Sentencia T-496/20

 

DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Caso de venezolano con VIH/SIDA y tuberculosis

 

DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones mínimas del Estado colombiano

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Agenciado regresó a Venezuela

 

 

 

Referencia: Expediente T-7.832.456.

 

Acción de tutela interpuesta por María, como agente oficiosa de Juan, contra el Hospital Universitario del Valle.

 

Procedencia: Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali (Valle del Cauca).

 

Asunto: Carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Derecho a la salud de ciudadano venezolano con permanencia irregular en el territorio colombiano. Importancia de las políticas de prevención del VIH para este grupo y la población de acogida.

 

Magistrada Sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

 

 

Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020).

 

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo dictado, en única instancia, el 14 de noviembre de 2019, por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, que negó la acción de tutela formulada por María como agente oficiosa de Juan, contra el Hospital Universitario del Valle (HUV).

 

El asunto llegó a la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali. El 3 de agosto de 2020, la Sala de Selección de Tutelas número tres escogió el presente caso para su revisión.

 

Aclaración previa

 

Dado que esta acción de tutela tiene por objeto la protección del derecho a la salud de un ciudadano venezolano, se hará referencia a su historia clínica, documento que contiene datos sensibles en los términos de la Ley 1581 de 2012^[1]. En esa medida, para salvaguardar su intimidad se emitirán dos copias del mismo fallo y se sustituirán los nombres reales de los sujetos involucrados en aquélla que se publique por la Corte Constitucional.

 

I. ANTECEDENTES

 

El 30 de octubre de 2019, María formuló acción de tutela contra el Hospital Universitario del Valle ­–en adelante HUV–, en calidad de agente oficiosa de su esposo, Juan. El propósito del amparo es que la entidad continúe con el tratamiento de salud requerido por el agenciado para su padecimiento de VIH y tuberculosis, cuando aquél sea dado de alta por los médicos tratantes.

 

A. Hechos y pretensiones

 

1. La señora María manifestó que su esposo fue diagnosticado con VIH hace 15 años en Venezuela. Recibió el tratamiento correspondiente durante los primeros tres meses, pero fue suspendido por los efectos adversos provocados^[2]. Desde entonces, no cuenta con medicación para su patología. Sin embargo, indicó que mientras vivieron en el país vecino, los exámenes evidenciaron que su estado de salud era normal^[3].

 

2. Debido a la crisis que atraviesa Venezuela, el 26 de junio de 2019, ambos ingresaron a Colombia por la frontera terrestre. Tras su llegada, enfrentaron situaciones difíciles como “dormir en la calle, pasar días sin comer”, lo que afectó la salud del agenciado. En consecuencia, el 11 de octubre siguiente, ingresó al servicio de urgencias del HUV. Dos días después, los médicos le diagnosticaron tuberculosis^[4].

 

3. La agente oficiosa señaló que su esposo ha recibido oportunamente la atención prescrita por los médicos del HUV. Sin embargo, expresó su preocupación de que sólo le presten el servicio mientras permanezca hospitalizado. Por tal razón, refirió que, una vez le den de alta, deberán asumir los gastos del tratamiento^[5].

 

4. Los médicos les informaron que el agenciado debe acceder a medicamentos, consultas y exámenes para tratar el VIH y la tuberculosis. Sobre esto último, resaltó que carecen de recursos económicos para costear la atención requerida. Además, no se encuentran afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), por lo cual, no pueden acceder a dicho servicio^[6].

 

5. En vista de lo anterior, la agente oficiosa invocó la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física y a la dignidad humana del señor Juan. En consecuencia, solicitó que se ordene a la Secretaría de Salud de Cali y al HUV garantizar la continuidad del tratamiento requerido por él. Asimismo, indicó que, de ser necesario, la Secretaría deberá cobrar los recursos desembolsados a la Subcuenta de Enfermedades Catastróficas o Ruinosas del Fondo de Solidaridad y Garantía, ahora Administradora de los Recursos del SGSSS (ADRES).

 

Como medida provisional, solicitó que se ordene a la Secretaría de Salud de Cali y al HUV darle continuidad a la atención médica que necesita su esposo y vincularlo al SGSSS^[7].

 

B. Actuaciones en sede de tutela

 

En Auto del 30 de octubre de 2019^[8], el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali admitió la tutela y ofició al HUV para que ejerciera su derecho a la defensa. En la misma providencia vinculó como terceros con interés a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca, al Departamento Nacional de Planeación, al Departamento Administrativo de Planeación Municipal, al Ministerio de Salud, a Migración Colombia y a la Alcaldía de Cali (Sisbén). En relación con la medida provisional solicitada, señaló que “no puede prosperar porque, tal como lo manifestó la agente oficiosa (…) en este momento [el señor Juan] se encuentra hospitalizado, recibiendo toda la atención en salud que ha requerido”^[9].

 

Intervención del Hospital Universitario del Valle

 

En escrito del 6 de noviembre de 2019^[10], la asesora jurídica del HUV se opuso a la prosperidad de la tutela. En concreto, refirió que la institución “(…) en ningún momento ha vulnerado derecho alguno al paciente, por el contrario, se le ha brindado la atención requerida de acuerdo a [la] capacidad resolutoria”. Agregó que la atención integral le corresponde a la Secretaría de Salud del Departamento del Valle del Cauca, entidad que atiende a las personas sin afiliación al Sistema de Seguridad Social y/o Sisbén.

 

Intervención del Departamento Administrativo de Planeación de Cali

 

En oficio del 6 de noviembre de 2019^[11], el Subdirector de Desarrollo Integral Municipal solicitó la desvinculación de la entidad. Expuso que no vulneró los derechos del señor Juan, porque no tiene injerencia en la prestación del servicio de salud. En relación con los hechos, señaló que el agenciado no se encuentra afiliado a ninguna EPS y, además, ingresó de forma irregular al país, lo cual implica que no puede identificarse como población pobre no asegurada y tampoco puede vincularse al régimen subsidiado.

 

Por otro lado, explicó que lo único que le compete es aplicar una encuesta con el fin de determinar si el interesado tiene capacidad de pago y, así, definir a qué régimen de salud debe afiliarse. En esta línea, señaló que el documento de identidad de Venezuela no es válido para efectuar el registro en la base de datos del Sisbén, pues, según el Departamento Nacional de Planeación, para el efecto, los venezolanos deben aportar: la cédula de extranjería, el permiso especial de permanencia (PEP), el permiso especial de permanencia emitido a través del Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos (PEP-RAMV) o el salvoconducto.

 

En virtud de lo anterior, indicó que el señor Juan y su esposa deben normalizar su estatus migratorio y realizar la encuesta Sisbén mediante los documentos requeridos por el Departamento Administrativo de Planeación de Cali. También, aclaró que podrán afiliarse a una EPS del régimen subsidiado mientras la encuesta no arroje un puntaje superior a 54.86.

 

Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social

 

En escrito del 12 de noviembre de 2019^[12], la directora jurídica de ese Ministerio solicitó exonerar a la entidad de toda responsabilidad, porque ha cumplido con la política humanitaria de atención a nacionales venezolanos. En lo que atañe a la prestación del servicio de salud a la población pobre y vulnerable, en lo no cubierto con subsidios a la demanda, refiere que la Ley 715 de 2001^[13] asignó competencias determinadas a las entidades territoriales.

 

Luego, explicó que el Sistema de Seguridad Social cubre a todas las personas que residan en el territorio nacional, sin discriminación de ningún tipo. En este sentido, es residente aquel extranjero cuya permanencia es regular, es decir, que cuente con un documento que acredite esa condición con fundamento en lo previsto en el Capítulo 11 del Decreto 1067 de 2015. Asimismo, para acceder al SGSSS, el interesado debe diligenciar el Formulario Único de Afiliación y Registro de Novedades y contar con un documento válido, ya sea la cédula de extranjería, el carné diplomático o el salvoconducto de permanencia, entre otros.

