Sentencia C-052/21

 

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Exigencia de requisitos mínimos

 

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carga mínima de argumentación

 

FUNCION NOTARIAL-Servicio de la fe pública

 

(…) el notario tiene una función testimonial que implica la guarda de la fe pública, otorgando autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él y dichos incisos “conceden la potestad al notario de ´decir’ cuál es el contenido del acuerdo y si el mismo se ajusta a la real voluntad y preferencia de la persona en situación de discapacidad y aún más, si el mismo asunto está conforme a la ley (…)”.

 

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Reconocimiento y exaltación de la autonomía del individuo

 

PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD-Instrumentos de apoyo para garantizar el ejercicio de derechos

 

(…) con el propósito de garantizar el ejercicio de los derechos de las personas en condición de discapacidad, el legislador previó dos tipos de instrumentos de apoyo que les permitan llevar a cabo actos jurídicos. De un lado, (i) la celebración de acuerdos mediante escritura pública suscrita por la persona titular del acto jurídico y la o las personas naturales mayores de edad o jurídicas que actúen como apoyos; y (ii) de otro, la designación de apoyos en un proceso de jurisdicción voluntaria o verbal sumario, según el caso, denominado de adjudicación judicial de apoyos. La norma que se impugna se refiere al primer supuesto y por tratarse de una escritura pública, de un acto solemne, es el notario quien debe dar fe sobre el contenido de lo declarado en este documento.

 

MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Estado debe asegurar el apoyo para el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad

 

PRINCIPIO DE AJUSTES RAZONABLES-Modificaciones y adaptaciones para garantizar a las personas con discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

 

 

 

Referencia: Expediente D-13738

 

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 16 (parcial) de la Ley 1996 de 2019, “[p]or medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”.

 

Demandante: Edier Esteban Manco Pineda

 

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Bogotá, D. C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en particular de la prevista en el artículo 241-1 de la Constitución, y previo agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2067 de 1991, decide sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia en los siguientes términos.

 

I.       ANTECEDENTES

 

1. El ciudadano Edier Esteban Manco Pineda presentó demanda de inconstitucionalidad en contra de los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, “[p]or medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”, por considerar que desconocen los artículos 13, 116 y 131 de la Constitución.

 

2. Mediante auto del 26 de mayo de 2020, el magistrado sustanciador inadmitió la demanda al encontrar que las razones presentadas no cumplían los requisitos de certeza y suficiencia, ni con la argumentación requerida en relación con el cargo de violación del derecho a la igualdad, necesarios para la procedencia de la acción pública de constitucionalidad.

 

3. Presentado escrito de subsanación, mediante auto del 18 de junio de 2020 el suscrito magistrado sustanciador (i) admitió la demanda en contra de los incisos 2 y 3 del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, por la presunta violación de los artículos 116 y 131 de la Constitución, aplicando el principio pro actione; y (ii) rechazó el cargo por la presunta vulneración del artículo 13 constitucional. Adicionalmente, (iii) comunicó la admisión de la demanda a los presidentes del Senado y de la Cámara de Representantes; a las ministras de Justicia y del Derecho y del Interior; a la directora del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social; y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, para que, si lo consideraban conveniente, presentaran las razones que justifican la constitucionalidad de las disposiciones sometidas a control; (iv) dispuso la fijación en lista de la norma acusada por el término de diez (10) días, para la intervención ciudadana; (v) dio traslado al procurador general de la Nación por un término de treinta (30) días, para que rindiera el concepto de rigor; y, finalmente, (vi) invitó a diferentes entidades públicas y privadas para que, si a bien lo tenían, intervinieran dentro del proceso con el propósito de presentar su concepto técnico respecto de los cargos expuestos en la demanda y en relación con los demás aspectos de la controversia que consideraran necesarios.

 

4. Dentro del término de fijación en lista se recibieron, en su orden, las intervenciones de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano –UCNC–, el Ministerio de Salud y Protección Social, la organización Colectiva Polimorfas, el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAIIS– del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, de la ciudadana Sabrina Pachón Torres, de la Universidad Externado de Colombia, del Ministerio de Justicia y del Derecho, de la Defensoría del Pueblo, del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en conjunto con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

 

5. El Procurador General de la Nación rindió concepto el 5 de octubre de 2020.

 

II.      TEXTO DE LA NORMA OBJETO DE REVISIÓN

 

6. A continuación, se transcribe la norma y se subrayan los apartes acusados:

 

“Ley 1996 de 2019

(agosto 26)

 

“Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”

 

El Congreso de Colombia

 

DECRETA:

 

[…]

 

ARTÍCULO 16. ACUERDOS DE APOYO POR ESCRITURA PÚBLICA ANTE NOTARIO. Los acuerdos de apoyo deberán constar en escritura pública suscrita por la persona titular del acto jurídico y la o las personas naturales mayores de edad o jurídicas que actúen como apoyos, conforme a las reglas contenidas en el Decreto número 960 de 1970 y aquellas normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

Previo a la suscripción del acuerdo, el notario deberá entrevistarse por separado con la persona titular del acto jurídico y verificar que el contenido del acuerdo de apoyo se ajuste a su voluntad, preferencias y a la ley.

 

Es obligación del notario garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación de la información relevante, así como para satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad.

 

Con anterioridad a la suscripción del acuerdo, el notario deberá poner de presente a la o las personas de apoyo las obligaciones legales que adquieren con la persona titular del acto jurídico y dejar constancia de haberlo hecho.

 

PARÁGRAFO 1º. La autorización de la escritura pública que contenga los acuerdos de apoyo causará, por concepto de derechos notariales, la tarifa fijada para los actos sin cuantía.

 

PARÁGRAFO 2º. El Ministerio de Justicia y del Derecho, en un plazo no superior a un (1) año contado a partir de la promulgación de la presente ley, diseñará e implementará un plan de formación a notarías sobre el contenido de la presente ley y sus obligaciones específicas en relación con los acuerdos de apoyo. Cumplido el anterior plazo, el presente artículo entrará en vigencia”.

 

III.    LA DEMANDA

 

7. El demandante solicita que se declare la inexequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, al considerar que vulneran los artículos 116 y 131 de la Constitución. Señala que las atribuciones de (i) entrevistarse por separado con la persona titular del acto jurídico y verificar que el contenido del acuerdo de apoyo se ajuste a su voluntad, preferencias y a la ley, y (ii) garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación de la información relevante, así como para satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad, constituyen una función jurisdiccional que es ajena a la competencia asignada a los notarios.

 

8. Argumenta que las disposiciones acusadas asignan a los notarios una competencia de “valoración e interpretación” que es exclusiva de la función jurisdiccional, de acuerdo con las sentencias C-1159 de 2008 y C-029 de 2019, siendo que la notarial es una función testimonial de autoridad que implica la guarda de la fe pública^[1]. Sostiene que los párrafos cuestionados conceden al notario la potestad de “decir” cuál es el contenido del acuerdo y si el mismo se ajusta a la ley y a la real voluntad y preferencia de la persona en situación de discapacidad, cuando esta es una función declarativa que compete al juez.

