T-385-21


Sentencia T-385/21

 

 

Referencia: Expediente T-8.209.184

 

Acción de tutela interpuesta por FPG contra el ICBF.

 

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

 

 

Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil dos mil veintiuno (2021)

 

 

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Paola Andrea Meneses Mosquera, Antonio José Lizarazo Ocampo¸ y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

I.             ANTECEDENTES

 

A.          CUESTIÓN PRELIMINAR

 

1.                Antes de proceder al estudio del asunto, esta Sala de Revisión considera necesario tomar oficiosamente medidas para proteger la intimidad del accionante, de manera que serán elaborados dos textos de esta providencia, de idéntico tenor. En el texto que será el divulgado y consultado libremente, se dispondrá la omisión del nombre del accionante, el o los menores de edad involucrados, así como cualquier dato e información que permita su identificación[1].

 

B.          LA DEMANDA DE TUTELA

 

2.                El señor FPG interpuso acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (“ICBF”) solicitando el amparo de sus derechos fundamentales y del adolescente DAR – de quien alega ser padre –[2]. Alegó el accionante que el ICBF vulneró sus derechos y los del adolescente a tener una familia y al debido proceso. Lo anterior, por cuanto, el ICBF no permitió adelantar el trámite para el reconocimiento de paternidad del adolescente, en razón a que este fue declarado en situación de adoptabilidad.

 

C.          HECHOS RELEVANTES

 

3.                DAR nació el 23 de octubre de 2004, como hijo legítimo de la señora LER, y no se identificó a su progenitor en su registro civil[3].

 

4.                El 13 de mayo de 2016 DAR fue dejado a disposición del ICBF por parte de su abuela materna –y cuidadora[4]–, debido a que su madre lo había abandonado y se encontraba sin un hogar en el cual contara con un adulto que se hiciera cargo de él. En la misma fecha el ICBF determinó que DAR tenía presuntamente vulnerados los derechos “a la vida y a la calidad de vida y a un ambiente sano (artículo 17, Ley 1098 de 2006) y derecho al desarrollo integral en la primera infancia, niñez y adolescencia (artículo 29, ibídem), y presuntamente vulnerado el derecho de protección en contra del consumo de sustancias psicoactivas, y de la situación de vida en calle, (artículo 20, numerales 3 y 9, ibídem) y el derecho a la identidad (artículo 25, ibídem)[5]. Por lo anterior, el ICBF profirió auto de apertura de investigación administrativa el 13 de mayo de 2016, e inició el proceso administrativo de restablecimiento de derechos (“PARD”)[6], ordenando como medida provisional para el restablecimiento de derechos de DAR su ubicación en hogar sustituto[7].

 

5.                 El 9 de septiembre de 2016 el ICBF declaró la vulneración de derechos a DAR y confirmó como medida de restablecimiento de derechos su permanencia en hogar sustituto[8]. Dicha medida fue modificada el 2 de diciembre de 2016 por la “vinculación a un programa de atención especializada, esto es, medio institucional, modalidad discapacidad[9]. Con fundamento en lo anterior, durante el 2017 y 2018 DAR estuvo en hogares de paso y permaneció interno en instituciones médicas bajo modalidades de “discapacidad mental psicosocial”[10].

 

6.                El 6 de julio de 2018 el ICBF prorrogó el término de 6 meses para el seguimiento a la medida de restablecimiento de derechos mediante la Resolución No. 42 de la misma anualidad.

 

7.                A través de la Resolución No. 108 del 7 de septiembre de 2018 la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente ICBF – Regional Antioquia decidió declarar a DAR en situación de adoptabilidad, luego de analizar el extenso acervo probatorio que reflejaba la situación de vulneración de derechos en que este se encontraba y la ausencia de familia biológica o extensa que tuviera interés en cuidar de él y garantizarle un bienestar integral[11]. Dicha decisión fue recurrida por la abuela materna de DAR, argumentando que no quería perder todos los derechos sobre DAR[12]. La Defensoría de Familia confirmó su decisión mediante la Resolución No. 109 de la misma fecha, en la que indicó que “actualmente las condiciones de la abuela materna, tales como, pocas herramientas para el manejo comportamental del preadolescente versus su avanzada edad, no tener garantía de la continuidad del tratamiento psiquiátrico que actualmente tiene el preadolescente, no garantía del acceso a la educación, no contar con vivienda estable ni recursos económicos suficientes para garantizar los derechos del preadolescente, no se favorece un reintegro con ésta”[13]. De conformidad con lo señalado por la Defensoría de Familia, la madre de DAR no compareció a dicha diligencia, no obstante estar debidamente notificada de la misma[14].

 

8.                El 4 de octubre de 2018 la abuela materna de DAR manifestó oposición a la decisión que resolvió el recurso de reposición por ella impetrado[15], por lo que el ICBF remitió el expediente del PARD al Juzgado Promiscuo de Familia del municipio de Santa Fe de Antioquia de conformidad con el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia (“CIA”)[16].

 

9.                El 6 de noviembre de 2018 el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia decidió homologar la Resolución del 7 de septiembre de 2018 de la Defensoría de Familia a través de la cual se declaró en situación de adoptabilidad a DAR[17]. En atención a lo anterior, el Notario Único de Santa Fe de Antioquia realizó la inscripción correspondiente en el registro civil de nacimiento de DAR[18].

 

10.           El 25 de octubre de 2019 FPG solicitó al ICBF el inicio de un procedimiento “para el reconocimiento [de paternidad] de [DAR]”, argumentando ser padre de este y no haber podido hacerlo en su momento debido a que pertenecía al grupo armado de las FARC-EP (“FARC”) y a que en los últimos años estuvo privado de la libertad[19]. Adicionalmente, señaló que no acudía presencialmente a la entidad puesto que por motivos de seguridad no podía desplazarse a esa región[20].

 

11.           En respuesta a dicha solicitud, el 12 de noviembre de 2019 la Defensora de Familia adscrita al Centro Zonal de Occidente del ICBF le notificó que:

 

“[P]rocedió este despacho a realizar comité consultivo en este Centro Zonal llegando a los siguientes compromisos:

1.                     E1 equipo interdisciplinario realizará contacto con Usted para obtener datos de ubicación y programar visita domiciliaria

2.                     Luego de verificar condiciones y si estas son positivas, se programará la aplicación de pruebas-psicológicas en aras de establecer su idoneidad para asumir el cuidado de su presunto hijo

3.                     Y si los ítems anteriores fueran positivos, se procederá a realizar prueba de ADN para determinar paternidad.

4.                     Si la prueba resultara positiva, iniciaríamos los trámites para la sensibilización y acercamiento con [DAR] y en dicha situación deberá Usted comprometerse a cumplir cabalmente con las indicaciones que desde este Despacho y la Institución de protección se le ofrezcan”[21].

 

12.           De acuerdo con la información remitida por el ICBF en sede de revisión de la presente tutela, en enero de 2020 se adelantaron algunas actividades como consecuencia de la respuesta brindada por dicha entidad al accionante el 12 de noviembre de 2019, a saber: “- Prueba 16PF-5 realizada al señor [FPG] el 13 de enero de 2020. - Informe psicológico en etapa de recolección de información por parte de la profesional en psicología [JCH], con el fin de determinar el perfil de vulnerabilidad y generatividad de este y su entorno.”[22]

 

13.           En informe psicosocial de DAR del 16 de octubre de 2020 elaborado por el ICBF se registró que: “durante el año 2020, se presenta al Cz el señor [FPG], quien afirma ser el presunto padre biológico de [DAR], y desea vincularse al proceso de su hijo, refiere que anteriormente no se había vinculado al proceso, toda vez que era parte de grupos al margen de la ley, sin embargo, se acogió a los acuerdos de la Habana y se reinsertó a la vida civil, después de permanecer un periodo privado de la libertad. Sin embargo, dado que [DAR]se encuentra en situación de adoptabilidad se le explica al señor [FPG] que no se puede dar trámite a su solicitud[23].

 

14.           Adicionalmente, según se constató a partir del acervo probatorio, FPG estuvo privado de la libertad bajo medida de aseguramiento desde julio de 2009, siéndole otorgada la libertad condicionada mediante decisión del 26 de octubre de 2017 en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera​ (“Acuerdo Final”) y el desarrollo normativo del mismo[24]. En ese sentido, la decisión de otorgarle la libertad condicionada se otorgó con posterioridad al reconocimiento del accionante como integrante de las FARC y la suscripción de la respectiva acta de compromiso exigida por la Ley 1820 de 2016[25]. Asimismo, de acuerdo con lo manifestado por el accionante, este finalmente recuperó su libertad el 22 de diciembre de 2017, debiendo posteriormente presentarse a la Zona Veredal Transitoria de Normalización (ZVTN) de Llano Grande, donde permaneció aproximadamente un año[26].

 

15.           Por otra parte, conforme a lo informado por el ICBF en sede de revisión, DAR continúa en situación de adoptabilidad bajo cuidado del ICBF en modalidad de hogar sustituto[27].

 

16.           Por lo anterior, el 7 de diciembre de 2020 el accionante interpuso la acción de tutela, alegando que el proceso para reconocer la paternidad de DAR “iba bien” hasta que fue notificado por parte del ICBF que DAR se encontraba “en proceso de adopción” y, por consiguiente “no se podía continuar con el trámite a mi favor[28].

 

D.          RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

 

17.           El ICBF presentó su informe a la acción de tutela transcribiendo los antecedentes del PARD descritos en la Resolución No. 108 del 7 de septiembre de 2018 que declaró en situación de adoptabilidad a DAR. Respecto de la petición presentada por FPG el 25 de octubre de 2019, indicó que esta fue contestada en su oportunidad, sin que existan nuevos requerimientos o solicitudes por parte del actor. Adicionalmente, el ICBF puso de presente los requisitos para la procedencia de la acción de tutela, alegando que para el caso concreto estos no se reunían puesto que el accionante contaba con otros medios de defensa judicial – sin precisar cuál o cuáles –, ni se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable que ameritara la procedencia excepcional del amparo como mecanismo transitorio. Por lo anterior, el ICBF solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela.

 

E.          DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

 

Primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia, el 13 de enero de 2021[29].

 

18.            El Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia admitió la tutela el 9 de diciembre de 2020, resolviendo, entre otras, vincular al trámite a “la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente del ICBF y a [LER]”.

 

19.           En sentencia del 13 de enero de 2021 resolvió el despacho negar la tutela presentada por el accionante. Lo anterior, fundamentado en que: (i) el PARD se adelantó con la debida observancia de las formalidades legales y constitucionales, teniendo como finalidad la satisfacción del postulado del interés superior del menor; (ii) no existen pruebas que permitan determinar la filiación entre el accionante y DAR; (iii) los asuntos bajo estudio no eran de competencia del juez constitucional pues estos han sido asignados a otro funcionario judicial; (iv) el derecho a tener una familia y no ser separado de ella es un derecho que solo asiste a los niños, niñas y adolescentes (“NNA”) y no a los demás miembros de la familia; (v) no existía justificación para la inacción del actor en el PARD que culminó con la declaratoria de adoptabilidad del adolescente, toda vez que este fue puesto en libertad en octubre de 2017 y no fue sino hasta octubre del 2019 que solicitó al ICBF iniciar el trámite para el reconocimiento de la paternidad; y (vi) no resulta procedente la pretensión del accionante de obtener el reconocimiento voluntario de la paternidad de DAR pues ello se encuentra expresamente prohibido en el parágrafo del artículo 108 del CIA[30].

 

Impugnación[31].

 

20.            El 29 de enero de 2021 FPG impugnó la sentencia de primera instancia. Como lo reconoce la providencia de segunda instancia, dicho archivo fue remitido en un formato poco legible que dificulta su comprensión[32], situación que no fue subsanada por los jueces de instancia. No obstante, es posible entender que para el accionante el juzgado desconoció los artículos 2 y 4 de la Constitución Política, así como los artículos 7, 8, 13, 57 y 60 del CIA.