 

Por último, indicó que, en el caso de extranjeros cuya estancia o permanencia es irregular, se encuentra garantizada la atención de urgencias, según lo dispuesto en los artículos 168 de la Ley 100 de 1993 y 10° de la Ley 1751 de 2015.

 

Intervención de Migración Colombia

 

En oficio del 12 de noviembre de 2019^[14], la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó la desvinculación del trámite de amparo porque carece de legitimación por pasiva. Advirtió que la Unidad Administrativa Especial no cuenta con funciones relacionadas con la prestación del servicio de salud o la afiliación de extranjeros al Sistema de Seguridad Social, pues sus competencias se circunscriben al ámbito migratorio.

 

En relación con el caso concreto, señaló que el señor Juan y su esposa se encuentran en condición migratoria irregular al no haber ingresado al país mediante puesto de control habilitado. Por consiguiente, deben adelantar el trámite respectivo ante la entidad, a fin de que se expida un salvoconducto que les permita permanecer en el territorio nacional y afiliarse al Sistema de Seguridad Social.

 

C. Decisión objeto de revisión

 

En sentencia del 14 de noviembre de 2019, el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali negó el amparo solicitado. Consideró que ni la entidad accionada ni las vinculadas vulneraron los derechos fundamentales del agenciado. Al respecto, resaltó que, según lo manifestado por la agente oficiosa, se le ha brindado la atención básica de urgencias. Además, fue dado de alta y se le entregaron los medicamentos requeridos para tratar sus patologías. Por consiguiente, no está pendiente ningún servicio prescrito por el médico tratante, lo cual evidencia que la atención fue oportuna^[15].

 

Igualmente, señaló que, para acceder a una atención integral en salud, el interesado debe regularizar su situación migratoria e iniciar los trámites de afiliación al SGSSS. Por último, con base en la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el agenciado, el juez ordenó a Migración Colombia brindarle acompañamiento y asesoría.

 

D. Actuaciones en sede de revisión

 

Mediante Auto del 28 de septiembre de 2020, la Magistrada Sustanciadora vinculó al trámite a la Secretaría de Salud de Cali, tras advertir que el juez de instancia no le notificó el Auto del 30 de octubre de 2019, que avocó conocimiento de la tutela. En la misma providencia, decretó la práctica de pruebas. En particular, ofició a la citada Secretaría^[16], al HUV^[17], a la señora María^[18], a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia^[19], a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca^[20], al Ministerio de Salud^[21] y al Departamento Nacional de Planeación^[22].

 

Respuesta del Hospital Universitario del Valle

 

En escrito del 2 de octubre de 2020, el HUV informó que la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca asumió el costo de la atención prestada al agenciado en dos ocasiones. Relató que la consulta fue por episodios ocasionales de cefalea, malestar general, pérdida de peso, cuadro gastroentérico y síntomas respiratorios. Por consiguiente, estuvo en observación entre el 11 de octubre y el 22 de noviembre de 2019. Los estudios realizados arrojaron una “carga viral para VIH en 218000 cop/mL, con conteo de linfocitos CD4+ 31/mm3, indicando un estado de inmunosupresión severa, paciente en fase SIDA, estadio C3 del VIH”. Además, fue diagnosticado con tuberculosis pulmonar y gastrointestinal. Por lo anterior, se le formularon los medicamentos para tratar las mencionadas patologías.

 

El paciente fue atendido en el HUV, nuevamente, entre el 21 de febrero y el 6 de abril de 2020. En esta ocasión, por presentar “cuadro de episodios convulsivo tónico/clónico generalizado con posterior caída y trauma a nivel lumbar”. Se inició la segunda fase del tratamiento antituberculoso y se modificó el tratamiento antirretroviral. Igualmente, se practicaron tomografías y resonancias­ que evidenciaron una lesión cerebral y, en razón a su falta de mejoría, se realizó una biopsia. Este procedimiento arrojó el siguiente resultado: “(…) [p]or baciloscopia se confirma diagnóstico de tuberculosis en sistema nervioso central (…)”.

 

El 6 de abril, se autorizó su egreso de la institución. Sobre su estado de salud en ese momento, se observa al: “[p]aciente en aparentes buenas condiciones generales, sin disnea, orientado en tres esferas mentales, se indica seguimiento ambulatorio (…) se formula TARV y se entrega cita de control con infectología Programa Vida”.

 

El relato del HUV coincide con la historia clínica aportada al proceso, en la cual consta que el señor Juan “inició de nuevo control y manejo antirretroviral en nov 2019 fecha desde la cual refiere ser adherente al TARV”. Asimismo, se lee “[a]ntecedente de tuberculosis diseminada pulmonar y gastrointestinal, en segunda fase: en manejo desde el 13/10/19 (…)”. También, fue examinado por médicos de distintas especialidades, a saber, infectología, medicina interna, oftalmología, cirugía general, ortopedia y neurocirugía. Adicionalmente, fue valorado por una fisioterapeuta, una psicóloga y una trabajadora social^[23].

 

Respuesta de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia

 

En escrito del 5 de octubre de 2020, la entidad manifestó que María y Juan se encuentran en situación migratoria irregular. Además, no cuenta con información sobre ellos en sus bases de datos. En cuanto a sus opciones de regularización, expresó que pueden solicitar el PEP o el salvoconducto, documentos válidos para afiliarse al SGSSS según el artículo 2.1.3.5. del Decreto 780 de 2016^[24]. De igual manera, resaltó que no se han acercado a un Centro Facilitador de Servicios Migratorios, razón por la cual no les ha prestado la asesoría ordenada por el juez de instancia. Por último, indicó que el Gobierno Nacional ha implementado mecanismos para efectuar la regularización de ciudadanos extranjeros, “indistintamente a su condición de salud, orientación sexual, [y] filiación política”.

 

Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social

 

En oficio del 6 de octubre de 2020, ese Ministerio expuso que el artículo 57 de la Ley 1815 de 2016^[25] creó una fuente complementaria de presupuesto para financiar la atención de urgencias que se brinda a migrantes irregulares, provenientes de países fronterizos^[26]. Por su parte, el Decreto 780 de 2016 distribuye este dinero entre los departamentos y distritos (artículo 2.9.2.6.4.) y prevé las condiciones que habilitan su uso (artículo 2.9.2.6.3).

 

En esta línea, la entidad explicó que el Decreto 800 de 2020^[27] autorizó nuevas fuentes de financiación para costear el mencionado servicio. En concreto, (i) los excedentes de la cuenta maestra del régimen subsidiado; (ii) los recursos destinados al funcionamiento de las Secretarías de Salud ­–o de quien haga sus veces–, derivados de las rentas cedidas; y, (iii) aquellos recaudados por concepto de impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos y, también, de licores, vinos, aperitivos y similares.

 

Por otro lado, el Ministerio señaló que, según el Decreto 064 de 2020^[28], los migrantes venezolanos con PEP son potenciales beneficiarios del régimen subsidiado, “(…) sin que medie la realización de encuesta Sisb[é]n, y mediante la inclusión en el listado censal elaborado por las alcaldías municipales o distritales”. Esto se encuentra sujeto a la actualización del domicilio del interesado, cada cuatro meses, ante la entidad territorial correspondiente. Finalmente, refirió que “(…) entre marzo de 2017 y julio de 2020, se han reportado al Ministerio de Salud y Protección Social un total de 37.379 atenciones en salud con causa básica de enfermedad por virus de la inmunodeficiencia humana (VIH), prestadas a 5.749 personas extranjeras”.