 

9. Enfatiza que la verificación de la legalidad y de la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad, corresponde al juez de familia, mediante sentencia declarativa. Luego de ella, la autoridad notarial sí tendrá la posibilidad de verificar dicha situación, siendo fiel a su función testimonial o de dar fe pública. Para ello, señala que en el proceso judicial para la adjudicación de apoyos contenido en los artículos 37 y 38 de la Ley 1996 de 2019, el juez realiza la verificación con fundamento en la valoración de apoyos que se aporta. Además, manifiesta que este carácter jurisdiccional venía del anterior proceso de interdicción, que se prohibió por el artículo 53 de la Ley 1996 de 2019.

 

10. Agrega que las funciones asignadas mediante los dos incisos del artículo 16 “desbordan la formación académica y científica del notario, por cuanto para analizar que el acuerdo se ajuste a la real voluntad y/o preferencia de la persona en situación de discapacidad o valorar qué es lo que más le conviene a la persona en situación de discapacidad, garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables y satisfacer las demás necesidades, no se ejercen por medio de la función testimonial, como es realmente su función, sino por la declaración, constitución jurisdiccional, que esconde y/o omite los verbos rectores de “verificar” y “garantizar” de los párrafos demandados”^[2].

 

11. Por su parte, en el escrito de subsanación de la demanda el actor precisa que “[s]i bien es cierto existe un grado de confusión en [el] cargo, por cuanto los verbos ‘verificar’ y ‘garantizar’ no denotan una actividad jurisdiccional declarativa, también es igualmente cierto que dichas funciones no son las de dar fe pública, conforme lo ha expresado la Corte Constitucional en las sentencia C-1159 de 2008”^[3]. En ese orden, entiende que al atribuirse a los notarios funciones que no son de su competencia se transgrede el artículo 131 de la Constitución, integrado con la sub regla constitucional contenida en las sentencias C-1159 de 2008 y C-029 de 2019.

 

IV.    INTERVENCIONES Y CONCEPTOS

 

12. Durante el término de fijación en lista, que venció el 7 de septiembre de 2020, intervinieron las entidades e instituciones que seguidamente se enlistan. Asimismo, de manera oportuna, se recibió el concepto del Procurador General de la Nación. El sentido de las intervenciones y los conceptos fue el siguiente:

 

EXEQUIBILIDAD TOTAL	INEXEQUIBILIDAD	INHIBICIÓN COMO PETICIÓN PRINCIPAL
	Unión Colegiada del Notariado Colombiano –UCNC–
Ministerio de Salud y Protección Social
Organización Colectiva Polimorfas
		Programa PAIIS del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes
Ciudadana Sabrina Pachón Torres
Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia
Ministerio de Justicia y del Derecho
Defensoría del Pueblo, Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales
		Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y Departamento Administrativo para la Prosperidad Social
Procurador General de la Nación

 

Solicitudes de adoptar una decisión de inexequibilidad

 

13. Álvaro Rojas Charry, Eduardo Durán Gómez y Juan Hernando Muñoz, miembros de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano –UCNC–^[4] solicitan a la Corte declarar la inexequibilidad de las disposiciones demandadas por vulneración del artículo 13 de la Constitución. Señalaron que pese a que el artículo 16 (parcial) de la Ley 1996 de 2019 no vulnera el artículo 116 de la Carta Política por no atribuir facultades jurisdiccionales a los notarios, está en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 Superior, por cuanto conlleva un retroceso o disminución del estándar de protección de las personas con discapacidad^[5].

14. El escrito de intervención presenta una explicación de los dos argumentos planteados, pero, como en el presente proceso los cargos aceptados se concretan a la presunta vulneración de los artículos 116 (que regula el ejercicio de la función judicial) y 131 (que se refiere a la función notarial) de la Constitución, la Sala solo tendrá en cuenta las razones que se orientan a su sustentación.

 

15. Primero, precisan, de un lado, que la función notarial consiste en un conjunto de trámites y diligencias consensuales que se llevan a cabo ante el notario que cumple una función pública (art. 131 C.P.) al amparo de la descentralización por colaboración, reglada principalmente en el Decreto Ley 960 de 1970. De otro lado, que la función jurisdiccional está en cabeza de los jueces de la República y de forma excepcional es ejercida por particulares que actúan en calidad de conciliadores en derecho o árbitros, quienes, en términos generales, resuelven las controversias elevadas por los particulares o el Estado de forma definitiva y heterocompositiva, según la habilitación constitucional y legal.

 

16. Segundo, sostienen que la constitución de apoyos mediante escritura pública ante notario no equivale a una función jurisdiccional, “[t]eniendo en cuenta que, la escritura pública es un instrumento público que da cuenta de las manifestaciones de voluntad de los otorgantes, comparecientes o usuarios del servicio público notarial, aquella no asigna, define, ni dice el derecho real o personal que le corresponde a un determinado sujeto como si sucede con las sentencias judiciales”^[6].

 

17. Tercero, afirman que el notario no puede negarse a la autorización de actos jurídicos salvo lo previsto para la nulidad absoluta. Explican que “la escritura pública es el acto notarial por excelencia y para ello, deben surtirse cuatro (4) etapas, a saber: 1. Recepción, 2. Extensión, 3. Otorgamiento y 4. Autorización. En cada etapa está implícito el control de legalidad que realiza el Notario, buscando que los actos jurídicos plasmados en las escrituras públicas coincidan plenamente con la voluntad y preferencias de los usuarios del servicio notarial y desde luego, que el acto jurídico esté apegado a la ley. Estas consideraciones también son aplicables a la escritura pública por medio de la cual se constituyen los apoyos para las personas con discapacidad mayores de edad”^[7].

 

18. Cuarto, argumentan que según el artículo 13 y el parágrafo 2 del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019^[8] la valoración de apoyos está sujeta a la reglamentación, por lo que ni el notario ni un juez pueden actualmente conocer los criterios para realizar esta actividad. Agregan que “[…] erradamente, el demandante afirma que la valoración de apoyos que exige la entrevista realizada por el Notario a la persona titular del acto supone una función jurisdiccional velada. Sin embargo, no existe nada más alejado de la realidad si se tiene en cuenta que el Notario solamente inquiere sobre la real voluntad de la persona, asunto que desde la expedición misma del Decreto Ley 960 de 1970 es competencia de los Notarios, conforme a lo indicado en el artículo 17 del Estatuto de Notariado”^[9].

 

19. Finalmente, explican que el control de legalidad de la coincidencia de la voluntad de la persona titular del acto con lo consagrado en la escritura pública no supone una función jurisdiccional, siendo claro que en la escritura pública no se adjudican derechos. Sostiene que lo que pretenden los acuerdos de apoyo es plasmar la voluntad de las personas que quieren tomar sus decisiones con plena independencia en todos los aspectos de la vida, por lo que no es aceptable confundir la celebración de este tipo de actos con la función jurisdiccional. Agrega que la naturaleza de los actos elevados a escritura pública no necesita irrumpir en el ámbito de los jueces de familia, aunque la Ley 1996 de 2019 prevé que el titular puede acudir a la instancia judicial para iniciar el proceso de adjudicación provisional o definitiva de apoyos.

 

Solicitudes de declaratoria de exequibilidad

 

20. El Ministerio de Salud y Protección Social^[10] solicita que se declare la exequibilidad de las disposiciones demandadas, en la medida en que se adecuan al ordenamiento jurídico colombiano.

