decisión adoptada el 29 de agosto de 2019, en ese sentido, la controversia, aunque similar a la planteada en 2018, difiere en elementos sustanciales pues: (i) ya se adelantó la junta médica solicitada, (ii) ya fue notificado el resultado de la misma; (iii) con fundamento en dicho resultado se adoptó una nueva decisión por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional; y (iv) la petición actual del actor difiere de la anterior, pues ya no se pretende que se ampare su derecho mientras se adelanta la junta médica, sino que la petición elevada gira en torno a la reanudación del servicio de salud mientras se cuestiona, incluso en sede judicial, los resultados de dicha junta médica.

 

2.3 Por lo anterior, la Sala encuentra que en el presente caso no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, por lo cual se continuará con el estudio de los requisitos de procedencia y, de encontrarlos satisfechos, se abordará el problema de fondo.

 

3. Examen de procedencia de la acción de tutela

 

Previo al estudio de fondo, es necesario verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de amparo contemplados en el artículo 86 de la Carta Política y en el Decreto 2591 de 1991, para lo cual procederá con el análisis de la legitimación, la subsidiariedad y la inmediatez.

 

3.1. Con respecto a la legitimación, el artículo décimo del Decreto 2591 de 1991 dispone que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.

 

La legitimación por activa se encuentra satisfecha, como quiera que el señor Ferley Gaviria Gálvez, quien interpone la tutela, es el titular de los derechos cuya protección se pretende. Así mismo, la legitimación por pasiva se encuentra acreditada, pues tanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional como el Ministerio de Defensa son entidades públicas y hacen parte del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía[16]. Al respecto, el Decreto 1795 del 2000 estableció en cabeza de la Dirección General de Sanidad Militar la obligación de registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares[17], en el mismo sentido, el artículo 26 de dicho decreto determinó que el Ministerio de Defensa Nacional, junto a otras entidades, tiene el deber de “Afiliar al SSMP a las personas enumeradas en el Artículo 23 del presente Decreto y registrar a sus respectivos beneficiarios” y de “actualizar y enviar mensualmente la información relativa a los afiliados y beneficiarios, a la Dirección General de Sanidad Militar o a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, según sea el caso”. Por lo cual, son estas las entidades cuyas funciones se enmarcan dentro de la controversia en torno a la cual gira la presente acción de amparo.

 

3.2. Con respecto al requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela es una acción de naturaleza excepcional y subsidiaria, por lo cual este instrumento sólo procede cuando el titular de los derechos presuntamente vulnerados no cuente con otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo dicho mecanismo, carezca de la idoneidad y eficacia para evitar la lesión iusfundamental, o sea necesario adoptar una medida transitoria en el marco del amparo constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

 

Ahora bien, la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que cuando la persona cuyos derechos presuntamente se encuentran lesionados o amenazados es un sujeto de especial protección constitucional, este requisito debe ser analizado de manera flexible, en procura de garantizar la protección de dichas garantías ius fundamentales.

 

En el caso bajo estudio la Sala encuentra que, en principio, el actor podría debatir las decisiones adoptadas tanto por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional como por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y la Junta Médica Laboral en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, como lo pretendido no es discutir el origen de la enfermedad, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral asignado o la declaración de no apto, sino la reanudación inmediata de la atención médica requerida, encuentra la Sala que acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede resultar una carga excesiva y no atender de manera eficaz la situación planteada, aún más si se tiene en cuenta que el accionante es un paciente con VIH, enfermedad considerada ruinosa, catastrófica o de alto costo, por lo cual se trata de un sujeto de especial protección constitucional[18]. Al respecto, la sentencia T-295 del 2008[19] señaló que “las personas con VIH-SIDA son sujetos de especial protección constitucional por cuanto se trata de una enfermedad mortal que causa el deterioro progresivo del estado de salud y que hace exigible un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran. El Estado junto con la sociedad deben adoptar las medidas indispensables en orden de asegurar sistemas y mecanismos adecuados que posibiliten el trato integral ante la ausencia de recursos económicos que puedan presentar los afectados”, posición que ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-513 de 2015[20] y C-248 de 2019[21]

 

3.3. Inmediatez

 

Finalmente, con respecto al requisito de inmediatez[22], este tribunal ha entendido que entre el momento de la vulneración o amenaza iusfundamental y el momento de la interposición de la acción de tutela debe transcurrir un plazo razonable de tiempo, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza[23].