 

Primera intervención de la Secretaría de Salud de Cali

 

En escrito del 9 de octubre de 2020, esa Secretaría informó que el Ministerio de Salud adoptó los lineamientos del Programa Nacional de Prevención y Control de la Tuberculosis (PNPCT), mediante la Resolución No. 227 de 2020. Resaltó que el artículo 3º asigna determinadas funciones a las autoridades territoriales. Una de ellas es la de realizar acciones de promoción, prevención y control de la tuberculosis y garantizar la atención inicial de urgencias –acceso a tecnologías de diagnóstico y seguimiento de la enfermedad– a la población pobre no asegurada. Esto, mientras se logra su afiliación al SGSSS.

 

En relación con el caso concreto, indicó que “(…) no es posible adelantar (sic) proceso para la afiliación del señor Juan, ya que a pesar de su condición de salud, no cuenta con un documento que regule su estatus migratorio; por tal motivo, es importante brindar la orientación para que inicie el trámite de solicitud de refugio por condición de salud; este trámite le dará como documento provisional un salvoconducto con el que podrá [afiliarse al SGSSS] (…)”.

 

Enseguida, manifestó que el paciente no se encuentra registrado en su base de datos, por lo cual, no cuenta con información sobre el tratamiento que recibe actualmente. Agregó que no ha logrado contactarlo, pues su número celular se encuentra fuera de servicio y el correo electrónico de la señora María “registra un error”. Asimismo, explicó que le corresponde a la Secretaría Departamental de Salud asumir los costos de la atención médica.

 

Por último, expresó que, según la información enviada por el HUV, el agenciado recibió la medicación requerida cuando fue dado de alta. Agregó que la entidad les comunicó a su esposa y a él la importancia de continuar el tratamiento para la tuberculosis. Sobre esto último, adjuntó una lista de asistencia a una charla sobre el manejo de la enfermedad, firmada por el señor Juan.

 

Segunda intervención de la Secretaría de Salud de Cali

 

En oficio del 19 de octubre de 2020, la entidad reiteró lo dicho en el escrito anterior. Además, señaló que: “[p]ara migrantes irregulares, desde la SSPM se pueden realizar tamizajes por medio de pruebas rápidas dúo para VIH/Sifilis, por medio de las ESES (…) Los casos confirmados positivos, se direccionan a la organización AIDS (sic) FOR AIDS quienes administran el tratamiento (…) y se articulan con el [P]rograma [V]ida del HUV quienes si (sic) les realizan paraclínicos y valoraciones de control”.

 

En relación con el caso concreto, indicó que Juan estuvo vinculado al programa de la organización AID FOR AIDS, entre el 3 de diciembre de 2019 y el 12 de agosto de 2020. Por consiguiente, recibió tratamiento para el VIH hasta julio de este año, momento en el cual “(…) se le entreg[aron] 3 meses de esquema ya que habían tomado la decisión de regresar a Venezuela y este retorno tomaría varias semanas de viaje”. Según lo manifestado por la organización, a finales de septiembre “(…) notific[ó] que requería asistencia para recibir la medicación en Venezuela, la cual se [ha adelantado] por la Asociación por la Vida (SSOVIDA). Se están ubicando algunas organizaciones locales en el Estado Mérida” (énfasis original).

 

Como soporte, la Secretaría allegó los correos electrónicos remitidos por AID FOR AIDS. También, una carta suscrita por el agenciado en diciembre de 2019, en la cual se compromete ante la citada organización a adelantar los trámites de afiliación al SGSSS.

 

Respuesta del Departamento Nacional de Planeación

 

Mediante escrito del 15 de octubre de 2020, la entidad explicó que el Decreto 064 de 2020 habilitó la afiliación de migrantes venezolanos con PEP al régimen subsidiado de salud, sin que sea necesario realizar la encuesta Sisbén. En su lugar, el interesado debe ser incluido en el listado censal elaborado por las alcaldías municipales o distritales. En relación con el caso concreto, resaltó que el agenciado y su esposa deben regularizar su situación migratoria, por medio del PEP u otro documento de identificación válido ante el SGSSS.

 

Respuesta de la Secretaría de Salud del Valle del Cauca

 

En oficio del 19 de octubre de 2020, la Secretaría señaló que ha asumido el costo de la atención recibida por el señor Juan. Por otro lado, destacó que el agenciado no suministró datos de contacto que faciliten el seguimiento de su caso y, además, ha cambiado constantemente de residencia y de número telefónico.

 

La Sala resalta que la agente oficiosa no remitió la información solicitada en el Auto del 28 de septiembre de 2020^[29].

 

Amicus Curiae suscrito por el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad ICESI y el Programa de Asistencia Legal a Población con Necesidad de Protección Internacional de la Corporación Opción Legal

 

En escrito recibido el 28 de octubre de 2020, esas entidades solicitaron a la Corte conceder el amparo pretendido. Esto, con fundamento en que el señor Juan no cuenta con tratamiento médico para el VIH ni con los medios económicos para costearlo. Además, resaltaron que se trata de un sujeto de especial protección constitucional, en virtud de la enfermedad catastrófica ­­­que padece y de su situación migratoria irregular, la cual le impide acceder a una atención en salud integral.

 

Asimismo, señalaron que, en 16 departamentos, se han reportado violaciones de derechos fundamentales de personas con VIH, que son discriminadas por razón de su nacionalidad o de su estatus migratorio irregular. Explicaron que, según la jurisprudencia constitucional, independientemente de su situación migratoria, los extranjeros tienen derecho a recibir atención básica de urgencias, concepto que comprende el tratamiento de enfermedades catastróficas cuando el profesional de la salud determine que su suministro es impostergable^[30].

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31, a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Asunto objeto de análisis

 

2. En esta oportunidad, se estudia la acción de tutela presentada en favor de un migrante venezolano en situación irregular que padece de VIH y tuberculosis. En octubre de 2019 fue atendido en el HUV, institución que, según la agente oficiosa, sólo le prestará el servicio de salud mientras permanezca hospitalizado. Por consiguiente, una vez le den de alta, deberá asumir los gastos del tratamiento, lo cual no es posible dada su condición de pobreza extrema.

 

En sede de revisión, la Corte constató que el HUV lo atendió en octubre y noviembre de 2019 y entre febrero y abril de 2020. También, que el costo de los servicios asistenciales fue asumido por el Departamento del Valle del Cauca. Por otro lado, la Secretaría de Salud de Cali informó que la organización no gubernamental AID FOR AIDS le suministró los medicamentos antirretrovirales entre diciembre de 2019 y julio de 2020. Además, decidió regresar a Venezuela y, a finales de septiembre, solicitó asistencia para acceder al tratamiento en ese país.

 

3. Con fundamento en la situación fáctica descrita, inicialmente, la Sala debe determinar si se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto, en atención a que el agenciado retornó a su país de origen con posterioridad a la presentación de la tutela.

 

Cuestión previa. Improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente

 

4. Este Tribunal ha sostenido que, en ocasiones, la alteración de las circunstancias que motivaron la solicitud de amparo hace que la acción de tutela pierda su razón de ser, como mecanismo inmediato de protección^[31]. Así, se ha dicho que el juez no puede proferir una orden tendiente a salvaguardar los derechos fundamentales invocados cuando, durante el trámite judicial, desaparece el hecho que originó la presentación de la demanda^[32]. Para referirse a estos casos, la doctrina constitucional ha empleado el concepto de carencia actual de objeto.