 

21. Plantea que con el fin de garantizar el derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, mayores de edad, el legislador dispuso dos tipos de mecanismos de apoyo para la realización de actos jurídicos. En relación con la declaración de voluntad, explica que el numeral 1 del artículo 3 del Decreto 960 de 1970 establece que entre las funciones de los notarios se encuentra la de “[r]ecibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las Leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesados quieran revestir de esta solemnidad”. Así, respecto de los acuerdos de apoyo por escritura pública, al ser estos documentos que requieren solemnidad, será el notario quien de fe de las declaraciones contenidas en ellos.

     

22. En ese orden, concluye que las disposiciones demandadas realizan un avance significativo en materia de derechos y son coherentes con el bloque de constitucionalidad al reconocer “la capacidad jurídica para actuar de las personas con discapacidades”^[11].

 

23. Finalmente, señala que escapa a las competencias de la cartera ministerial pronunciarse sobre la reglamentación, lineamientos y protocolos, trámite y procedimientos relacionados con el servicio de valoración de apoyos en la celebración de actos jurídicos que debe establecer la Consejería Presidencial para la Participación de las Personas con Discapacidad (PcD), ente rector del Sistema Nacional de Discapacidad organizado mediante la Ley 1145 de 2007.

 

24. Varias ciudadanas integrantes de la organización Colectiva Polimorfas^[12], grupo de apoyo a mujeres en diversidad funcional/discapacidad de Bogotá, solicitan a la Corte que declare que los apartes acusados del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019 son exequibles y que inste a las entidades del Estado correspondientes a que aseguren su cabal cumplimiento.

 

25. Explican que la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006)^[13] insta en su artículo 12 a que “[l]os Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho a ser reconocidas en todas partes como personas ante la ley”. Precisamente, en cumplimiento del numeral 3 del artículo 12^[14], la Ley 1996 de 2019 instaura un cambio de paradigma desde la sustitución de la voluntad hacia la toma de decisiones con apoyos basada en principios como el reconocimiento del derecho a la autodeterminación y la posibilidad de tomar decisiones sobre la propia vida^[15].

 

26. Así mismo, afirman que “el reconocimiento y el ejercicio de la capacidad legal permiten y potencian en las personas con discapacidad la autonomía y la autodeterminación (cf.: Browning et al., 2004, p. 36) que han sido vulneradas y negadas bajo sistemas como la interdicción o sustitución de la voluntad y los guardianes o curadores (cf.: Inclusion Europe, 2008; Bach & Kerzner, 2010; Kämpf, 2010)”.

 

27. Finalmente, subrayan que la consagración de la capacidad jurídica y su posibilidad de ejercerla mediante la Ley 1996 de 2019, es un hecho importante que responde en parte a la lucha del movimiento social de las personas con discapacidad para el reconocimiento no solo de la personalidad jurídica sino también de la capacidad legal para actuar como sujetos plenos de derechos y deberes, que pueden aportar en la construcción de una sociedad más justa y equitativa para todos.

 

28. La ciudadana Sabrina Pachón Torres, activista sorda por la defensa de los derechos de las personas con discapacidad, solicita que se declare que los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019 son exequibles, y que se inste a las entidades del Estado correspondientes a que aseguren su cabal cumplimiento^[16]. Reitera parte de los argumentos presentados por la organización Colectiva Polimorfas.

 

29. Investigadoras del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia^[17] solicitan que se declare la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, al concluir que se ajustan a los mandatos constitucionales, pues no trasgreden de forma alguna la división de poderes, ni exceden la reglamentación legal para el servicio público que prestan los notarios.

 

30. Sostienen que la Ley 1996 de 2019, en cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), reconoce plena capacidad jurídica a las personas con discapacidad y dispone el acceso a los apoyos que puedan requerir para el ejercicio de la misma. Así, la propia persona es la que toma sus decisiones y actúa en consonancia con su voluntad y preferencias, con el tipo y grado de apoyo que se le provea según sea necesario^[18].

 

31. Explican, de un lado, que el notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial, que otorga autenticidad a las declaraciones emitidas por las partes ante estos (art. 1, Ley 29 de 1973)^[19] y brinda seguridad jurídica a los actos que se otorguen por su intermedio^[20]. De otro lado, que la actuación del notario está regida por el principio de autonomía de la voluntad y en su ejercicio se resalta la función de asesoría y consejo que señala el artículo 7 del Decreto 960 de 1970.

 

32. Subrayan que las funciones que en cumplimiento del artículo 16 de la Ley 1996 desempeña el notario, no comportan actividad jurisdiccional sino que corresponden al cumplimiento de la función de control de legalidad y asesoría que a él le corresponde^[21]. Las funciones del notario en la suscripción de la escritura pública en que se plasma el acuerdo de apoyo, no implican la facultad de determinar cuál es el contenido del mismo, como de forma errónea lo interpreta el demandante, ya que es la persona titular del acto jurídico quien determina su contenido. Así, el notario en ejercicio de sus atribuciones debe verificar y revisar que las declaraciones se ajustan a su finalidad y a las normas legales.

 

33. En cuanto a los ajustes razonables^[22], señalan que la función establecida en el inciso tercero del artículo 16 de la Ley 1996 no difiere mucho de algunas figuras que establece el Decreto 960 de 1970 como la firma a ruego para los casos de personas que no saben o no pueden firmar (art. 36), la firma de personas sordas o ciegas (art. 70) y la utilización de intérprete para aquellos casos donde los otorgantes no conozcan bien el idioma castellano (art. 16).

 

34. El Ministerio de Justicia y del Derecho^[23] solicita al tribunal constitucional que declare la exequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 del 2019, al no resultar violatorios de las disposiciones superiores invocadas y por guardar coherencia con los principios contenidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales que han desarrollado las garantías de las personas con discapacidad, en particular, el reconocimiento de su capacidad jurídica como condición necesaria para la materialización de los derechos humanos.

 

35. En primer orden, plantea que las disposiciones acusadas no trasgreden los artículos 116 y 131 de la Constitución, en tanto ninguno de los deberes de los notarios en el marco de la definición de acuerdos de apoyo corresponde a una función jurisdiccional, sino que, en virtud de la función fedante, brindan seguridad jurídica a dichos acuerdos que, en todo caso, no guardan contenido litigioso y pueden ser modificados por mutuo acuerdo o unilateralmente, siendo su vigencia de cinco años. En ese orden, tampoco entran en la categoría de cosa juzgada que es propia de los actos jurisdiccionales. Ahora, en relación con la garantía de los ajustes razonables, sostiene que es una obligación que también atañe a los particulares que prestan un servicio público, entre los que se encuentran los notarios.

 

36. En segundo orden, explica que las obligaciones internacionales del Estado colombiano, surgidas con ocasión de la CDPD implican un cambio paradigmático que exige reconocer el derecho de las personas con discapacidad al ejercicio de la capacidad jurídica como garantía fundamental para la materialización de sus derechos humanos. En ese sentido, señala que el ejercicio del notariado, como una de las actividades donde las personas pueden ejercer sus derechos y solemnizar sus decisiones y actos, debe cumplir un papel preponderante en la promoción y el respeto del derecho de las personas con discapacidad a ejercer su capacidad jurídica, por lo que la autoridad notarial debe colaborar en la correcta aplicación de la Convención y de las medidas que se desprenden de la misma.