 

21.           Lo anterior, toda vez que – según afirmó –: (i) cuando inició el trámite de reconocimiento en febrero de 2019 le fue señalado que se encontraba en tiempo pues su hijo no estaba en el programa de adopción; y (ii) recuperó su libertad hasta diciembre de 2017, pero como ex combatiente de las FARC debió permanecer alrededor de un año en la ZTVN de Llano Grande, y tan pronto salió y pudo transitar libremente inició la búsqueda de su hijo, y el trámite para reconocer su paternidad.

 

Segunda instancia: sentencia proferida por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia – Sala de Decisión Civil Familia, el 26 de marzo de 2021[33].

 

22.            El 26 de marzo de 2021 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia – Sala Civil Familia confirmó el fallo de primera instancia en su integridad, señalando que el accionante no se hizo parte en el trámite administrativo del PARD y solo hasta el año 2020 se presentó al ICBF con la intención de iniciar el reconocimiento de paternidad de DAR, es decir, cuando este ya había sido declarado en situación de adoptabilidad.

 

23.           Por consiguiente, el juez de segunda instancia consideró que no era posible vía tutela desconocer la prohibición legal consagrada en el parágrafo del artículo 108 del CIA, y que en el caso en concreto no se evidenció una vulneración al debido proceso del accionante que diera lugar a la intervención del juez constitucional, razón por la cual no se adentró en el análisis de la posible vulneración al derecho de familia del accionante.

 

F.           ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN

 

24.           Mediante auto del 9 de agosto de 2021, y con fundamento en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, el magistrado sustanciador decretó las siguientes pruebas:

 

SOLICITUD

DIRIGIDO A

1)    Memorial de impugnación de la providencia de primera instancia junto con todos los anexos aportados con este en un formato legible.

 

2)    Cualquier prueba que tenga en su poder relacionada con:

 

a.     Las solicitudes y/o trámites adelantados por él ante el ICBF con la finalidad de reconocer la paternidad del adolescente, así como cualquier respuesta a estos.

 

b.     Las fechas de: (i) recobro de la libertad luego de concedérsele la libertad condicional; y (ii) ingreso y egreso de la Zona Veredal Transitoria de Normalización de Llano Grande.

FPG – Accionante

1)    Con relación al estado del adolescente:

 

a.     Informar el estado actual del adolescente dentro del ICBF en relación con cualquier avance y/o modificación en su proceso de adoptabilidad.

 

b.     Remitir los correspondientes informes de evaluación del adolescente, así como cualesquiera valoraciones que le hayan sido realizadas dentro del proceso de restablecimiento administrativo de derechos y su proceso de adoptabilidad con posterioridad al 5 de enero de 2021.

 

2)    Con relación al interés del adolescente de conocer a su padre biológico: Realizar y remitir una valoración interdisciplinaria con el adolescente que tenga como finalidad indagar sobre su interés en conocer a su padre biológico, así como su opinión y percepción sobre dicha figura y, de ser afirmativo el interés de conocer a su padre, indagar sobre su interés en establecer algún tipo de vínculo o relación con este.

 

3)    Con relación a la solicitud de reconocimiento de paternidad del accionante: Remita todas las solicitudes, comunicaciones, respuestas y/o cualquier documento que se relacione con la solicitud del accionante FPG de reconocer la paternidad de su hijo DAR.

 

4)    Remita e informe sobre todas las actividades desplegadas como consecuencia de la petición presentada por el accionante el 28 de octubre de 2019 bajo radicado No. 2019-592859-10, así como todas las comunicaciones internas y externas producidas como parte de dicho procedimiento.

 

5)    Con relación a la adoptabilidad de adolescentes: Remitir las estadísticas de los últimos cuatro (4) años, desglosadas por año y edad en forma organizada y detallada, en las cuales se relacione e identifique el: (i) número total de adolescentes declarados en situación de adoptabilidad; (ii) número total de adolescentes adoptados; (iii) número total de adolescentes declarados en situación de adoptabilidad con discapacidad intelectual leve; y (iv) número total de adolescentes con discapacidad intelectual leve adoptados.

ICBF

Remitir un informe sobre el estado de salud física y psicológica del adolescente, así como su concepto profesional e independiente sobre la posibilidad de que el cuidado del adolescente sea encargado a su padre biológico, enfocado en el interés superior del menor y el beneficio de este.

Profesional JCH del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Regional Antioquia), quien se ha encargado de valorar a DAR y hacer seguimiento a su evolución.

Informar y certificar la fecha a partir de la cual el accionante efectivamente recobró su libertad como consecuencia del otorgamiento de la libertad condicionada concedida.

Tribunal para la Paz

Informar y certificar las fechas de ingreso y egreso del accionante de la Zona Veredal Transitoria de Normalización de Llano Grande, así como informar y certificar las medidas de protección que hayan sido adoptadas en relación con el accionante y su duración (precisando fechas de inicio y fin).

Agencia para la Reincorporación y la Normalización (“ARN”)

 

Información suministrada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

 

25.           En oficio del 18 de agosto de 2021, el ICBF contestó las preguntas formuladas por el magistrado sustanciador y remitió la información requerida[34]. Señaló la entidad que el adolescente continuaba en situación de declaratoria de adoptabilidad sin que la medida de restablecimiento de derechos hubiera sufrido modificación alguna. Adicionalmente:

 

(i)           Remitió informes de “Plan de Atención integral (PLATIN) y estudio de caso de ingreso a la modalidad de hogar sustituto con fecha de elaboración 31 de diciembre de 2020, igualmente se adjuntan informes de seguimiento al PLATIN los cuales son trimestrales con fecha de abril y julio de 2021”.

 

(ii)        Remitió el informe biopsicosocial de DAR del 17 de agosto de 2021 en respuesta a la solicitud de la Corte Constitucional relacionada con indagar sobre su interés en conocer a su padre biológico, así como su opinión y percepción sobre dicha figura y, de ser afirmativo el interés de conocer a su padre, indagar sobre su disposición para establecer algún tipo de vínculo o relación con este. En dicho informe se consignó que:

 

[DAR]pregunta sobre su situación legal y solicita información de la ruta a seguir para renunciar a la medida de restablecimiento de derechos con el objetivo de buscar a su familia biológica […] [DAR] manifiesta de manera recurrente su deseo de retomar el contacto con su familia biológica, nombrando a sus hermanos y abuela. Al indagar por su figura paterna, el beneficiario manifiesta de manera entusiasta interés en restablecer una comunicación con el mismo, teniendo en cuenta que hace un tiempo prolongado perdió todo contacto con él. […] Es importante resaltar que una de las principales proyecciones del beneficiario es retornar a su medio familiar, presentando dificultad para introyectar y aceptar su nueva situación legal. […] “se recomienda de manera inicial vincular al padre biológico del beneficiario para realizar fortalecimiento del vínculo y evaluar las pautas de relacionamiento e interacción entre ambos, lo cual genere mayor comprensión sobre su sistema relacional y permita a su autoridad competente tomar las determinaciones que considere pertinentes para el bienestar superior del adolescente.”[35]

 

(iii)      Remitió el informe psicológico realizado al accionante en enero de 2020 por parte del ICBF dentro de las actividades desplegadas como consecuencia de la petición presentada por este a dicha entidad en octubre de 2019. En este fue consignado que [FPG] refiere que se siente comprometido con el proceso de [DAR] y sea o no su hijo quiere apoyarlo y sacarlo adelante. Actualmente tiene pareja DEISY de 40 años, reside en la Vereda Las Azules, tienen una relación de intermitente desde hace 20 años aproximadamente. DEISY está de acuerdo en conformar un hogar con [DAR] y [FPG][36]. Así mismo, señaló que [c]onsta en el SIM 11607955 con fecha del 12 de noviembre de 2019: “Se toma contacto telefónico […] con la señora ISABEL, presunta tía paterna de [DAR], con el fin de ubicar al señor [FPG], para informar que se recibió el oficio radicado en el Centro Zonal Occidente, y manifestar que se iniciara (sic) trámite para evaluar la pertinencia de su vinculación al proceso, por lo que se debe realizar una visita domiciliaria y aplicar algunas pruebas, por lo que se solicita informar lo anterior al señor [FPG] y que se ponga en contacto en el menor tiempo posible”. También envió la respuesta al derecho petición del 28 de octubre de 2019 bajo radicado No. 2019-592859-10 del accionante, mediante oficio del 12 de noviembre de 2019, radicado bajo el número 2019-619467-10 suscrito por la Dra. Laura Catalina Roldan Trujillo[37].

 

(iv)      Aportó estadísticas relacionadas con la adopción de adolescentes en los últimos cuatro años.

 

Información suministrada por la Agencia para la Reincorporación y la Normalización

 

26.           Mediante oficio del 18 de agosto de 2021 bajo radicado OFI21-019523 / IDM 112000, la ARN dio respuesta al auto del 9 de agosto de 2021, informando, entre otros, que el accionante “fue acreditado por la Oficina del Alto Comisionado Para la Paz –OACP como miembro de las FARC – EP, mediante la Resolución OACP 001 del 27/02/2017. Asimismo, que ingresó al programa de reincorporación liderado por la Agencia para la Reincorporación y la Normalización – ARN el 16/08/2017, encontrándose en estado Activo dentro del mismo y registrando como fecha de última asistencia el 28/07/2021”. Adicionalmente, aclaró las competencias de las diferentes entidades involucradas en el proceso de reincorporación.

 

Información suministrada por el Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz

 

27.           Por medio de oficio del 7 de septiembre de 2021 bajo radicado No. 202102011599, la presidente de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, Dra. Gloria Amparo Rodríguez, dio respuesta al auto del 9 de agosto de 2021, informando, entre otras, sobre las actuaciones en curso ante dicha corporación en relación con el accionante. Asimismo, remitió:

 

(i)           Auto bajo radicado No. 0002524-61.2020.0.00.0001 del Tribunal para la Paz (JEP-Sección de Revisión), a través del cual resolvió, entre otros, avocar conocimiento de la revisión y supervisión del beneficio de Libertad Condicionada que fue concedido por la Fiscalía 54 de la Seccional de Antioquia al señor FPG.

 

(ii)        Resolución No. SAI-AOI-D-RJC-0158-2020 de la Sala de Amnistía o Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz, a través de la cual resolvió, entre otros, disponer que el accionante continuara disfrutando de la libertad condicionada.

 

II.          CONSIDERACIONES

 

A.          COMPETENCIA

 

28.           Esta Sala de Revisión es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 29 de junio de 2021[38], expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisiones adoptadas por los jueces de instancia[39], y repartir el conocimiento del trámite a la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional presidida por el magistrado Alejandro Linares Cantillo[40].

 

B.          CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA

 

29.           La acción de tutela se encuentra consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada en el Decreto 2591 de 1991. Es un mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de derechos fundamentales, ante la inexistencia de otros medios de defensa judicial, o ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable. Con fundamento en este marco normativo, la Corte Constitucional ha establecido que para la procedencia de la acción de tutela en un caso concreto debe analizarse (i) si la persona respecto de la cual se predica la vulneración es titular de los derechos invocados –legitimación por activa–; (ii) si la presunta vulneración puede predicarse respecto de la entidad o persona accionada –legitimación por pasiva–; (iii) si la tutela fue interpuesta en un término prudente y razonable después de ocurridos los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos –inmediatez–; y (iv) si el presunto afectado dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable –subsidiariedad–.

 

30.           Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala analizará la procedencia de la acción de tutela antes de abordar el estudio de fondo del caso bajo examen. En particular, definirá si el amparo solicitado es o no procedente para cuestionar la decisión del ICBF de impedirle al accionante continuar con el procedimiento de reconocimiento de paternidad de DAR con fundamento en la prohibición legal consagrada en el parágrafo del artículo 108 del CIA.

 

Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto

 

31.           Legitimación por activa: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela es un instrumento de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares, en aquellos casos previstos en la Constitución y la ley.