 

En el caso bajo estudio, se observa que la tutela fue interpuesta el día 24 de septiembre de 2019, menos de un mes después de recibir la respuesta por parte de la Dirección de Sanidad Militar que daba a conocer la negativa para afiliar al actor al programa especial para portadores de VIH/SIDA[24]. Siendo así, se encuentra que el plazo transcurrido entre el momento de la presunta lesión de derechos y el momento en que se acude a la acción de amparo es razonable y, en consecuencia, se da por satisfecho el requisito de inmediatez.

 

4. Planteamiento del problema jurídico y esquema de resolución

 

A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, de las pruebas recaudadas y de las decisiones adoptadas por los jueces de primera y segunda instancia, este tribunal debe determinar si se configuró una vulneración a los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y a la salud del señor Ferley Gaviria Gálvez, como consecuencia de la decisión adoptada, el 29 de agosto de 2019, por el Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de no vincular al actor al programa especial para portadores de VIH/SIDA y no prestar la atención médica ordenada por no encontrarse activo en el sistema de salud de las fuerzas militares. Para resolver esta problemática la Sala de Revisión estudiará (i) el régimen de los afiliados y beneficiarios del sistema de salud de las fuerzas militares y de policía; (ii) el derecho a la salud que se predica de miembros retirados del ejército, para, a partir de esos elementos, (iii), efectuar el análisis del caso concreto.

 

5. Afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía

 

La Ley 352 de 1997 reestructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía. Esta normatividad estableció como objetivo del sistema “prestar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios y el servicio de sanidad inherentes a las operaciones militares y policiales[25].  

 

A su vez, este régimen se encuentra compuesto por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el Subsistema de Salud de la Policía Nacional. El artículo 9º de la Ley 352 de 1997 creó la Dirección General de Sanidad Militar, entidad que administra los recursos e implementa las políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.

 

En el artículo 19 de la citada ley se establecen los afiliados y beneficiarios del sistema de salud, regulación que posteriormente se reiteró con la expedición del Decreto 1795 del año 2000[26], el cual, en su artículo 23, determinó las reglas de afiliación al sistema en los mismos términos que la Ley 352 de 1997. Así pues, estos cuerpos normativos determinan que existen dos clases de afiliados, así:

 

a) Los afiliados sometidos al régimen de cotización que son: (i) Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo; (i) Los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión; (iii) El personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado, activo y pensionado de la Policía Nacional; (iv) Los soldados voluntarios; (v) Los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional; (vi) Los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional; (vii) Los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional que deseen vincularse al SSMP; y (viii) Los estudiantes de pregrado y posgrado de ciencias médicas y paramédicas que presten sus servicios en los establecimientos de sanidad del SSMP.

 

b) Los afiliados no sometidos al régimen de cotización que son: (i) Los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y los alumnos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; y (ii) Las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio.

 

En este mismo sentido, las normas anteriormente referidas establecen quienes pueden ser beneficiarios en el sistema de salud de la siguiente manera:

 

“serán beneficiarios los siguientes: 

  

a) El cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado.

  

b) Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges o compañero (a) permanente, que hagan parte del núcleo familiar o aquellos menores de 25 que sean estudiantes con dedicación exclusiva y que dependan económicamente del afiliado. 

  

c) Los hijos mayores de 18 años con invalidez absoluta y permanente, que dependan económicamente del afiliado y cuyo diagnóstico se haya establecido dentro del límite de edad de cobertura. 

  

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado, no pensionados que dependan económicamente de él”[27].

 

De acuerdo con estos lineamientos, esta Corporación ha señalado que, en principio, con la desvinculación de una persona de las fuerzas militares y de policía cesan las obligaciones de la institución de brindarle los servicios de salud. Sin embargo, este supuesto no es absoluto y la jurisprudencia constitucional ha determinado las hipótesis en las que, excepcionalmente, una persona, a pesar de haberse retirado del ejército, cuenta con el derecho de ser atendida en el marco del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, tal como pasa a explicarse[28].

 

6. El derecho a la salud en miembros retirados del ejército, reiteración jurisprudencial

 

Como se expuso anteriormente, la Corte Constitucional ha determinado las hipótesis en las que, personas retiradas del Ejército o la Policía, deben seguir siendo atendidos dentro de este subsistema de salud, para garantizar y materializar los principios de continuidad y eficacia en el servicio de salud.