 

37. Finalmente, en relación con la presunta vulneración del artículo 131 constitucional, señala que existe una amplia libertad otorgada al legislador para regular de diversas maneras el servicio notarial, puesto que el texto superior se limita a establecer que compete a la ley la reglamentación del servicio que prestan los notarios y registradores.

 

38. La Defensoría del Pueblo, por conducto de la Delegada para los Asuntos Constitucionales y Legales^[24], solicita a la Corte declarar exequibles los incisos demandados del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019. Señala que, contrario a lo expuesto por el accionante, los incisos segundo y tercero no solo no se contraponen a lo dispuesto por los artículos 116 y 131 de la Constitución, sino que materializan el cambio de paradigma social de la discapacidad, en coherencia con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en la medida en que: (i) reconocen y respetan el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en Colombia; (ii) eliminan las disposiciones relacionadas con los regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones (guarda, tutela e interdicción judicial); y (iii) establecen un sistema de apoyos para la adopción de decisiones accesibles para todas y todos que respetan la autonomía, voluntad y preferencias de las personas con discapacidad, en atención a las necesidades específicas propias de cada individuo.

 

39. En cuanto a las atribuciones establecidas en los incisos demandados, plantea que aunque los notarios son particulares, la competencia para prestar el servicio público a través del ejercicio de la función fedante y, de esta manera, satisfacer una necesidad de interés general, se fundamenta en el principio de descentralización por colaboración establecido en los artículos 2, 365 y 366 de la Constitución^[25].

 

40. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social^[26], en intervención conjunta, solicitan a la Corte que declare la exequibilidad de las disposiciones demandadas. Plantearon que las atribuciones otorgadas a los notarios en los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 no desconocen los artículos 116 y 131 de la Constitución, en tanto ninguno de los deberes que le son reconocidos en el ámbito de la definición de los acuerdos de apoyo en favor de las personas con discapacidad mayores de edad corresponden a una función jurisdiccional y, por el contrario, responden al cumplimiento de las obligaciones del Estado colombiano en el marco de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, para la garantía y el reconocimiento de la capacidad de una población de especial protección constitucional.

 

41. De otro lado, subrayaron que las disposiciones demandadas obedecen a la necesidad de regular legalmente la capacidad de ejercicio de la población mayor en condición de discapacidad cognitiva o psicosocial, en los términos de la CDPD y la jurisprudencia de la Corte Constitucional^[27]. Concluyeron que “las funciones otorgadas a los notarios comportan igualmente obligaciones que también recaen en los particulares que prestan un servicio público y ejercen función pública en la defensa de los derechos de las personas en situación de discapacidad”^[28].

 

Solicitudes de adoptar decisión inhibitoria o, subsidiariamente, declarar la exequibilidad de las disposiciones acusadas

 

42. Juliana Bustamante, directora, Federico Isaza Piedrahita, asesor jurídico, Anamaría Rodríguez Peñaloza y Valeria Martínez, estudiantes activas del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAIIS– del Consultorio Jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, solicitan que se profiera una decisión inhibitoria debido a la ineptitud de la demanda, y, subsidiariamente, que se declare la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 16 de la Ley 1996.

 

43. Primero, en relación con la procedencia de la demanda, señalan que esta carece de los requisitos formales de claridad, pertinencia, suficiencia y especificidad, necesarios para avanzar hacia el estudio de fondo de la misma, por lo que la Corte debe declararse inhibida. Adicionalmente, argumentan que aunque el principio pro actione exige adoptar una decisión de fondo cuando hay dudas sobre la aptitud de los argumentos, este no implica de manera alguna que los requisitos de forma de la demanda se tornen inoperantes.

 

44. Segundo, explican que de acuerdo con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, los Estados deben reconocer capacidad legal a las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con las personas sin discapacidad, siendo la capacidad jurídica un derecho humano reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos.

 

45. Plantean que la Ley 1996 de 2019 contempla diversas herramientas para permitir a las personas con discapacidad tomar decisiones sobre su vida con los ajustes necesarios que requieran, adicionalmente establece que la designación de apoyos es una garantía para que las personas con discapacidad puedan elegir un vocero o a alguien que les ayude a tomar cierto tipo de decisiones (art. 15). En cuanto a los incisos demandados del artículo 16, en la medida en que instruyen a los notarios para entrevistarse con las personas titulares del acto jurídico para verificar su contenido y garantizar la disponibilidad de medios para la efectiva comunicación entre ellos, señalan que constituye un ajuste razonable bajo los criterios nacionales e internacionales (art. 12 CDPD).

 

46. Concluyen que la norma demandada, al presumir la capacidad legal de las personas con discapacidad y ordenar ajustes razonables, genera un régimen jurídico claro y señala las obligaciones en cabeza de las autoridades que ejercen funciones públicas para garantizar los derechos de estas personas en armonía con los compromisos internacionales de Colombia en materia de derechos humanos.

 

47. De otro lado, hacen referencia a los deberes constitucionales y legales atribuidos a los notarios. Sostienen que el servicio público notarial (art. 131 C.P.) tiene un componente que busca llegar a la voluntad de los intervinientes en diversos actos jurídicos, pues el Decreto 960 de 1970 establece “que el Notario está al servicio del derecho y no de ninguna de las partes; prestará su asesoría y consejo a todos los otorgantes en actitud conciliatoria” (art. 7), y que “cuando el Notario redacte el instrumento, deberá averiguar los fines prácticos y jurídicos que los otorgantes se proponen alcanzar con sus declaraciones, para que queden fielmente expresados en el instrumento (art. 15). Adicionalmente, que dicha función siempre ha estado estrechamente relacionada con la evaluación y verificación de la voluntad de los participantes en los actos sobre los cuales da fe pública el notario.

 

48. Adicionalmente, llaman la atención en que la Ley 1996 de 2019 está cobijada por el principio de potestad de configuración legislativa^[29], de forma que el Congreso de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales está facultado para eliminar el anterior régimen de incapacidad legal, para ajustarlo a los principios constitucionales y cumplir las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos. En ese orden, la nueva legislación sobre la designación de apoyos responde al cambio de paradigma en el modelo de entendimiento de la discapacidad, que está protegido por la potestad de configuración legislativa.

 

49. Finalmente, en relación con el argumento del demandante sobre la vulneración del artículo 116 de la Constitución, sostienen que pierde sustento porque lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1996 se enmarca perfectamente en el principio de colaboración armónica entre los órganos del Estado para lograr el funcionamiento del Estado, en la medida en que la función notarial solo es posible mediante la descentralización por colaboración. Ello implica que el notario debe verificar rigurosamente los hechos que está certificando con la fe pública, sin que de la atribución “verificar” se esconda la declaración o constitución judicial, ni tampoco que el notario está “diciendo” el contenido del acuerdo.

 

50. Luis Guillermo Acero Gallego, miembro del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, como pretensión principal, solicita que la Corte se inhiba de fallar en razón de la ineptitud sustantiva de la demanda. Señala que los cargos formulados carecen de claridad y coherencia argumentativa, porque en ellos no se explican las razones por las que se considera que las disposiciones acusadas atribuyan funciones jurisdiccionales a los notarios. Carecen de certeza, porque “las disposiciones normativas acusadas sencillamente no existen pues son el producto de la interpretación del demandante, en la medida en que los incisos en cuestión no asignan funciones jurisdiccionales a los notarios”^[30]. Adicionalmente, adolecen de especificidad y suficiencia, de un lado, porque se acude a argumentos indeterminados y abstractos que no se relacionan realmente con las normas cuestionadas, sino con una mera lectura que de ellas ha hecho el demandante y, de otro lado, porque la demanda no presenta los elementos argumentativos necesarios para  hacer un estudio de constitucionalidad.