 

32.           En desarrollo del citado mandato superior, el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 10, define a los titulares de la acción, esto es, a quienes tienen legitimación en la causa por activa, señalando que la tutela se puede impetrar por cualquier persona, (i) ya sea en forma directa (el interesado por sí mismo); (ii) por intermedio de un representante legal (caso de los menores de edad y personas jurídicas); (iii) mediante apoderado judicial (abogado titulado con mandato expreso); (iv) a través de agente oficioso (cuando el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa); o por conducto (v) del Defensor del Pueblo o de los personeros municipales (facultados para intervenir en representación de terceras personas, siempre que el titular de los derechos haya autorizado expresamente su mediación o se adviertan situaciones de desamparo e indefensión)[41].

 

33.           Por una parte, la Sala encuentra que el requisito de legitimación por activa en los términos del artículo 86 de la Constitución y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[42] está comprobado respecto del accionante, toda vez que quien interpone la solicitud de amparo lo hace como titular de los derechos fundamentales que estima vulnerados por dicha acción del ICBF[43].

 

34.           Por otra parte, es importante considerar que el accionante interpuso la acción de tutela también con la pretensión de que “[s]e tutel[e] (sic) a mi favor el derecho mío y el de mi hijo a tener una familia y así se legalice mi paternidad de manera legal[44]. La Sala no encuentra que en el presente caso se acredite el requisito de legitimación en la causa por activa en relación con DAR. Es cierto que esta corporación ha determinado que “cualquier persona pueda interponer acciones de tutela en calidad agente oficioso de los niños, las niñas y los adolescentes, dado que la especial protección que les otorga la Constitución (art. 44) es irrelevante la calificación del sujeto que actúa y, en consecuencia, no se requiere la manifestación de que el afectado no se encuentra en condiciones de promover su propia defensa”[45]. Sin embargo, en el presente caso FPG no manifiesta estar actuando en condición de agente oficioso de DAR sino que invoca su condición de padre de este, pero lo cierto es que tal vínculo filial que aún no ha sido establecido, con lo cual no se cumple con lo exigido por la Corte para que se considere el accionante legitimado para actuar a nombre del adolescente[46].

 

35.           Legitimación por pasiva: El artículo 86 de la Constitución y los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad pública que haya violado, viole o amenace con violar un derecho fundamental. Al mismo tiempo prevén la posibilidad de interponer la acción contra las actuaciones u omisiones de particulares, de acuerdo con los casos taxativos y excepcionales previstos en el citado artículo de la Constitución y desarrollados en el artículo 42 del referido Decreto. Por lo anterior, la Corte ha sostenido que, para satisfacer el requisito de legitimación en la causa por pasiva, es necesario acreditar dos supuestos: (i) que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo, y (ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[47].

 

36.           Conforme a lo señalado por las partes en el proceso, la supuesta vulneración de los derechos del accionante se origina en la negativa del ICBF a permitirle adelantar el trámite de reconocimiento de paternidad sobre DAR, con fundamento en el parágrafo del artículo 108 del CIA. Es decir, la presente controversia no se relaciona con la legalidad y/o conformidad del PARD adelantado y concluido con la declaratoria de adoptabilidad del adolescente que fue declarada a través de la Resolución No. 109 del 7 de septiembre de 2018 expedida por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Occidente ICBF – Regional Antioquia, ni tampoco frente a la respectiva sentencia de homologación proferida el 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado Promiscuo de Familia de Santa Fe de Antioquia.

 

37.           Por consiguiente, esta Sala encuentra que se configura el requisito de legitimación por pasiva, al ser el ICBF la entidad que presuntamente estaría vulnerando los derechos del accionante, sin que sea del caso vincular a otra(s) autoridade(s) que hayan intervenido en el PARD y la declaratoria de adoptabilidad de DAR.

 

38.           Inmediatez: Según la jurisprudencia de esta Corte, a pesar de no existir un término de caducidad para acudir a la acción de tutela, esta debe presentarse en un tiempo prudente y razonable después de ocurridos los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos[48]. De este modo, la Corte ha determinado que la relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el hecho vulnerador de los derechos fundamentales debe evaluarse en cada caso, atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad[49].

 

39.           En el asunto que ocupa a esta Sala, la acción de tutela fue interpuesta el 7 de diciembre de 2020. Ni el accionante ni el ICBF precisan la fecha exacta en que dicha entidad le informó que no era posible continuar con el trámite de reconocimiento de paternidad debido a que DAR se encuentra en situación de adoptabilidad. De las pruebas recaudadas, se observa, de una parte, que el 13 de enero de 2020 el ICBF sometió al actor a unas pruebas y empezó el recaudo de información para establecer su perfil “de vulnerabilidad y generatividad”[50]. De otra, se advierte que en informe psicosocial practicado a DAR el 16 de octubre de 2020 -ver supra numeral 13-[51], se dejó consignado que durante el año 2020 FPG se presentó ante el centro zonal del ICBF con la intención de llevar a cabo el reconocimiento de paternidad, pero que, como quiera que el adolescente se encuentra en situación de adoptabilidad, se le explicó que no era posible proseguir con dicho trámite. Esto permite colegir que la manifestación del ICBF al actor en el sentido de no continuar con las actuaciones dirigidas al reconocimiento de paternidad tuvo que darse entre el 14 de enero y el 16 de octubre de 2020, es decir, al menos en el mismo año en que se instauró la acción de amparo.

 

40.           La jurisprudencia de esta corporación ha determinado que al momento de valorar el cumplimiento del requisito de inmediatez es necesario evaluar las situaciones particulares del accionante, que en ciertas ocasiones podrían justificar y avalar mayores tiempos entre el presunto hecho vulnerador de los derechos cuyo amparo se solicita y la presentación del amparo[52]. En el caso concreto se hace evidente que el accionante se encuentra en una situación particular que explicaría una mayor demora en la presentación de la acción, puesto que: (i) como ha manifestado, es un excombatiente a quien no le es fácil transitar libremente por razones de seguridad[53]; y (ii) durante el 2020 fueron decretadas diversas medidas de restricción a la movilidad y de cese a las actuaciones administrativas y/o judiciales con ocasión de la pandemia del COVID-19[54], las cuales no pueden obviarse al momento de determinar si medió o no inacción injustificada por parte del actor, más cuando no cuenta con un correo electrónico propio a través del cual pudiera remitir la tutela bajo estudio[55].

 

41.           En este orden de ideas, la Sala concluye que el presente caso satisface el requisito de la inmediatez, porque (i) el hecho vulnerador y la instauración del amparo se produjeron al menos en el mismo año; y (ii) existen razones particulares que ameritan la flexibilización de esta exigencia en el caso concreto.

 

42.           Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En tal virtud, el numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable[56].

 

43.           La jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue, de manera diligente, las acciones judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados[57].

 

44.           La Sala encuentra que la presente acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad. Esto, en tanto el accionante no cuenta con mecanismos administrativos o judiciales idóneos o eficaces para proteger sus derechos presuntamente vulnerados a raíz de la negativa del ICBF de continuar el trámite de reconocimiento de paternidad solicitado.

 

45.           Ahora bien, en gracia de discusión, de ser procedente otro mecanismo de defensa de sus derechos (i.e. medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo) que permitiera cuestionar el actuar del ICBF, la Sala encuentra que dicho mecanismo carecería de idoneidad y eficacia para brindar la protección que demanda el accionante. Este pretende que a la mayor brevedad se le permita continuar con el trámite de reconocimiento de paternidad de un adolescente que se encuentra en situación de adoptabilidad, lo que implica la posibilidad de que en un futuro próximo este pueda ser dado en adopción. Este escenario a su vez dejaría al actor desprovisto de la posibilidad de culminar las acciones requeridas para establecer si es el padre biológico de DAR, y en caso afirmativo, materializar el vínculo de parentesco jurídica y afectivamente.

 

46.           En estos términos, la Sala concluye que la solicitud de amparo satisface los requisitos de procedibilidad. En consecuencia, examinará la alegada vulneración del derecho a la familia de FPG.

 

C.          PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

 

47.           Acorde con los fundamentos fácticos expuestos en la Sección I anterior de esta providencia, le corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si:

 

¿Vulneró el ICBF el derecho a la familia del accionante al no permitirle continuar el trámite dirigido al reconocimiento de paternidad de su hijo en virtud de la prohibición consagrada en el parágrafo del art. 108 del CIA, conforme a la cual ‘[e]n firme la providencia que declara al niño, niña o adolescente en adoptabilidad o el acto de voluntad de darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno de reclamación de la paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento voluntario del niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e ineficaces de pleno derecho’?

 

48.            Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, en primer lugar la Sala abordará los siguientes temas: (i) el fundamento constitucional y el alcance del derecho a la familia y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (ii) el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; (iii) la excepción de inconstitucionalidad; y (iv) la reincorporación social y a la vida civil bajo el Acuerdo Final. A partir de estos, (v) se resolverá el caso concreto.

 

D.          EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL Y EL ALCANCE DEL DERECHO A LA FAMILIA Y EL INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

 

El derecho a la familia en la Constitución.

 

49.           La Constitución de 1991 consagró a la familia como uno de los elementos centrales de la sociedad, estableciendo el artículo 42:

 

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.

Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.

Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.

La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.

Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.

Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.

Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.

También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.

La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes” [58].

 

50.           Esto mismo, fue aceptado por Colombia de tiempo atrás al adherirse al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[59], el cual determina en el numeral primero de su artículo 10 que [s]e debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo […]”. En esa línea, desde la sentencia T-502 de 1992[60], esta corporación ha reconocido el rol fundamental y central que cumple la familia en el ordenamiento jurídico colombiano siendo una institución que se encuentra cubierta por una especial protección.

 

51.           En diversas oportunidades la Corte se ha pronunciado sobre las consecuencias jurídicas que se derivan de la consagración de la familia como el núcleo de la sociedad, puesto que, entre otros, encuentran origen en dicha disposición jurídica derechos y prerrogativas a favor tanto de los niños, niñas y adolescentes (“NNA”) como de sus padres, por ejemplo, a tener una familia[61], preservar la unidad familiar[62], el nombre[63], la filiación[64]. Ahora bien, a pesar de que primordialmente se ha analizado la protección de la familia desde su importancia para el adecuado desarrollo de los NNA y la protección especial que estos reciben de conformidad con el artículo 44 de la Constitución según se aborda más adelante, no sería acertado concluir, como lo hizo el juez de tutela de primera instancia, que la protección a la familia se otorga exclusivamente a los NNA, y, en consecuencia, que solo ellos son titulares de los derechos que de esta se derivan, como, por ejemplo, el derecho a tener una familia.

 

52.           En ese orden de ideas, con excepción de aquellos derechos consagrados exclusivamente a favor de los NNA, todas las personas son titulares de dichos derechos[65] – cuya protección es de naturaleza especial y prevalente para los NNA –. Por consiguiente, y conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional, el reconocimiento de paternidad es un mecanismo que permite garantizar los derechos fundamentales ligados al derecho a la familia, tales como la filiación, a la personalidad jurídica, a la dignidad humana. Ha establecido la Corte:

 

La filiación es el vínculo que une al hijo con su padre o madre, es el derecho que tiene todo individuo al reconocimiento de su personalidad jurídica y conlleva atributos inherentes a su condición humana como el estado civil, la relación de patria potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias y nacionalidad, entre otros. Además, a través de la protección del derecho a la filiación se concreta el contenido de otras garantías superiores como tener una familia, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana. […]

 

La jurisprudencia constitucional, ha señalado que la filiación es un derecho fundamental y uno de los atributos de la personalidad, que se encuentra indisolublemente ligada al estado civil de las personas e, inclusive, al nombre, y al reconocimiento de su personalidad jurídica, derechos que protege en conjunto con la dignidad humana y el acceso a la justicia[66].

 

53.           En conclusión y conforme a lo anterior, al ser la filiación el vínculo que une al hijo con su padre, el reconocimiento de la paternidad es de absoluta relevancia constitucional puesto que[67] – además de ser un medio para garantizar la filiación – permite materializar garantías constitucionales como lo son la protección a la familia y el derecho a tener una familia, las relaciones familiares y sus derechos y deberes recíprocos, la decisión sobre el número de hijos, entre otros.