 

El principio de continuidad[29] conlleva que el servicio de salud debe brindarse de manera constante, permanente y sin interrupciones, como materialización del deber del Estado de prestar el servicio de salud eficientemente[30]. Dicho sea de paso, la eficiencia esta consagrada expresamente como uno de los principios orientadores de la prestación del servicio de salud en la Ley 352 de 1997[31].

 

Sobre la continuidad en el servicio, en la sentencia T-807 del 2012[32] se aclaró que “la continuidad en la prestación de los servicios de salud comprende el derecho de los ciudadanos a no ser víctimas de interrupciones o suspensiones en la prestación de los tratamientos, procedimientos médicos, suministro de medicamentos y aparatos ortopédicos que se requieran, según las prescripciones médicas y las condiciones físicas o psíquicas del usuario, sin justificación válida”.

 

Con base en los principios de continuidad y eficiencia, la jurisprudencia estableció excepciones a la regla general según la cual la prestación del servicio de salud solo se brinda a aquellos afiliados o beneficiarios referidos anteriormente. Así, en la sentencia T-258 del 2019[33][34], dichas excepciones se presentaron de la siguiente manera:

 

“(a) Cuando la persona adquirió una enfermedad antes de incorporarse a las fuerzas militares y la misma no haya sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo y se haya agravado como consecuencia del servicio militar. En este caso, la Dirección de Sanidad correspondiente deberá continuar brindando atención médica integral.

 (b) Cuando la enfermedad es producida durante la prestación del servicio, el servicio de salud deberá seguir a cargo de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en los casos en que la enfermedad es producto directo del servicio, se generó en razón o con ocasión del mismo, o es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía.

 (c)   Cuando la enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que ésta fue adquirida”.

 

Esta regla también fue expuesta con anterioridad en la sentencia T-879 del 2013[35][36], en la cual se estudió el caso de una persona diagnosticada con trastornos de personalidad esquizoafectivos y de bipolaridad y farmacodependencia, trastornos que se presentaron con anterioridad a la incorporación del actor al Ejército Nacional, pero que no fueron detectados al momento de su reclutamiento, y cuyo estado de salud se deterioró durante la prestación del servicio militar obligatorio.

 

En dicha ocasión, la Corte Constitucional tuvo en cuenta, entre otras cosas, que: (a) la entidad accionada podría haber detectado el padecimiento al momento del reclutamiento, pues contaba en las historias clínicas del actor, por lo que el deber de diagnóstico no resultaba desproporcionado para el Ejército Nacional; (b) los trastornos padecidos amenazaban al momento de interponer la tutela derechos fundamentales tales como la vida en condiciones dignas y la integridad física; (c) la situación de salud empeoró con posterioridad a la prestación del servicio militar; (d) se señaló que “en condiciones regulares la actividad castrense tiene un impacto negativo en la patología. En efecto, según la doctrina médica, para una persona con trastorno bipolar o esquizofrenia, el ambiente militar puede ser incompatible con el tratamiento de su enfermedad, puesto que las sales de litio y otros medicamentos estabilizadores del ánimo requieren de análisis de sangre regulares para propósitos de monitoreo. Asimismo, situaciones de alto nivel de estrés y de deshidratación resultan problemáticas en algunos pacientes. A la par, las necesidades de guardia y vigilancia o entornos de mucho ruido pueden casar interrupciones en los patrones de sueño, los cuales tienen directa relación con la aparición de episodios clínicos”; y (e) que el accionante estuviese afiliado como beneficiario en el régimen contributivo de salud no eximia a las Fuerzas Militares de su obligación de velar por su integridad.

 

Como se observa, la regla general es que, una vez culminada la vinculación entre una persona y las fuerzas militares o de policía, estas últimas ya no cuentan con la obligación de prestar el servicio de salud. Sin embargo, contrario a lo expuesto por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en la contestación de la tutela, esta regla no es absoluta y existen situaciones que llevan a extender el deber de asegurar la prestación del servicio de salud, como forma de garantizar los principios de continuidad y eficacia, especialmente en aquellos escenarios en que, desde el punto de vista causal, el reclutamiento produce el deterioro en el estado de salud.

 

7. Caso concreto

 

7.1. En el caso bajo estudio, el actor ya no se encuentra vinculado con el Ejército Nacional, fue diagnosticado con VIH positivo y no se le dictaminó pérdida de capacidad laboral alguna. Por lo tanto, es menester que la Sala estudie si su situación se encuadra entre algunas de las excepciones que permiten inaplicar la regla general según la cual las fuerzas militares ya no se encuentran en la obligación de prestar el servicio de salud.