 

5. En la Sentencia SU-522 de 2019^[33], la Sala Plena recordó que, inicialmente, la jurisprudencia sólo contempló dos categorías de la carencia actual de objeto: el hecho superado y el daño consumado. Precisó que la primera se configura cuando la entidad accionada satisface voluntariamente y por completo lo pedido, mientras la segunda ocurre cuando se perfecciona “la afectación que con la tutela se pretendía evitar”.

 

6. Asimismo, la Corte resaltó que el hecho sobreviniente es una tercera categoría empleada por la Sala Plena y por distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional. Comprende aquellos eventos que no se enmarcan en los conceptos tradicionales de hecho superado y daño consumado. A manera de ilustración, explicó que se ha declarado su configuración cuando: (i) el actor asume una carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora; (ii) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada– logra que la pretensión se satisfaga en lo fundamental; (iii) es imposible proferir orden alguna por razones no atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la litis.

 

Por otro lado, este Tribunal ha señalado que, pese a la declaratoria de la carencia actual de objeto, el juez puede emitir un pronunciamiento de fondo o tomar medidas adicionales, dadas las particularidades del caso. Este tipo de decisiones son perentorias cuando se presenta un daño consumado, mientras que son optativas cuando acontece un hecho superado o una situación sobreviniente. Además, se adoptan por motivos que superan el caso concreto, por ejemplo, para: (i) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental; (ii) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de los hechos que motivaron la tutela y tomar medidas que prevengan una violación futura; (iii) “advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes”^[34]; (iv) corregir las decisiones de instancia; o, incluso, (v) adelantar un ejercicio de pedagogía constitucional^[35].

 

7. Para la Sala, en el presente asunto se configuró la carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente. En efecto, durante el trámite del amparo y en sede de revisión, la Corte constató que: (i) desde su llegada a Colombia y durante su estadía, el agenciado recibió la atención médica requerida para sus patologías; (ii) el HUV y la organización AID FOR AIDS le entregaron los medicamentos para tratar el VIH; (iii) manifestó su intención de retornar a Venezuela; (iv) se comunicó con la mencionada organización para acceder al tratamiento antirretroviral en ese país; y (v) fue remitido a la Asociación por la Vida, organización ubicada en el Estado de Mérida en Venezuela^[36].

 

En sede de revisión, la Secretaría de Salud de Cali informó que Juan estuvo vinculado al programa de la organización AID FOR AIDS entre el 3 de diciembre de 2019 y el 12 de agosto de 2020. Por consiguiente, recibió tratamiento para el VIH hasta julio de este año, momento en el cual “(…) se le entreg[aron] 3 meses de esquema ya que habían tomado la decisión de regresar a Venezuela y este retorno tomaría varias semanas de viaje”. Según lo manifestado por la organización, a finales de septiembre “(…) notific[ó] que requería asistencia para recibir la medicación en Venezuela, la cual se [ha adelantado] por la Asociación por la Vida (SSOVIDA). Se están ubicando algunas organizaciones locales en el Estado Mérida”.

 

8. En tal perspectiva, la Sala considera que el agenciado perdió interés en el objeto de la acción de tutela, puesto que retornó a su país de origen y pretende continuar el tratamiento de sus patologías en ese lugar. Ante esta situación, una orden de protección dirigida a la entidad accionada no surtiría ningún efecto. Bajo ese entendido, operó el fenómeno de la carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente^[37].

 

9. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de única instancia que negó el amparo solicitado y, en su lugar, se declarará la improcedencia de la acción. No obstante, la Corte estima necesario emitir un pronunciamiento de fondo en el presente asunto, con el fin de adelantar un ejercicio de pedagogía constitucional y avanzar en la comprensión de la dimensión preventiva del derecho fundamental a la salud de los migrantes irregulares diagnosticados con VIH. Para tal efecto, le corresponde establecer si se cumplen los requisitos de procedencia del amparo constitucional. En caso tal, continuará con el análisis de fondo.

 

Procedencia de la acción de tutela

 

Legitimación en la causa por activa y por pasiva

 

10. En cuanto a la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona, “(…) por sí misma o por quien actúe en su nombre”, para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En desarrollo de lo anterior, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 define a los titulares de esta acción. En concreto, consagra que podrá ser interpuesta (i) en forma directa por el interesado; (ii) por intermedio de un representante legal (caso de los menores de edad y las personas jurídicas); (iii) mediante apoderado judicial; o (iv) por medio de un agente oficioso.

 

En el último escenario, el agente oficioso debe señalar que actúa como tal. Además, debe acreditarse que el titular del derecho no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa, lo cual puede constatarse en el escrito de tutela o inferirse del mismo^[38].

 

En esta oportunidad, se cumplen los requisitos mencionados. Si bien la señora María actúa “en representación”^[39] de su esposo, tal manifestación debe entenderse como una agencia oficiosa, por cuanto el titular de las garantías presuntamente afectadas no es un menor de edad ni una persona jurídica. Además, en la tutela se pone de presente la situación del señor Juan, quien no puede solicitar directamente la protección de sus derechos, en virtud de las dificultades de salud que padece. De hecho, se resalta que estaba hospitalizado cuando se presentó la solicitud de amparo (30 de octubre de 2019). 

 

11. Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 de la Carta establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o por el actuar de los particulares. En este contexto, dicha legitimación exige acreditar dos requisitos. Por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión^[40].

 

En el asunto bajo examen, se encuentra acreditada la legitimación por pasiva del HUV, empresa social del Estado que atendió al agenciado antes de la interposición del amparo y que, según la agente oficiosa, manifestó que sólo le prestaría el servicio de salud mientras estuviera hospitalizado. En tal sentido, es la entidad a la que se le acusa de amenazar los derechos fundamentales invocados por la agente oficiosa.

 

De igual manera, este requisito también se cumple respecto del Ministerio de Salud y de las Secretarías de Salud de Cali y del Valle del Cauca. La Corte resalta que, según la Ley 100 de 1993, las tres entidades integran el SGSSS y, en esa medida, concurren en la garantía del derecho a la salud de los migrantes en condición irregular, mediante la formulación y ejecución de políticas públicas. En tal sentido, sus actuaciones u omisiones pueden comprometer los derechos de este grupo poblacional^[41].

 

Inmediatez

 

12. Como presupuesto de procedibilidad, también se exige que la tutela se presente dentro de un plazo razonable, contado desde el momento de la supuesta vulneración o amenaza. De esta manera, se garantiza que el amparo sea un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (artículo 86 de la Constitución) que proteja el derecho constitucional comprometido. Este requisito ha sido identificado como el principio de inmediatez^[42].

 

En esta oportunidad, la agente oficiosa no refirió que la presunta afectación se hubiese concretado en una fecha puntual, pues el objeto de la tutela era la presunta amenaza de los derechos fundamentales invocados, cuando el agenciado fuera dado de alta. No obstante, se observa que el señor Juan fue atendido en el HUV entre el 11 de octubre y el 22 de noviembre de 2019, lapso en el cual se presentó la tutela (30 de octubre del mismo año). Por consiguiente, es claro que este requisito se cumple ante la supuesta amenaza a los derechos fundamentales del agenciado.

 

Subsidiariedad

 

13. Por último, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad, el cual autoriza su uso en tres hipótesis: (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relativo a la afectación de un derecho fundamental; o cuando (ii) el mecanismo existente no resulte eficaz e idóneo; o cuando, a pesar de brindar un remedio integral, (iii) la intervención transitoria del juez constitucional sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable^[43].