 

El interés superior de los niños, niñas y adolescentes

 

54.           Conforme al artículo 44 de la Constitución Política de 1991 “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”, disposición con fundamento en la cual se ha reconocido la existencia del “principio de interés superior del menor” en reiteradas ocasiones por parte de la Corte Constitucional. Dicho principio encuentra desarrollo legal en los artículos 8 y 9 del CIA, según los cuales:

 

ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.

 

ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.

 

55.           Frente a las anteriores disposiciones, esta corporación ha determinado que:

 

Dicha normativa garantiza la protección integral de los menores de edad, entendida como su “reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior”. A su vez, reconoce el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes como “el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Esa prevalencia de los derechos de los menores de edad, agrega, debe reflejarse “[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes[68].

 

56.           Considerando lo anterior, es procedente aclarar que, a pesar de que en la presente decisión no se analiza la vulneración o no de los derechos de DAR por la falta del cumplimiento de legitimación por activa, no puede obviarse que la decisión que se adopte repercutirá sobre el adolescente, con lo cual dicha decisión no podrá proferirse en contravención al principio antes referido. Esto, toda vez que la pretensión del accionante se circunscribe específicamente a la posibilidad (o no) de adelantar el trámite relacionado con el reconocimiento de paternidad de DAR. Lo anterior, máxime teniendo en cuenta que en el acervo probatorio se evidencia el interés que DAR tendría en conocer a su padre biológico y conectarse con este. Así las cosas, aunque en concreto el análisis no versa sobre la vulneración de los derechos del adolescente, lo cierto es que, de manera indirecta, y además de forma inevitable, sí deben ser tenidos en consideración.

 

57.           Por consiguiente, el fallo que se adopte no puede desatender los parámetros y el valor del interés superior de los niños, niñas y adolescentes consagrado en el artículo 44 de la Constitución[69], debiendo velar esta corporación por proferir una decisión que en ningún caso llegue a ser contraria a los intereses del adolescente sino, al contrario, busque garantizarlos.

 

58.           Así las cosas, tal como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, los NNA son titulares del derecho fundamental a tener una familia y no ser separados de ella[70]. En ese orden de ideas y como se señalará en el capítulo siguiente sobre el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, las entidades tienen el mandato legal de tomar como última medida la declaratoria en situación de adoptabilidad de los NNA[71], debiendo procurar evitar la separación de los NNA de sus familias biológicas[72], toda vez que se presume que estas son quienes están en mejor posición para garantizar el cuidado del NNA y así garantizar los derechos de los cuales son titulares[73].

 

E.          EL PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS

 

59.           En diversas oportunidades este tribunal se ha pronunciado sobre el PARD, cuya consagración y regulación legal se encuentra en el Capítulo IV del Título II del Código de la Infancia y la Adolescencia[74]. Conforme lo señalado por esta Corporación:

 

“‘el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos es el mecanismo que prevé la ley para asegurar a los niños, niñas y adolescentes sus garantías fundamentales’. El artículo 50 de la Ley 1098 de 2006 define el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes como “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados”. Ese restablecimiento le corresponde al Estado, a través de las autoridades públicas, “quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad”.[75]

 

60.           En atención a lo dispuesto en el artículo 96 del CIA, la competencia de adelantar el PARD y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos “en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código” corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia. Las diferentes medidas de restablecimiento de derechos que pueden ser adoptadas por la autoridad competente están consagradas en el artículo 53 del PARD, a saber: (i) amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico; (ii) retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado; (iii) ubicación inmediata en medio familiar; (iv) ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso; (v) la adopción; (vi) cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes; y (vii) promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.

 

61.           Previo a adentrarse en la ilustración del PARD, su finalidad y trámite, es procedente resaltar que dicho procedimiento fue modificado sustancialmente mediante la Ley 1878 de 2018[76], con la finalidad de darle “mayor claridad en su interpretación, […] y así brindar seguridad jurídica a las decisiones definitivas que respecto de las vidas de los niños, niñas y adolescentes determinan las distintas autoridades judiciales y administrativas competentes[77], buscando consigo “agilizar y descongestionar el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, para que de manera mas eficiente, se logre definir la situación jurídica de los niños, niñas y adolescentes que ingresan al ICBF por vulneraciones o amenazas de derechos, lo que conllevaría, a que la autoridad administrativa determine en un tiempo máximo de 18 meses, incluyendo la medida de protección, si el niño finalmente será reintegrado por su familia o si por el contrario es declarado en estado de adoptabilidad, para así restablecer y garantizar el derecho a tener una familia[78].

 

62.           Lo anterior, con el objetivo de propender por la mayor garantía posible de los NNA que se encontraban en el PARD, buscando hacer el trámite lo más célere posible y así evitar vastas dilaciones que menoscabaran (más) sus derechos, como por ejemplo los casos en que NNA duraban varios años sin definición de su situación jurídica y finalmente eran declarados en situación de adoptabilidad[79]. Un NNA separado de su familia y ubicado en medio institucional o, por ejemplo, en hogares sustitutos, es un NNA al cual no se le están garantizando plenamente sus derechos fundamentales pues se encuentra sin una familia que a su vez le permita su adecuado desarrollo y garantía de los demás derechos y prerrogativas asociadas, lo cual justifica la configuración de un PARD de corta duración.

 

63.           Habiendo aclarado lo anterior, el trámite del PARD tendrá inicio cuando [e]l niño, la niña o adolescente, su representante legal, la persona que lo tenga bajo su cuidado o custodia, o cualquier persona”[80] solicite ante la autoridad competente la protección de los derechos del NNA cuando estos se encuentren vulnerados o amenazados, y el Defensor o Comisario de Familia luego de realizar la verificación tengan conocimiento de la vulneración o amenaza de alguno de los derechos del NNA, ordenando la apertura del PARD mediante auto que no admite recursos. A través de dicho auto, se ordenarán, entre otras, las medidas de restablecimiento de derechos provisionales de urgencia requeridas para la protección integral del NNA[81].

 

64.           Así las cosas, a partir de declarar la apertura del PARD, el funcionario competente adelantará el trámite contemplado en el artículo 100 del CIA, en el cual: (i) notificará y correrá traslado del auto de apertura por 5 días a las personas que deben ser citadas, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer. Vencido el traslado, la autoridad administrativa decretará de oficio o a solicitud de parte, las pruebas que no hayan sido ordenadas en el auto de apertura, las cuales se practicarán en audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella. Acaecido el término del traslado de dichas pruebas, mediante auto se fijará la fecha para la audiencia de pruebas y fallo; y (ii) en dicha audiencia se emitirá el fallo que corresponda, siendo la decisión susceptible de recurso de reposición. Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de los 15 días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su inconformidad con la decisión.

 

65.           De conformidad con el artículo 100 del CIA, “la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial”. El fallo deberá contener “una síntesis de los hechos en que se funda, el examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión [82] y de decretarse una medida de restablecimiento de derechos, esta deberá estar señalada de forma concreta, explicando “su justificación e indicar su forma de cumplimiento, la periodicidad de su evaluación y los demás aspectos que interesen a la situación del niño, niña o adolescente. La resolución obliga a los particulares y a las autoridades prestadoras de servicios requeridos para la ejecución inmediata de la medida[83].

 

66.           Adicionalmente, según lo dispuesto por el artículo 103 del CIA, el PARD tiene un carácter eminentemente transitorio, estando obligada la entidad a determinar la procedencia de alguna de las siguientes medidas definitivas[84]: (i) el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; (ii) el reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o (iii) la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.

 

La declaratoria de adoptabilidad como medida de restablecimiento de derechos

 

67.           Como fue señalado, la declaratoria en adopción es una de las diversas medidas de restablecimiento de derechos que pueden ser ordenadas por los Defensores de Familia al evidenciar la vulneración o amenaza de los derechos de los NNA dentro de un PARD. Ahora bien, como es lógico, es una medida cuya finalidad no es transitoria sino, todo lo contrario, de carácter definitivo. De conformidad con el artículo 62 del CIA, la autoridad central en materia de adopción es el ICBF, y solo es posible adoptar a los menores de 18 años cuya adopción haya sido consentida previamente por sus padres, o aquellos declarados en situación de adoptabilidad como medida concluyente del PARD[85].

 

68.           Adicionalmente, la adopción es una medida de restablecimiento de derechos de carácter especial, pues, por un lado, es una de las instituciones más importantes para hacer efectivo el derecho a tener una familia, garantizándole una familia a aquellos NNA que no pueden ser cuidados por sus progenitores, cuya finalidad es satisfacer el interés superior del niño o la niña cuya familia no pueda proveer las condiciones necesarias para su desarrollo, mediante su ubicación en un núcleo familiar apto, así como a hacer efectivo su derecho fundamental a tener una familia[86].

 

69.           Por otro lado, la declaratoria en situación de adoptabilidad es la última de las medidas que debería adoptar la Defensoría de Familia, debido a las consecuencias que de esta se derivan. No debe perderse de vista que la declaratoria en situación de adoptabilidad trae consigo la separación del NNA de la familia biológica, así como la terminación de la patria potestad de los progenitores frente a su hijo. Por consiguiente, la declaratoria en situación de adoptabilidad está consagrada como una medida de ultima ratio[87] que procede exclusivamente cuando se halla que no es posible restablecer sus derechos a través de otras medidas. Es decir, debe procurarse en primer lugar evitar el rompimiento de la unidad familiar y, por lo tanto, de considerarse que los progenitores no pueden darle el cuidado adecuado al NNA, debe intentarse la ubicación del NNA en su familia extensa[88]. De acuerdo con lo señalado por esta corporación:

 

“[L]a acción estatal debe estar orientada principalmente a que se conserve la unidad familiar en el marco de un ambiente que salvaguarde los derechos de los menores de edad. Sin embargo, cuando ello no es posible, el defensor de familia puede acudir a una medida, si se quiere de última ratio, como la adopción, siempre y cuando se respeten todas las garantías procesales y constitucionales de los intervinientes. Al respecto, ha referido:

 

5.3. En consideración a dicha medida, esta corporación ha insistido en su inmanente carácter extraordinario, en tanto debe primar la unidad familiar. Así bien, mediante sentencia T-572 de agosto 26 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, se insistió en que la acción estatal de manera prioritaria, debe estar dirigida a la concisión de medidas que posibiliten a los padres el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales respecto a sus hijos, por lo cual la admisión de medidas de restablecimiento de derechos que generen el rompimiento del núcleo familiar, debe considerarse en un segundo plano.

 

5.4. Acorde con lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia de esta corporación, la procedencia de la adopción como medida de restablecimiento de derechos estará sujeta al cumplimiento del debido proceso y al agotamiento de todos los medios necesarios para asegurar el cumplimiento de derechos en la familia biológica de los niños, niñas o adolescentes, en aras de proteger la unidad familiar y sin que se logre obtener un resultado adecuado, en conclusión, la declaración de adoptabilidad será la última opción, cuando definitivamente sea el medio idóneo para protegerlos”.

 

Bajo ese entendido, la declaratoria de adoptabilidad deberá ser la decisión a tomar por la autoridad correspondiente, solo en los casos en que no sea posible conservar la unidad familiar y cuando sea el único mecanismo para garantizar la protección del niño, la niña o el adolescente[89].

 

70.           De conformidad con lo anterior, el artículo 108 del CIA regula la declaratoria de adoptabilidad, señalando que de existir oposición frente a dicha medida el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para la correspondiente homologación. De no mediar oposición, dicha resolución producirá “respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá solicitarse la inscripción en el libro de Varios y en el registro civil del menor de edad de manera inmediata a la ejecutoria[90]. Adicionalmente, el artículo 108 consagra en su parágrafo que una vez esté en firme la providencia que declara al NNA en adoptabilidad o el acto voluntario de los padres “no podrá adelantarse proceso alguno de reclamación de la paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento voluntario del niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e ineficaces de pleno derecho[91].

 

71.           Este artículo fue modificado a través de la Ley 1878 de 2018[92], que el Legislador expidió con la finalidad de “aclarar el artículo y establecer términos perentorios para que se optimice el trabajo en coordinación con entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar[93]. Dentro del conjunto de medidas adoptadas para alcanzar dicho propósito, se encuentra la prohibición contenida en el parágrafo ya citado.

 

72.           Finalmente, una vez el NNA es declarado en situación de adoptabilidad, este ingresará al programa de adopción de los NNA, siendo remitida su historia al Comité de Adopciones, momento en el cual podrá ser asignada una familia, o, de no realizarse asignación de familia, para que se adopten las medidas de protección de sus derechos durante su permanencia en el programa de adopción[94].

 

F.           LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

 

73.           Desde la consagración de la supremacía de la Constitución a través del Acto Legislativo 03 de 1910, el ordenamiento jurídico colombiano ha estado dotado de una doble figura para la protección de dicha supremacía y los efectos que trae consigo. Así, bajo la Constitución de 1886 – a partir de la reforma antes referida –, se estableció[95], por un lado, la posibilidad de demandar aquellas normas que se consideraran inconstitucionales (acción pública de inconstitucionalidad)[96] y, por otro lado, la aplicación preferente de las normas constitucionales en casos de incompatibilidad entre estas y la ley (excepción de inconstitucionalidad)[97].

 

74.           Lo anterior fue reiterado en la Constitución Política de 1991, que en su artículo 4 dispone:

 

La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

 

75.           En consecuencia, al igual que el Acto Legislativo 03 de 1910, la Constitución de 1991 reafirmó la supremacía constitucional que daría lugar, tanto a la acción pública de inconstitucionalidad (materializada en el artículo 241 de la Constitución), y la excepción de inconstitucionalidad que “es un mecanismo de control concreto de constitucionalidad para inaplicar normas legales, reglamentarias o de cualquier otra índole, cuando se evidencie “una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales[98].

 

76.           En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional ha determinado que la excepción de inconstitucionalidad debe ser ejercida por cualquier autoridad (no necesariamente judicial) a solicitud de parte u oficiosamente[99], cuando se demuestre que la aplicación de una norma de inferior jerarquía a la Constitución amenaza o vulnera los derechos fundamentales de quien se vea en riesgo en el caso concreto[100]. Así, esta corporación ha determinado que la excepción de inconstitucionalidad tendrá lugar cuando:

 

(i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad (…);

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o,

(iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental. En otras palabras, puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales[101].

 

77.           En conclusión, cuando una autoridad evidencie que la aplicación en un caso particular de una norma de inferior jerarquía a la Constitución puede resultar en un desconocimiento de la misma, a pesar de que en abstracto dicha norma sea considerada constitucional – cuando menos por la presunción de constitucionalidad que la reviste –, la autoridad se verá en la necesidad de inaplicar la disposición contradictoria – solo para ese caso particular – de conformidad con el mandato consagrado en el artículo 4 de la Carta. Lo anterior, en ningún caso tendrá como consecuencia que la norma inaplicada deje de ser vinculante y parte del ordenamiento jurídico.

 

G.         REINCORPORACIÓN SOCIAL Y A LA VIDA CIVIL BAJO EL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACIÓN DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCIÓN DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA

 

78.           Uno de los pilares del Acuerdo Final es la reincorporación y reinserción de las FARC y sus miembros a la sociedad y la vida civil[102]. Tanto así, que uno de los capítulos principales del punto 3 del Acuerdo Final titulado “Fin del Conflicto” es el capítulo “3.2. Reincorporación de las FARC-EP a la vida civil - en lo económico, lo social y lo político - de acuerdo con sus intereses”. En consecuencia, señala el Acuerdo Final que:

 

“Sentar las bases para la construcción de una paz estable y duradera requiere de la reincorporación efectiva de las FARC-EP a la vida social, económica y política del país. El proceso de reincorporación ratifica el compromiso de las FARC-EP de contribuir a la terminación del conflicto armado, convertirse en sujeto político legal y aportar decididamente a la consolidación de la reconciliación nacional, la convivencia pacífica, la no repetición, y a transformar las condiciones que han permitido el origen y la persistencia de la violencia en el territorio nacional. Para las FARC-EP se trata de un paso de confianza en la sociedad colombiana y particularmente en el Estado, en cuanto se espera que todo lo convenido en el conjunto de acuerdos que conforman el Acuerdo final será efectivamente implementado en los términos pactados.

La reincorporación a la vida civil será un proceso de carácter integral y sostenible, excepcional y transitorio, que considerará los intereses de la comunidad de las FARC-EP en proceso de reincorporación, de sus integrantes y sus familias, orientado al fortalecimiento del tejido social en los territorios, a la convivencia y la reconciliación entre quienes los habitan; asimismo, al despliegue y el desarrollo de la actividad productiva y de la democracia local. La reincorporación de las FARC-EP se fundamenta en el reconocimiento de la libertad individual y del libre ejercicio de los derechos individuales de cada uno de quienes son hoy integrantes de las FARC-EP en proceso de reincorporación. […]”[103].

 

79.           Corolario de lo anterior y en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante el Acto Legislativo 01 de 2016[104], el Gobierno Nacional expidió el Decreto 899 de 2017 a través del cual “se establecen medidas e instrumentos para la reincorporación económica y social colectiva e individual de los integrantes de las FARC-EP conforme al Acuerdo Final, suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP el 24 de noviembre de 2016”. En el Decreto 899 de 2017 se determinaron medidas encaminadas a la materialización de la reincorporación social de los integrantes de las FARC[105], entre las cuales el artículo 17 consagra de forma expresa:

 

Artículo 17. Planes y programas sociales. De acuerdo con los resultados del Censo Socioeconómico, se identificarán los planes o programas necesarios para la atención con enfoque de derecho e integrales de la población beneficiaria del proceso de reincorporación, tales como: […]

7. Reunificación de núcleos familiares y de familias extensas y medidas de protección y atención de hijos e hijas de integrantes de las FARC-EP en proceso de reincorporación”.

 

80.           Así las cosas, es evidente que uno de los aspectos de relevancia para lograr una efectiva reincorporación social y reinserción de los excombatientes es que les sea garantizado el pleno desarrollo de sus derechos en sociedad[106], estando indubitablemente dentro de estos el derecho a la familia – pues es esta el núcleo fundamental de la sociedad como fue antes detallado –. Es por ello que, dentro de los programas sociales que estableció el Gobierno Nacional para la reincorporación de los beneficiarios del Acuerdo Final, está la reunificación familiar y la posibilidad de disfrutar el derecho a tener una familia, pues así se permitirá su readaptación a la vida civil[107].

 

81.           De acuerdo con lo anterior y conforme a lo establecido en el artículo transitorio adicionado a la Constitución a través del Acto Legislativo 02 de 2017, el Estado – y sus instituciones – “tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final[108], para lo cual todas sus actuaciones deberán “guardar coherencia e integralidad con lo acordado, preservando los contenidos, los compromisos, el espíritu y los principios del Acuerdo Final”. Dicho mandato constitucional de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final obliga a los órganos del Estado a desplegar sus mejores esfuerzos para cumplir efectivamente con lo acordado[109], en atención a lo dispuesto en el Acto Legislativo 02 de 2017 y el artículo 83 de la Constitución Política[110].

 

82.           Por consiguiente, en relación con las medidas de reincorporación y reinserción social, las autoridades públicas deberán desplegar sus mejores esfuerzos para que sus actuaciones estén encaminadas a – cuando el caso lo exija – cumplir con lo pactado en el Acuerdo Final, como por ejemplo en materia de reunificación familiar y recuperación de la vida en sociedad cuya base está en la familia como dispone el artículo 44 de la Constitución.

 

H.         SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

 

83.           Como se ha venido señalando, en esta ocasión le compete a la Corte decidir si el ICBF vulneró el derecho a la familia de FPG, como consecuencia de la negativa a permitirle al accionante continuar con el trámite de reconocimiento de la paternidad de DAR – de quien alega ser padre –, fundamentada en la prohibición expresa consagrada en el parágrafo del artículo 108 del CIA.

 

84.           En primer lugar, es pertinente reiterar que el presente análisis no se circunscribirá a la legalidad del PARD y su conformidad con la normatividad aplicable, ni tampoco a la correspondiente homologación judicial de la declaratoria en situación de adoptabilidad. Esto, puesto que la pretensión del accionante no se enmarca en cuestionar el PARD adelantado por el Defensor de Familia, como tampoco en la respectiva sentencia de homologación, sino a la manifestación del ICBF conforme a la cual actualmente no es posible adelantar el trámite de reconocimiento de paternidad por cuanto DAR ya fue declarado en situación de adoptabilidad.

 

85.           Es decir, lo que acusa FPG –como este lo puso de presente al ICBF[111]–, es que vulnera sus derechos el impedirle adelantar el reconocimiento de paternidad con fundamento en la referida prohibición, por cuanto él no pudo hacerse parte del PARD con anterioridad a la declaratoria de adoptabilidad (noviembre de 2018) ya que: (i) pertenecía a las FARC y era un militante activo del movimiento; (ii) estuvo privado de la libertad en un centro de reclusión hasta fines del 2017; debiendo luego (iii) permanecer aproximadamente un año en la ZVTN – luego Espacio Territorial de Capacitación y Reincorporación (ETCR) – de Llanogrande[112]. Por último, es dable destacar que, no obstante no ser objeto de cuestionamiento, se evidencia que en el PARD se indagó sobre el padre biológico de DAR[113], y además que la medida de declarar a DAR en adopción fue homologada por el juez competente, actuación que esta corporación ha señalado que comporta un análisis formal y material[114].

 

86.           Por lo tanto, en particular, el análisis de la Sala debe enmarcarse en verificar si, en el caso concreto, la prohibición legal de adelantar el reconocimiento de paternidad afecta de forma desproporcionada el derecho a la familia del accionante, de forma que amerite la intervención del juez constitucional para ordenar al ICBF la inaplicación de la referida prohibición para el caso particular de FPG.

 

87.           En segundo lugar, conforme a lo antes señalado, la decisión de esta Sala debe tener como parámetro la protección de los derechos de los que DAR es titular, en virtud del principio de interés superior del menor, derechos que además ha visto vulnerados y menoscabados durante mucho tiempo como consecuencia de la inadecuada crianza brindada por su progenitora, quien incluso perdió la patria potestad sobre el adolescente.

 

88.           En el expediente del caso se evidencia que DAR es un adolescente próximo a cumplir la mayoría de edad[115], en situación de discapacidad intelectual leve con deterioro en el comportamiento, trastorno por déficit de atención con hiperactividad, trastorno de la conducta y trastorno por uso de sustancias psicoactivas[116], por lo cual fue considerado como un adolescente con características y necesidades especiales de conformidad con los lineamientos del ICBF[117]. Además, según lo informado por esa entidad en sede de revisión, en los últimos cuatro años solo han sido adoptados dos adolescentes entre los 16 y los 17 años en la Regional Antioquia del ICBF, mientras que 95 adolescentes en el mismo rango de edad han sido declarados en situación de adoptabilidad[118]. Lo anterior refleja las bajas probabilidades de que el adolescente sea adoptado, lo cual se traduce en una baja posibilidad de que le sea garantizado su derecho a tener una familia y, consecuentemente, recibir de ella todos los cuidados que consagra la ley, materializando así el goce de sus derechos.

 

89.           Adicionalmente, tanto al interior del PARD como en la valoración psicológica que se le practicó en sede de revisión del presente caso, DAR señaló su interés en conocer a su padre biológico y establecer una relación con él[119]. Por lo tanto, no se considera que permitirle a FPG adelantar el proceso de reconocimiento de paternidad de DAR – conforme a los lineamientos legales y reglamentarios y sin que esto signifique que se reconocerá efectivamente como padre de DAR al accionante – sea una medida que contravenga el interés superior del adolescente sino que, al contrario, le brinda una oportunidad adicional para la satisfacción de sus derechos que se han visto vulnerados durante tanto tiempo al permitirle contar con una posibilidad de tener una familia.