 

Como ya se referenció, el juez constitucional puede ordenar la continuidad del tratamiento médico que brinda la Dirección de Sanidad del Ejército “cuando la persona adquirió una enfermedad antes de incorporarse a las fuerzas militares y la misma no haya sido detectada en los exámenes psicofísicos de ingreso, debiendo hacerlo y se haya agravado como consecuencia del servicio militar”.

 

A lo largo del expediente se encuentra acreditado que el diagnóstico de la patología cuya atención se pretende, es decir el VIH/SIDA, se realizó cuando el accionante ya había sido incorporado al Ejército Nacional, pues el actor ingresó como soldado en febrero del año 2017[37] y el diagnóstico data de mediados del 2018[38]. Así pues, en el caso bajo estudio no se trata de una enfermedad que hubiese podido ser identificada cuando el actor ingresó al Ejército Nacional y que empeorara como consecuencia de dicha incorporación.

 

La segunda posibilidad que se estableció por parte de la jurisprudencia constitucional es que cuando la enfermedad es producida durante la prestación del servicio, el servicio de salud deberá seguir a cargo de la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional en los casos en que la enfermedad es producto directo del servicio, se generó en razón o con ocasión del mismo, o es la causa directa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía.

 

En el caso bajo estudio encontramos que tanto la Junta Médica Laboral[39] como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía[40] calificaron la enfermedad como común y, por el contrario, no se encuentra a lo largo del expediente prueba alguna que permita demostrar un nexo causal entre la prestación del servicio militar obligatorio con el contagio del VIH. Así pues, no es posible afirmar que la enfermedad es producto directo del servicio o que se haya originado en razón o con ocasión del mismo.

 

Por otra parte, el accionante fue licenciado y desacuartelado el 4 de agosto de 2018, acorde a la entidad accionada, dicha actuación se da como consecuencia de la finalización del servicio militar obligatorio[41], situación que no fue controvertida por el actor. Al respecto, se observa que según el artículo 13º de la ley 48 de 1993[42], que regula las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio, cuando se ingresa como soldado regular el servicio tiene una duración de 18 a 24 meses.

 

Entre febrero de 2017 y agosto de 2018 transcurrieron 18 meses, tiempo que coincide con la duración mínima de la modalidad de soldado regular. Así pues, esta Sala encuentra probado que el desacuartelamiento y licenciamiento del accionante obedeció a una causal objetiva, como lo es la culminación del servicio militar obligatorio, sin que existan elementos de prueba que permitan considerar que la causa real de su desvinculación fue el diagnóstico del VIH, pues incluso una vez establecido que el accionante padecía de dicha enfermedad, se mantuvo la vinculación con el Ejército Nacional por aproximadamente dos meses más.

 

Ahora bien, existe un elemento que podría contradecir esta situación, el cual es la calificación como “no apto para el servicio” que hicieron tanto la Junta Médico Laboral como el Tribunal Médico Labora del Revisión Militar y de Policía. Al respecto, es menester señalar que en el caso bajo estudio lo pretendido por el actor no es la reincorporación al ejército, sino exclusivamente la prestación del servicio de salud por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Así pues, esta Sala no abordará el debate sobre la posible discriminación que pueda conllevar declarar no apto para el servicio militar a una persona diagnosticada con VIH, quien además cuenta con 0% de pérdida de capacidad laboral, sino solo revisará si esta declaratoria puede ser el motivo por el cual el actor fue desvinculado del ejército nacional.

 

Al respecto, se encuentra claramente que la primera declaratoria como no apto, es decir la que realizó la Junta Médico Laboral, data de mayo del año 2019, casi un año después de que el accionante hubiese sido desacuartelado y licenciado. Así pues, la Sala considera que acorde a los elementos probatorios, no hay pruebas o siquiera indicios de que el motivo por el cual se desvinculó al accionante de las fuerzas militares sea el diagnóstico con VIH positivo, pues, por un lado, el desacuartelamiento se da a los 18 meses de prestar el servicio militar, lo que permite darlo por satisfecho en concordancia con la ley y, por otra parte, el momento en que se lo declaró no apto para el servicio es muy posterior al desacuartelamiento, sin que una posible actuación discriminatoria sea evidente para este Tribunal Constitucional.