 

51. Agrega que, en caso de que el tribunal entienda que la demanda cumple con los requisitos mínimos exigibles, los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019 deben ser declarados exequibles. Sostiene que “de las referidas disposiciones no surge, ni implícita ni expresamente, que los notarios deban adelantar algún tipo de proceso judicial ni, mucho menos, que deban adoptar una decisión definitiva que haga tránsito a cosa juzgada y con la cual se resuelva una controversia con contenido jurídico, elementos, estos sí, propios de la función jurisdiccional”^[31].

 

52. Finalmente, en forma subsidiaria, previendo el evento de que la Corporación concluya que las disposiciones en mención efectivamente atribuyen funciones jurisdiccionales a los notarios, solicita que sean declaradas inexequibles.

 

V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

 

53. El 5 de octubre de 2020, la viceprocuradora general de la Nación con funciones de procuradora general, presentó concepto en el que le solicita a la Corte que declare exequibles los incisos 2 y 3 del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, por los cargos analizados.

 

54. En primer lugar, a pesar de la subsistencia de algunas dudas razonables sobre la procedencia de los cargos, en aplicación del principio pro actione, pide que se realice el examen de fondo de la demanda con el propósito de garantizar el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad.

 

55. En segundo lugar, explica que la actividad notarial es un servicio público de autoridad a cargo de particulares en virtud de la cual se ejerce una “[…] función testimonial de autoridad que implica la guarda de la fe pública”^[32]. No obstante, acerca de la posibilidad de que los notarios ejerzan funciones jurisdiccionales, refiere que en la sentencia C-1159 de 2008 la Corporación “ha sido clara en sostener que si bien estos operadores ejercen una función pública y se encuentran investidos de autoridad (en virtud de la modalidad de descentralización por colaboración), no son autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico, por lo que no se encuentran incluidos en la hipótesis contenida en el inciso 3° del artículo 116 C.P., según la cual, de manera excepcional la ley podrá atribuir funciones jurisdiccionales en materias precisas a determinadas autoridades administrativas”^[33].

 

56. En tercer lugar, plantea que la atribución otorgada a los notarios en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, consistente en la verificación del contenido del acuerdo de apoyo con la voluntad del titular del acto jurídico, se enmarca en las potestades ordinarias que la ley ha reconocido a favor de los funcionarios notariales. Siendo que dicha potestad busca garantizar que las declaraciones plasmadas en el acuerdo se acomoden lo más exactamente posible a sus propósitos y a la real voluntad del titular del acto jurídico. Para fundamentar dicha conclusión hace referencia al Decreto Ley 960 de 1970 (Estatuto del Notariado) que regula las funciones de los notarios, e incluye la atribución de “[…] recibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las Leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesados quieran revestir de esta solemnidad” (art. 3).

 

57. Agrega que el Estatuto del Notariado establece que en el proceso de perfeccionamiento de la escritura pública, el notario deberá averiguar “[…] los fines prácticos y jurídicos que los otorgantes se proponen alcanzar con sus declaraciones, para que queden fielmente expresados en el instrumento”, velando porque este contenga “[…] las estipulaciones especiales que los interesados acuerden o indique el declarante único” (art. 15). Además, el notario deberá revisar las declaraciones que presenten las partes “[…] para establecer si se acomodan a la finalidad de los comparecientes, a las normas legales, a la clara expresión idiomática” (art. 17)^[34].

 

58. En cuarto lugar, señala que la obligación de garantizar la disponibilidad de ajustes razonables en el trámite de los acuerdos de apoyo otorgada a los notarios en el inciso tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, encuentra sustento en la misma Constitución que vela por la especial protección de las personas con discapacidad (arts. 13, 47, 54 y 68) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad^[35]. Explica que en el marco del derecho interno, esos ajustes razonables “se encuentran manifestados en el mismo Estatuto del Notariado, que establece la firma al ruego (art. 69) y la firma de personas sordas y ciegas (art. 70) como herramientas que permiten garantizar a las personas en situación de discapacidad el ejercicio, en igualdad de condiciones, de sus derechos fundamentales. (…)”^[36].

 

59. Finalmente, precisa que no existen razones para afirmar que los apartes normativos acusados constituyan función jurisdiccional^[37], pues “[s]in duda, la verificación del acuerdo de apoyo con la voluntad del titular del acto jurídico y la garantía de ajustes razonables son potestades que escapan de la órbita jurisdiccional y nada tienen que ver con la función de “decir el derecho” o de administrar justicia”^[38].

 

VI.    CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

60. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las disposiciones impugnadas hacen parte de una ley, en este caso, de la Ley 1996 de 2019 (art. 16), que establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad.

 

Cuestión previa: Aptitud de la demanda

 

61. En reiterada jurisprudencia se ha precisado que la competencia de la Corte para ejercer control de constitucionalidad sobre leyes demandadas depende del cumplimiento de dos presupuestos básicos: (i) que la demanda reúna los requisitos mínimos señalados en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991^[39], y (ii) que las normas sometidas a control estén vigentes o que, de no estarlo, se encuentren produciendo efectos o tengan vocación de producirlos^[40].

 

62. En relación con los requisitos mínimos, el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 dispone que las demandas de inconstitucionalidad deben contener (i) la identificación de las disposiciones legales acusadas, (ii) las normas constitucionales que se estiman infringidas, (iii) los argumentos por los cuales dichas normas se estiman violadas, (iv) cuando fuere el caso, el señalamiento del trámite previsto en la Constitución para la expedición de las disposiciones acusadas y la forma en que fue quebrantado, y (v) las razones por las cuales la Corte es competente para conocer de la demanda.

 

63. La formulación de las razones por las cuales las normas constitucionales se estiman vulneradas se somete a exigencias de tipo formal y material, destinadas a garantizar el planteamiento de un verdadero problema de constitucionalidad, que permita adelantar una discusión en el marco del control abstracto, a partir de la confrontación del contenido verificable de una norma legal con el enunciado de un mandato superior. Según la jurisprudencia constitucional, tales razones (concepto de la violación) consisten en que se formule al menos un cargo de inconstitucionalidad, y se expresen los argumentos por los cuales se considera que el texto constitucional ha sido infringido.

 

64. La jurisprudencia ha expresado que se le impone al demandante “una carga de contenido material y no simplemente formal”, en el sentido de que no basta que el cargo formulado contra las normas legales se estructure a partir de cualquier tipo de razones o motivos, sino que se requiere que las razones cumplan con los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia  y suficiencia.

 

65. Solo el cumplimiento de estas exigencias le permite al juez constitucional realizar la confrontación de las normas impugnadas con el texto constitucional, sin que suponga un control oficioso.

 

66. En el caso bajo estudio, encuentra la Sala que el demandante identificó las normas acusadas como inconstitucionales, así como las disposiciones de la Constitución presuntamente vulneradas y las razones por las cuales esta Corporación es competente para conocer de la demanda. Además, el artículo 16 de la Ley 1996 de 2019 se encuentra vigente.