 

90.           En tercer lugar, debe reiterarse que el accionante es un beneficiario del Acuerdo Final suscrito entre las FARC y el Gobierno nacional[120], en el cual, entre otros, se comprometió el Gobierno a propiciar condiciones que permitieran una verdadera reinserción a la vida civil y social para aquellos que decidieran hacerse parte del mismo. En ese sentido, como fue mencionado, es innegable que la posibilidad de tener una familia es un elemento de absoluta trascendencia para poder garantizar una verdadera vida en sociedad, como lo reconoce el inciso primero del artículo 42 de la Constitución.

 

91.           En línea con lo anterior, se observa también que el accionante ha intentado – infructuosamente – crear un vínculo con DAR, en tanto afirma ser su padre biológico y quisiera conformar una familia con él[121]. La negativa se debe a que inició el procedimiento para reconocer la paternidad de DAR luego de que este fuera declarado en situación de adoptabilidad, con lo cual el ordenamiento jurídico le impide absolutamente la prosperidad de su pretensión frente a dicho reconocimiento de paternidad. Es cierto que al momento no se ha establecido que FPG efectivamente sea el padre de DAR, pero negar de entrada la posibilidad de que se adelanten las actuaciones necesarias para comprobar el parentesco, aleja aún más la posibilidad de materializar el derecho y la intención que ambos tienen de conformar una familia.

 

92.           En relación con lo señalado, los jueces de instancia cuestionaron la supuesta inacción del actor en llevar a cabo los trámites en debido momento y con anterioridad a la declaratoria en situación de adoptabilidad, pese a que el accionante manifestó – tanto al ICBF como a los jueces de instancia de la presente tutela – que su inactividad encontraba justificación en su pertenencia a las FARC, su privación de la libertad y, por último, su permanencia en la ZVTN/ETCR de Llanogrande. Así las cosas, se recalca que, para la fecha en que el accionante reporta haber abandonado la ZVTN/ETCR de Llanogrande[122], DAR ya había sido declarado en situación de adoptabilidad y, por consiguiente, ya operaba la prohibición legal consagrada en el parágrafo del artículo 108 del CIA.

 

93.           Por último, no es de menor relevancia anotar que una vez el accionante solicitó al ICBF iniciar el trámite para el reconocimiento de la paternidad de DAR, dicha entidad le manifestó al accionante que se adelantarían las actuaciones administrativas correspondientes para determinar – de ser posible – si el accionante podría realizar el reconocimiento de paternidad de DAR[123]. Esto sin duda creó la expectativa en FPG de poder adelantar el trámite para reconocer a su presunto hijo, a pesar de que para dicha fecha (12 de noviembre de 2019) ya había sido declarado DAR en situación de adoptabilidad y, por lo tanto, aplicaba la prohibición referida. Sin embargo, la anterior actuación administrativa iniciada a raíz de la petición del accionante del 25 de octubre de 2019 fue obviada por el juez de impugnación de la tutela, quien se remitió exclusivamente a la anotación del 16 de octubre de 2020 consignada en el expediente del PARD de DAR -cfr. supra numeral 13-[124].

 

94.           Sobre la base de lo anterior, y analizado el caso en su integridad a la luz de las diversas disposiciones constitucionales pertinentes y el material probatorio disponible, esta Sala verifica que, en el caso concreto, la prohibición de adelantar el procedimiento de reconocimiento de paternidad de DAR por la declaratoria en situación de adoptabilidad de este último implica una afectación manifiestamente irrazonable y desproporcionada del derecho a la familia del accionante. Esto, toda vez que:

 

(i)           Por un lado, el accionante es un excombatiente de las FARC y beneficiario de lo pactado bajo el Acuerdo Final. Por otro lado, el ICBF es una autoridad pública que está obligada a desplegar sus mayores esfuerzos para cumplir de buena fe con el contenido del Acuerdo Final, siendo un pilar del mismo la reincorporación y reinserción social y a la vida civil de los excombatientes, en la cual se encuentra como elemento central la reunificación familiar a partir de su consagración como núcleo fundamental de la sociedad en el artículo 42 de la Constitución.

 

(ii)        El accionante acreditó buena fe y diligencia en adelantar los trámites ordinarios ante el ICBF para reconocer a su hijo, demostrando que por factores ajenos a él no le fue posible realizar dicho trámite con anterioridad, ni tampoco vincularse al PARD de DAR. A pesar de haberle sido concedido el beneficio de libertad condicionada a finales de 2017, FPG debió permanecer por un año concentrado en la ZVTN/ETCR de Llanogrande, circunstancias estas que le impidieron emprender oportunamente la búsqueda del adolescente y hacerse partícipe del trámite que para ese entonces adelantaba el ICBF.

 

(iii)      Por último, se evidencia que el ICBF tenía conocimiento de las condiciones especiales de FPG que ameritarían un enfoque diferenciado en atención a la excepcionalidad de la situación. Esto no fue tenido en cuenta por la entidad, ni tampoco el ser beneficiario del Acuerdo Final al haberse acogido al mismo, debiendo enfatizarse que la excepción de inconstitucionalidad no es exclusiva de las autoridades judiciales, ni menos del juez constitucional de tutela, sino de toda autoridad cuando evidencie que la aplicación de determinada norma conflictúa con los postulados constitucionales.

 

95.           Así las cosas, la Sala constata que la prohibición de continuar el trámite de reconocimiento de paternidad por parte del accionante implica una afectación desproporcionada de su derecho a la familia. Esto, en la medida en que anula de plano la posibilidad de conformar una familia con su presunto hijo biológico y establecer la correspondiente relación de familia, ya que, en atención a las circunstancias particulares de su caso concreto, no pudo iniciar con anterioridad el trámite de reconocimiento de DAR.

 

96.           En consecuencia, la Sala procederá a conceder el amparo solicitado por el accionante, tutelando su derecho a la familia y, en consecuencia, ordenándole al ICBF inaplicar la prohibición establecida en el parágrafo del artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, relacionada con la imposibilidad de adelantar procedimientos de reconocimiento de paternidad una vez ha sido declarado el NNA en situación de adoptabilidad, y proseguir con las actuaciones y/o actividades que le fueron informadas a FPG mediante oficio del 12 de noviembre de 2019, dirigidas a establecer la viabilidad y procedencia de reconocer la paternidad sobre DAR. No se concederá la pretensión relacionada con legalizar la paternidad del accionante sobre el adolescente, por cuanto aquel tiene el deber de cumplir con los demás requisitos legales y reglamentarios previstos por el ICBF, así como los lineamientos correspondientes, para el respectivo trámite de reconocimiento de paternidad.

 

I.             SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

 

97.           De acuerdo con los fundamentos de esta sentencia, le correspondió a la Sala Tercera de Revisión determinar si el ICBF vulneró el derecho a la familia de FPG como consecuencia de la negativa a permitirle adelantar el trámite de reconocimiento de la paternidad de DAR – de quien alega ser padre –, sustentado en la prohibición expresa consagrada en el parágrafo del artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en tanto se había declarado a DAR en situación de adoptabilidad.

 

98.           Primero, la Sala determinó que la tutela era procedente, pues el accionante se encuentra legitimado por activa para interponer la tutela en su propio nombre – más no en nombre de DAR como fue explicado –, el ICBF es la entidad que presuntamente está vulnerando su derecho a la familia (legitimación por pasiva), no se evidenció una demora irrazonable entre el hecho que se cuestiona y la presentación de la tutela (inmediatez), y, por último, se verificó que el accionante no cuenta con otros medios judiciales ordinarios o extraordinarios idóneos y eficaces para solicitar la protección de sus derechos.

 

99.           Segundo, la Sala explicó el alcance y contenido del derecho a la familia, así como del principio constitucional del interés superior del menor. Posteriormente, presentó una síntesis del proceso administrativo de restablecimiento de derechos consagrado en el CIA y su interrelación con la protección de los derechos fundamentales de los NNA. Después, se precisaron aspectos sobre la excepción de inconstitucionalidad y su aplicabilidad en el ordenamiento jurídico colombiano. Finalmente, se expuso el contenido del Acuerdo Final relacionado con la reinserción y reincorporación de los excombatientes a la sociedad y la vida civil.

 

100.      Tercero, a partir de lo anterior, esta Sala encontró que el ICBF había vulnerado el derecho a la familia del accionante, pues era procedente inaplicar por inconstitucional (excepción de inconstitucionalidad) la mencionada prohibición contenida en el parágrafo del artículo 108 del CIA, para permitirle así continuar con las actuaciones y/o actividades que la propia entidad anunció como las requeridas para avanzar en el procedimiento de reconocimiento de paternidad. Lo anterior, teniendo además en cuenta que: (i) dicha decisión materializaría el principio de interés superior del menor, atendiendo además las particularidades de DAR; y (ii) el accionante se encuentra en una condición especial como beneficiario del Acuerdo Final, además que se encuentra justificada su omisión en hacerse parte del PARD y solicitar el reconocimiento de paternidad de DAR antes de que fuese declarado en situación de adoptabilidad.

 

III.      DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

Primero.- REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Santa Fe de Antioquia el 13 de enero de 2021 a través de la cual negó la acción de tutela promovida por el accionante, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 26 de marzo de 2021 que confirmó la decisión de primera instancia. En su lugar CONCEDER de manera definitiva el amparo del derecho a la familia del señor FPG.

 

Segundo.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, inaplique por inconstitucional la prohibición consagrada en el parágrafo del artículo 108 de la Ley 1098 de 2006 con respecto al ciudadano FPG, y, en consecuencia, continúe con las actuaciones propias del trámite de reconocimiento de paternidad que este formuló el 25 de octubre de 2019.

 

Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 



[1] De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional, “En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes”. Teniendo en cuenta lo anterior, la presente decisión se toma en consideración a que en los hechos del caso se hacen referencias directas a asuntos sensibles desde el punto de vista del derecho a la intimidad personal y familiar y a su buen nombre, por lo que esta Sala considera que, siguiendo precedentes de esta Corte para garantizar dicho derecho y la confidencialidad, se abstendrá de incluir en la providencia, datos e información que conduzca a la identificación del tutelante.

[2] Cuaderno de primera instancia, folios 2-5.

[3] Registro civil de nacimiento. Cuaderno de primera instancia, folio 499.

[4] Cuaderno de primera instancia, folio 437.

[5] Cuaderno de primera instancia, folio 436.

[6] Cuaderno de primera instancia, folios 81-83.

[7] Cuaderno de primera instancia, folio 436.

[8] Cuaderno de primera instancia, folio 442.

[9] Cuaderno de primera instancia, folio 442.

[10] Cuaderno de primera instancia, folios 442-443.

[11] Cuaderno de primera instancia, folios 470-471.

[12] Cuaderno de primera instancia, folio 472.

[13] Cuaderno de primera instancia, folios 472-474.

[14] Cuaderno de primera instancia, folio 473.

[15] Cuaderno de primera instancia, folio 478.

[16] Cuaderno de primera instancia, folios 479-480. Ley 1098 de 2006, artículo 100.

[17] Cuaderno de primera instancia, folios 482-486.

[18] Cuaderno de primera instancia, folio 498.

[19] Cuaderno de primera instancia, folio 519.

[20] Cuaderno de primera instancia, folio 520.

[21] Cuaderno de primera instancia, folio 37; véase Oficio del 18 de agosto de 2021 del ICBF, folio 2.

[22] Oficio del 18 de agosto de 2021 del ICBF, folio 2.

[23] Cuaderno de primera instancia, folios 555-556.

[24] Cuaderno de primera instancia, folios 42-45.

[25] Véase, Cuaderno de primera instancia, folios 40-60; Oficio OFI21-019523 / IDM 112000 de la Agencia para la Reincorporación y la Normalización, folio 1.

[26] Cuaderno de primera instancia, folios 600-608 (Impugnación); Véase, decisión de segunda instancia, folios 4-5.

[27] Oficio del 18 de agosto de 2021 del ICBF, folio 1.

[28] Cuaderno de primera instancia, folio 2.

[29] Cuaderno de primera instancia, folios 585-598.

[30] Ley 1098 de 2006: “PARÁGRAFO. En firme la providencia que declara al niño, niña o adolescente en adoptabilidad o el acto de voluntad de darlo en adopción, no podrá adelantarse proceso alguno de reclamación de la paternidad, o maternidad, ni procederá el reconocimiento voluntario del niño, niña o adolescente, y de producirse serán nulos e ineficaces de pleno derecho.”

[31] Cuaderno de primera instancia, folios 600-610.

[32] Cuaderno de segunda instancia, folio 6.

[33] Cuaderno de segunda instancia, folios 3-15.

[34] Oficio del 18 de agosto de 2021 dando respuesta al auto de 9 de agosto de 2021 de la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional y remitiendo la información solicitada

[35] Informe biopsicosocial del 17 de agosto de 2021, remitido a través del Oficio del 18 de agosto de 2021 del ICBF. (Énfasis añadido)

[36] Informe psicológico de FPG de enero de 2020, remitido a través del Oficio del 18 de agosto de 2021 del ICBF.

[37] Véase párrafo 11 supra.

[39] Auto del 29 de junio de 2021, resolutivo número décimo segundo.

[40] Auto del 29 de junio de 2021, resolutivo número décimo quinto.

[41] Corte Constitucional, sentencias T-819 de 2001, T-531 de 2002, T-711 de 2003, T-212 de 2009, T-778 de 2010, T-495 de 2013, T-561 de 2013, T-679 de 2013, T-470 de 2014, T-540 de 2015, T-361 de 2017, T-307 de 2018, SU-150 de 2021.

[42] La disposición en cita es del siguiente tenor: “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. En relación con este último sujeto legitimado, el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991 expresamente dispone lo siguiente “El defensor del pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que este en situación de desamparo e indefensión”.

[43] Corte Constitucional, sentencia SU-149 de 2021: “En consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada porque quien interpone la solicitud de amparo lo hace como titular de los derechos fundamentales que estima vulnerados por dicha acción”.

[44] Cuaderno de primera instancia, folio 3. (Énfasis añadido)

[45] Corte Constitucional, sentencia T-078 de 2021. En sentido similar, véanse sentencias T-541A de 2014, T-326 de 2016, T-525 de 2016 y T-488 de 2017.

[46] Corte Constitucional, sentencia T-010 de 2019: “[C]uando la acción de tutela se interpone en nombre de un menor, la Corte Constitucional ha considerado que cualquier persona está legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño”. Véase también sentencia T-557 de 2016.

[47] Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2021.

[48] Corte Constitucional, sentencia T-370 de 2020.

[49] Corte Constitucional, sentencia T-606 de 2004.

[50] Así lo reportó el ICBF en oficio del 18 de agosto de 2021 por el Coordinador del Grupo Jurídico – Regional Antioquia en respuesta al requerimiento de información de la Corte Constitucional.

[51] Cuaderno de primera instancia, folios 555-556.

[52] Corte Constitucional, sentencia T-519 de 2020: “[E]l análisis de la inmediatez debe hacerse a partir del concepto de razonabilidad, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso concreto”. Véase también, sentencia SU-016 de 2021.

[53] Cuaderno de primera instancia, folio 36.

[54] Sobre el particular, véanse, Decretos 418 de 2020, 420 de 2020, 457 de 2020, 531 de 2020, 593 de 2020, 636 de 2020, 749 de 2020, 847 de 2020, 878, 990 de 2020, 1076 de 2020, entre otros.

[55] Según se ha determinado a partir de los documentos que reposan en el expediente y lo informado a la Secretaría General de esta Corporación, el accionante remite los documentos desde el correo electrónico de su hermana.

[56] Corte Constitucional, sentencia T-214 de 2020.

[57] Corte Constitucional, sentencia T-006 de 2015.

[58] (Énfasis añadido).

[59] Aprobado mediante la Ley 74 de 1968.

[60] Corte Constitucional, sentencia T-502 de 1992: “La familia tiene como fundamento los artículos 2° (fines esenciales del Estado) y 5° (el amparo de la familia); y se desarrolla en los artículos 42 (igualdad de derechos de los hijos), 43 (igualdad de derechos y oportunidades del hombre y la mujer), 44 (derechos fundamentales de los niños), 45 (derechos del adolescente), 46 (obligación del Estado la sociedad y la familia para con la tercera edad) y 95.2 (deberes).El tema de la familia fue en la Asamblea Nacional Constituyente de vital importancia. Así lo expusieron los ponentes: "Especial énfasis merece la necesidad de mantener la armonía y la unidad familiar, fundamento de la convivencia social y de la paz. El respeto recíproco entre los integrantes de una familia será la mejor pauta para el respeto recíproco entre todos los integrantes de la sociedad". El artículo 10° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado mediante la Ley 74 de 1968, establece: "Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo" (negrillas no originales). El artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de 1948, dispone que "todos los niños nacidos de matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social". También el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, en su artículo 10º, señala que "se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los adolescentes, sin discriminación alguna por razones de filiación o cualquier otra condición" y añade que "debe protegerse a los niños y a los menores contra la explotación económica y social". Igualmente la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", en el artículos 19 establece "todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere, por parte de su familia, de la sociedad y del Estado" y la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de enero 22 de 1991. Con fundamento en los anteriores instrumentos internacionales, se crea para la familia una especial protección lo que se traduce en que la legislación penal tipifique la conducta en el delito de inasistencia alimentaria, al llegar incluso a la imposición de la pena de arresto por el incumplimiento injustificado de la obligación. El artículo 28 de la Constitución Política establece "...En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas". Parecería, prima facie, que la disposición penal contraría el derecho fundamental contenido en el artículo 28, pero no se trata de una "deuda" contraída voluntariamente o como resultado de un negocio jurídico. Esta obligación surge de la constitución y la ley que determinan la relación de consanguinidad. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", en el artículo 7°, numeral 7°, determina: "Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita a los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios". La familia es la base de la sociedad. Por otra parte la familia es el escenario de la protección y del desarrollo de la especie humana. En efecto, las fratrias o curias fueron el origen de la organización del poder político. Por ello se consagró en la Constitución Política de Colombia la plena libertad para constituir una familia. De manera tal que en la regulación de la materia no se parte de una definición o modalidad específica ni se crean barreras a la cambiante realidad familiar.”

[61] Corte Constitucional, sentencia T-311 de 2017.

[62] Corte Constitucional, sentencia T-114 de 2021.

[63] Corte Constitucional, sentencia T-207 de 2017.

[64] Corte Constitucional, sentencia T-071 de 2016.

[65] Corte Constitucional, sentencia T-723 de 2012: “De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, toda persona tiene derecho a la preservación de la unidad familiar, en la medida que la familia, como núcleo fundamental de la sociedad, debe ser protegida de manera integral por el Estado. En consecuencia, las autoridades públicas “deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus integrantes”.”

[66] Corte Constitucional, sentencia T-207 de 2017.

[67] Corte Constitucional, sentencias T-207 de 2017, T-1229 de 2001.

[68] Corte Constitucional, sentencia T-262 de 2018. (Énfasis añadido)

[69] Corte Constitucional, sentencia T-078 de 2021.

[70] Corte Constitucional, sentencia T-186 de 2021: “A su vez, el principio de interés superior del menor de edad se refleja, entre otros, en el derecho a tener una familia. Esta constituye la piedra angular de garantía en el desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos” (Énfasis añadido).

[71] Corte Constitucional, sentencia T-319 de 2019: “(c) La adopción es una medida de restablecimiento de derechos con fundamento constitucional en el artículo 44 de la Constitución, que permite garantizar que, ante la imposibilidad de sus padres biológicos, los niños, niñas y adolescentes puedan reintegrarse –de forma irrevocable- a un nuevo núcleo familiar. En similar sentido, el proceso de adopción ha sido desarrollado por la Ley 1098 de 2006. De acuerdo a esta normatividad, una de las maneras de activar dicha medida de restablecimiento de derechos es la declaratoria de adoptabilidad que, en un proceso administrativo, efectúe un Defensor de Familia como última ratio ante la gravedad de los hechos puestos a su consideración. Tal decisión produce respecto de los padres, la terminación de la patria potestad, a menos que ante la oposición, sea un juez de familia quien homologue la declaratoria de adoptabilidad, caso en el cual debe entenderse desde el momento en que se profirió tal providencia. (d) En el caso estudiado, se concluyó que las autoridades administrativas y judiciales deben tratar de conservar la unidad familiar en los procesos de restablecimiento del derecho y de adopción, en virtud del artículo 44 de la Constitución que dispone la existencia del derecho en favor de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella. No obstante, en eventos excepcionales en los cuales se compruebe que mantener tal vínculo perjudica el interés superior de éstos, se debe proceder a declarar la adopción como última ratio. En estos últimos supuestos, la declaratoria de adoptabilidad y la homologación de ella terminan la patria potestad y la responsabilidad parental. Con todo, debe aclararse que el interés superior del menor debe valorarse de forma concreta y, por tanto, esto no necesariamente se opone a que en casos absolutamente excepcionales en donde se compruebe su satisfacción con tal decisión, pueda ordenarse la realización de visitas, como así lo precisó el Procurador Judicial –fundamento 132 de esta sentencia -.Sin embargo, el sustento de esta determinación no puede ser la existencia de derechos y deberes de los padres frente a sus hijos, pues como se explicó, para este momento tales han cesado plenamente, sino que debe justificarse con claridad que tal es la que decisión que menos afecta a los niños, niñas y adolescentes que se enfrenten a condiciones puntuales, por ejemplo, ante la existencia de una enfermedad terminal; o ante la manifestación de voluntad del menor de edad, en cuyo caso, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2° de la Ley 1098 de 2016, deberán ser escuchados los niños, las niñas y los adolescentes en el proceso de restablecimiento de derechos que los involucre y, si bien sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta, la valoración sobre si deben proceder o no las visitas, deberá satisfacer el interés superior del menor y valorar las circunstancias que rodearon la manifestación de la voluntad” (Énfasis añadido).

[72] Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2015: “una posible declaración de adoptabilidad solamente podrá ser dictada cuando se haya desvirtuado la presunción a favor de la familia biológica, en tanto que exista una afectación grave e irremediable de los derechos del menor y esté probada la incapacidad de la familia para hacerse cargo del niño.”

[73] Corte Constitucional, sentencias T-502 de 2011, T-844 de 2011, T-094 de 2013, T-733 de 2015, entre otras.

[74] Corte Constitucional, sentencias T-723 de 2012, SU-696 de 2015, T-768 de 2015, T-773 de 2015, T-024 de 2017, T-259 de 2018, T-262 de 2018, T-210 de 2019, T-319 de 2019, T-019 de 2020.

[75] Corte Constitucional, sentencia T-262 de 2018. (Énfasis añadido) Véase también sentencia T-512 de 2017.

[76] Ley 1878 de 2018 “Por medio de la cual se modifican algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, y se dictan otras disposiciones”.

[77] Gaceta del Congreso de la República No. 211 de 2017.

[78] Gaceta del Congreso de la República No. 1088 de 2017. Anota también dicha Gaceta que “El cambio en la estructura del [PARD] beneficia a los miles de [NNA] a quienes se les inicia el [PARD] por presentar sus derechos vulnerados o amenazados, especialmente los declarados en vulneración de derechos separados de sus familias sin declaratoria de adoptabilidad por periodos superiores a un año y que se encuentran en medio institucional. […] se busca poner un límite de tiempo para evidenciar si las familias realmente se encuentran comprometidas con los procesos de atención que buscan fortalecer el vínculo y generar las condiciones adecuadas para garantizar los derechos de los [NNA] evitando con ello, que la ley sea laxa en las responsabilidades parentales y así poder dar cumplimiento al interés superior del niño y la prevalencia de sus derechos”.

[79] Gaceta del Congreso de la República No. 1088 de 2017, Gaceta del Congreso de la República No. 211 de 2017.

[80] Ley 1098 de 2006, artículo 99.

[81] Ley 1098 de 2006, artículo 99.

[82] Ley 1098 de 2006, artículo 101.

[83] Ley 1098 de 2006, artículo 101.

[84] Corte Constitucional, sentencia T-210 de 2019.

[85] Ley 1098 de 2006, artículos 61-63,

[86] Véanse Corte Constitucional, sentencias T-587 de 1998, T-319 de 2019.