 

Finalmente, es posible que el juez constitucional ordene la continuidad de la prestación del servicio de salud que presta el Ejército Nacional cuando la enfermedad tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que ésta fue adquirida. El caso bajo estudio no se encuadra en esta regla jurisprudencial, pues por un lado la pérdida de capacidad laboral ya fue calificada, asignándole un 0%, y por otra parte la fecha del contagio del VIH no se encuentra en discusión por las partes.

 

7.2 Adicionalmente a lo expuesto, la Sala quiere hacer énfasis en que el accionante al momento de interponer la tutela era asintomático respecto al VIH/SIDA, no contaba con pérdida de capacidad laboral alguna. Así pues, no se evidencia que, más allá de las circunstancias propias de la enfermedad, existiese un riesgo inminente que impidiese iniciar los trámites tendientes a afiliarse en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

Ahora bien, la Sala no comparte la decisión del juez de segunda instancia, quien ordenó extender la atención en salud hasta tanto el actor se afilie a salud ya sea en el régimen contributivo o en el subsidiado, por los siguientes motivos: (i) no se encuentra probado que las autoridades accionadas hayan lesionado derecho fundamental alguno; (ii) no se evidencia que, más allá de las consecuencias propias del diagnóstico de VIH/SIDA, exista una necesidad urgente de mantener la prestación del servicio de salud, pues a lo largo de la historia clínica se encuentra que en el año 2019 el estado de salud del actor fue bueno; y (iii) el accionante ha contado con varios meses para iniciar los trámites tendientes a obtener la afiliación al sistema general de seguridad social en salud, sin que se vislumbre un actuar diligente tendiente a obtener dicha afiliación.

 

Así pues, se estima que no resulta proporcionado obligar a la Dirección de Sanidad del Ejército a brindar la atención en salud pues: (i) no hay amenaza inminente de los derechos a la salud o vida digna; (ii) no se evidencia si quiera sumariamente un yerro en las decisiones de la Junta Médico Laboral o del Tribunal Médico Laboral del Revisión Militar y de Policía; (iii) no es posible encuadrar la situaciones del accionante en alguna de las excepciones jurisprudenciales anteriormente reseñadas; y (iv) no se evidencia que la no continuidad del servicio de salud, mientras se adelantan los trámites tendientes a afiliarse al sistema general de seguridad social en salud, ponga en riesgo al actor. Por todo lo anterior, la Sala procederá a revocar la decisión objeto de revisión y, en su lugar, negar la protección solicitada al no encontrar una amenaza o lesión a derecho fundamental alguno.

 

7.3. Por lo demás, es claro que la circunstancia anterior no conlleva una afectación del derecho a la salud del accionante, como quiera que, debido al principio de universalidad, y en su condición de ciudadano colombiano y habitante de la República de Colombia, puede y debe ser afiliado al sistema general del sistema de salud, bien sea en el régimen subsidiado o en el régimen contributivo como cotizante o como beneficiario. El sistema de salud, además, debe proveer todas las tecnologías necesarias para la preservación de su estado de salud, bien sea que estén contempladas expresamente en el Plan de Beneficios, o bien sea que no lo estén, pero sean prescritas por su médico tratante de la EPS a la que se encuentre afiliado. De hecho, la resolución 3512 de 2012, contentiva del Plan de Beneficios, establece que se considera al VIH como una enfermedad catastrófica para efectos de no generar el cobro de copagos, y, asimismo, incluye diversidad tecnologías para tratar esta patología.

 

En este orden de ideas, el problema que sea plantea a la Corte no es si el accionante tiene derecho a acceder al sistema de salud para tratar las patologías que padece actualmente, sino si tiene derecho a acceder al sistema especial de salud con el que cuentan las Fuerzas Militares, a pesar de contar también con la posibilidad de acceder al sistema general de salud. Claramente, en la medida en que la patología alegada por el tutelante no está asociada a la prestación del servicio militar, y a que actualmente no mantiene ningún vínculo con dicha institución, la decisión de no brindarle la atención requerida por esta vía no vulnera sus derechos fundamentales.

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE:

 

Primero.- Revocar el fallo proferido el 10 de diciembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, que, a su vez, revocó parcialmente la decisión del el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que concedió parcialmente la protección solicitada y, en su lugar, negar la presente acción de amparo por los motivos expuestos en esta providencia.

 

Segundo.- Por Secretaría General, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General