 

67. Por otro lado, si bien es cierto que en la demanda se adujo también la violación del artículo 116 de la Constitución, en la corrección de la misma el demandante circunscribió el cargo a la violación del artículo 131, excluyendo los argumentos que inicialmente expuso sobre la asignación en la norma acusada de funciones jurisdiccionales a los notarios. El demandante alegó que las funciones atribuidas en los incisos reprochados no son competencia de los notarios. Esto porque el notario tiene una función testimonial que implica la guarda de la fe pública, otorgando autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él y dichos incisos “conceden la potestad al notario de ´decir’ cuál es el contenido del acuerdo y si el mismo se ajusta a la real voluntad y preferencia de la persona en situación de discapacidad y aún más, si el mismo asunto está conforme a la ley (…)”.

 

68. En ese orden de ideas, se tiene que el cargo (i) es claro, pues se señalaron de manera comprensible las razones por las cuales la norma demandada es inconstitucional, al afirmar que ellas desconocen las competencias propias de los notarios; (ii) es cierto, ya que la norma demandada tiene contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; (iii) es específico, por cuanto está determinado y no se sustenta en afirmaciones vagas, indirectas, abstractas o globales, ni en apreciciones subjetivas del demandante. En la demanda se explican las razones por las cuales las funciones atribuidas a los notarios en los incisos segundo y tercero de la norma demandada, en criterio del actor, no son de su competencia; (iv) es pertinente, porque se basa en razones de carácter constitucional que confrontan, de un lado, lo dispuesto por los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, de “entrevistarse por separado con la persona titular del acto jurídico y verificar que el contenido del acuerdo de apoyo se ajusta a su voluntad, preferencias y a la ley” y la “obligación del notario [de] garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación de la información relevante, así como para satisfacer las demás necesidaes particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad” y, por otro lado, lo dispuesto en el artículo 131 Superior, sobre la reglamentación del servicio público que prestan los notarios. Por último, (v) es suficiente, pues de acuerdo con lo expuesto, despierta una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma acusada y, así, se exponen todos los elementos de juicio necesarios para iniciar un estudio de constitucionaldad respecto de la norma acusada.

 

Problema jurídico

 

69. El demandante solicita que se declare la inexequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, al considerar que vulneran el artículo 131 de la Constitución.

 

70. Señala que las atribuciones de entrevistarse por separado con la persona titular del acto jurídico y verificar que el contenido del acuerdo de apoyo se ajuste a su voluntad, a sus preferencias y a la ley, y garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación de la información relevante, así como para satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad, son funciones ajenas a la competencia asignada a los notarios. Lo anterior, teniendo en cuenta que la función notarial es de caráter testimonial, que implica la guarda de la fe pública, y los párrafos cuestionados conceden al notario la potestad de “decir” cuál es el contenido del acuerdo y si el mismo se encuentra ajustado a la voluntad y preferencias de la persona en situación de discapacidad y a la ley.

71. Agrega que las funciones asignadas mediante los dos incisos del artículo 16 “desbordan la formación académica y científica del notario, por cuanto para analizar que el acuerdo se ajuste a la real voluntad y/o preferencia de la persona en situación de discapacidad o valorar qué es lo que más le conviene (…), garantizar la disponibilidad de los ajustes razonables y satisfacer las demás necesidades, no se ejercen por medio de la función testimonial, como es realmente su función (…)”^[41].

 

72. En el escrito de subsanación de la demanda el actor precisa que las funciones de “verificar” y “garantizar” no consisten en dar fe pública de autoridad. En ese orden, entiende que al atribuirse a los notarios funciones que no son de su competencia se transgrede el artículo 131 de la Constitución.

 

73. Entonces, le corresponde a la Corte determinar si la facultad que le asigna la Ley 1996 de 2019 al notario, de verificar que el acuerdo de apoyo que se va a suscribir por una persona en situación de discapacidad se ajusta a su voluntad, preferencias y a la ley, y garantizar los ajustes que se requieran, desconoce el artículo 131 de la Constitución, por cuanto atribuye a los notarios funciones que no son de su competencia, de acuerdo con lo que ha precisado la jurisprudencia constitucional.

 

Examen del artículo 16, definición de su alcance en el contexto de la Ley 1996 de 2019, que suprimió la figura de la interdicción judicial de las personas en condición de discapacidad, y estableció un régimen de capacidad legal de estas personas mayores de edad

 

74. La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006)^[42], en adelante CDPD, cuyo propósito es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promueve el respeto de su dignidad inherente”^[43], acoge el modelo social, cuyo fundamento radica en que las limitaciones de la discapacidad no son necesariamente originadas en la persona o por razones científicas (modelo médico), sino que surgen de la sociedad a través de diversas barreras, entre ellas, físicas, del entorno o actitudinales, que impiden la participación plena de estas personas en condiciones de igualdad^[44].

 

75. Este instrumento insta en su artículo 12 a los Estados Partes a que reconozcan que “las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”, así como a “reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”. Este artículo y, particularmente, el reconocimiento de la capacidad jurídica, está en estrecha relación con el artículo 5º. del mismo instrumento, sobre la igualdad y la no discriminación, en la medida en que enuncia la igualdad ante la ley de todos y prohíbe la discriminación con base en la discapacidad.

 

76. En línea con lo anterior, y con el propósito de garantizar el ejercicio de los derechos de las personas en condición de discapacidad, el legislador previó dos tipos de instrumentos de apoyo que les permitan llevar a cabo actos jurídicos. De un lado, (i) la celebración de acuerdos mediante escritura pública suscrita por la persona titular del acto jurídico y la o las personas naturales mayores de edad o jurídicas que actúen como apoyos; y (ii) de otro, la designación de apoyos en un proceso de jurisdicción voluntaria o verbal sumario, según el caso, denominado de adjudicación judicial de apoyos. La norma que se impugna se refiere al primer supuesto y por tratarse de una escritura pública, de un acto solemne, es el notario quien debe dar fe sobre el contenido de lo declarado en este documento.

 

77. En cuanto a las funciones de los notarios, el constituyente delegó su establecimiento al legislador, a quien le corresponde la reglamentación del servicio que estos prestan, conforme lo consagra el artículo 131 de la Constitución.

 

78. El notariado es un servicio público que implica el ejercicio de la fe notarial, que otorga autenticidad a las declaraciones emitidas por las partes ante este^[45] y brinda seguridad jurídica a los actos que se otorguen por su intermedio^[46]. En lo relacionado con el otorgamiento de escritura pública, el artículo 3º. del Decreto Ley 960 de 1970, por medio del cual se expide el Estatuto del Notariado, establece en cabeza de los notarios las funciones de “recibir, extender y autorizar las declaraciones que conforme a las Leyes requieran escritura pública y aquellas a las cuales los interesados quieran revestir de esta solemnidad”.

 

79. La actuación del notario está regida por el principio de autonomía privada y en su ejercicio se resalta la función de asesoría y consejo que señala el artículo 7º. del mencionado estatuto, de manera tal que el notario deberá velar porque en las declaraciones de voluntad que se plasman ante él, mediante escritura pública, se cumplan las normas y se refleje la voluntad de las partes de la forma más fidedigna posible.