[87] Corte Constitucional, sentencia T-319 de 2019: “114. De lo anterior, se desprende que la adopción y el procedimiento para concretarla fueron previstos en la Ley 1098 de 2006. De acuerdo a esta normatividad, una de las maneras de activar dicha medida de restablecimiento de derechos es la declaratoria de adoptabilidad que, en un proceso administrativo, efectúe un Defensor de Familia como última ratio ante la gravedad de los hechos puestos a su consideración. Tal decisión produce, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad, a menos que ante la oposición, sea un juez de familia quien homologue la declaratoria de adoptabilidad, caso en el cual debe entenderse que tal efecto se produce desde el momento en que se profirió tal providencia.”

[88] Ley 1098 de 2006, artículo 56. Al respecto, véanse Corte Constitucional, sentencias T-019 de 2020, T-262 de 2018, T-733 de 2015, T-768 de 2015.

[89] Corte Constitucional, sentencia T-259 de 2018. (Énfasis añadido)

[90] Ley 1098 de 2006, artículo 108.

[91] Ley 1098 de 2006, artículo 108 (parágrafo). (Énfasis añadido).

[92] Texto inicial del artículo 108 de la Ley 1098 de 2006: “Homologación de la declaratoria de adoptabilidad. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación. En los demás casos la resolución que declare la adoptabilidad producirá, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y deberá ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil”.

[93] Gaceta del Congreso de la República No. 211 de 2017.

[94] ICBF, “Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción”, adoptado mediante la Resolución 0239 de 2021 (D.O. 51.586), págs. 66 a 72.

[95] Véase, Esguerra Portocarrero, Juan Carlos, La Protección Constitucional del Ciudadano, Editorial Legis (Bogotá DC, 2004), páginas 395-445.

[96] Acto Legislativo 3 de 1910, artículo 41: “A la Corte Suprema de Justicia se le confía la guarda de la integridad de la Constitución. En consecuencia, además de las facultades que le confieren ésta y las leyes, tendrá la siguiente: Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los Actos Legislativos que hayan sido objetados como inconstitucionales por el Gobierno, o sobre todas las leyes o decretos acusados ante ella por cualquier ciudadano como inconstitucionales, previa audiencia del Procurador General de la Nación.”

[97] Acto Legislativo 3 de 1910, artículo 40: “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales.”

[98] Corte Constitucional, sentencia T-255 de 2021.

[99] Corte Constitucional, sentencia T-269 de 2015.

[100] Corte Constitucional, sentencia SU-132 de 2013.

[101] Corte Constitucional, sentencia T-424 de 2018. (Énfasis original)

[102] Corte Constitucional, sentencia C-569 de 2017: “Frente a este último elemento, es que la Corte ha sostenido que, entre las medidas que se adoptan para hacer efectiva la garantía de no repetición, se entiende incluida la disolución de los grupos armados acompañado, a su vez, de medidas de reincorporación a la vida civil de sus miembros. […] Por último, aunque para esta Corte, justamente, la estabilización y consolidación de la paz es la finalidad última del proceso de reincorporación, su desarrollo también incluye otros aspectos, como: (i) la contribución a la seguridad y estabilidad nacional, (ii) “la confianza entre las partes enfrentadas y la población en general”; (iii) la prevención o mitigación de “futuros conflictos violentos”; (iv) la reconciliación nacional y (v) la liberación de “recursos humanos y financieros y de capital social para la reconstrucción y el desarrollo”.”

[103] Acuerdo Final, páginas 68-69. (Énfasis añadido)

[104] Acto Legislativo 01 de 2016 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, artículo 2.

[105] De conformidad con el artículo 2 del Decreto 899, serán beneficiarios de dichas medidas: “Los beneficiarios de los programas de reincorporación serán los miembros de las FARC - EP acreditados por la oficina del Alto Comisionado para la Paz, que hayan surtido su tránsito a la legalidad, de acuerdo al listado entregado por las FARC-EP. Este listado será entregado por la oficina del Alto Comisionado para la Paz a la Agencia de Normalización y Reincorporación.”

[106] En relación con la reinserción, esta ha sido entendida como “la asistencia ofrecida a los ex combatientes durante la desmovilización, pero antes de un proceso de reintegración más largo. La reinserción es una forma de asistencia transitoria para ayudar a cubrir las necesidades básicas de los ex combatientes y sus familias, y puede incluir subsidios transitorios de seguridad, alimentación, vestimenta, vivienda, servicios médicos, educación a corto plazo, formación, empleo y herramientas” (Secretario General de la ONU. (Mayo de 2005). Estándares Integrados de DDR (IDDRS). Nota a la Asamblea General, A/C.5/59/31. ONU). Por su parte, esta Corporación ha determinado que “La reincorporación es un proceso que contribuye a la estabilización y consolidación de la paz” (Corte Constitucional, Sentencia C-569 de 2017).

[107] Corte Constitucional, sentencia C-569 de 2017: “Desde ese punto de vista, tales beneficios tienen como propósito específico, la estabilización y reincorporación de los miembros de las FARC-EP que cumplan las condiciones del Acuerdo de Paz. Ello, sobre la base de considerar que se trata de personas que, por su forma de vida pasada, no tienen la capacidad para satisfacer sus propias necesidades y las de sus familias, y que requieren de mecanismos expeditos que permitan su readaptación a la vida civil. […] Se incluyen en esa categoría de beneficios, los planes y programas sociales específicos, que se reconocen en favor de los destinatarios en aspectos relacionados con: educación; validación y homologación de saberes; vivienda; cultura, recreación y deporte; protección y recuperación del medio ambiente; acompañamiento psicosocial; reunificación de grupos familiares; programas para adultos mayores; empleabilidad y productividad; entrega de libreta militar y de cédula de ciudadanía; medidas de protección de hijos e hijas de integrantes de las FARC-EP en proceso de reintegración; programa especial de enfermedades de alto consto; y programa de atención especial mediante renta básica para lisiados del conflicto. Todo ello, dentro del propósito de garantizar una atención adecuada a los excombatientes y a sus familias y facilitar su proceso de resocialización.” (Énfasis añadido)

[108] (Énfasis añadido).

[109] Corte Constitucional, sentencia C-630 de 2017: “[L]a previsión bajo examen dispone, en armonía con lo establecido en el inciso precedente del mismo artículo, que la implementación de los contenidos del Acuerdo Final, en consonancia con el postulado de la buena fe, implica, necesariamente, tener como referencia de validez el mismo Acuerdo. No obstante tal obligación, las autoridades, en el ámbito de sus competencias, gozan de un margen de apreciación para elegir los medios más apropiados con el fin de cumplir de buena fe con los contenidos y finalidades del Acuerdo Final, en el marco de lo convenido, sin que sea admisible adoptar medidas que no tengan como propósito implementar o desarrollar lo acordado. La formulación normativa que es objeto de control, se reitera, establece dos previsiones que, si bien se entrelazan, en la medida que una es consecuencia directa de la otra, merecen una referencia particular por parte de la Corte. En primer lugar, cabe referirse a la previsión según la cual existe por parte de las instituciones y autoridades del Estado la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final. Dicho mandato ha de entenderse como una obligación de medio, lo que implica que los órganos políticos, en el ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, deberán llevar a cabo, como mandato constitucional, los mejores esfuerzos para cumplir con lo pactado, en el marco de los principios de integralidad y no regresividad. Ello comprende a los funcionarios de la Administración Pública, al Congreso obrando como Legislador y como constituyente secundario, y al propio órgano de control de constitucionalidad, cuyos juicios deberán producirse a partir, obviamente, de la Constitución, así como de la conexidad con los contenidos del Acuerdo Final ya implementados. Esta consideración, no conlleva, sin embargo, a una afectación de los principios de independencia y autonomía de los que gozan las Ramas del Poder Público. En este sentido, el cumplimiento de buena fe del Acuerdo Final por parte de todas las autoridades, no implica la alteración de sus competencias constitucionales y legales, pues se trata, por el contrario, de un mandato constitucional consagrado en el Acto Legislativo 02 de 2017, el cual se traduce en el compromiso de contribuir efectivamente a la realización y cumplimiento del Acuerdo Final, siempre bajo el principio de supremacía constitucional. Este compromiso de implementar de buena fe excluye que, en relación con el Acuerdo de Paz, se adopten medidas que no tengan como propósito su implementación y desarrollo normativo.” (Énfasis añadido)

[110] Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2008.

[111] Cuaderno de primera instancia, folios 35-36: “Yo, [FPG] […] que por culpa del conflicto armado en Colombia no tube (sic) la oportunidad de reconoser (sic) a [DAR] como hijo durante el tiempo que pertenesi (sic) al grupo insurjente (sic) de las FARC.EP y después de mi captura no lo podía reclamar por la razón que no podía estar a mi lado. […] Hay que tener en cuenta doctora que las negociaciones de la Habana Cuba donde el Gobierno y la guerrilla firmaron unos acuerdos para la reincorporación a la vida civil y el reencuentro con nuestras familias dentro de ellos, Bienestar Familiar como institución del Estado también debe darle cumplimiento a lo acordado”.

[112] ARN oficio del 18 de agosto de 2021 bajo radicado OFI21-019523 / IDM 112000, folio 3.

[113] Cuaderno de primera instancia, folios 125, 133, 189-190.

[114] Corte Constitucional, sentencia T-319 de 2019: “112. Es necesario precisar que, de acuerdo a lo dispuesto en el Código de Infancia y Adolescencia, el juez de familia conocerá en única instancia de la homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes. En tal dirección, ha indicado la Corte que este proceso “(…) tiene como fin revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso durante la actuación administrativa, razón por la cual, se constituye como un mecanismo de protección eficaz para que las personas afectadas por una resolución de adoptabilidad recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos, acreditando que las circunstancias que ocasionaron tal situación se han superado y que razonadamente se puede deducir que no se repetirán”. 113. Sin embargo, esta función no se restringe a un simple control sobre las formas, sino que debe concentrarse en estudiar si con tal determinación se han garantizado los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes. Es decir que “el juez de familia cumple una doble función, por una parte, realiza el control de legalidad de la actuación administrativa, pero al mismo tiempo debe velar por el respeto de los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, en especial, debe salvaguardar el interés prevalente de niños, niñas y adolescentes, actuando de esta forma como juez constitucional”. En esta vía, debe evaluar en detalle las circunstancias que rodean al menor de edad y, asimismo, “(…) tiene el deber de ordenar las medidas que considere necesarias para el efectivo restablecimiento de los derechos del niño””.

[115] Cumplirá 17 años el 23 de octubre de 2021. (Fecha de nacimiento – 23 de octubre de 2004) – véase cuaderno de primera instancia, folio 499.

[116] Acta de Análisis de Caso del 31 de diciembre de 2020, remitido a través del Oficio del 18 de agosto de 2021 del ICBF (véase párrafo 25 supra).

[117] ICBF, “Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción”, adoptado mediante la Resolución 0239 de 2021 (D.O. 51.586), pág. 18.

[118] Oficio del 18 de agosto de 2021 del ICBF, folios 3-5.

[119] Cuaderno de primera instancia, folio 545. Informe biopsicosocial del 17 de agosto de 2021, remitido a través del Oficio del 18 de agosto de 2021 del ICBF (véase párrafo 25 supra).

[120] ARN oficio del 18 de agosto de 2021 bajo radicado OFI21-019523 / IDM 112000: “el señor [FPG], […] fue acreditado por la Oficina del Alto Comisionado Para la Paz –OACP como miembro de las FARC – EP, mediante la Resolución OACP 001 del 27/02/2017. Asimismo, que ingresó al programa de reincorporación liderado por la Agencia para la Reincorporación y la Normalización – ARN el 16/08/2017, encontrándose en estado Activo dentro del mismo y registrando como fecha de última asistencia el 28/07/2021.”

[121] Informe psicológico de FPG de enero de 2020, remitido a través del Oficio del 18 de agosto de 2021 del ICBF.

[122] Cuaderno de primera instancia (impugnación), folio 601.

[123] Cuaderno de primera instancia, folio 37 (véase párrafo 11 supra).

[124] Cuaderno de primera instancia, folios 555-556.

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