Las Leyes 1122 de 2007, 1438 de 2011 y 1949 de 2019 le otorgan facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Salud para decidir, con las atribuciones propias de un juez, controversias entre las EPS (o las entidades que se les asimilen) y sus usuarios. En oportunidades anteriores, la Corte se ha referido a la aptitud de este mecanismo. De hecho, en la Sentencia T-170 de 2019^[44], la Sala Sexta de Revisión resaltó lo manifestado por el Superintendente de Salud durante la audiencia de seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008, celebrada el 16 de diciembre de 2018. En esa oportunidad, el funcionario expresó que no es posible para la entidad proferir decisiones en el término de 10 días y, por esta razón, existe un retraso de dos a tres años. Además, la problemática es aún mayor en las oficinas regionales, ya que la Superintendencia carece de personal especializado y de capacidad logística y organizativa para resolver los conflictos que se presentan fuera de Bogotá^[45].

 

Adicionalmente, la Sentencia T-246 de 2020^[46] destacó que (i) no existe un término para proferir la decisión de segunda instancia; (ii) el procedimiento no prevé en qué efecto se concede la impugnación, esto es, suspensivo o devolutivo; y (iii) tampoco establece garantías para el cumplimiento del fallo^[47]. A pesar de la expedición de la Ley 1949 de 2019, aún no se cuenta con información que demuestre que las dificultades operativas fueron superadas. Por consiguiente, el mecanismo referido no es idóneo ni eficaz para la protección de los derechos fundamentales^[48]. En tal perspectiva, la Sala considera que el amparo constitucional es procedente, ya que el señor Juan no cuenta con un mecanismo judicial, distinto de la acción de tutela, que le permita obtener la defensa de su derecho a la salud. Establecida la procedencia general del amparo, la Sala procede a realizar el estudio de fondo.

 

Formulación del problema jurídico de fondo

 

14. En esta oportunidad, le corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico: ¿el HUV amenazó el derecho a la salud de un migrante irregular, porque presuntamente interrumpiría la atención de urgencias cuando fuera dado de alta? Con el propósito de resolver este interrogante, se abordarán los siguientes temas: (i) el cumplimiento del ordenamiento jurídico como deber que les asiste a los extranjeros; (ii) las reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la salud y la afiliación de este grupo al SGSSS; y (iii) la prevención del VIH como prioridad en la política pública en salud. Finalmente, la Sala analizará el caso concreto.

 

El cumplimiento del ordenamiento jurídico como deber que les asiste a los extranjeros

 

15. El artículo 100 superior^[49] establece que los extranjeros disfrutarán de los mismos derechos civiles que se les conceden a los colombianos. Sin embargo, la norma advierte que, por razones de orden público, la ley podrá limitar o negar su ejercicio. Asimismo, la citada disposición indica que este grupo gozará de aquellas garantías concedidas a los nacionales, salvo las restricciones que consagren la ley o la Carta. A partir de lo anterior, esta Corte ha entendido que, si bien existe un mandato de igualdad entre extranjeros y nacionales, la Constitución autoriza un tratamiento diferenciado entre ambos grupos^[50].

 

Adicionalmente, la jurisprudencia ha señalado que el reconocimiento de derechos a los extranjeros implica para ellos el deber de cumplir el ordenamiento jurídico^[51]. Lo anterior, con fundamento en el artículo 4º superior, según el cual este grupo y los nacionales deben “acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Así, por ejemplo, su afiliación al SGSSS se encuentra sujeta al cumplimiento de unos requisitos legales, tal como ocurre en el caso de los colombianos.

 

Reglas jurisprudenciales sobre el derecho a la salud y la afiliación de extranjeros al SGSSS

 

16. El Decreto 780 de 2016 regula la afiliación al mencionado sistema. Según el artículo 2.1.3.5, el interesado debe contar con un documento de identificación válido, como la cédula de extranjería, el pasaporte, el carné diplomático, o el salvoconducto de permanencia^[52]. Asimismo, de conformidad con la Resolución 3015 de 2017, el PEP sirve para tal efecto. Lo dicho implica que los extranjeros que se encuentren de manera irregular en el territorio colombiano no pueden afiliarse al SGSSS, ya que no cuentan con el soporte documental exigido por la ley. En esa medida, la regularización migratoria es una obligación y un requisito para acceder a una atención integral en salud.

 

17. No obstante, la Corte ha entendido que todos los extranjeros tienen “derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus necesidades más elementales y primarias”^[53]. Por su parte, el Decreto 780 de 2016 distingue entre los conceptos de urgencia, atención inicial de urgencia y atención de urgencias:

 

“Artículo 2.5.3.2.3 Definiciones. Para los efectos del presente Título, adóptense las siguientes definiciones:

 

1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.

 

2. Atención inicial de urgencia. Denomínase como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

 

3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias”.

 

18. En esta línea, este Tribunal ha señalado que los migrantes con permanencia irregular “(…) tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo al Departamento, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”^[54]. De igual forma, los artículos 43, 44 y 45^[55] de la Ley 715 de 2001 y 32 de la Ley 1438 de 2011^[56], regulan la responsabilidad de las entidades territoriales en la prestación del servicio de salud a aquellas personas no afiliadas al régimen subsidiado y sin capacidad de pago que residan en su jurisdicción.

 

19. Ahora bien, el concepto de urgencia también ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional a partir de la resolución de casos puntuales. La Sentencia T-314 de 2016^[57] analizó la tutela promovida por un ciudadano argentino que reclamaba la entrega de medicamentos ordenados en el servicio de urgencias. Al confirmar los fallos de instancia que negaron el amparo, este Tribunal resaltó que el peticionario accedió a los servicios básicos de salud, “(…) lo que no incluye la entrega de medicamentos ni la autorización de tratamientos posteriores a la atención en urgencias”.

 

Luego, la Sentencia T-705 de 2017^[58] estudió el caso de un menor de edad, de nacionalidad venezolana, diagnosticado con un “linfoma de Hodgkin”. En esa oportunidad, la Corte entendió que la atención de urgencias “(…) comprende (i) emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas. Igualmente, en caso de que el medio necesario para lo anterior no esté disponible en el hospital que presta la atención de urgencias inicial (ii) remitir inmediatamente al paciente a una entidad prestadora del servicio que sí disponga del medio necesario para estabilizarlo y preservar [su] vida”.

 

Con posterioridad, en la Sentencia T-210 de 2018^[59], esta Corporación analizó un acumulado de dos acciones de tutela promovidas por personas de nacionalidad venezolana. En la primera, se reclamaba el acceso a radioterapia y quimioterapia para tratar el cáncer de cuello uterino y, en la segunda, la valoración y atención por cirugía pediátrica, requerida por un menor de edad diagnosticado con hernia inguinal y umbilical. En esa ocasión, la Sala Sexta de Revisión consideró que, en casos excepcionales, “(…) la ‘atención de urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida”.

 

20. Las reglas expuestas han sido el fundamento de decisiones sobre acceso al servicio básico de salud por parte de migrantes en condición irregular, diagnosticados con VIH. A continuación, se sintetizan los fallos dictados en la materia.

 

La Sentencia T-348 de 2018^[60] estudió el caso de un ciudadano venezolano con VIH estadio A1, que requería del suministro de antirretrovirales. En esa ocasión, la Corte refirió las normas que delimitan el concepto de atención de urgencias y recordó que, de acuerdo con la citada Sentencia T-314 de 2016, la entrega de medicamentos se encuentra excluida del mismo. A partir de lo anterior, concluyó que la negativa en la provisión de los fármacos no supuso una afectación del derecho a la salud, pues el médico no conceptuó sobre el carácter urgente del tratamiento.

 

Por su parte, la Sentencia T-025 de 2019^[61] analizó la acción de tutela presentada por un migrante en situación irregular, que solicitaba tratamiento para el VIH. Con base en la información recaudada en sede de revisión, este Tribunal declaró que se presentaba una carencia actual de objeto, toda vez que el tutelante regularizó su situación migratoria y, por consiguiente, se afilió al SGSSS. Sin embargo, constató que la Secretaría de Salud demandada vulneró sus derechos fundamentales, al omitir prestarle la atención de urgencias que comprendía la entrega de los medicamentos, dada la naturaleza catastrófica de su diagnóstico.