 

80. Así, la Ley 1996 de 2019 responde a un imperativo del Estado colombiano en materia de garantía de derechos humanos, particularmente respecto al reconocimiento de la capacidad legal de las personas en condición de discapacidad.

 

81. En cumplimiento del numeral 3 del artículo 12 de la CDPD^[47], la Ley 1996 de 2019 instaura un cambio de paradigma desde la sustitución de la voluntad hacia la toma de decisiones con apoyos, basada en principios como el reconocimiento del derecho a la autodeterminación y la posibilidad de tomar decisiones sobre la propia vida. Con el fin de realizar este avance con el pleno de garantías, la norma demandada dispuso que previo a la suscripción del acuerdo de apoyo, el notario debe entrevistar al otorgante para verificar que el contenido de este “se ajuste a su voluntad, preferencias y a la ley”. De otra parte, la norma establece que el notario debe realizar los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación de la información relevante, así como para satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad.

 

Estudio de constitucionalidad del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019

 

82. Los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019 asignan al notario dos funciones: (i) entrevistar al otorgante del acuerdo de apoyo, de manera previa a su suscripción, para verificar que el contenido de este “se ajuste a su voluntad, preferencias y a la ley”; y (ii) realizar los ajustes razonables que puedan requerirse para la comunicación de la información relevante, así como, para satisfacer las demás necesidades particulares que la persona requiera para permitir su accesibilidad.

 

83. Para la Sala estas facultades constituyen un avance en materia de derechos y resultan acordes con el modelo social de discapacidad, que se integró al bloque de constitucionalidad con la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, al reconocer “la capacidad jurídica para actuar de las personas con discapacidades”. Tal y como lo resaltó la organización colectiva Polimorfas, el reconocimiento de la capacidad jurídica refuerza la dignidad de las personas en condición de discapacidad y contribuye a la eliminación de las prácticas y estereotipos que niegan su capacidad de agencia. De este modo, el acuerdo de apoyo favorece el reconocimiento y ejercicio de la capacidad legal y potencia la autonomía y la autodeterminación de las personas en condición de discapacidad.

 

84. A juicio de la Corte, y contrario a lo que sostiene el demandante, las funciones en mención no son incompatibles con el servicio público que el artículo 131 de la Constitución asigna a los notarios y de manera específica con la función fedante^[48], esto es, la de dar fe pública sobre los actos jurídicos, declaraciones y documentos que se otorguen. Para tal efecto, la verificación de la congruencia del texto del acuerdo de apoyo con la voluntad y preferencias de quien lo suscribe y del cumplimiento de la ley, como también, la realización de ajustes razonables para que se dé una comunicación efectiva que atienda las necesidades particulares de la persona y garanticen su accesibilidad, son un desarrollo de esa función fedante. En efecto, resultan indispensables para que pueda dar fe de la voluntad de quienes suscriben el acuerdo de apoyo, que contribuyen al ejercicio efectivo de la capacidad legal por parte de las personas en situación de capacidad mayores de edad, como sujetos plenos de derechos y deberes.

 

85. Como lo precisa el Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, dentro de las etapas de perfeccionamiento de la escritura pública, esto es, recepción, extensión, otorgamiento y autorización^[49], el notario debe verificar el consentimiento y la voluntad de la persona titular del acto jurídico, en virtud del control de legalidad, sin entrar a valorar cuál es el grado o tipo de discapacidad con que cuenta la persona, pues esto no resulta ser determinante para el ejercicio de la capacidad jurídica. Así, el notario debe hacer un juicio de comprensión o discernimiento a la persona titular del acto jurídico, para lo que no requiere ninguna formación especial técnica o científica^[50]. Al ejercer su función debe tener en cuenta, de forma general, los apoyos o ajustes que requiera la persona para la comprensión del acto o la manifestación de su voluntad y preferencias.

 

86. Adicionalmente, para la Corte resulta claro que las funciones del notario en la suscripción de la escritura pública en que se plasma el acuerdo de apoyo^[51], no implican la facultad de establecer cuál es el contenido del mismo, ya que es la persona titular del acto jurídico quien determina su contenido. Así, el notario en ejercicio de sus atribuciones debe verificar y revisar que las declaraciones se ajustan a su finalidad y a las normas legales.

 

87. Ahora bien, la obligación de garantizar la disponibilidad de ajustes razonables en el trámite de los acuerdos de apoyo, encuentra sustento en la misma Constitución que vela por la especial protección de las personas en condición de discapacidad^[52] y en la CDPD^[53]. En consecuencia, la garantía de los ajustes razonables no escapa de la órbita notarial, de hecho, es obligación de todas las autoridades del Estado facilitar o poner a disposición de las personas en situación de discapacidad este tipo de herramientas^[54].

 

88. Por consiguiente, los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019 se ajustan al artículo 131 de la Constitución y, en consecuencia, la Corte procederá a declarar su exequibilidad, por el cargo examinado.

 

 

VII. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, 

 

 

RESUELVE:

 

Declarar EXEQUIBLES los incisos segundo y tercero del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019, “[p]or medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”, por el cargo analizado en esta sentencia.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Presidente

  

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 Aclaración de voto

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

  

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

A LA SENTENCIA C-052/21

 

 

Referencia: Expediente D-13.738

 

Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 16 (parcial) de la Ley 1996 de 2019, “[p]or medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”.

 

Magistrado ponente:

Antonio José Lizarazo Ocampo

 

 

1.                 Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la Sala Plena, me permito exponer las razones por las cuales, aunque compartí la determinación adoptada en la Sentencia C-052 de 2021, estimé necesario aclarar mi voto. Para iniciar considero que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en esta oportunidad, las atribuciones conferidas a los notarios para que, en el marco de la suscripción de acuerdos de apoyo a las personas en situación de discapacidad, (i) verifiquen a través de una entrevista con la persona titular del acto que el acuerdo se ajusta a su voluntad y preferencias, así como a la ley y, (ii) garanticen la disponibilidad de los ajustes razonables para la adecuada accesibilidad del servicio, constituyen un desarrollo de la función de dar fe pública y no el ejercicio de una función jurisdiccional, como lo afirmó el accionante. Por ese motivo apoyé la decisión de exequibilidad adoptada.

 

2.                 Sin embargo, considero que debió justificarse con mayor detalle los motivos por los cuales las funciones asignadas a los notarios, y que fueron cuestionadas, son un desarrollo de la función fedante según los parámetros definidos en la jurisprudencia constitucional.

 

3.                 Sobre la función notarial la sentencia solo mencionó que “[e]l notariado es un servicio público que implica el ejercicio de la fe notarial, que otorga autenticidad a las declaraciones emitidas por las partes ante este^[55] y brinda seguridad jurídica a los actos que se otorguen por su intermedio.^[56]” Más adelante, al estudiar en concreto la constitucionalidad de los incisos demandados, la decisión afirma que “las funciones en mención no son incompatibles con el servicio concluye que el artículo 131 de la Constitución asigna a los notarios y de manera específica con la función fedante^[57] […].”

 

4.                 No obstante, la sentencia no recoge las principales líneas de la jurisprudencia constitucional que han desarrollado el contenido de la función notarial, en general, y la función de dar fe pública. Por esto, valoro que la decisión de la Sala Plena debió referirse a esos temas, teniendo en cuenta que el cargo propuesto por el demandante giraba alrededor de lo que es o no es dar fe pública y las diferencias entre esa función y la función jurisdiccional.