 

Recientemente, la Sentencia T-246 de 2020^[62] amparó los derechos a la salud y a la vida de una mujer venezolana con VIH y en situación migratoria irregular, que requería con apremio el tratamiento antirretroviral negado por la entidad demandada. En esa ocasión, la Corte estimó que los fármacos hacían parte de la atención de urgencias, pues, según el informe médico, la falta de acceso a los mismos exponía a la actora al riesgo de fallecimiento. En este sentido, resaltó que eran indispensables para tratar la enfermedad catastrófica que padecía, así como para estabilizar su situación de salud y preservar su vida^[63].

 

La prevención del VIH como prioridad en la política pública en salud

 

21. La medicina preventiva ha sido fundamental en el diseño de sistemas de salud, en la formulación de políticas públicas y en la orientación de las actividades sanitarias. En el siglo XX, se consolidó a partir de la bacteriología y de la epidemiología, disciplinas que, con amplio soporte científico-tecnológico, permitieron establecer un esquema de acción para resolver problemáticas relativas a la enfermedad. Este enfoque tiene por objeto evitar la aparición de patologías y controlar los factores de riesgo asociados a su surgimiento^[64]. 

 

De esta manera, la lógica de la acción preventiva identifica, inicialmente, la enfermedad que se pretende controlar y luego establece su causa, esto es, un conjunto de factores de riesgo. Con posterioridad, se diseñan las intervenciones necesarias para efectuar dicho control, y la manera de implementarlas^[65].

 

22. Por su parte, esta Corte ha señalado que la garantía del derecho a la salud exige proveer a los individuos “(…) condiciones de acceso en todas sus facetas, desde la promoción y la prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la rehabilitación y la paliación”^[66]. Ello materializa el principio de integralidad previsto en el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015^[67].

 

En esta línea, la Sentencia T-760 de 2008^[68] resaltó que los servicios de prevención “(…) garantizan un nivel más alto de salud de una persona, por cuanto buscan evitar o reducir las posibilidades de que sufra un determinado padecimiento”. Así, se garantiza un mayor goce del derecho, en comparación con el acceso al servicio curativo luego de que se adquiere la enfermedad. Además, la providencia señaló que las acciones de prevención “(…) cuestan considerablemente menos que los servicios de salud que se requieren para atender los quebrantamientos una vez estos aparecen”.

 

23. En suma, la prevención (i) materializa el principio de integralidad que subyace al SGSSS; (ii) potencia el goce del derecho a la salud; (iii) representa menos costos que el enfoque curativo; y (iv) controla los factores de riesgo asociados a las patologías y, por consiguiente, evita su aparición.

24. Lo dicho adquiere especial relevancia respecto del virus de la inmunodeficiencia humana (VIH). Se trata de una patología que infecta las células del sistema inmune hasta deteriorarlo. Por esta razón, su capacidad de defensa contra las infecciones y enfermedades se reduce. De hecho, el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) es un término que comprende los estadios más avanzados del VIH y se define por la presencia de infecciones oportunistas o de cánceres^[69].

 

Este virus se transmite por diferentes vías, lo que lo hace altamente contagioso. En concreto, puede adquirirse (i) por las relaciones sexuales con una persona infectada; (ii) por la transfusión de sangre contaminada; o (iii) por el uso compartido de agujas, jeringuillas u otros instrumentos punzantes. Además, (iv) puede transmitirse de la madre al hijo durante el embarazo, el parto y la lactancia^[70].

 

25. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS), el VIH es uno de los mayores retos de salud pública a nivel global. En las dos últimas décadas, las nuevas infecciones y las muertes relacionadas con la enfermedad disminuyeron, respectivamente, en un 39% y 51%. Esto se debe a un aumento en la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la atención. No obstante, aún persisten restricciones relacionadas con el acceso a los servicios referidos, pues, solo en 2019, fallecieron 690.000 personas y 1,7 millones se contagiaron^[71].

 

26. En cuanto al contexto nacional, según el Ministerio de Salud, entre 1985 y 2018 se reportaron 147.941 casos de infección, y 14.501 –casi el 10% del total– fueron informados durante ese último año. Cabe agregar que las tasas más altas de fallecimiento se encuentran en Quindío, Risaralda, Valle del Cauca, Casanare, Norte de Santander y Bogotá^[72].

 

Además, los grupos más afectados son aquellos en condiciones socioeconómicas desfavorables. En esta línea, se identifican “(…) barreras de acceso a los servicios integrales, por falta de aseguramiento, acentuado en la población considerada de mayor vulnerabilidad social, ‘población pobre’, sin estabilidad laboral y sin ingresos (…)”^[73]. Esta dinámica socio epidemiológica del VIH/SIDA exige que las estrategias de prevención se adecúen y se dirijan a las personas más vulnerables^[74].

 

27. Por su parte, el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA) destaca que esta patología “(…) se mantiene principalmente debido a focos de altos índices de transmisión”^[75]. En esa medida, los planes de prevención son más efectivos cuando se dirigen a aquellos grupos con más exposición al virus y de contagiar a otros. De hecho, las acciones preventivas tienen efectos notables cuando minimizan las nuevas infecciones en las poblaciones “que incurren en la mayoría de los actos de transmisión, ya que evitar est[o]s nuev[o]s [contagios] beneficiará a todos los grupos de población indirectamente”^[76].

 

28. ONUSIDA^[77] y la OMS^[78] promueven la prevención combinada, enfoque que emplea sistemáticamente varias estrategias para potenciar la eficacia de cada una. En concreto, recomiendan las siguientes:

 

(i) Preservativo. Su uso correcto y continuado reduce significativamente el riesgo de transmisión.

 

(ii) Antirretrovirales. El inicio oportuno del tratamiento reduce en un 96% la probabilidad de infectar a otras personas.

 

(iii) Profilaxis previa a la exposición. Esto se refiere al uso diario de uno o varios antirretrovirales por parte de sujetos no infectados y en situación de riesgo.

 

(iv) Profilaxis posterior a la exposición. Consiste en el suministro de antirretrovirales durante 28 días, junto con atención complementaria.

 

(v) Intervenciones de reducción del daño en consumidores de drogas intravenosas. Los programas de suministro de agujas y jeringas reducen el uso de equipos de inyección no esterilizados y contribuyen a mitigar el contagio de la enfermedad.

 

(vi) Prevención de la transmisión de una madre VIH-positiva a su hijo. Este enfoque consiste en suministrar antirretrovirales a la mujer y al niño durante el embarazo, el parto y la lactancia. Por lo general, las tasas de transmisión materno infantil oscilan entre el 15% y el 45%.

 

(vii) Programas basados en la comunicación y el cambio social. Existen intervenciones no biomédicas –a diferencia de aquellas mencionadas con anterioridad­– que incentivan comportamientos para la prevención. Por ejemplo, los servicios de pruebas del VIH, la educación inter pares, campañas en medios masivos de comunicación y la educación sexual en colegios. Según ONUSIDA, las intervenciones comunicacionales, diseñadas para poblaciones y contextos específicos, han incentivado el autocuidado.

 

29. La Sentencia T-760 de 2008 llamó la atención acerca de la importancia de las acciones preventivas relacionadas con el VIH. Textualmente, indicó que “(…) [son] especialmente relevante[s] en el caso de enfermedades de alto costo, como el VIH/SIDA, cuyo tratamiento es notoriamente más oneroso, tanto para el goce efectivo del derecho de la persona que padece la enfermedad como en términos financieros”.

 

En relación con la costo-efectividad del tratamiento antirretroviral, la OMS destaca que el acceso temprano al mismo podría reducir las muertes relacionadas con la enfermedad, durante la siguiente década, en una proporción entre 6% y 14%. Además, el gasto que supone su suministro es compensado, por cuanto previene que otros se contagien, aumenta la productividad de las personas infectadas y representa menos costos en hospitalizaciones. Por su parte, ONUSIDA estima que proporcionar esta terapia a todos los sujetos con VIH evitaría 21 millones de muertes y 28 millones de infecciones nuevas para 2030^[79].

 

30. En suma, el tratamiento antirretroviral no sólo representa un beneficio para la persona contagiada, pues su suministro evita la transmisión del virus y reduce la presión en los sistemas de salud. En efecto, la jurisprudencia de la Corte y los organismos internacionales como la OMS destacan los beneficios en la salud y en la sostenibilidad fiscal de efectivizar la dimensión preventiva de este derecho.

 

31. La Ley 972 de 2005^[80] declara de interés y prioridad nacional la lucha contra el VIH/SIDA y, además, atribuye al Ministerio de Salud la coordinación de las acciones de promoción y prevención. De acuerdo con la norma, el diagnóstico de personas afiliadas y no afiliadas al SGSSS es una de ellas^[81]. Asimismo, el Decreto 780 de 2016 designa a la citada entidad para reglamentar la promoción, la prevención y la asistencia de la enfermedad^[82].

En cumplimiento de lo anterior, el citado Ministerio adoptó el Plan Nacional de Respuesta ante las ITS, el VIH, la coinfección TB/VIH y las hepatitis B y C (2018-2021)^[83], el cual se dirige a la población clave, es decir, aquella “que tiene más probabilidad de estar expuesta al VIH o de transmitirlo”^[84], y a las poblaciones prioritarias, esto es, “las personas en situación de vulnerabilidad supeditadas a presiones de índole social o circunstancias sociales que las hacen más vulnerables a las infecciones”^[85]. Entre esas se encuentran la pobreza, el desplazamiento forzado y la migración, factores que limitan el acceso a los servicios de salud y a las estrategias de prevención. Por ejemplo, hacen parte de las poblaciones prioritarias las víctimas del conflicto armado, los consumidores de sustancias psicoactivas y los migrantes. La Sala resalta que el Plan Nacional contempla un eje de promoción de la salud y uno de sus objetivos específicos es implementar la prevención combinada, enfoque recomendado por ONUSIDA y la OMS^[86].

 

32. Ahora bien, la Sentencia T-246 de 2020^[87] destacó el aumento reciente de VIH en migrantes venezolanos. De hecho, el Ministerio de Salud señaló lo siguiente: “se pasó de 63 casos notificados en 2017 a 315 en 2018 y al corte del último periodo epidemiológico del año 2019 se contabilizan un total de 593 (…) Se estima que la prevalencia de VIH en población venezolana es como mínimo del 0,7% del VIH lo que implica que, sobre la población total de migrantes provenientes de Venezuela, actualmente por lo menos 10.418 personas podrían estar infectados con el virus de inmunodeficiencia humana”.

 

Igualmente, indicó que el proyecto financiado por el Fondo Mundial de Lucha contra el SIDA, la Tuberculosis y la Malaria ha fortalecido la prevención del VIH en Colombia. De hecho, se realizan acciones con este propósito en Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga, Cartagena y Pereira, las cuales incluyen “(…) entrega de paquetes educativos, condones y la facilidad de hacer pruebas rápidas en entornos comunitarios y focalizadas en poblaciones clave (hombres que tienen relaciones sexuales con hombres, personas transgénero, personas en situación de prostitución o trabajo sexual y personas farmacodependientes)”. Además, el proyecto comprende asistencia en la afiliación al SGSSS para quienes sean diagnosticados con la enfermedad.

 

En esta línea, el Instituto Nacional de Salud (INS) destacó que en 2018 y 2019 se informaron, respectivamente, 383 y 761 casos de VIH en personas procedentes de Venezuela. De hecho, al comparar estos años se observó un aumento de la enfermedad en esta población. En concreto, en aquella que reside en los siguientes departamentos: Arauca (86%), Guainía (100%), Cauca (100%), Huila (100%), y Meta (86%). Por su parte, DeJusticia expuso que, según la OMS, los migrantes son uno de los grupos con mayor riesgo de contagio. Esto, debido a que enfrentan barreras administrativas para regularizar su permanencia en el país de acogida y, además, no pueden acceder al SGSSS^[88].

 

33. En síntesis, la OMS y ONUSIDA recomiendan la prevención combinada, enfoque que emplea sistemáticamente intervenciones comunicacionales y biomédicas con el propósito de reducir el contagio del VIH. Las segundas comprenden los medicamentos antirretrovirales, los cuales mejoran la salud de la persona contagiada, evitan que infecte a otros, y representan menos hospitalizaciones. El Plan Nacional de Respuesta ante las ITS, el VIH, la coinfección TB/VIH y las hepatitis B y C acoge la prevención combinada y la enfoca a las poblaciones claves y prioritarias.

 

Los migrantes hacen parte de la segunda categoría, ya que su acceso a los servicios de salud es limitado. Lo anterior adquiere especial relevancia, dado el aumento reciente de VIH en este grupo poblacional. La Sala resalta que la garantía de la dimensión preventiva del derecho a la salud en el caso de migrantes en condición irregular, diagnosticados con el virus, no sólo impacta al paciente, sino que sus efectos se extienden a la comunidad de acogida y al Sistema de Salud.

 

Solución al caso concreto: el HUV no vulneró ni amenazó el derecho a la salud del agenciado

 

34. En esta ocasión, la Corte estudia la acción de tutela presentada a favor de un migrante venezolano en situación irregular que padece de VIH y tuberculosis, quien fue atendido, en octubre de 2019, por profesionales adscritos al hospital accionado. La tutela se instaura porque la agente oficiosa consideró en riesgo los derechos fundamentales del accionante porque los servicios médicos solo se prestarían mientras estuviera hospitalizado. No obstante, las pruebas aportadas evidencian que la institución no vulneró ni amenazó el derecho a la salud del agenciado, como pasa a explicarse.

 

35. La asesora jurídica del HUV se opuso a la prosperidad de la tutela, ya que el paciente fue atendido con prontitud. Informó que estuvo en observación entre octubre y noviembre de 2019 y entre febrero y abril de 2020. En ambas oportunidades, accedió a los medicamentos requeridos, fue valorado y se le practicaron los exámenes diagnósticos pertinentes.

 

En este caso, la Corte encontró probado lo siguiente: (i) el paciente inició tratamiento para la tuberculosis y el VIH, respectivamente, en octubre y noviembre de 2019 en el hospital accionado; (ii) en ambos períodos de hospitalización, se le practicaron varios exámenes; y (iii) fue valorado por diferentes especialistas. Finalmente, (iv) su egreso fue autorizado el pasado 6 de abril y, en ese momento, los médicos le formularon el tratamiento requerido, le explicaron los signos de alarma, le dieron recomendaciones y le indicaron que debía asistir a cita de control. Además, (v) el Departamento del Valle del Cauca asumió el costo de la atención.

 

Por su parte, la Secretaría de Salud de Cali informó que la organización AID FOR AIDS suministró al agenciado los medicamentos antirretrovirales entre diciembre de 2019 y julio de 2020. Agregó que decidió retornar a Venezuela y que, a finales de septiembre, solicitó asistencia para acceder al tratamiento en ese país. En consecuencia, la mencionada organización lo remitió a la Asociación por la Vida, ubicada en el Estado de Mérida.

 

36. Visto lo anterior, la Sala resalta que el agenciado recibió la atención médica requerida por el HUV y estuvo acompañado por la organización AID FOR AIDS. De una parte, el hospital demandado no vulneró ni amenazó su derecho a la salud, en tanto atendió cada una de las crisis que presentó. En la historia clínica consta que fue valorado por diferentes especialistas que emplearon todos los medios disponibles para estabilizar su situación de salud. Incluso, los servicios no se limitaron al VIH y a la tuberculosis, pues también abarcaron un trauma lumbar posterior a la primera hospitalización. Además, los médicos le practicaron varios exámenes y le entregaron el tratamiento para las mencionadas patologías.

 

De otra, el agenciado fue incluido en el programa de AID FOR AIDS, organización que le proporcionó el tratamiento antirretroviral hasta que regresó a Venezuela. En este punto, la Corte advierte que, si bien sus derechos fundamentales no fueron vulnerados ni amenazados, la intervención de las organizaciones sin ánimo de lucro no supone que las autoridades eludan sus obligaciones constitucionales y legales de garantizar el derecho a la salud de los migrantes en condición irregular, en los términos de la jurisprudencia de este Tribunal. En todo caso, se observa que el HUV y el Departamento del Valle del Cauca actuaron de manera coordinada y garantizaron el derecho a la salud del agenciado. Bajo ese entendido, no puede atribuírseles la vulneración o amenaza de los derechos invocados en la tutela.

 

37. Por otro lado, la Corte interrogó a las autoridades sanitarias acerca de la existencia de una política pública de prevención del VIH en la población migrante irregular. Ni el Ministerio de Salud ni la Secretaría Departamental brindaron información específica sobre el particular. En otras palabras, no identificaron un plan de acción con dicho objetivo. Por su parte, la Secretaría de Salud de Cali destacó la práctica de pruebas rápidas en hospitales, el suministro del tratamiento antirretroviral por parte de la organización AID FOR AIDS y las valoraciones a cargo del Programa Vida del HUV. Además, la Sala constató que el Plan Nacional de Respuesta ante las ITS, el VIH, la coinfección TB/VIH y las hepatitis B y C acoge la estrategia de prevención combinada y se dirige a diferentes poblaciones clave y prioritarias.

 

38. La información reseñada en el fundamento jurídico 32 de la presente sentencia evidencia una problemática que requiere de un plan de prevención focalizado. En el presente asunto, las autoridades nacionales y locales no expusieron la implementación de una política de atención preventiva de la población migrante en condición irregular, diagnosticada con VIH. En este punto, la Sala recuerda que la Ley 972 de 2005 declara de interés y prioridad nacional la lucha contra el VIH/SIDA y, además, atribuye al Ministerio de Salud y Protección Social la coordinación de las acciones de promoción y prevención. De acuerdo con la norma, el diagnóstico de personas afiliadas y no afiliadas al SGSSS es una de ellas. Asimismo, el Decreto 780 de 2016 atribuye a dicha cartera la función de reglamentar la promoción, la prevención y la asistencia de la enfermedad.

 

Así las cosas, resulta de suma importancia que el Ministerio adopte, en coordinación con las autoridades locales, una política pública preventiva que permita reducir el contagio de VIH entre migrantes irregulares y mitigue su impacto en la población de acogida. Ello contribuirá a la lucha mundial contra la enfermedad, mejorará la salud de este grupo poblacional, prevendrá la transmisión en el territorio nacional y reducirá los costos del Sistema de Salud.

 

Órdenes a proferir

 

39. De acuerdo con lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en la que se negó el amparo solicitado y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción, ante la ocurrencia de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente.

 

40. Adicionalmente, la Corte destaca que no existe un plan que tenga por objeto reducir el contagio del VIH en migrantes irregulares. En tal sentido, advertirá al Ministerio de Salud para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, consolide una política pública de prevención del VIH enfocada en este grupo, articulada con las autoridades locales y con la estrategia de prevención combinada del Plan Nacional de Respuesta ante las ITS, el VIH, la coinfección TB/VIH y las hepatitis B y C.

 

Conclusiones

 

41. En esta oportunidad, la Sala estudió la acción de tutela presentada a favor de un migrante venezolano en situación irregular que padece de VIH y tuberculosis. La agente oficiosa afirmó que el HUV interrumpiría el servicio cuando los médicos autorizaran su egreso del hospital en el que se encontraba. Lo anterior supuestamente amenazó el derecho a la salud del agenciado.

 

A partir de la información recaudada en sede de revisión, la Corte verificó la configuración de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, en la medida en que la Secretaría de Salud de Cali informó que el agenciado regresó a Venezuela. En virtud de lo anterior, la Sala evidenció su pérdida de interés en el proceso de tutela.  

 

42. No obstante, la Corte estimó necesario emitir un pronunciamiento de fondo para adelantar un ejercicio de pedagogía constitucional y avanzar en la comprensión de la dimensión preventiva del derecho a la salud de los migrantes irregulares con VIH. En desarrollo de lo anterior, encontró que el HUV prestó la atención médica requerida por el agenciado y, además, la organización AID FOR AIDS acompañó el tratamiento del paciente. En efecto, el hospital demandado atendió cada una de las crisis que presentó. En la historia clínica consta que fue valorado por diferentes especialistas que emplearon todos los medios disponibles para estabilizar su situación de salud. Además, los médicos le practicaron varios exámenes y le entregaron el tratamiento para sus patologías.

 

43. De igual forma, el agenciado fue incluido en el programa de AID FOR AIDS, organización que le proporcionó los medicamentos antirretrovirales hasta que regresó a Venezuela. En este punto, la Corte advirtió que, si bien sus derechos fundamentales no fueron vulnerados ni amenazados, la intervención de las organizaciones sin ánimo de lucro no supone que las autoridades eludan sus obligaciones constitucionales y legales de garantizar el derecho a la salud de los migrantes en condición irregular. Con fundamento en lo expuesto, la Sala consideró que las mencionadas autoridades no violaron ni amenazaron el derecho a la salud del agenciado. Por el contrario, garantizaron la atención médica requerida en diferentes oportunidades, en los términos de la jurisprudencia constitucional.

 

44. De otra parte, la información obtenida en sede de revisión no permitió identificar una política pública que tenga por objeto prevenir el VIH en la población migrante irregular y en la comunidad de acogida. La Sala resaltó que es importante que el Ministerio de Salud y Protección Social consolide un programa con este propósito, articulado con las autoridades locales, ya que ello contribuirá a la lucha mundial contra la enfermedad, mejorará la salud del grupo en cuestión, prevendrá la transmisión a la población de acogida y reducirá los costos del Sistema de Salud.

 

45. La Sala adoptará las siguientes medidas: (i) revocará la sentencia proferida por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en la que se negó el amparo solicitado y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción, ante la ocurrencia de la carencia actual de objeto por circunstancia sobreviniente; y (ii) advertirá al Ministerio de Salud y Protección Social para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, consolide una política pública de prevención del VIH enfocada en migrantes irregulares, articulada con las autoridades locales y con la estrategia de prevención combinada del Plan Nacional de Respuesta ante las ITS, el VIH, la coinfección TB/VIH y las hepatitis B y C.

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 14 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado 26 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, en la que se negó el amparo solicitado a favor del señor Juan y, en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela, ante la configuración de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente.

 

SEGUNDO.- ADVERTIR al Ministerio de Salud y Protección Social para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, consolide una política pública de prevención del VIH enfocada en migrantes irregulares, articulada con las autoridades locales y con la estrategia de prevención combinada del Plan Nacional de Respuesta ante las ITS, el VIH, la coinfección TB/VIH y las hepatitis B y C.

 

TERCERO.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General