 

5.                 La jurisprudencia de la Corte, a la que la decisión debía referirse, ha establecido que la función notarial se caracteriza de manera principal por lo siguiente: (i) es un servicio público; (ii) a cargo de particulares, que actúan en desarrollo del principio de descentralización por colaboración; (iii) que además apareja el ejercicio de una función pública, en tanto las y los notarios son depositarios de la fe pública; y (iv) que para estos efectos se encuentran investidos de autoridad; (v) sin que por ello adquieran el carácter de servidores públicos o de autoridades administrativas en sentido subjetivo u orgánico.^[58]

 

6.                 La Corte ha precisado que la función de dar fe pública consiste en comprobar y verificar la veracidad y autenticidad de los hechos y documentos que se presentan ante las y los notarios en el ejercicio sus funciones. Al respecto, ha establecido que “[e]l servicio notarial implica […] el ejercicio de la fe notarial, por cuanto el notario otorga autenticidad a las declaraciones que son emitidas ante él y da plena fe de los hechos que él ha podido percibir en el ejercicio de sus atribuciones. […] En efecto, el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de la fe pública […].”^[59] Esa función es de interés general, pues produce un entorno de confianza y seguridad para la celebración de actos jurídicos y previene litigios que podrían surgir si la veracidad o autenticidad de los hechos y documentos que revisan los notarios no estuvieran cubiertas por la guarda de la fe pública.^[60]

 

7.                 Por su naturaleza e importancia, al ejercer la función de dar fe pública las y los  notarios no pueden limitar su rol a una mera inspección de documentos o un registro mecánico de testimonios; por el contrario, deben asumir una conducta activa para verificar que los instrumentos respecto de los cuales otorgan fe pública sean un reflejo fiel de la realidad. La notaría debe asumir esa labor de verificación no solo en los acuerdos de apoyo celebrados mediante escritura pública, sino respecto a todos los instrumentos que expide en ejercicio de la función fedante. Al respecto, por ejemplo, el artículo 15 del Estatuto de Notariado establece que “[c]uando el Notario redacte el instrumento, deberá averiguar los fines prácticos y jurídicos que los otorgantes se proponen alcanzar con sus declaraciones, para que queden fielmente expresados en el instrumento […].”

 

8.                 Ahora bien, el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 1996 de 2019 -demandado- establece que, “[p]revio a la suscripción del acuerdo, el notario deberá entrevistarse por separado con la persona titular del acto jurídico y verificar que el contenido del acuerdo de apoyo se ajuste a su voluntad, preferencias y a la ley.” Esa obligación, en el contexto mencionado, es un desarrollo de la función fedante porque es un requisito necesario para que la persona que ejerce esa función compruebe y se encuentre en la capacidad de confirmar la autenticidad y dar plena fe a los hechos, declaraciones y acuerdos que se rinden ante ella.

 

9.                 De otro lado, la obligación de garantizar ajustes razonables, a la que se refiere el inciso tercer demandado, busca eliminar las barreras que podrían impedir una comunicación adecuada de la información relevante que la notaría debe conocer para la celebración del acuerdo. Además, esa obligación es un mandato que las autoridades, en este caso las y los notarios, no pueden desconocer, incluso si la ley no lo reconociera expresamente, pues se trata de una medida de garantía del derecho a la igualdad de las personas en situación de discapacidad, reconocida como obligación del Estado en virtud del artículo 5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.^[61]

 

10.             También es importante advertir que lo que la notaría debe verificar es la voluntad del titular del acto jurídico, quien en ejercicio de su autonomía busca formalizar un acuerdo de apoyos que facilite el ejercicio pleno de su capacidad jurídica. En esa medida, las funciones de verificación que asigna la norma demandada no exigen que los notarios cuenten con conocimientos médicos o psicológicos especiales, sino que garanticen la prestación del servicio notarial y el ejercicio de la función fedante en consideración a la diversidad funcional y al contexto social de las personas que buscan designar apoyos. Para ello, se insiste, se deben realizar los ajustes razonables que permitan una comunicación libre de barreras entre la notaría y la persona en situación discapacidad.

 

11.             Debe tenerse en cuenta, además, que en el marco de las competencias requeridas por los notarios para cumplir las obligaciones que la ley les impone en los incisos demandados, el parágrafo 2 del artículo 16 parcialmente demandado establece que el Ministerio de Justicia y del Derecho deberá diseñar e implementar un plan de formación a notarías sobre el contenido de la ley y sus obligaciones en relación con los acuerdos de apoyo. Este tipo de medidas están orientadas precisamente a reforzar las competencias del o la notaría para verificar la voluntad y garantizar la autonomía de las personas con discapacidad en la celebración de los acuerdos de apoyo que se someten a su consideración.

 

12.             Por último, cabe mencionar que la jurisprudencia constitucional ha fijado criterios para distinguir la función de dar fe pública de la judicial. Al respecto la Corte ha definido que, “con miras a diferenciar la función jurisdiccional de la fedataria asignada a los notarios, ha aplicado criterios como: (i) la potestad decisoria y de adjudicación de derechos, propia de los jueces, no así de los notarios; (ii) el carácter contencioso, o de jurisdicción voluntaria, de la materia que origina la actuación; (iii) y la naturaleza coercitiva del procedimiento judicial, a diferencia del notarial regido por la autonomía de la voluntad.”^[62]

 

13.             A partir de lo anterior, era importante precisar que, contrario al argumento defendido por el demandante, la obligación de verificación y, en general, el otorgamiento de la escritura pública en la que conste un acuerdo de apoyo no implican la adjudicación o modificación de un derecho. No existe adjudicación o modificación de la capacidad jurídica de las personas en situación de  discapacidad porque el propósito mismo de la Ley 1996 de 2019 es reconocer en nuestro ordenamiento jurídico que todas las personas tienen derecho a la personalidad jurídica y, en consecuencia, a la capacidad jurídica, en igualdad de condiciones y con independencia de si se usan o no apoyos. El desconocimiento de este mandato afecta la dignidad de la persona.

 

14.             Bajo esa óptica, la función del notario no es “decir” el derecho, como sugería el demandante. Es la persona en situación de discapacidad quien, en ejercicio de su capacidad jurídica, acude de manera voluntaria ante la notaría para formalizar un acuerdo que le permita, en el marco de relaciones de confianza, eliminar las barreras y crear las condiciones para el ejercicio pleno de ese derecho. La labor de la o el notario, por el contrario, consiste en verificar que el acuerdo corresponda de manera fiel a la voluntad de la persona. De otra manera no podría dar fe pública sobre la veracidad o autenticidad del acuerdo de apoyo que se somete a escritura.

 

15.             En conclusión, la Ley 1996 de 2019 representa un cambio de paradigma en la concepción de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad en nuestro ordenamiento jurídico. Las consideraciones expuestas en este voto particular buscan plantear un panorama más completo del importante papel que cumplen los notarios y las notarías en la garantía de la autonomía y la voluntad de las personas en situación de discapacidad bajo este nuevo modelo.

 

En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de aclarar el voto a la Sentencia C-052 de 2021.

 

Fecha ut supra

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada