Sentencia T-410/21

 

DERECHO A LA IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN RACIAL-Aplicación de enfoque interseccional en casos de violencia contra la mujer en situación de especial protección constitucional

 

(Las entidades accionadas) vulneraron los derechos a la dignidad, a una vida libre de violencias de género y al acceso a la administración de justicia por haber incumplido la obligación de debida diligencia que impone a todas las autoridades y funcionarios competentes de investigar casos de violencia contra la mujer actuar bajo estrictos parámetros de celeridad y eficacia.

 

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN EL MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Personas en situación de discapacidad tienen derecho a mantener su fertilidad en iguales condiciones que los demás

 

(…) las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud que atendieron a Lucero vulneraron sus derechos fundamentales a la capacidad jurídica, a la autonomía de la voluntad en el marco de su salud sexual y reproductiva, al implantarle un dispositivo de planificación familiar a largo plazo sin su consentimiento.

 

DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Vulneración al separar niña recién nacida de su progenitora (mujer afrodescendiente, víctima de violencia sexual en situación de discapacidad)

 

(La clínica accionada) no acreditó que la persona a la que entregó la menor de edad contara con la autorización de la madre para salir del centro clínico con ella y para hacerse cargo de su cuidado. La conducta desplegada por los profesionales del centro médico no solo configuró la vulneración de los derechos a la capacidad jurídica y a tener una familia de Lucero, sino ante todo la violación de los derechos fundamentales de su menor hija. Lo anterior, por cuanto a partir de la decisión imprudente de entregar la niña a una tercera persona sin el consentimiento expreso e informado de la madre pudo comprometer su responsabilidad en la amenaza de los derechos fundamentales a la integridad personal, a la dignidad humana y a tener una familia y no ser separado de ella de la menor de edad.

 

VIOLENCIA INSTITUCIONAL-Omisión de protección de entidades y autoridades, frente a víctimas de violencia sexual 

 

El Estado Colombiano falló en su tarea de proteger de manera efectiva los derechos fundamentales de Lucero perpetuando las violencias que se han ejercido en su contra y causándole daño al no asumir con la debida diligencia su caso.

 

PERSONA CON DISCAPACIDAD-Sujeto de especial protección constitucional/PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Medios de prueba para acreditar tal situación

 

(…), la Corte ha optado por el principio de libertad probatoria y ha puntualizado que la autoridad judicial puede acudir a incapacidades médicas, a la historia clínica o a cualquier otro medio de prueba que permita dar cuenta del estado de discapacidad de una persona.

 

ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Juez debe verificar que efectivamente cesó la vulneración o amenaza de derechos fundamentales

 

DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Protección constitucional

 

PROTECCION DE LA MUJER FRENTE A TODO TIPO DE VIOLENCIA-Particularmente contra violencia intrafamiliar

 

PROTECCION A MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA Y LA PERSPECTIVA DE GENERO-Protección constitucional e internacional

 

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Obligación del Estado de prevenir, investigar y sancionar con la diligencia debida

 

ESTEREOTIPOS DE GÉNERO-Dan lugar a condiciones históricas de discriminación contra la mujer en varias facetas

 

DERECHOS DE LAS MUJERES Y DEBER DE NO DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Estado tiene la obligación de eliminar los estereotipos de género hacia las mujeres

 

ADMINISTRACION DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Deber constitucional y legal de todos los jueces de administrar justicia con enfoque de género, siempre que se encuentren frente a un caso de violencia intrafamiliar o sexual

 

DISCRIMINACION INTERSECCIONAL O MULTIPLE-Concepto

 

ENFOQUE DE INTERSECCIONALIDAD-Aplicación

 

DERECHO A LA IGUALDAD Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN RACIAL-Estereotipos de género contra la mujer afrodescendiente

 

(…), las mujeres afrodescendientes están expuestas a mayores índices de violencia y abusos en su contra que se explican, en gran medida, por tradiciones racistas y patriarcales que continúan vigentes hoy en día y que operan de manera similar en diferentes lugares geográficos.

 

MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Concepto/MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD-El Estado tiene la obligación de remover barreras que impidan la plena inclusión social de las personas en situación de discapacidad

 

CONVENCION SOBRE DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones

 

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Obligaciones estatales frente a la garantía del derecho de las personas en situación de discapacidad a ejercer plenamente su capacidad jurídica

 

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Derecho a tomar decisiones autónomas e informadas

 

PROTECCION DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y DERECHO A CONFORMAR UNA FAMILIA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional

 

PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Titularidad de derechos reproductivos y derecho a fundar una familia de forma responsable, siempre que así lo quieran de forma libre e informada

 

PROTECCION DE MUJERES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional reforzada

 

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Protección especial a las mujeres en situación de discapacidad y el derecho a conformar una familia

 

DERECHOS DE LAS MUJERES Y DEBER DE NO DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Estado tiene la obligación de eliminar los estereotipos de género hacia las mujeres en situación de discapacidad y su derecho a conformar una familia

 

PROTECCION DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Medidas para que los menores de edad tomen decisiones autónomas e informadas sobre el ejercicio de sus derechos

 

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Procedimiento a seguir cuando ocurren actos de violencia y las formas de asistencia a víctimas de maltrato intrafamiliar, según Ley 294 de 1996

 

VIOLENCIA INSTITUCIONAL CONTRA LA MUJER-Se caracteriza por la posición de superioridad de quien representa al Estado frente a la víctima

 

 

Referencia: Expediente T- 7.883.230

 

Acción de tutela instaurada por Marisol actuando como agente oficiosa de Lucero contra la Secretaría de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de Cali y otros

 

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

 

 

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

 

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, y los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Alejandro Linares Cantillo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo de única instancia dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes Con Función de Control de Garantías de Cali el 16 de diciembre de 2019,[1] en la acción de tutela promovida por Marisol como agente oficiosa de Lucero contra la Secretaría de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de Cali y la Comisaría de Familia. Teniendo en cuenta que en el presente asunto se estudiará la situación de una mujer en condición de discapacidad cognitiva[2] que presuntamente fue víctima de violencia sexual y de su hija menor de edad, como medida de protección a su intimidad, esta Sala ha decidido suprimir los datos que permitan su identificación. En consecuencia, su nombre y el de sus familiares serán remplazados con nombres ficticios, los cuales se escribirán con letra cursiva así:[3]

-         Marisol: accionante y tía de Lucero.

-         Lucero: titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. Es en nombre de quien se interpone la acción de tutela.

-         Ana: es la hija menor de Lucero cuyos derechos también se buscan proteger a través de esta acción de tutela.

-         Claudia: tía de Lucero a la cual le fue entregada la hija recién nacida en la Clínica Colombia de Cali.

-         Susana: prima de Lucero, se le atribuye haber entregado la bebé de Lucero a una persona conocida para que se hiciera cargo de ella argumentando una mejor posición económica.

-         Andrea: hija de Marisol y prima de Lucero. Lucero se encontraba viviendo en su casa cuando habría sido abusada sexualmente. Fue quien dio aviso a la Comisaría de Familia sobre la situación de Lucero.

-         Jorge: ex compañero sentimental de Andrea. Esta última formuló en su contra un proceso por violencia intrafamiliar. También fue identificado como presunto agresor de Lucero y posible progenitor de su menor hija.

-         Elisa: prima de Lucero, actualmente convive con ella y sus hijos.

-         Humberto: primo de Lucero. Es hijo de Marisol y fue identificado como presunto agresor de Lucero y posible progenitor de su menor hija.

-         Juana: abogada, defensora de oficio de mujeres víctimas de todo tipo de violencia. Ha intervenido activamente en el caso (i) formulando la denuncia penal sobre el presunto abuso sexual del que habría sido víctima Lucero; (ii) ayudando en la búsqueda de la hija de Lucero y (iii) brindado apoyo social y jurídico a la accionante y sus familiares.

-         Gonzalo: amigo de Jorge. Vivía en arriendo en la casa de Andrea. Es identificado como presunto agresor de las mujeres de la familia.

-         Álvaro: persona cercana a Jorge. Es identificado como presunto agresor de las mujeres de la familia.

 

I. ANTECEDENTES

 

1.                 El 2 de diciembre de 2019[4] la señora Marisol, actuando para proteger los derechos de su sobrina Lucero, interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de Cali y la Comisaría de Familia de la misma ciudad, al considerar vulnerados los derechos a la igualdad, a la dignidad humana, a la integridad personal y a la salud de su representada. Lo anterior, por cuanto estas entidades no habrían actuado de forma diligente ante las solicitudes de “restablecimiento de derechos” presentadas en favor de Lucero y su hija recién nacida.

 

1. Hechos

 

2.                 La accionante manifestó que Lucero es una mujer afrodescendiente, mayor de edad, con discapacidad cognitiva,[5] desplazada por la violencia y madre de dos niñas. Presuntamente ha sido víctima de dos abusos sexuales. El primero ocurrió hace varios años en el pueblo en el que nació, a raíz de ello quedó en embarazo y tuvo a su hija mayor. Según la accionante, Lucero cuidó de su primera hija hasta que cumplió un año y medio de edad; en ese momento, su tía Claudia decidió llevárselas a vivir a Cali para protegerlas; así, la hija mayor de Lucero quedó bajo el cuidado de Claudia.[6] El segundo abuso sexual habría ocurrido a principios del año 2019 cuando Lucero aún era menor de edad,[7] en esta oportunidad se identificó como posible victimario a uno de los integrantes de su núcleo familiar. Producto de esta situación quedó en estado de embarazo. Este hecho fue puesto en conocimiento de la Comisaría de Familia en agosto de 2019, por parte de la prima con la que vivía en ese momento, Andrea, pero “nunca hicieron nada para protegerla.”[8]

 

3.                 Lucero dio a luz a una menor, llamada Ana, en la Clínica Colombia de la ciudad de Cali el 24 de octubre de 2019.[9] Luego del parto, Lucero mostró rechazo hacía la recién nacida y, por esa razón, fue remitida a la unidad de psiquiatría del Hospital Universitario del Valle. Sin embargo, como este centro asistencial solo permitía el ingreso de la paciente y no de su hija recién nacida, la Clínica Colombia autorizó a la señora Claudia, tía de Lucero, para que se hiciera cargo de la menor.[10] El 29 de octubre del mismo año el Hospital Universitario del Valle atendió a Lucero y autorizó la aplicación de un “implante subdérmico etonorgestrel.”[11]

 

4.                 A partir de entonces la recién nacida desapareció. La accionante indicó que Claudia  “le entregó la niña a Susana porque ella dijo que la iba a criar, pero luego Susana salió a decir que se la dio a la tía del marido, porque tenía plata y se iba a quedar con la niña.”[12] Manifestó que “cuando Lucero se dio cuenta que le quitaron su hija y no se la devuelven, comenzó a reclamar y pedir ayuda para que le devuelvan su bebé y pidió que la llevaran a la Fiscalía.” Más adelante, el 31 de octubre de 2019, la señora Juana, conocida de la presunta víctima, interpuso denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación por la posible comisión del delito de “acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir” sobre la persona de Lucero y por la desaparición de su hija recién nacida.[13]

 

5.                 La señora Marisol sostiene que Lucero, “a pesar de su condición actual, derivada de esas violencias, es una mujer muy trabajadora, aseada, ordenada, juiciosa, sabe leer, firmar, entiende y razona, solo tiene dificultad para socializar con las personas y eso es por las violencias que ha sufrido y porque no le han dado terapias.” Agregó que su sobrina “trabaja en un taller de ropa y su función es planchar ropa y no hay queja, su trabajo es muy bueno, también hace aseos en casas, cuida niños y niñas como lo hizo en casa de tía Claudia, es decir, puede criar a su propia hija.”[14]

 

6.                 Bajo ese contexto, la señora Marisol solicitó la protección de los derechos fundamentales de su sobrina Lucero. En concreto, como medida de protección busca que la hija de su sobrina le sea devuelta. Además, consideró vulnerados los derechos fundamentales de petición, a la salud en conexidad con los derechos fundamentales a la vida e integridad personal, a la igualdad, trato digno, dignidad humana y derechos de las mujeres, entre otros. Planteó como pretensión que se “ordene a la accionada y vinculados garantizar sus derechos vulnerados, cuidados personales, en el sentido de atender de forma prioritaria la solicitud de audiencia y hacer todo lo que sea de su competencia para garantizar el restablecimiento de derechos de LUCERO y su recién nacida hija.”[15]

 

2. Trámite de instancia y respuesta de las accionadas y vinculadas

 

7.                 El 3 de diciembre de 2019, el Juzgado Primero Penal para Adolescentes Con Función de Control de Garantías de Cali asumió el conocimiento de la acción de tutela, notificó a las entidades accionadas con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda y vinculó a la Fiscalía 19 URI de Cali, al Hospital Universitario del Valle, a la Clínica de Colombia, a la Red de Salud Ladera, a varias mujeres de la familia de Lucero, con el mismo objetivo.[16]

 

8.                 La Comisaría de Familia (en adelante “la Comisaría”) se opuso a las pretensiones de la demanda.[17] Manifestó que no tenía conocimiento del nacimiento y posterior desaparición de la menor. Sostuvo que en ese despacho cursaba un proceso de violencia intrafamiliar entre la señora Andrea, y su ex compañero sentimental Jorge. En ese trámite, la señora Andrea presentó un incidente sobre las medidas adoptadas en la resolución de violencia intrafamiliar en el mes de agosto de 2019, en el cual indicó que Lucero presuntamente había sido víctima de abuso sexual por parte de su ex compañero. Ante esto, la Comisaría le informó que debía dirigirse a la Fiscalía General de la Nación a formular la respectiva denuncia, ya que Lucero era mayor de edad y la Comisaría de Familia se encargaba del restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes en el marco de la violencia intrafamiliar.

 

9.                 La Clínica Colombia[18] y el Hospital Universitario del Valle[19] se opusieron a las pretensiones de la demanda. El primero manifestó que la salida de la recién nacida se dio el 28 de octubre de 2019. Esta le fue entregada a la señora Claudia en calidad de tutora de Lucero, luego de que firmara una carta en la que se hacía responsable de su cuidado y recibiera las recomendaciones de atención de la menor.  A su turno, el Hospital Universitario sostuvo que la accionante no demandaba una prestación de salud o la práctica de un procedimiento médico que fuera responsabilidad de ese centro médico, sino una actuación diferente relacionada con la devolución de una menor.

 

10.            Claudia se opuso a las pretensiones de la demanda.[20] Indicó que acogió en su casa a Lucero luego de que, al parecer, fuera abusada sexualmente y quedara en estado de embarazo. Sostuvo que la acompañó a las citas prenatales y en la atención del parto, y junto con Susana se hicieron cargo de la recién nacida dada la condición de discapacidad de Lucero y el riesgo de que esta “regalara” a la menor. Solicitó que se oficie a la Comisaría para que adelante gestiones tendientes a revisar la situación de discapacidad de Lucero, la denuncia penal por abuso sexual, la situación del entorno familiar y el restablecimiento de derechos de la recién nacida.

 

3.  El fallo objeto de revisión

 

11.            Sentencia de única instancia.[21] Mediante fallo del 16 de diciembre de 2019 el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali declaró improcedente el amparo por haberse configurado un hecho superado.[22] Lo anterior, porque ese mismo día la accionante informó que el 12 de diciembre la hija recién nacida de Lucero había sido finalmente entregada y se encontraba reunida con ella.

 

4. Actuaciones en sede de revisión

 

12.            Mediante Auto del 18 de septiembre de 2020, notificado el 5 de octubre del mismo año, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro[23] escogió para revisión el expediente de la referencia y lo repartió al despacho de la magistrada Diana Fajardo Rivera.

 

13.            A través de autos del 22 de octubre, del 2 de diciembre de 2020 y del 15 de febrero de 2021, la Corte decretó la práctica de pruebas necesarias para decidir de fondo. En ese sentido, solicitó información dirigida a clarificar las condiciones psicosociales de Lucero; el diagnóstico de su discapacidad cognitiva; su afiliación al sistema de salud; el acceso a tratamientos para enfrentar el abuso sexual del que presuntamente fue víctima; su consentimiento sobre la implantación de un dispositivo de  planificación, la entrega de su recién nacida a una tercera persona y la posibilidad de entablar comunicación directamente con ella, con miras a obtener su versión de los hechos; el cumplimiento de los protocolos de entrega de menores por parte de los centros hospitalarios vinculados al trámite; el cumplimiento de los estándares consignados en la Resolución 1904 de 2017 del Ministerio de Salud sobre protección de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad; la aplicación de un enfoque de género y social de la discapacidad por parte de los centros de salud concernidos en el asunto, de la Comisaría de Familia y la Fiscalía General de la Nación; y la expedición de alguna guía o protocolo para los funcionarios judiciales relacionada con la atención y comparecencia de las personas con discapacidad a los diferentes procesos judiciales a partir de la entrada en vigor de la Ley 1996 de 2019,[24] entre otros aspectos. 

 

14.            Así entonces, se ofició (i) a Marisol; (ii) a la Clínica Colombia de Cali; (iii) al Hospital Universitario del Valle; (iv) a la Comisaría de Familia; (v) a la Secretaría de Salud de Santiago de Cali; (vi) a la Fiscalía 19 URI - Actos urgentes de Santiago de Cali;(vii) a la Fiscalía General de la Nación; (viii) al Ministerio de Salud y a la Superintendencia Nacional de Salud; (ix) al Consejo Superior de la Judicatura. Igualmente, (ix) se invitó a emitir concepto especializado a la Subsecretaría de Equidad de Género de la Alcaldía de Cali y a organizaciones de la sociedad civil que trabajan asuntos relacionados con la protección de los derechos de las mujeres y de las personas con discapacidad.[25]

 

15.            En paralelo, en el Auto del 2 de diciembre de 2020 la Corte vinculó al trámite a la Secretaría de Salud Pública de Cali; a la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía de Cali; a la Subsecretaría de Equidad de Género del mismo municipio; y a Casa Matria del municipio de Cali. Así mismo, se comisionó a la juez de primera instancia para que practicara prueba testimonial a las señoras Lucero, Marisol y Juana; por último, dispuso la suspensión del proceso.

16.            A continuación, la Sala presentará las respuestas de las entidades que fueron vinculadas[26] al proceso y reseñará las visitas psicosociales que fueron practicadas en el lugar de residencia de Lucero, así como el testimonio que rindió ante el juez de primera instancia, producto de la inspección judicial comisionada. Los principales argumentos y la información más relevante contenida en las demás intervenciones serán referenciados brevemente; una síntesis más profunda de las mismas se encuentra en el anexo de la presente sentencia.

 

-         Respuesta de la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía de Cali

 

17.            La Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía de Cali[27] respondió mediante escrito suscrito por la Secretaria del Despacho, Fabiola Perdomo Estrada, la cual señaló que, de conformidad con el Decreto Extraordinario Municipal 516 de 2016, la mencionada autoridad es la encargada de liderar, promover, proteger, restituir y garantizar los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad por razones sociales, económicas, físicas o mentales. Asimismo, anexó la visita psicosocial realizada el 11 de diciembre de 2020 y la respuesta de la Subsecretaría de Equidad de Género. 

 

18.            La Subsecretaria de Equidad de Género, Nancy Faride Castillo, mencionó las funciones de la Secretaría de Bienestar Social y su composición. Tras referirse a las estrategias de atención que brinda la Subsecretaría se concentró en el proceso de tutela para exponer que el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías no garantizó la debida protección que se solicitó mediante la acción de amparo. Si bien la hija de Lucero fue entregada a su madre, la autoridad judicial debía analizar las condiciones específicas de la mujer y determinar si había necesidad de tomar una decisión de fondo, pues es evidente que Lucero y su hija se encuentran en una situación de riesgo. Con este actuar el mismo juzgado generó un contexto de violencia para la mujer, dado que desconoció todas las particularidades del caso, el enfoque de género y la atención diferenciada que se ha debido aplicar. En su opinión, es fundamental recordar a las instituciones que tengan en cuenta las violencias basadas en género, el marco de las relaciones de poder asimétricas que sobrevaloran lo masculino y subvaloran lo femenino y el enfoque diferencial, para considerar aspectos como el nivel socioeconómico, la condición étnica o racial, el género, la capacidad física y cognitiva, la orientación sexual y el contexto social cuando se ocupan de casos como el de Lucero.[28] 

 

- Visita psicosocial del 11 de diciembre de 2020[29]         

 

19.            La visita y el informe fueron realizados por la trabajadora social Ana Milena Valencia Victoria, como parte del equipo de atención a mujeres víctimas de violencias basadas en género de la Subsecretaría de Equidad de Género; y por Diego Fernando Sarmiento, miembro del Programa de Atención para Personas Mayores. En primer lugar, partiendo de la entrevista realizada a Andrea, persona que atendió la visita, se señala el contexto y caracterización familiar de Lucero. Se trata de una mujer de 19 años, cuya madre falleció en el año 2019 y aunque tiene seis hermanos, ninguno quiso vivir con ella, mencionan que “no les hace caso, se va cuando quiere a la calle, a veces se quiere bañar y no le gusta estudiar.” En consecuencia, Marisol, tía de la mujer, decidió apoyarla y por un tiempo vivieron juntas en la casa de Andrea, hija de Marisol y prima de Lucero. Aproximadamente, a comienzos del segundo semestre de 2020, Lucero se mudó con Elisa, otra de sus primas. Lucero tiene dos hijas, una de cuatro años y otra de uno. La primera está a cargo de Claudia, una de las tías de la mujer y, se desconoce quién es su padre. La segunda, vive con Lucero; Andrea aseguró que, después de indagar a varias personas de la familia “se enteraron que el padre era uno de los hijos de Marisol llamado Humberto de 25 años”.  Este último es ayudante de construcción y no responde por la manutención de la menor. La familia cuenta que la segunda hija, supuestamente, fue regalada a personas desconocidas, pero que Marisol logró recuperarla por medio de acciones legales y devolvió la niña a su madre.

 

20.            En segundo lugar, se mencionan las condiciones socioeconómicas e individuales de Lucero, la cual no cuenta con EPS, pertenece al SISBEN III con un puntaje de 18.16 y es víctima de desplazamiento forzado. La satisfacción de sus necesidades básicas depende totalmente de su prima Elisa y, en ocasiones, de otros miembros de la familia. No existe historia clínica o evidencia que indique algún tipo de discapacidad o de que se haya realizado alguna valoración médica. Sin embargo, los familiares mencionan que es de amplio conocimiento que Lucero no sabe leer, escribir, ni reconocer los colores o las letras; y que le es difícil acatar normas y respetar límites. Por otro lado, los trabajadores sociales dejaron consignadas las siguientes conclusiones en el acta: (i) del comportamiento y lenguaje es posible inferir algún tipo de discapacidad cognitiva, así esta no haya sido valorada; (ii) puede haber diferentes tipos de discapacidades en la familia, pues la hija mayor de Lucero tiene dificultades con el lenguaje y una prima de ella tiene posiblemente hipoacusia bilateral; y (iii) a pesar de que Lucero vive con familiares, no se evidencia una red de apoyo que la acompañe en la restitución de sus derechos.

 

21.            A partir de los datos obtenidos en la visita, el equipo profesional recomendó la intervención inmediata del ICBF y de las Comisarías de Familia, con el fin de garantizar el restablecimiento de los derechos de Lucero y sus hijas. Además, se resaltó la importancia de las redes de apoyo, como deber social y derecho, al ser un soporte construido desde la noción de corresponsabilidad entre la familia, la comunidad, las instituciones y la sociedad, con el fin de proteger y brindar acompañamiento a las personas que necesitan ayuda para superar situaciones de inequidad y exclusión social.[30]

 

-         Respuesta de la Secretaria de Salud Pública de Cali

 

22.            La Secretaria de Salud Pública de Cali,[31] Miyerlandi Torres Agredo, informó que, de conformidad con la Ley 1257 de 2008[32] y la Resolución 459 de 2012,[33] puso a disposición de la ciudadanía una línea telefónica que está orientada a la atención, escucha, contención y direccionamiento en la ruta de atención para los casos de sospecha de violencia y otros temas de salud mental. Esta línea está conectada 24 horas los siete días de la semana con el Centro Regulador de Urgencias y Emergencias del municipio y la operan psicólogos entrenados para situaciones de crisis. Además, en cumplimiento de la Ley 1257 de 2008 y la Política Pública de las Mujeres de Cali, la Alcaldía diseñó metodologías de trabajo implementadas para atender a las mujeres, mediante rutas en los protocolos de atención e intervención, lo que fortalece el trabajo por la equidad de género y erradica todos los tipos de violencia.[34]

 

23.            Por otro lado, Martha Sonia Rivera Lozada, actuando como abogada contratista del Grupo Jurídico de la Secretaría de Salud Pública, indicó que la entidad ha desarrollado varias acciones con los diferentes actores del sistema local de discapacidad. Entre ellas, asistencias técnicas a las diferentes entidades administradoras de planes de beneficio, a los institutos prestadores de salud y a las empresas sociales del Estado (Red de Salud Norte, Oriente, Suroriente, Centro y Ladera), para que realicen ajustes razonables, con el fin de garantizar que la prestación del servicio atienda los requerimientos específicos para asegurar a las personas en situación de discapacidad el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.

 

- Visita psicosocial del 14 de diciembre de 2020[35]

 

24.            La Secretaria informó que, para cumplir con la orden de la Corte Constitucional de practicar una visita psicosocial a la residencia de Lucero, se reunió a un equipo de profesionales, conformado por una psicóloga, un terapeuta ocupacional y una enfermera. En el marco de la visita, se encontró que Lucero  (i) no está registrada en la base de datos de afiliados del ADRES; (ii) no hay reporte de violencia de género e intrafamiliar durante los últimos tres años en el Sistema de Vigilancia en Salud Pública; (iii) no es posible identificar su inscripción en el Registro para la Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad, (iv) no se encuentra en el Sistema Integral de Información de la Protección Social-SISIPRO como persona con discapacidad, ni existe historia clínica o certificado de discapacidad, y (v) tampoco aparece en el Registro Único de Víctimas.

 

25.            Adicionalmente, se obtuvo la siguiente información: (i) Lucero vive con Elisa y tres menores de edad en una residencia pequeña que se encuentra en condiciones adecuadas de aseo, iluminación y ventilación; (ii) se evidenció un desfase entre la edad cronológica de la mujer y sus funciones cognitivas; (iii) se detectaron situaciones de vulnerabilidad social y de riesgo, por violencia sexual y otras violencias en el entorno vital; (iv) no fue posible evidenciar una red de apoyo fuerte, pues este se reduce a la ayuda que le brinda la señora Elisa; (v) la señora Lucero no ha denunciado de manera oficial la violencia sexual, por lo que no se han activado las rutas correspondientes; y (vi) la hija mejor de Lucero no cuenta con aseguramiento en salud ni tiene la vacunación al día, pero se encuentra saludable y sin signos de malnutrición. 

 

26.            Frente a las preguntas realizadas por la Corte Constitucional manifestó que (i) identificó una afectación en la parte volitiva de la accionante, con dificultad para actuar en función de lo que comprende (la capacidad de controlar y asumir situaciones); presenta un desequilibrio ocupacional y se evidencia una baja capacidad en las habilidades de adaptación a las demandas del contexto familiar, social y laboral; (ii) Lucero está expuesta a situaciones de riesgo y a cualquier tipo de violencia por su condición de vulnerabilidad (tiene una capacidad disminuida para anticiparse, hacer frente y resistir los efectos de un peligro). La falta de recursos económicos, sociales y de información sobre aspectos sexuales dificultan su capacidad de defensa física y comunicación; (iii) Lucero no cuenta con ningún programa del Estado, el apoyo económico solo lo recibe de la familiar con la que vive; (iv) los padres fallecieron, cuenta con cinco hermanos, de los cuales dos presentan dificultades cognitivas. Ninguno apoya a Lucero, no tienen contacto frecuente con ella, ni aportan económicamente para la manutención; (v) no ha accedido a ningún programa para la atención y/o ayuda a mujeres víctimas de violencia sexual, ni en ningún programa dirigido a personas en situación de discapacidad cognitiva; (vi) sobre la situación actual de la hija de Lucero, advirtió que la encontró bien alimentada y aseada. La niña fue el resultado de violencia sexual. El padre no responde por la menor y no tiene contacto con Lucero actualmente. Cuando Lucero mantenía contacto con él, el individuo tenía actitudes de desprecio y agresividad hacia ella. La hija mayor de Lucero vive con una tía. 

 

 

 

-         Las pruebas practicadas por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali comisionado por la Corte Constitucional[36]

 

27.            La inspección judicial tuvo lugar el día 2 de febrero de 2021.[37] En la vivienda se encontraban Elisa, Lucero y dos menores de edad. De los datos recogidos se encontró que, para la fecha, Lucero tenía 19 años, es una mujer soltera y cursó hasta primero de primaria. Respecto de las preguntas realizadas, Lucero manifestó (i) haber estado de acuerdo con que su tía Marisol acudiera ante un juez en búsqueda de ayuda y protección para ella y su hija recién nacida; (ii) no haber recibido la información necesaria por parte del hospital sobre las consecuencias de implantarle el dispositivo de planificación ni firmó autorización alguna; (iii) que no sabe cuáles son sus ingresos y gastos, no se encuentra trabajando, no recibe dinero, pero ayuda con la venta de la tienda de Elisa; y (iv) que su hija y ella dependen económicamente de su prima Elisa, mujer que cubre el alquiler de la vivienda por 350.000 pesos y debe mantener a sus hijos de once y tres años de edad. Además, Lucero únicamente dijo “no” cuando le fue preguntado si ha tenido dificultades para asistir a las entrevistas y citas programadas por la Fiscalía General de la Nación y Medicina Legal. En consecuencia, Elisa señaló que la primera vez que Lucero asistió a la Fiscalía le entregaron un oficio para ir a Medicina Legal, pero no la pudieron llevar por falta de tiempo. Nuevamente, en noviembre de 2020, la Fiscalía expidió un segundo oficio para solicitar que Lucero se presentara ante Medicina Legal, lo cual ocurrió, pero no pudo hablar. A la fecha está pendiente la comparecencia de Lucero ante la mencionada entidad.

 

28.            En el Acta de Inspección Judicial se presentó una descripción del lugar de residencia, de la composición del núcleo familiar, de la entrevista realizada, así como unas observaciones finales. Frente a lo primero, la autoridad judicial indicó que Lucero vive en un domicilio de tres pisos, en uno viven las dos mujeres y en los demás otras familias. El domicilio de Lucero se compone de la sala-comedor y un espacio de venta de artículos no perecederos, dos cuartos, la cocina, la zona de lavado de ropa y un baño de uso común. La casa es de ladrillo con paredes repelladas de color blanco, pisos de baldosa y cuenta con todos los servicios públicos. Adicionalmente, mencionó que el núcleo familiar de Lucero está compuesto por su hija Ana de un año y tres meses de edad, su prima Elisa de 29 años, y los hijos de esta última, que tienen once y tres años.

 

29.            La autoridad judicial señaló que, una vez llegó al domicilio de Lucero y tuvo el primer contacto con ella, le explicó el motivo de la visita, a lo que la mujer se mostró tímida. Frente a las preguntas realizadas contestó con monosílabos o frases cortas. Además, se movía constantemente por el espacio físico donde la entrevista fue realizada, sosteniendo a su hija en brazos de manera protectora y amorosa. Se concluyó que Lucero se expresa verbal y gestualmente mejor cuando hay presencia de personas que le generan confianza. El juzgado envió adjunto al acta (i) copia de la contraseña de la tarjeta de identidad de Lucero; (ii) copia de la cédula de Elisa; (iii) copia del Certificado del 24 de octubre de 2019 de nacido vivo de la hija de Lucero; y (iv) fotografías de la inspección judicial.[38]

 

30.            Al juez de instancia también se le pidió practicar pruebas testimoniales a la accionante y a la señora Juana, quien formulara la denuncia ante la Fiscalía por el presunto abuso sexual del que habría sido víctima Lucero. La primera, la señora Marisol,[39]  manifestó que no se encontraba en condiciones de acudir presencialmente al Juzgado y no contaba con los medios tecnológicos para realizar la diligencia testimonial de manera virtual. Sin embargo, mencionó que su intervención en el caso “era solo por la entrega de la niña y que lo hice porque ella no le gusta hablar, ella es muy tímida, no tiene ningún problema psiquiátrico, vive con mi hija Elisa, el papá de la niña es mi hijo Humberto, ellos se enamoraron y cuando tiene le ayuda económicamente. La denuncia penal no sé cómo fue, porque ella no fue abusada.”

 

31.            Por su parte, la señora Juana[40] rindió testimonio ante el juez de instancia. La Sala estima pertinente advertir que esta prueba se requirió por cuanto la señora Juana fue quien formuló la denuncia por el presunto abuso sexual del que habría sido víctima Lucero; además, ha acompañado a la afectada y su familia en distintos escenarios ya que se trata de una abogada que presta asesoría gratuita a mujeres víctimas de violencia de género.

 

32.            La señora Juana señaló que conoció a Lucero porque Andrea acudió a una consulta jurídica, en el marco de la ruta de atención a mujeres víctimas de la violencia que lidera, para contarle que su prima Lucero era una mujer desplazada, que había sido víctima de una violación, cuyo producto fue el nacimiento de una niña que luego le arrebató una de sus tías. Lucero fue enviada a vivir con Andrea, donde debía ayudar con todos los oficios domésticos y la crianza de los otros niños de la familia, mientras la segunda mujer atendía un puesto de arepas en la calle. En consecuencia, Lucero se quedaba sola en la casa con la hija de Andrea de siete años y con Jorge, individuo al que Lucero debía cocinarle y quien era conocido por haber agredido a más de cuatro mujeres, entre ellas Andrea. Con el paso del tiempo, Lucero dejó de querer ir a estudiar, estaba retraída y no usaba toallas higiénicas, por lo que, la señora Juana consideró que la mujer estaba siendo víctima de violencia sexual, y solicitó la intervención inmediata de la Comisaría de Familia. Dicha entidad ordenó a Jorge no volver a ingresar a la vivienda de Andrea, en consecuencia, un amigo del hombre (Gonzalo) amenazó a Andrea con hacerla desaparecer e incluso su mismo hermano (Álvaro) le dijo que si seguía ayudando a Lucero le disparaba en la cabeza.

 

33.            Además, la Comisaría de Familia ordenó que Lucero fuera enviada a vivir con unas tías, quienes la agredieron por estar embarazada y se negaron a iniciar una ruta de atención para víctimas de violencia sexual. Luego del nacimiento, las tías aprobaron aplicar a Lucero un implante anticonceptivo, con el argumento de que “Lucero no es el comedero de todo el mundo”, y le quitaron la niña para venderla a una pareja. Lucero resultó con fiebre y dolor en los pechos. Estaba afectada emocional y físicamente no quería comer ni tomar agua.

 

34.            Posteriormente, la señora Juana acudió, junto con Marisol, a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía y a la Policía a pedir ayuda, dado que Lucero había manifestado su voluntad de querer recuperar a su hija. Asimismo, la señora Juana les dijo a las tías que iban a interponer una acción de tutela, a lo que las mujeres respondieron: “para que devolver la niña a esa negra tan flaca, que ya se está muriendo, que no tiene nada para mantenerla, es mejor vender la niña a personas con dinero que la pueden criar.” Manifestó que gracias a la tutela Lucero fue atendida por la Fiscalía, entidad que le realizó unas valoraciones por psiquiatría y atención social y psicología. Según la señora Juana, los resultados no arrojaron enfermedad mental alguna,[41] pero sí un diagnóstico de personalidad introvertida, pasiva y de mucho silencio, con dificultades de comunicación por todas las violencias a las que Lucero se ha enfrentado. Las mujeres continuaron insistiendo en la devolución de la hija de Lucero a las tías. Varias veces se negaron a la entrega, pero finalmente una noche dejaron un bebé de sexo femenino con la condición de que ellas iban a supervisar la crianza. Si bien devolvieron un bebé, nunca se hizo la prueba de ADN para saber si efectivamente era la niña que habían separado de su madre. Lo anterior se puso a consideración de la Fiscalía y de la Comisaría de Familia, pero no atendieron el caso. 

35.            A raíz del proceso de tutela, las amenazas por parte de Jorge, Álvaro y Gonzalo, se intensificaron no sólo a Lucero y al grupo familiar, sino también a la señora Juana. La única protección fue una orden de alejamiento a Jorge por violencia intrafamiliar hacia Andrea. Sin embargo, este aprovechaba que Gonzalo era inquilino de Andrea para afectar a esta última y saber de Lucero. La señora Juana expuso que han sido muchos los obstáculos a los que se han tenido que enfrentar Lucero y su familia para poder acceder a la protección y atención de entidades como la Fiscalía y Medicina Legal. Si bien la señora Juana ha puesto a disposición su hogar como lugar de acogida para Lucero y otras mujeres de la familia, y las ha llevado a la Fiscalía, no tienen dinero para pagar el transporte ni tiempo disponible para continuar la ruta de atención que ella puede brindarles. Asimismo, manifestó que el caso de Lucero se encuentra en manos de la Fiscalía Cuatro de CAIVAS.  Finalizó la diligencia aclarando que no ha cobrado por la asesoría que ha brindado a Lucero y su familia.

 

36.            Las demás pruebas recaudadas durante la etapa de revisión se resumen en el siguiente cuadro:

 

Clínica Colombia[42]	Siguió su protocolo para “prevención de robo intra institucional de niños y egreso seguro del menor en casos de riesgo por condición materna.” Con sustento en el mismo entregó la recién nacida a la familiar que fungía como responsable de la mujer gestante. Para proteger los derechos de la recién nacida puso el caso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y el ICBF.
Hospital Universitario del Valle[43]	Confirmó que el día 29 de octubre de 2019 le incorporó un implante subdérmico etonorgestrel a Lucero. Para ello realizó proceso de consejería con la prima de la paciente. No tiene constancia de que se haya continuado prestando atención psicológica o psiquiátrica a Lucero.
Secretaría de Salud de Cali[44]	Lucero no tiene afiliación a ninguna EPS del régimen contributivo o subsidiado y cuenta con un puntaje de 18.86 en el Sisbén. No ha expedido protocolos para entrega de niños recién nacidos a personas distintas de sus padres en centros de atención médica, pues esto es competencia del ICBF. Ha trabajado en la implementación de apoyos, ajustes razonables y salvaguardas para la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad. El protocolo de atención a las víctimas de violencia sexual está consignado en la Resolución 459 de 2012 de Ministerio de Salud, pero este no contempla disposiciones especiales para personas con discapacidad.
Fiscal Cuarto Seccional Unidad de Caivas (Centros de Atención e Investigación Integral a las Víctimas de Delitos Sexuales)[45]	Asumió conocimiento del asunto por remisión que le hiciera la Fiscalía 19 Seccional adscrita a URI el 13 de noviembre de 2019. La denuncia fue formulada por la señora Juana el 31 de octubre de 2019. La Fiscalía a cargo dispuso la entrevista a la víctima y su remisión a medicina legal para valoración sexológica. Lucero fue citada al despacho, pero presentó dificultad para rememorar hechos y dar respuesta al cuestionario. Ante la falta de colaboración de los familiares y acompañantes de Lucero el proceso continúa en averiguación.
Comisaría de Familia[46]	No encontró documentos que evidencien algún manejo administrativo a la situación expuesta en la demanda, salvo una copia de la denuncia que la señora Juana (abogada que ha acompañado a Lucero y su familia durante el proceso, presta asesorías gratuitas a mujeres víctimas de violencia de género) realizó en la Fiscalía General de la Nación por acto sexual abusivo con incapaz de resistir, en la que figura como víctima Lucero.
Ministerio de Salud y Protección Social[47]	Realiza asistencia técnica y acompañamiento a las entidades territoriales, a las aseguradoras y a las prestadoras, para que durante la atención en salud garanticen el goce pleno de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad.
Secretaría de Salud de la Gobernación del Valle del Cauca	Realiza asistencia técnica relacionada con temas como los derechos sexuales y reproductivos, la salud pública y la sexualidad a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Afirmó que la asistencia técnica que se brinda, en el marco de casos de violencia sexual, no debe conllevar requisitos adicionales a la solicitud y copia de la denuncia.
Fiscalía General de la Nación[48]	Sintetizó los lineamientos del “Protocolo de Investigación de Violencia Sexual”, el cual está enfocado en la víctima y contempla la necesidad de implementar ajustes razonables cuando se reciben casos que involucran personas en condición de discapacidad, con el fin de que logren denunciar hechos de violencia sexual y acceder a las rutas de asistencia y protección en igualdad de condiciones con el resto de la población. También describió las directrices del “Manual de Atención al Usuario”, que busca estandarizar la atención a las víctimas en todas las actuaciones y garantizar los derechos de las personas en condición de discapacidad. Así, sus funcionarios deben (i) dirigirse directamente a la persona en condición de discapacidad, (ii) entender que la misma percibe igual afectación emocional o psicológica que otras víctimas del delito, (iii) incluir a un allegado del usuario que conozca bien su condición, (iv) determinar si es necesario un intérprete, y (v) usar un lenguaje que no haga énfasis en la condición de discapacidad de la persona.
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura[49]	A través de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla ha (i) capacitado a 1.100 servidores judiciales de familia en un programa sobre formación en discapacidad; (ii) realizó 4 conferencias virtuales sobre la Ley 1996 de 2019; (iii) está elaborando el módulo de aprendizaje “Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1996 de 2019”; y (iv) elaboró una Carta de trato digno al usuario que establece una atención especial y preferente para las personas en condición de discapacidad. El Ministerio de Justicia y el Derecho ha expedido los siguientes documentos: “Protocolo de atención inclusiva en el acceso a la justicia para personas con discapacidad”, “El ejercicio de la capacidad jurídica; y la “Guía de atención a las personas con discapacidad en el acceso a la justicia”.
Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Victimas[50]	No encontró solicitud, inscripción o declaración alguna de Lucero en las bases de datos que conforman el Registro Único de Víctimas.
Clínica Jurídica contra la Violencia Intrafamiliar y de Género de la Universidad del Rosario[51]	Lucero ha sufrido violencia sexual y discriminación de género desde niña y que su caso muestra un escenario de violencia estructural, propio de una situación de interseccionalidad. El Estado tiene el deber de proteger a Lucero a través de los instrumentos que consagra el ordenamiento jurídico y aduce que no es posible hablar de un hecho superado, pues la vulneración de los derechos de Lucero no ha cesado. No se ha satisfecho el derecho de esta a “vivir una vida libre de violencia”. Ha sufrido violencia institucional por parte de las autoridades que a la fecha han intervenido en su caso, ya que estas no le han otorgado una salvaguarda efectiva a sus derechos y se han abstenido de actuar a partir de un enfoque de género.
Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social PAIIS de la Universidad de los Andes[52]	A Lucero le han sido violados los derechos consagrados en los artículos 13, 23 y 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). En especial, los derechos al respeto del hogar y de la familia, sus derechos sexuales y reproductivos, el derecho a la capacidad jurídica y al consentimiento informado, el derecho al acceso a la justicia y el derecho a participar en el trámite de los procesos judiciales. Las entidades de salud que atendieron a Lucero actuaron a partir de estereotipos y prejuicios sobre las personas con discapacidad y suprimieron su voluntad en materia reproductiva y custodia de su hija. Los entes de salud ignoraron la aplicación de la Resolución 1904 de 2017.
Organización colectiva Poliformas[53]	Las mujeres con discapacidad son más propensas a ser víctimas de violencia sexual. Lucero ha tenido dos embarazos presuntamente productos de violación y hasta el momento no ha recibido atención médica o psicosocial tras dichos eventos. Es necesario entablar un diálogo directo con Lucero para que esta manifieste si dio su consentimiento para la implantación del dispositivo subdérmico de planificación. Es preciso iniciar un proceso de construcción de un sistema de apoyos para Lucero, conforme a lo dispuesto en la Ley 1996 de 2019.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1.                  Competencia

 

35.            La Sala es competente para conocer el fallo objeto de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del 18 de septiembre de 2020, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de 2020, que escogió para revisión la decisión adoptada por la juez de instancia.

 

2.                 Presentación del caso y análisis del cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de la acción de tutela

 

-         Cuestión previa. La presunta condición de discapacidad de Lucero

 

36.             Previo a la presentación del caso y al estudio de los requisitos de procedibilidad, la Sala considera necesario examinar si la persona a nombre de quien se interpuso la acción de tutela puede ser cobijada por la protección que la Constitución y los instrumentos internacionales ratificados por Colombia le brindan a las personas con discapacidad. Lo anterior es indispensable porque en el expediente obran versiones encontradas en relación con la condición de discapacidad de Lucero. De igual manera, la resolución previa de este aspecto es pertinente para establecer el escenario constitucional en el cual se inscribe el presente asunto y para identificar el estándar constitucional aplicable al momento de realizar el análisis formal de procedibilidad.

 

37.            Aunque los jueces de la república carecen de experticia para determinar si una persona se encuentra en estado de discapacidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado que existen eventos en que para efectos de materializar la protección que el ordenamiento jurídico consagra en favor de las personas con discapacidad es posible acudir, en virtud del principio de libertad probatoria, a diversos medios de prueba para verificar la existencia de una condición de discapacidad en un asunto concreto.

 

38.            En ese sentido, en el caso de la garantía a la estabilidad laboral reforzada de las personas en estado de debilidad manifiesta, la Sentencia SU-049 de 2017[54] recalcó que esta protección no es exclusiva de quienes cuentan con un certificado de calificación de su pérdida de capacidad laboral superior al 50%, pues la misma también cobija a las personas que materialmente tienen afectaciones importantes en su salud, incluso si estas no han sido catalogadas como una discapacidad por un profesional de la salud. De este modo, la Corte reiteró que “la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.”[55] (Subraya añadida)

39.            Igualmente, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación los dictámenes que emiten las Juntas de Calificación de Invalidez tienen valor probatorio respecto del porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y de la fecha en que se estructura la discapacidad, pero no operan como prueba solemne o insustituible respecto de ninguno de estos aspectos. Por esa razón, es posible que la autoridad judicial los contraste con las demás pruebas recaudadas para determinar si reflejan de forma fidedigna las reales circunstancias de la discapacidad.

 

40.            En particular, al analizar si la UGPP desconoció los derechos al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad de una persona con discapacidad a la que se le negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por no probar mediante dictamen de invalidez que tenía una pérdida de capacidad laboral del 50% con anterioridad al deceso del causante, la Sentencia T-373 de 2015[56] reiteró que en esta materia rige el principio de libertad probatoria. En ese orden de ideas, estimó que la entidad seguridad social vulneró los derechos fundamentales del accionante al no considerar los demás elementos de convicción que obraban en el expediente. Al respecto, señaló que “al exigir un dictamen expedido por una junta regional de calificación como único medio de prueba para demostrar la invalidez, la UGPP desconoció el principio de libertad probatoria, que como se estableció, es un elemento del derecho fundamental al debido proceso. || En este caso, la administración contó con los elementos que conducían a demostrar la pérdida de capacidad del señor De la Cruz Beltrán y omitió valorarlos.”[57] (Subraya la Sala)

 

41.            En la misma dirección, la Corte Constitucional ha enfatizado que los carnés que identifican a una persona con discapacidad tienen por objeto facilitar la realización de gestiones administrativas o su ubicación geográfica para el diseño de políticas públicas, pero su falta de porte o expedición no pueden privarla de la protección que el ordenamiento jurídico brinda a las personas con discapacidad. En ese sentido, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad formulada contra una norma[58] que establecía el deber de registrar en el carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud la condición de discapacidad de una persona con el objeto de reconocerla como titular de los derechos que establece la legislación, la Sentencia C-606 de 2012[59] enfatizó que en relación con la prueba de la discapacidad debía aplicarse el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, y precisó que la norma acusada no podía ser interpretada de modo tal que introdujera barreras para el acceso a la salud, sino de forma que permitiera la realización de los derechos de las personas con discapacidad.

 

42.            De este modo, la Corte sostuvo que “el carné de afiliado al sistema de Seguridad Social es un documento de tipo declarativo y no constitutivo. Es decir, que la expedición del carné y su portabilidad no está dando lugar a la generación del derecho en sí mismo considerado, que se otorga por la situación de discapacidad o condición de dichos sujetos, sino que lo que está haciendo este documento es declarar que dichas personas tienen esta condición y establecer el grado de discapacidad moderada, severa o profunda, sin que dicho carné pueda ser entendido como la única prueba que puede dar lugar a la constitución de los derechos conferidos a las personas en situación de discapacidad de la Ley 361 de 1997.” Puntualizó que “no es el carné el que otorga el derecho a la seguridad social o a cualquier otro derecho. De la existencia de tal carné tampoco dependen las condiciones para el goce efectivo del derecho en el seno de las prácticas administrativas de las instituciones de la seguridad social o de cualquier otro tipo de entidades. Las etapas que desde el plano administrativo deban surtirse para carnetizar a una persona en situación de discapacidad constituyen un requisito para la mejor organización de una actividad, orientada a la prestación efectiva de los servicios y el goce efectivo de los derechos, pero, nunca este aspecto mecánico de la carnetización puede argüirse como fundamento para la privación de un derecho, o como una barrera de acceso al servicio del cual el goce efectivo del derecho depende.” (Énfasis añadido)

 

43.            Así mismo, la referida Sentencia C-606 de 2012[60] estableció que el principio de libertad probatoria rige para acreditar el estado de debilidad manifiesta a efectos de acceder a la protección que la Constitución les otorga a las personas con discapacidad. De este modo, recordó que el concepto de discapacidad se encuentra en constante construcción y revisión y que en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad “se recogió una definición comprensiva de discapacidad y se convino que los destinatarios de las disposiciones del tratado son todas aquellas personas que “tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.” Bajo tal comprensión, sostuvo que el interesado “puede utilizar cualquier documento que acredite la situación de discapacidad en que se encuentre. Entre los medios probatorios posibles para ello se encuentran la historia clínica, cualquier documento pertinente de su médico personal, incapacidades debidamente concedidas, concepto del experto en salud ocupacional, recomendaciones del área de medicina laboral de la EPS, informe individual de accidente de trabajo rendido por la ARP, informe de la Junta de invalidez competente, o la calificación de pérdida de capacidad laboral, entre otros.” (Subrayado añadido)

 

44.            En suma, aunque por regla general los jueces de la república no tienen competencia y experticia para dictaminar el estado de discapacidad de una persona, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que existen eventos en los que para efectos de materializar la protección que el ordenamiento jurídico consagra en favor de este colectivo, es posible que la autoridad judicial identifique la existencia de un estado de discapacidad a partir de las pruebas obrantes en el expediente. Esta circunstancia no sustituye el concepto experto ni el trámite regular para establecer un estado de discapacidad, pues se trata de una valoración probatoria que únicamente resulta procedente para la decisión del caso concreto. En este análisis opera el postulado de primacía de la realidad y está proscrito el empleo de tarifas legales o pruebas solemnes para demostrar esa condición. En su lugar, la Corte ha optado por el principio de libertad probatoria y ha puntualizado que la autoridad judicial puede acudir a incapacidades médicas, a la historia clínica o a cualquier otro medio de prueba que permita dar cuenta del estado de discapacidad de una persona.

 

45.            En el presente asunto existen algunas dudas en relación con la condición de discapacidad de Lucero, ya que esta no posee un certificado que acredite expresamente dicha circunstancia.[61] Así mismo, la señora Juana manifestó ante la jueza de única instancia que la Fiscalía General de la Nación le habría realizado una valoración por psiquiatría a Lucero, la cual no arrojó enfermedad mental alguna sino un diagnóstico de personalidad introvertida, pasiva y de mucho silencio.[62] Frente a los requerimientos que la Corte efectuó ante el ente de investigación penal sobre la provisión de apoyos y ajustes razonables a la presunta víctima, este respondió que la remitió a Medicina Legal para su valoración, pero que la consulta no se pudo realizar debido a la inasistencia de Lucero y, posteriormente, por la imposibilidad de entablar comunicación con ella; por lo tanto, indicó que recurrió a fragmentos de su historia clínica para determinar su estado de salud y decidió no brindarle apoyos y ajustes razonables al no estar probada una condición de discapacidad.[63]

 

46.            Pese a lo expuesto, la Sala considera que existen suficientes elementos de juicio que, valorados en conjunto, permiten reconocer a Lucero como titular de los derechos que el ordenamiento jurídico garantiza a las personas con discapacidad, en tanto sugieren que la agenciada padece una deficiencia mental e intelectual que le impide interactuar en igualdad de condiciones con los demás. Lo anterior, conforme a la definición de discapacidad consagrada en el artículo 1º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, según la cual “[l]as personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.” (Subrayado añadido)

 

47.            En primer lugar, si bien la señora Juana señaló que la Fiscalía General de la Nación valoró directamente el estado de salud de Lucero, no aportó documento alguno que respalde esa afirmación. Por el contrario, el ente investigador informó que no pudo llevar a cabo la evaluación debido a la inasistencia de Lucero y, posteriormente, por la imposibilidad de entablar una comunicación con ella. Igualmente, la decisión de no proveerle apoyos o ajustes razonables estuvo basada en una lectura parcial de la historia clínica, pues en su intervención ante la Corte la Fiscalía Cuarta Seccional de la Unidad de Caivas tan solo resaltó los fragmentos de esta en que se indica que Lucero tiene una “disfunción psicosocial” o un “episodio depresivo leve”, pero no aludió a los demás apartes en los que se recomendó un método de planificación subdérmico de larga duración “entendiendo que es una paciente con un déficit cognitivo no clasificado, con riesgo reproductivo claro.”[64] (Subraya la Sala)

 

48.            En segundo lugar, la Fiscalía Cuarta Seccional de la Unidad de Caivas tuvo que recurrir a un profesional de psicología para poder llevar a cabo la entrevista de Lucero, pues no fue posible iniciar directamente con ella una comunicación. Lo anterior evidencia que el organismo de investigación penal debió contar con un apoyo y ajuste razonable para conocer la versión de los hechos de la presunta víctima, ya que esta no pudo expresarse en igualdad de condiciones con los demás. De este modo, dicha autoridad manifestó que “[a]nte la poca información entregada por la víctima en entrevista llevada a cabo ante la asistente del despacho, y teniendo en cuenta que se trata de una persona al parecer con una disfunción psicosocial con episodio depresivo leve, según lectura de la historia clínica expedida por la Clínica Colombia; se solicitó a la coordinación del Grupo de Psicología del CTI adscrito a esta Unidad, prestar su colaboración para obtener tal entrevista, la cual se pudo hacer efectiva el 23 de noviembre de 2020 por parte del psicólogo de Caivas, habiendo sido recibido en este despacho el respectivo informe de Investigador de Campo el día de hoy 10 de diciembre de 2020”[65] (Subrayado añadido)

 

49.            En tercer lugar, en la Epicrisis allegada al expediente por el Hospital Universitario del Valle se advierte que los profesionales de la salud que atendieron a Lucero, con experticia en la materia, entendieron que se trataba de una persona con discapacidad cognitiva y le brindaron un trato que consideraron acorde con esa circunstancia. De esta manera, refirieron que sugerían un método anticonceptivo de larga duración, “entendiendo que es una paciente con déficit cognitivo no clasificado, con riesgo reproductivo claro.”[66] Así mismo, al justificar ante la Corte la implantación del dispositivo subdérmico de control natal, el Hospital Universitario del Valle sostuvo que (i) “[d]esde su ingreso el equipo multidisciplinario evidenció que la paciente presentaba un déficit cognitivo que le imposibilitaba gozar de un estado de bienestar biopsicosocial; en consecuencia se realizó la atención integral en salud, basado en el principio de enfoque diferencial, el cual reconoce la población con características particulares como la condición de discapacidad cognitiva”[67]; y (ii) “requirió atención integral, a través del equipo interdisciplinario de psiquiatría, ginecología, psicología y trabajo social, confirmando con dichas intervenciones que la paciente no contaba con facultades cognitivas para el auto cuidado y es dependiente de terceros.”[68] (Subrayado añadido)

 

50.            En cuarto lugar, mediante Auto del 2 de diciembre de 2020 la Sala Primera de Revisión le ordenó a las Secretarías de Bienestar Social y Salud Pública de la Alcaldía de Cali que conformaran un equipo multidisciplinario y practicaran una visita psicosocial a la residencia de la señora Lucero con miras a que, entre otras cosas, identificaran si se trataba de una persona con discapacidad cognitiva.

 

51.            Para dar cumplimiento a lo ordenado las Secretarías de Bienestar Social y Salud Pública conformaron equipos de trabajo independientes e hicieron las visitas respectivas en fechas diferentes. La primera fue realizada por la Secretaría de Bienestar Social el 11 de diciembre de 2020. Luego de un recuento de los hallazgos, la trabajadora social[69] que realizó la visita puntualizó que “[c]on respecto a su comportamiento, lenguaje y la información brindada se presume una posible discapacidad cognitiva sin ningún tipo de valoración. Al establecer contacto con otras personas de la familia se observan en la hija mayor de Lucero dificultades con el lenguaje y una prima de ella tiene posiblemente una hipoacusia bilateral, lo que denota presencia de diferentes tipos posibles de discapacidad en la familia.”[70] (Subrayado añadido)

 

52.            La segunda visita fue efectuada por la Secretaría de Salud Pública[71] el 11 de diciembre de 2020. En el reporte que hizo el equipo psicosocial se consignan diversas observaciones que dan cuenta de la presunta situación de discapacidad cognitiva de Lucero. Los profesionales señalaron que, teniendo en cuenta que Lucero no contaba con un documento que certificara su condición, realizaron “un análisis de la carga de discapacidad que presenta la ciudadana, donde se identifica el nivel de dificultad que presenta una persona a la hora de realizar las actividades de la vida diaria básicas e instrumentales, laborales, ocio y tiempo libre.”[72] Esta valoración guarda relación con la definición de discapacidad del artículo 1º de la Convención sobre los Derechos de Las personas con Discapacidad, la cual  señala que  “[l]as personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.” (Subrayado añadido)

 

53.            Entre otros aspectos, se destacan los siguientes hallazgos del equipo de la Secretaría de Salud Pública de la alcaldía de Cali:

 

i) En las actividades de la vida diaria básicas Lucero no tiene problemas para ducharse, alimentarse o vestirse. Sin embargo, “se identifica una afectación en la parte volitiva, presentando dificultad en las habilidades para actuar en función de lo que ella comprende, es decir, la capacidad de controlar y asumir las situaciones. Lo anterior, puede estar asociado a las dificultades en los procesos mentales superiores de la cognición identificadas en la interacción uno a uno desarrollada.” 

 

(ii) En las actividades de la vida diaria instrumentales participa en el mantenimiento del hogar sin mayor dificultad. No obstante, “[e]n las actividades de mayor complejidad como lo es cocinar y cuidar de otros, se identifica que no las puede llevar a cabo, al requerir un mayor número de pasos y tener procesos atencionales fuertes, es decir, atención focal, concentración y seguimiento de pasos e instrucciones.”

 

(iii) En la actividad de cuidado a otros “presenta dificultades en acciones de cuidado como: identificación de los riesgos circundantes, no se logra identificar si sabe horarios de alimentación, sueño y descanso, aseo personal de la menor. (…) Lo anterior puede estar asociado a que las funciones cognitivas no corresponden a la edad cronológica. Este punto se evaluó desde un enfoque observacional y lo referido por la persona con respecto al cuidado de la hija de un año de edad [de Lucero].”

 

(iv) En cuanto a las actividades productivas, en la actualidad no desarrolla ninguna que le genere alguna remuneración económica. En las actividades de ocio y esparcimiento se identifica que participa en algunas que son gratificantes pero que no acordes con su edad. Así mismo, “presenta un desequilibrio ocupacional en las áreas ya mencionadas implicando no sólo un nivel alto de dificultad a la hora de desarrollar las actividades de la vida diaria, sino además una baja capacidad en las habilidades de adaptación a las demandas del contexto familiar, social y laboral.” 

 

(v) En cuanto al ámbito educativo, ha asumido procesos escolares en varios momentos de su vida, pero no logra superar primero de primaria. “Actualmente no lee, no escribe, no maneja los números y no los reconoce, logra escribir su propio nombre a la copia y reconoce y escribe las vocales, pero no las consonantes.”

 

54.            A partir de los anteriores hallazgos los profesionales de la Secretaría de Salud de la Alcaldía de Cali sostuvieron que “[se] evidencia dificultades en las funciones cognitivas superiores con un desfase entre la edad cronológica y las funciones cognitivas de la señora Lucero.” Igualmente, advirtieron que observaron “situaciones de riesgo por violencia sexual u otra clase de violencia en su residencia y entorno vital, agravada con la deficiencia cognitiva y la vulnerabilidad social.” [73] Puntualizaron que su red de apoyos “es débil” y actualmente únicamente la asiste su prima Elisa.

 

55.            De esta manera, el análisis conjunto de los anteriores elementos de juicio le permite a la Sala Primera inferir que Lucero aparentemente padece una condición de discapacidad cognitiva. Lo anterior, por cuanto los diferentes profesionales de la salud y trabajo social que la han atendido coinciden en identificar dificultades en su cognición, un desfase entre su edad y su capacidad volitiva y deficiencias intelectuales que le impiden actuar en igualdad de condiciones con los demás frente a las tareas y retos de la vida cotidiana.[74]

 

56.            La ausencia de una calificación formal de su discapacidad se explica por su falta de acceso y vinculación al sistema de salud, por su situación de marginación social y por la carencia de apoyos y ajustes razonables frente a su condición. En criterio de la Corte, las barreras sociales que le han impedido contar con una calificación formal de su condición mal podrían ser valoradas en su contra en el presente asunto para negar el reconocimiento de un estado de discapacidad que le permita contar con la protección reforzada que la Constitución le otorga a este grupo poblacional; en especial, por cuanto la presunta vulneración de su derecho a la capacidad jurídica y la aparente sustitución de su consentimiento en materia de salud sexual y reproductiva por parte de una de las entidades vinculadas al trámite se habría producido justamente por su comprensión de Lucero como una persona con discapacidad.

 

57.            La Sala precisa, finalmente, que la caracterización que se efectúa en esta oportunidad de Lucero como una persona con una presunta discapacidad cognitiva únicamente vincula la resolución del presunto asunto, sin perjuicio de los trámites que deba realizar para obtener el certificado formal de discapacidad conforme a la Resolución 113 de 2015 del Ministerio de Salud.[75]

 

 

-         Presentación del caso

 

58.            Antes de analizar la procedencia de la acción de tutela de la referencia, conviene precisar el objeto de la acción de tutela que se revisa. Al respecto, se observa que la señora Marisol interpuso acción de tutela buscando la protección de los derechos de las mujeres y a la igualdad, al trato digno y a la dignidad humana de su sobrina, Lucero, la cual es una mujer afrodescendiente, en aparente condición de discapacidad cognitiva que fue presuntamente víctima de un abuso sexual, producto del cual quedó en embarazo. Su hija nació en la Clínica de Colombia de Cali, lugar en el cual se estimó pertinente remitir a Lucero a una institución de salud que le pudiera prestar ayuda psiquiátrica, tras evidenciar rasgos de depresión postparto. En consecuencia, Lucero fue enviada al Hospital Universitario del Valle y su hija fue entregada a otra de sus tías, la señora Claudia. El Hospital no halló necesario internar a la paciente y determinó que su cuadro de depresión era leve, por lo tanto, no ameritaba una intervención psiquiátrica. No obstante, dado el déficit cognitivo que encontraron y por considerar que otro embarazo generaría riesgos adicionales para su salud,[76] a Lucero le fue implantado un dispositivo subdérmico de planificación familiar a largo plazo.

 

59.            Tras su salida del Hospital, Lucero se reunió con una de sus tías, pero no encontró a su hija; al parecer, la bebé había sido entregada a terceras personas con el pretexto de que le brindarían un mejor futuro. Bajo este contexto, las familiares de Lucero, particularmente su tía Marisol y la prima Andrea, buscaron ayuda ante tres autoridades. Primero, Andrea puso en conocimiento de la Comisaría de Familia el presunto abuso sexual del que habría sido víctima Lucero. Lo anterior, en el marco de un proceso por violencia intrafamiliar que cursaba en dicho despacho contra su ex compañero sentimental. Esta denuncia estuvo motivada en las sospechas de que fuera el presunto agresor de Lucero. Además, con ayuda de la abogada Juana, formularon una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por el presunto acceso carnal violento perpetuado contra Lucero, por las amenazas que estaban recibiendo al ayudarla y por la pérdida de su hija, la cual habría sido entregada a personas ajenas a la familia por Claudia la tía de Lucero que recibió a la recién nacida en la Clínica Colombia mientras ella era enviada a una valoración psicológica en el Hospital Universitario del Valle. Por último, la tía Marisol acudió al juez de tutela. Durante el trámite de la acción, las señoras Marisol y Andrea afirmaron que Humberto, hijo de Marisol, hermano de Andrea y primo de Lucero es el padre de la hija menor de esta última.

 

60.            Teniendo en cuenta ese panorama fáctico, la Sala evidencia varios escenarios de posible vulneración de los derechos fundamentales de Lucero que serán analizados de manera particular. Lo anterior implica, además de analizar la vulneración de los derechos expresamente invocados por la accionante en su escrito de tutela, estudiar las implicaciones que ello tuvo en sus garantías a una vida libre de violencias, a la capacidad jurídica y a tomar decisiones autónomas e informadas en materia sexual y reproductiva.[77] En este orden de ideas, el análisis que se adelante tendrá en cuenta los siguientes momentos: (i) la actuación omisiva de la Comisaría de Familia luego de que se le informara sobre el presunto abuso sexual del que habría sido víctima Lucero; (ii) el proceso que adelanta la Fiscalía en el que obra como víctima Lucero  por la presunta comisión de un “acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir” en su contra; (iii) la entrega de la hija recién nacida de Lucero a una de sus familiares sin que mediara su consentimiento para el efecto y la consiguiente pérdida de la menor, así como el amparo del derecho fundamental de esta última a no ser separada de su familia; (iv) la administración de un implante subdérmico de planificación familiar a largo plazo sin el consentimiento libre, previo e informado de Lucero; todo lo cual puede haber generado (v) una falla generalizada a nivel de la respuesta institucional que se le dio al caso de Lucero.

 

61.            Determinado entonces el objeto de la acción de tutela, la Sala pasará a estudiar la procedencia formal de la misma.

 

-         La acción de tutela cumple los requisitos formales de procedencia

 

62.            Marisol, actuando para proteger los derechos a la integridad física, a la salud y a la vida de Lucero, interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de Cali, la Comisaría de Familia y demás entidades vinculadas. De manera preliminar, la Sala advierte que en esta oportunidad se cumplen todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, esto es, la legitimación por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. A continuación se exponen los argumentos que sustentan dicha conclusión.

 

63.            Legitimación en la causa por activa: según lo dispuesto por el artículo 86 constitucional, todas las personas pueden interponer acción de tutela ante los jueces para la protección de sus derechos fundamentales, bien sea directamente o por medio de otra persona que actúe a su nombre. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que dicha acción constitucional “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.”

 

64.            En el caso bajo estudio la señora Marisol, tía de Lucero, afirmó actuar “en representación” de esta para proteger sus derechos a la integridad física, a la salud y a la vida. No obstante, para el momento en que fue interpuesta la acción de tutela Lucero era mayor de edad;[78] por lo tanto, tenía plena capacidad legal para buscar por sí misma la protección de sus derechos fundamentales. Por tal razón, la Sala analizará el presupuesto de legitimación por activa bajo las reglas de la agencia oficiosa.[79]

 

65.            Adicionalmente, la Sala tendrá en cuenta que el caso involucra la vulneración de los derechos fundamentales de una mujer cuya vida ha estado marcada por episodios de violencia y abusos en su contra. Sus condiciones de mujer, afrodescendiente y precariedad económica la han puesto en una delicada y especial situación de vulnerabilidad que exige del juez constitucional una aproximación al caso que permita materializar la particular atención y protección que debe recibir. Las anteriores condiciones y la gravedad de los hechos puestos en conocimiento de la Sala serán tenidos en cuenta para valorar el cumplimiento de este requisito de procedencia y, como se verá más adelante, guiarán la solución de fondo del caso.

 

66.            En este asunto se cumplen los requisitos de la figura de la agencia oficiosa.[80] En primer lugar, la señora Marisol manifiesta expresamente que presenta la acción de tutela “para proteger” los derechos fundamentales de su sobrina Lucero y, por lo tanto, se infiere que busca agenciar los mismos. En segundo lugar, la persona agenciada es una mujer presuntamente víctima de abuso sexual y en situación de marginación social debido a las violencias que habría sufrido y a su delicada situación socioeconómica, lo cual dificulta su posibilidad física de acudir directamente ante el juez de amparo. Así mismo, en el presente trámite Lucero manifestó su consentimiento en relación con la formulación de la acción de tutela y, en particular, con que su tía hubiere acudido ante el juez de tutela en búsqueda de amparo de sus derechos fundamentales.

 

67.            Legitimación en la causa por pasiva: el artículo 86 de la Constitución establece que la tutela puede dirigirse contra cualquier autoridad pública que mediante acción y omisión haya vulnerado o amenazado un derecho fundamental. El artículo 5° del decreto 2591 de 1991, dispone asimismo que “la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”. En el presente caso, la accionante identificó en su escrito de tutela a dos autoridades como responsables de la vulneración de derechos que alega, en concreto, la Secretaría de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de Cali y la Comisaría de Familia.

 

68.            La Secretaría de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de Cali es una entidad central del orden municipal, y aunque no se demostró que antes de la interposición de la acción de tutela tuviera conocimiento del caso de Lucero , pues frente a esta no  se presentó ninguna solicitud tendiente a la protección de los derechos de Lucero, dentro de sus funciones se encuentra la de “[a]segurar el acceso a los servicios integrados de justicia, protección a los derechos de la familia que se realizan a través de las casas de justicia y comisarías de familia para generar confianza y fortalecer la legitimidad institucional”.[81] Por lo tanto, dicha entidad puede tener interés en las resultas del proceso y, en consecuencia, se encuentra legitimada por pasiva.

 

69.            Por otro lado, la Comisaría de Familia, es una entidad municipal de carácter administrativo que hace parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, en la cual cursaba un proceso de violencia intrafamiliar entre la señora Andrea, prima de Lucero, y su ex compañero sentimental Jorge. En ese trámite, la señora Andrea presentó un incidente sobre las medidas adoptadas en la resolución de violencia intrafamiliar en el mes de agosto de 2019, en el cual indicó que su prima Lucero presuntamente había sido víctima de abuso sexual.[82] La Comisaría se limitó a remitirla a la Fiscalía General de la Nación, pero no adoptó ninguna medida de protección. Esa omisión se cuestiona en la acción de tutela y, por lo tanto, existe legitimación por pasiva en cabeza de dicha entidad.

 

70.            Antes bien, la Sala advierte que varias entidades administrativas y algunas autoridades judiciales fueron vinculadas al trámite tanto por la juez de instancia como por la Corte Constitucional, por considerar que podrían tener interés en la resolución del caso. Así, el Juzgado Primero Penal para Adolescentes Con Función de Control de Garantías de Cali vinculó la Fiscalía 19 URI de Cali, la cual hace parte de la Fiscalía General de la Nación y por ende de la Rama Judicial del Poder Público. Esta autoridad estaba a cargo de la denuncia penal formulada por el presunto abuso sexual del que habría sido víctima Lucero y su presunta inacción frente al caso es cuestionada durante el proceso. En consecuencia, la Sala la encuentra legitimada por pasiva. También incluyó al Hospital Universitario del Valle,[83] a la Clínica de Colombia,[84] y a la Red de Salud Ladera,[85] teniendo en cuenta que estas entidades atendieron a Lucero en diferentes etapas de su embarazo y posparto y, por lo tanto, se encuentran legitimadas en esta causa; finalmente, la juez de primera instancia llamó al proceso a varias familiares de Lucero que podrían aclarar los hechos narrados en la tutela y sus pretensiones.

 

71.            Por su parte, esta Sala de Revisión estimó necesario vincular al proceso a la Secretaría de Salud Pública de Cali, a la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía de Cali; a la Subsecretaría de Equidad de Género y a Casa Matria ambas del municipio de Cali, las cuales hacen parte de la Alcaldía municipal de Cali,  por cuanto se trata de entidades que podrían verse afectadas con la decisión al tener a cargo, en el ámbito de sus competencias, funciones relacionadas con la atención de personas con discapacidad o de mujeres víctima de violencia de género. Lo anterior, con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, que impone al juez constitucional el deber de vincular oficiosamente a los sujetos con interés legítimo en el asunto sometido a revisión, en tanto pueden verse afectados con ocasión de las decisiones que se proferirán al resolver la controversia.

 

72.            Inmediatez: la acción de tutela fue puesta oportunamente, entre la noticia dada a la Comisaría de Familia, relacionada con el presunto abuso sexual del que habría sido víctima Lucero, en agosto de 2019,[86] y la interposición de la acción de tutela en diciembre de ese mismo año, transcurrieron 4 meses. Asimismo, transcurrieron apenas 2 meses entre el nacimiento de la hija de la accionante, el 24 de octubre de 2019, y su consiguiente extravío, y la búsqueda del amparo constitucional.

 

73.            Subsidiariedad: este requisito se encuentra satisfecho porque aunque el ordenamiento jurídico colombiano contempla una acción específica para la protección por violencia intrafamiliar, regulada por la Ley 1257 de 2008 “Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”, en sus artículos 16, 17 y 18. Esta acción por violencia intrafamiliar[87] está prevista como un mecanismo de protección célere para “toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar”[88], son competentes para tramitarla el comisarios de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal; estos funcionarios pueden dictar medidas de protección inmediata para poner fin a la violencia, maltrato o agresión o evitar que esta se realice cuando fuere inminente.[89]  En el caso bajo estudio lo que se cuestiona es, precisamente, la ineficacia de dicho mecanismo pues aunque la señora Andrea puso en conocimiento de la Comisaría las violencias que se estaban cometiendo al interior de su hogar contra su prima, Lucero , dicha entidad no dio inicio al proceso correspondiente sino que le sugirió acudir a la Fiscalía, teniendo en cuenta que los hechos denunciados podrían coincidir con la posible comisión de un delito.  Ante la falta de eficacia de la acción de protección por violencia intrafamiliar, la acción de tutela supera el requisito de subsidiariedad.

 

74.            Además, la Sala advierte que más allá de las pretensiones genéricas que planteó la accionante, lo que se busca con esta tutela es una protección integral de los derechos fundamentales de Lucero. El objeto de este amparo no es el establecimiento de responsabilidades frente a los presuntos agresores de Lucero, para ello se encuentra en curso una denuncia penal por acceso carnal violento, en la cual figura como presunto agresor el señor Jorge, ex compañero sentimental de su prima Andrea el cual convivía con Lucero en el momento en que presuntamente fue abusada sexualmente. La Sala entiende que lo que se denuncia es una situación de absoluto silencio y abandono institucional frente a un posible caso de violencia sexual que derivó, también, en una presunta vulneración de derechos a una menor de edad; por ello, pese a lo ya señalado sobre el centro de debate de este caso, la Sala estudiará la debida diligencia de la Fiscalía en el trámite de dicha investigación, como parte de la falta de atención del Estado a la situación de la accionante. En este orden de ideas, la acción de tutela es el único mecanismo que se perfila como idóneo y eficaz de cara la situación de Lucero.

 

75.            Por último, la Sala también encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad en relación con el amparo que se busca de los derechos fundamentales de la hija menor de Lucero. Aunque el Código de Infancia y Adolescencia, Ley 1098 de 2006, establece medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes que buscan la restauración de su dignidad e integridad como sujetos, en el caso bajo estudio la Clínica Colombia de la ciudad de Cali, lugar en el que nació la hija menor de Lucero, puso en conocimiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el caso de la menor sin que ello haya resultado en una protección eficaz de sus derechos. Dicha entidad se limitó a señalarle que la agenciada contaba con una buena red de apoyo para su hija y que debía poner el asunto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación al encontrar que Lucero era una persona mayor de edad que presuntamente había sido víctima de abuso sexual. Así entonces, la Sala encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad.

 

3.                 Inexistencia de un hecho superado[90]

 

76.            Teniendo en cuenta que la Juez de instancia del proceso consideró que en el caso existía una carencia actual de objeto por hecho superado, la Sala realizará unas breves consideraciones al respecto.

 

77.            En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad la protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten transgredidos por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en algunos casos, de los particulares. Bajo ese entendido, el juez constitucional debe proferir órdenes de inmediato cumplimiento que estén encaminadas a evitar, hacer cesar o reparar la vulneración de tales derechos. En consecuencia, la entidad o el particular demandado se encuentran en la obligación de realizar una determinada conducta que variará dependiendo de las consideraciones del juez constitucional.

 

78.             Desde esa óptica, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela pierde su razón de ser y el operador judicial no tiene un objeto sobre el cual pronunciarse, “cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada o finalmente produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo.”[91] Al respecto, la Corte ha señalado que ante la carencia de supuestos fácticos constitutivos de la presunta vulneración de los derechos fundamentales, la decisión que pudiese tomar el juez en el caso concreto para resolver la pretensión se convertirá en inocua e ineficaz.[92] A partir de dicho criterio, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de carencia actual de objeto por hecho superado. Este se presenta “cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela.”[93] En otras palabras, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo a partir de una conducta desplegada por el accionado.[94]

 

79.            En el caso bajo estudio, el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali declaró improcedente el amparo por considerar que se había configurado un hecho superado. Esto estuvo fundamentado en que antes de proferir el fallo de instancia, el 12 de diciembre de 2019, la accionante informó que la hija recién nacida de Lucero había sido entregada a su madre. Aunque del escrito de tutela se puede concluir que uno de los propósitos de la misma era, precisamente, que la hija de Lucero  le fuera devuelta, la Sala considera que la sola entrega de la niña no puede dar lugar a la declaración de un hecho superado, pues está de por medio su derecho constitucional a tener una familia y a no ser separado de ella, así como la determinación y análisis de fondo de las conductas que dieron lugar a la vulneración ius fundamental con miras a otorgar una protección integral a sus derechos por parte del juez constitucional.

 

80.             Así mismo, cabe precisar que en la acción de tutela también se solicitó que se ordenara a la accionada y demás entidades vinculadas garantizar, entre otros, los derechos a la salud, a la vida e integridad personal, a la igualdad, trato digno, dignidad humana y los derechos de las mujeres a Lucero y, por lo tanto, atender de forma prioritaria su caso, garantizar el restablecimiento de sus derechos y proteger los derechos de su hija recién nacida. En este orden de ideas, es claro que con la entrega de la menor a su madre no se satisfacen las pretensiones planteadas en la acción de tutela. Por el contrario, la Sala advierte que es necesario estudiar de fondo el asunto para determinar si existió la vulneración de derechos alegada.

 

4. Formulación de los problemas jurídicos y metodología de la decisión

 

81.            A partir de los fundamentos fácticos presentados en la sección de antecedentes de esta providencia, y siguiendo las precisiones hechas sobre el objeto de la acción de tutela que se revisa (supra 60), en primer lugar, corresponde a la Sala determinar si la Comisaría de Familia vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana y a una vida libre de violencias de Lucero, por no haber adoptado ninguna medida de protección a su favor, tras haber sido informada del presunto abuso sexual del que habría sido víctima. Enseguida, la Sala debe estudiar si la Fiscalía vulneró los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y a una vida libre de violencias de Lucero, por no abordar su caso de manera célere y eficaz y por omitir dar una perspectiva de género e interseccional al mismo.

82.            Posteriormente, la Sala estudiará si la Clínica Colombia de la ciudad de Cali transgredió los derechos a la capacidad jurídica y a tener una familia de Lucero y los derechos a la integridad personal, a la dignidad humana y a tener una familia y no ser separado de ella de su hija recién nacida, al presuntamente haber entregado sin su consentimiento la menor de edad a una tercera persona. Igualmente, la Sala estudiará si el Hospital Universitario del Valle desconoció el derecho a la capacidad jurídica y al consentimiento informado en materia de salud sexual y reproductiva de Lucero, al haber realizado un procedimiento de implante subdérmico en su cuerpo. Finalmente, determinará si analizadas en conjunto, las actuaciones de todas las entidades y autoridades que tuvieron a cargo el caso de Lucero, constituyen un acto de violencia institucional en su contra.

 

83.            Para responder los problemas jurídicos formulados, la Corte adoptará una perspectiva de análisis interseccional. Esto, por cuanto en la accionante confluyen múltiples factores de vulnerabilidad que no pueden aislarse y exigen del juez constitucional una mirada que aborde en conjunto todos los aspectos que definen la situación en la que se encuentra Lucero. Para estos efectos, la Sala estudiará el caso en clave de género manteniendo, además, un enfoque diferencial, dadas las condiciones de mujer afrodescendiente y de discapacidad cognitiva que confluyen en la accionante. Lo anterior, basándose en el ordenamiento jurídico colombiano e internacional de los derechos humanos que protegen el derecho de las mujeres a no ser discriminadas, a vivir una vida libre de violencias, a la igualdad, a la capacidad jurídica y a la no discriminación por condiciones de discapacidad.

 

5. Los derechos de la mujer a la igualdad, a la no discriminación y a una vida libre de violencias. Protección constitucional e internacional

 

84.             El ordenamiento jurídico colombiano protege de manera reforzada los derechos de la mujer. La Constitución Política de 1991 consagra en su artículo 13 una cláusula general de igualdad según la cual, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”^[95] Sin embargo, consciente de la discriminación histórica a la que se han visto sometidas las mujeres, la Constituyente del 91 se ocupó de establecer claramente los ejes esenciales del papel de la mujer en el ordenamiento jurídico colombiano.

 

85.            El artículo 40 de la Constitución determina la efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública, el artículo 42 establece la igualdad de derechos y obligaciones en las relaciones familiares y condena cualquier forma de violencia en la familia y el artículo 53 instituye la protección especial de la mujer y la maternidad en el ámbito laboral. De manera más específica, el artículo 43 dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre mujeres y hombres y proscribe expresamente cualquier tipo de discriminación contra la mujer. A partir de este mandato constitucional, la Corte ha sostenido que el derecho a la igualdad de las mujeres es una regla que atraviesa todas las relaciones sociales en las que se ven involucradas.[96]

 

86.            La Corte Constitucional ha proferido varios fallos relacionados con los derechos de la mujer, en los cuales ha registrado el largo camino que han tenido que recorrer para llegar al punto actual de protección. Antes de la década de 1970 el contexto histórico y social en el que se desenvolvían las mujeres estaba marcado por una amplia brecha de desigualdad y sometimiento, especialmente a nivel familiar, de educación y de acceso al trabajo.[97] También ha reconocido que, tanto en el ámbito privado como público, las mujeres han tenido que luchar por la reivindicación de sus derechos y por verdaderos espacios de participación.[98] Esta es una batalla que continúa y que hace parte de la agenda actual a nivel mundial;[99] de ahí que desde sus inicios la jurisprudencia constitucional haya analizado múltiples violaciones a los derechos de las mujeres y que lo continúe haciendo hoy en día. Seguir avanzando en el compromiso para lograr una sociedad que garantice a las mujeres una vida libre de todo tipo de violencias es, entonces, un asunto prioritario.

 

87.            La Constitución reconoció la especial importancia que tienen los derechos de las mujeres para el Estado Colombiano y, al mismo tiempo, instauró garantías que buscan su protección efectiva y reforzada como desarrollo de la obligación de garantizar la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres. En este sentido, proscribe toda forma de discriminación y rechaza la violencia a la que tradicionalmente ha sido sometida, determinando que cualquier forma de discriminación contra la mujer es en sí misma una forma de violencia contra ella.[100] A la luz de este mandato, de manera reciente esta Corte ha protegido a mujeres víctimas de violencia económica al interior de sus hogares;[101] ha reconocido la violencia institucional y al Estado como un segundo agresor cuando sus funcionarios no toman medidas de protección contra la violencia de género en plazos razonables;[102] ha reiterado las obligaciones exigibles a las instituciones de educación superior en relación con la atención de situaciones de acoso laboral y de violencia sexual en el ámbito educativo;[103] y,  especialmente, ha recordado la necesidad de que las autoridades administrativas, judiciales y en general todos los funcionarios públicos adopten una perspectiva de género en casos que involucran la protección de los derechos de mujeres víctimas de cualquier tipo de violencia.[104]

 

88.            A nivel interno es claro entonces que el ordenamiento jurídico nacional partiendo de la Constitución Política de 1991 otorga una protección reforzada a las mujeres en especial en el contexto de la violencia intrafamiliar, por ser sus principales víctimas. Esto coincide y se complementa con los desarrollos que sobre el tema se han hecho a nivel internacional. Para la Corte, la “tarea consiste, pues, en garantizar que las mujeres únicamente serán valoradas en términos de sus competencias y caracteres reales y no de la forma que determinan las generalizaciones acerca del papel que les ha sido socialmente atribuido y se encuentran obligadas a cumplir en sus familias, en las comunidades a las que pertenecen y en las actividades o trabajos que desarrollan^[105]. Con ese propósito, son admisibles acciones afirmativas que se aplicarán de acuerdo con los lineamientos que ha fijado la jurisprudencia constitucional[106] e internacional.[107]”[108]

 

- La protección de los derechos de las mujeres en el derecho internacional y regional de los derechos humanos. Reiteración de jurisprudencia

 

89.            A nivel internacional tanto el sistema universal como el regional de protección de los derechos humanos han adoptado diferentes instrumentos en procura de la garantía de los derechos de las mujeres. En el marco de la Organización de Naciones Unidas, el instrumento más importante sobre la materia es la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[109] (en adelante “CEDAW” por sus siglas en inglés). Su importancia radica en que contiene las principales obligaciones que deben cumplir los Estados miembros para evitar la discriminación en contra de la mujer que, a su vez, han sido el punto de partida para la creación de los estándares de protección para las mujeres en el ámbito público y privado, por parte de organizaciones y tribunales internacionales.[110] 

 

90.            La CEDAW define la discriminación en contra de la mujer como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económicas, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”^[111] La Convención contempla varios tipos de obligaciones que buscan, entre otros, la consagración de la igualdad entre el hombre y la mujer, la protección jurídica y el establecimiento de sanciones frente a la discriminación de la mujer y la vulneración de sus derechos, y la eliminación de la discriminación de la mujer en la sociedad y en las leyes.[112]

 

91.            Además, los Estados se comprometieron, particularmente, a adoptar medidas apropiadas para “asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, con el objetivo de garantizarle el ejercicio y el goce de los derechos humanos y las libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre”[113] en los planos político, social, económico y cultural. También deben crear mecanismos para generar cambios en los patrones socioculturales de conducta que permitan eliminar los prejuicios y las costumbres que “estén basados en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”[114] y, a implementar disposiciones para asegurar ámbitos laborales libres de discriminación contra las mujeres, garantizando el derecho al trabajo con las mismas oportunidades y la libre elección de la profesión y empleo, entre otros.[115]

 

92.            De otra parte, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer[116] ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Corte como una pauta de interpretación que señala el alcance de las normas domésticas e internacionales, al reconocer que la discriminación contra la mujer constituye una verdadera vulneración de los derechos humanos.[117] Lo anterior, al definir la violencia contra la mujer como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.”^[118] En sentido similar, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing en 1995, se reconoció “que la eliminación de la violencia contra la mujer es esencial para la igualdad, el desarrollo y la paz y atribuye por primera vez responsabilidades a los Estados por dichos actos.”^[119]

 

93.            En el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA), las Convenciones Americana sobre Derechos Humanos^[120] e Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” (1995)^[121] son referentes para la garantía de los derechos de las mujeres. Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos^[122] como la Corte Interamericana, se han pronunciado en varias ocasiones delimitando los estándares normativos aplicables a casos concretos, así como unas obligaciones mínimas de protección exigibles a los Estados Parte de la Convención. Lo anterior, partiendo, primordialmente, del contenido de la Convención de Belém do Pará y la influencia que el Sistema Universal tuvo sobre las decisiones regionales. Algunos de los estándares normativos, que sirven como fuente de interpretación en relación con las obligaciones de los Estados son los siguientes:[123]

 

·        El vínculo estrecho entre los problemas de la discriminación y la violencia contra las mujeres.

·        La obligación inmediata de los Estados de actuar con la debida diligencia requerida para prevenir, investigar, y sancionar con celeridad y sin dilación todos los actos de violencia contra las mujeres, cometidos tanto por actores estatales como no estatales.

·        La obligación de garantizar la disponibilidad de mecanismos judiciales efectivos, adecuados, e imparciales para víctimas de violencia contra las mujeres.

·        La calificación jurídica de la violencia sexual como tortura cuando es cometida por agentes estatales.

·        La obligación de los Estados de implementar acciones para erradicar la discriminación contra las mujeres y los patrones estereotipados de comportamiento que promueven su tratamiento inferior en sus sociedades.

·        La consideración de la violencia sexual como tortura cuando es perpetrada por funcionarios estatales.

·        El deber de los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales de analizar mediante un escrutinio estricto todas las leyes, normas, prácticas y políticas públicas que establecen diferencias de trato basadas en el sexo, o que puedan tener un impacto discriminatorio en las mujeres en su aplicación.

·        El deber de los Estados de considerar en sus políticas adoptadas para avanzar la igualdad de género el particular riesgo a violaciones de derechos humanos que pueden enfrentar las mujeres por factores combinados con su sexo, como su edad, raza, etnia y posición económica, entre otros.

 

94.            Estas pautas creadas a nivel internacional, que obligan al Estado colombiano, se concretan en el ordenamiento jurídico interno en varias disposiciones normativas y jurisprudenciales que buscan la protección de las mujeres en escenarios de violencia y discriminación y que todo el sistema normativo se lea e interprete en clave de género.

 

- Protección legislativa nacional a los derechos de la mujer[124]

 

95.            Con el propósito de crear reglas que permitan garantizar a todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en ámbito público como privado, la Ley 1257 de 2008 “[p]or la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”, estableció una serie obligaciones tanto para los particulares como para el Estado, y definió las conductas que constituyen violencia contra la mujer en Colombia. Así, violencia contra la mujer es “cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado”[125]. También establece que el daño puede ser físico, psicológico, sexual y patrimonial o económico, sin que queden excluidas otro tipo de consecuencias conforme se evidencie en cada hecho o situación.^[126]

 

96.            Esta norma incorpora algunos estándares internacionales de protección de la mujer. Su importancia está dada entonces, no sólo por la concordancia con los instrumentos internacionales que se han adoptado en este tema, sino también por la nueva visión que introduce en el ordenamiento jurídico nacional, al darle un tratamiento especial a los casos que involucren violencia o discriminación contra la mujer, que implica resolver y analizar dichos actos con base en criterios diferentes a los que tradicionalmente son usados.

 

97.            Otro de los aportes más destacados de esta ley, es la consagración de unos derechos específicos para las mujeres víctimas de violencia de género. Su artículo 8° dispone lo siguiente:

 

“Artículo 8º. Derechos de las Víctimas de Violencia. Toda víctima de alguna de las formas de violencia previstas en la presente ley, además de los contemplados en el artículo 11 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 15 de la Ley 360 de 1997, tiene derecho a:

 

a)                     Recibir atención integral a través de servicios con cobertura suficiente, accesible y de la calidad.

 

b)                    Recibir orientación, asesoramiento jurídico y asistencia técnica legal con carácter gratuito, inmediato y especializado desde el momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de la autoridad. Se podrá ordenar que el agresor asuma los costos de esta atención y asistencia. Corresponde al Estado garantizar este derecho realizando las acciones correspondientes frente al agresor y en todo caso garantizará la prestación de este servicio a través de la defensoría pública.

 

c)                     Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con sus derechos y con los mecanismos y procedimientos contemplados en la presente ley y demás normas concordantes;

 

d)                    Dar su consentimiento informado para los exámenes medicolegales en los casos de violencia sexual y escoger el sexo del facultativo para la práctica de los mismos dentro de las posibilidades ofrecidas por el servicio. Las entidades promotoras y prestadoras de servicios de salud promoverán la existencia de facultativos de ambos sexos para la atención de víctimas de violencia.

 

e)        Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con la salud sexual y reproductiva;

f) Ser tratada con reserva de identidad al recibir la asistencia médica, legal, o asistencia social respecto de sus datos personales, los de sus descendientes o los de cualquiera otra persona que esté bajo su guarda o custodia;

 

g)        Recibir asistencia médica, psicológica, psiquiátrica y forense especializada e integral en los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento jurídico para ellas y sus hijos e hijas.

 

h)        Acceder a los mecanismos de protección y atención para ellas, sus hijos e hijas;

 

i)                       La verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición frente a los hechos constitutivos de violencia;

 

j)         La estabilización de su situación conforme a los términos previstos en esta ley.

 

k)        A decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera de los espacios de atención y en los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo.”

 

98.            Ahora bien, la Ley 1542 de 2012 “por la cual se reforma el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal”, impone a las autoridades el deber de proteger de actuar diligentemente en la investigación de los delitos de violencia contra la mujer. Además, estableció que los delitos de violencia intrafamiliar (Art. 229, Código Penal) e inasistencia alimentaria (Art. 233, Código Penal), no son querellables ni desistibles.

 

99.            También cabe mencionar la Ley 1639 de 2013, “por medio de la cual se fortalecen las medidas de protección a la integridad de las víctimas de crímenes con ácido y se adiciona el artículo 113 de la Ley 599 de 2000”, la cual consagra la medidas de prevención, protección y atención integral a las víctimas de crímenes con ácido, álcalis o sustancias similares o corrosivas para el tejido humano; también garantiza a las víctimas de dicho crimen mecanismos para proporcionar ocupación laboral o continuidad laboral, según el caso. A su turno, la Ley 1761 de 2015 “por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones”, como su nombre lo indica, tipificó el feminicidio como un delito autónomo, con el propósito de garantizar la investigación y sanción de la violencia contra la mujer, erradicar esa conducta y adoptar estrategias de sensibilización social. El propósito no es otro que garantizar una vida libre de violencia a todas las mujeres, en la cual puedan desarrollar su bienestar de manera integral, atendiendo a los principios de igualdad y no discriminación. En su artículo 11 dispone que “los servidores públicos de la Rama Ejecutiva o Judicial en cualquiera de los órdenes que tengan funciones o competencias en la prevención, investigación, judicialización, sanción y reparación de todas las formas de violencia contra las mujeres, deberán recibir formación en género, Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, en los procesos de inducción y reinducción en los que deban participar, de acuerdo con las normas que regulen sus respectivos empleos.”

 

100.       De esta manera, el ordenamiento jurídico colombiano ha incorporado en gran medida los estándares internacionales de protección de los derechos de las mujeres. Asimismo, ha establecido obligaciones específicas tanto para el Estado como para la sociedad civil consistentes en eliminar todas las formas de violencia y discriminación contra la mujer.

 

- La violencia contra la mujer y la perspectiva de género como herramienta de análisis para entender sus implicaciones

 

101.       La violencia contra la mujer es uno de los resultados “de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres”,[127] que generan discriminación e impiden su pleno desarrollo. La jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado en varias ocasiones de estudiar las diferentes causas de este fenómeno, señalando, entre otros, aspectos sociales, culturales, económicos, religiosos, étnicos, históricos y políticos, que operan “en conjunto o aisladamente en desmedro de la dignidad.”^[128] Se trata de actos que se alimentan de estereotipos que exigen a las personas asumir roles específicos en la sociedad.^[129] Frente a este fenómeno, el Estado tiene la obligación de adelantar todas las medidas necesarias para contrarrestar la discriminación histórica y estructural que motiva a la violencia.[130]

 

102.       La discriminación en razón del género también es otro factor que limita el acceso efectivo de las mujeres al sistema de justicia. Como ha tenido oportunidad de señalarlo esta Corte, en ocasiones, las mujeres también son víctimas de prejuicios y estereotipos dentro del mismo sistema que sesgan la toma de decisiones al fallar, pues “los jueces, además de reconocer derechos, también pueden confirmar patrones de desigualdad y discriminación”,^[131] lo que resulta en un mal manejo de los procedimientos y en su consecuente revictimización.^[132] Es preciso recordar que los estereotipos de género son la base de la discriminación contra las mujeres y su presencia en los sistemas de justicia tiene consecuencias perjudiciales para sus derechos, particularmente para las víctimas de diferentes formas de violencia. De ahí la importancia de su erradicación en la interpretación y aplicación de las normas por parte de los operadores jurídicos.

 

103.       La permanencia de estereotipos basados en el género y su incidencia negativa en la protección y garantía de los derechos de la mujer han llevado a la Corte a poner en práctica una perspectiva de género al resolver casos de violencia de género. Esta perspectiva se ha entendido como una categoría de análisis en la actividad judicial que mejora el acceso de las mujeres a la administración de justicia.[133] El desarrollo jurisprudencial en este sentido viene de tiempo atrás;[134] no obstante, recientemente se han fallado casos en los que la Corte ha hecho un importante esfuerzo por explicar claramente en qué consiste la perspectiva de género, las pautas para aplicarla y su obligatoriedad en la administración de justicia.

 

104.       En la Sentencia SU-080 de 2020,[135] la Sala Plena reconoció que las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar tienen derecho a una reparación integral cuando en el trámite de un proceso de divorcio se demuestra la causal de “ultrajes, tratos crueles y maltratamientos de obra”. Lo anterior fue el producto de un análisis con perspectiva de género del caso pues no existe una norma legal expresa que establezca ese tipo de reparación. Al respecto, la Corte sostuvo que esta herramienta permite comprender los diferentes niveles de protección que se debe brindar a las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar, brindando soluciones integrales. Además, especificó lo siguiente:

 

“[…] analizar con perspectiva de género los casos concretos donde son parte mujeres afectadas o víctimas [de violencia]: i) no implica una actuación parcializada del juez en su favor; reclama, al contrario, su independencia e imparcialidad y ii) ello comporta la necesidad de que su juicio no perpetúe estereotipos de género discriminatorios, y; iii) en tal sentido, la actuación del juez al analizar una problemática como la de la violencia contra la mujer, exige un abordaje multinivel, pues, el conjunto de documentos internacionales que han visibilizado la temática en cuestión -constituyan o no bloque de constitucionalidad- son referentes necesarios al construir una interpretación ‘pro fémina’, esto es, una consideración del caso concreto que involucre el espectro sociológico o de contexto que describe el calamitoso estado de cosas, en punto de la discriminación ejercida sobre la mujer. Se trata por tanto de, utilizar las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos junto con el derecho interno, para buscar la interpretación más favorable a la mujer víctima.”

 

105.       En la Sentencia T-344 de 2020,[136] la Corte realizó una valiosa construcción jurisprudencial en torno a la administración de justicia con perspectiva de género. La providencia analizó dos casos de mujeres que habían celebrado acuerdos con sus ex parejas, buscando que estos desalojaran sus viviendas y así parar la violencia física y sexual de la que estaban siendo víctimas. Por haber incumplido el pago de las sumas pactadas, sus agresores iniciaron procesos ejecutivos en el marco de los cuales las viviendas fueron embargadas como medida cautelar. Para la Corte la ausencia de integración de la perspectiva de género en la administración de justicia configuró un defecto material por desconocimiento del precedente constitucional y una violación directa de la Constitución. Por ello, ordenó investigar disciplinariamente a jueces y conciliadores que omitan la aplicación de esta herramienta, para asegurar los derechos de la mujer. Al respecto sostuvo:

 

“[…]la perspectiva de género es, en esencia, una herramienta analítica y comprensiva de una protección multinivel que deben emplear todos los operadores de justicia en aquellos casos en los que se tenga sospecha de situaciones asimétricas de poder entre las partes o de actos constitutivos de violencia de género. Cumplir con esta obligación no significa que el juez tenga que favorecer los intereses de una mujer por el hecho de serlo, sino que ha de abordar la cuestión de derecho que se le ha planteado con un enfoque diferencial que involucre el aspecto sociológico o de contexto que subyace al problema en torno a la violencia y a la discriminación contra la mujer, a fin de brindar soluciones equitativas ante situaciones de desequilibrio estructural.

 

En reiterados pronunciamientos, esta corporación ha hecho énfasis en que la aplicación de la perspectiva de género no está sujeta a la liberalidad del operador jurídico. Por el contrario, se trata de una exigencia que encuentra claro fundamento en los mandatos constitucionales de igualdad y de no discriminación por razones de género, y en el conjunto de normas de derecho internacional que vinculan a todas las autoridades del Estado y, especialmente, al poder judicial, con el compromiso de prevenir, erradicar y sancionar cualquier forma de violencia o discriminación contra la mujer.

 

Esta regla de derecho establecida en un grupo significativo de decisiones proferidas por distintas salas de Revisión de la Corte Constitucional y, recientemente, por la Sala Plena, en casos que involucraban escenarios de violencia contra la mujer que no fueron valorados por los jueces de conocimiento en el trámite de procesos de naturaleza penal, civil y de familia, constituye entonces precedente vinculante para todas las autoridades judiciales y, en consecuencia, su desconocimiento configura una causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.”

 

106.       Finalmente, en la reciente Sentencia T-140 de 2021,[137] al resolver un caso que involucraba actos de violencia y discriminación contra una mujer periodista, basados en su género, la Corte resaltó “la importancia que reviste que las mujeres que denuncian violencia y/o discriminación por motivos de género cuenten con la atención indispensable que permita equilibrar la asimetría de poder que suelen producir los estereotipos de género presentes tanto en la cultura institucional, como en la sociedad y les permita contar con un acompañamiento oportuno, idóneo y eficaz que preserve su dignidad e intimidad y las mantenga al margen de prácticas humillantes a través de las cuales se cuestiona su credibilidad.”^[138] Además, en este pronunciamiento la Corte concretó los deberes que impone al Estado el cumplimiento de la obligación de prevenir, investigar, juzgar y sancionar la violencia y/o discriminación contra las mujeres por razones de género:

 

(i)               Deber de debida diligencia y responsabilidad, estos dos deberes implican atender los casos de violencia y/ o discriminación contra mujeres por motivos de género de manera célere y efectiva, garantizando que las víctimas no se vean obligadas a enfrentar a su presunto victimario, o a compartir espacios o interactuar con este[139]. También involucran la existencia de canales seguros, ciertos, conocidos y efectivos para que se adelante una debida investigación y sanción de los hechos “que propicie que, quienes denuncien, se sientan empoderadas y legitimadas. En tal virtud, las autoridades y los particulares deben contar con rutas y medidas claras, con protocolos de atención sensibles a la situación específica de las mujeres, a fin de garantizarles un procedimiento que proteja sus derechos, así como les brinde la confianza y la seguridad de que contarán con los medios de apoyo suficientes, para seguir adelante con su denuncia y que no serán estigmatizadas, humilladas o revictimizadas”;[140]

 

(ii)             deber de no tolerancia o neutralidad, el cual implica cero tolerancias frente a actos de violencia y/o discriminación contra las mujeres por razones de género y, por ende, abordar dichos casos con fundamento en un análisis centrado en el género, “capaz de dejar al descubierto prejuicios, estereotipos y pre comprensiones que minusvaloran a las mujeres y terminan por convertirse en obstáculos para la plena realización de sus derechos”; y

 

(iii)          deber de no repetición, que demanda de los estados la implementación de acciones de prevención que incluyan la promoción de los valores de la igualdad y no discriminación de género, incentivar canales de denuncia, difundir constantemente información sobre las medidas jurídicas con las que cuentan las víctimas de este tipo de violencia y/o discriminación, y programas eficaces de valoración y seguimiento de las medidas adoptadas. 

 

107.       En suma, la perspectiva de género es una herramienta de análisis fundamental para entender la violencia de género de uso obligatorio siempre que se esté ante una mujer víctima de la misma pues, entre otros, su aplicación permite encontrar formas de protección integral a las víctimas. Con todo, casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala exigen al juez constitucional dar una mirada incluso más amplia, con el propósito de abarcar todos los aspectos que influyen en la condición de quien busca su amparo y la correspondiente garantía de sus derechos.

 

6. Perspectiva interseccional de análisis en los casos de violaciones de los derechos de las mujeres y los estereotipos históricamente asignados a las mujeres afrodescendientes

 

108.       La interseccionalidad es una forma de análisis que parte de reconocer que una misma persona puede estar atravesada por diferentes identidades que generan situaciones únicas. Este marco conceptual va más allá del género como único factor opresor de la mujer; el análisis interseccional tiene en cuenta asuntos económicos, sociales, políticos, culturales, psíquicos, subjetivos y experienciales, que a su vez se presentan en contextos específicos, generando modos de relaciones jerárquicas y desiguales. Temas como la etnia, la raza, la clase, las capacidades, las creencias religiosas e incluso la espiritualidad son tenidos en cuenta con el fin de determinar la condición única que estos generan en una mujer. Lo que se estudia entonces son los diferentes tipos de manifestaciones o de consecuencias que tienen en cada mujer esos distintos factores de opresión estableciendo los condicionantes y las experiencias determinadas, específicas y distintas que surgen en cada situación.

 

109.       Este concepto fue creado por el feminismo afroamericano con el fin de evidenciar las múltiples dimensiones de opresión a la que se habían sido sometidas las trabajadoras negras.[141] Posteriormente, ha guiado el análisis de la situación de las mujeres, incluso, al interior de la teoría feminista; pues gracias a este se reconoce que si bien todas las mujeres están sujetas en algún u otro grado a la discriminación de género, otros factores como los antes mencionados inciden directamente en la forma en que experimentan esa discriminación.[142] Así pues, en las mujeres negras convergen una serie de opresiones que las discrimina y subordina frente a un poder racista, clasista y patriarcal.

 

110.       Uno de los aspectos en los que se destaca el feminismo negro es la lucha por los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. La escritora bell hooks[143] explica que en la década de los años setenta, en el marco de la instauración de los derechos civiles en Estados Unidos y la liberación sexual, se formó un movimiento que entendía la sexualidad “como el derecho de las mujeres a elegir cuándo y con quién ser sexualmente activas [… el cual] hizo que las mujeres tuvieran que enfrentarse cara a cara con el problema de los embarazos no deseados.” [144] Por ello, el aborto se convertiría en la principal bandera del feminismo blanco en relación con los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Sin embargo,

 

“Con la perspectiva del tiempo resulta evidente que, al destacar el aborto por encima del conjunto de derechos reproductivos, se reflejaba el sesgo de clase de las mujeres que estaban al frente del movimiento. El aborto afectaba y afecta a todas las mujeres, pero existen otros asuntos relacionados con la reproducción que también son de vital importancia, que merecieron atención y que podrían haber servido para movilizar a la gente corriente, desde la educación sexual básica, los cuidados prenatales o la asistencia sanitaria preventiva – que habrían ayudado a las mujeres a entender cómo funcionan sus cuerpos- hasta la esterilización forzada, las cesáreas o histerectomías innecesarias y las complicaciones médicas que estas provocan. […] El derecho de las mujeres a decidir si quieren abortar o no es un aspecto de la libertad reproductiva. En función de la edad y las circunstancias vitales de la mujer, variará la importancia de cada uno de los derechos reproductivos.”[145]

 

111.       Para el afro feminismo lo importante es que las mujeres puedan decidir sobre sus cuerpos y, por lo tanto, los derechos reproductivos, en todos sus aspectos, son un tema prioritario de su lucha. Los reclamos en este sentido incluyen, además del aborto seguro, legal y asequible, preocupaciones por contar con educación sexual, asistencia sanitaria preventiva y acceso a anticonceptivos, como el preámbulo de una disminución en los embarazos no deseados; todo esto en un mismo nivel de importancia. Este es un tema central para la teoría afro feminista, pues parte de su análisis interseccional de la condición de la mujer se dedica a poner de presente los estereotipos que han sido impuestos históricamente a sus cuerpos racializados y que las ha hecho mucho más vulnerables a la violencia sexual.

 

112.       Uno de los efectos más visibles del sistema patriarcal es la violencia sexual que se ejerce continuamente contra la mujer. Es un fenómeno grave que afecta a todas las mujeres sin distinguir entre razas o clases; sin embargo, las mujeres negras han sido especialmente vulnerables frente al mismo. En julio de 2018 la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (en adelante “CEPAL”) de Naciones Unidas, publicó un estudio titulado “Mujeres afrodescendientes en América Latina y el Caribe. Deudas de igualdad”, el cual ofrece un panorama de las diferentes desigualdades que experimentan las mujeres afrodescendientes de la región. En el apartado dedicado a los derechos reproductivos, la CEPAL advierte que factores como la pobreza y niveles bajos de educación formal imponen limitaciones en su ejercicio; lo cual termina por poner a las mujeres afro en desventaja de cara al acceso del mercado laboral. Además, agrega que la maternidad adolescente es uno de los obstáculos más importantes para la autonomía de las mujeres “lo que adquiere carácter aún más preocupante en el caso de las jóvenes afrodescendientes, que a temprana edad sufren reiterados procesos de hipersexualización de sus cuerpos.”[146] Según los datos recaudados para esa investigación,

 

“el porcentaje de adolescentes afrodescendientes de entre 15 y 19 años que son madres se mantiene en niveles elevados y, en general, supera el porcentaje de maternidad de adolescentes no afrodescendientes. En diez países con datos disponibles, entre un 14% y un 25% de las adolescentes afrodescendientes ya han tenido al menos un hijo y, en ocho de estos, la maternidad adolescente es mayor entre las afrodescendientes respecto de aquellas adolescentes que no lo son. || En el Ecuador, país que presenta las mayores tasas de maternidad para las jóvenes afrodescendientes, una cuarta parte de estas son madres. Este país también es el que registra la mayor brecha entre mujeres de ambos grupos étnico-raciales, del orden de 8,6 puntos porcentuales en desmedro de las jóvenes afrodescendientes, seguido por el Uruguay, donde esta es de 6,3 puntos porcentuales. Igualmente, llaman la atención los casos de Colombia y Nicaragua, donde alrededor de una quinta parte de las adolescentes afrodescendientes de entre 15 y 19 años son madres.”[147]

 

113.       Las preocupantes cifras de embarazo adolescente en la población afrodescendiente se cruzan con otros factores como la situación socioeconómica y los bajos niveles de escolaridad, generando un panorama en el que resulta muy difícil desarrollar una vida plena y autónoma. Esto exige del Estado respuestas contundentes que incluyan la garantía de acceso a servicios de educación sexual como parte del servicio de salud, que contengan los aspectos étnicos, raciales y de género que afectan la vida de las mujeres, niñas y adolescentes afrodescendientes. Estas acciones afirmativas deben, además, tener en cuenta cuáles son y cómo operan los dispositivos de control de la sexualidad de las mujeres y la forma en que estos son usados “como una forma continua de ejercer violencia contra ellas en todos los ciclos de su vida (CEPAL, 2016a).”[148]

 

114.       En suma, las mujeres afrodescendientes están expuestas a mayores índices de violencia y abusos en su contra que se explican, en gran medida, por tradiciones racistas y patriarcales que continúan vigentes hoy en día y que operan de manera similar en diferentes lugares geográficos. Dichas violencias y discriminaciones se intensifican si a los condicionantes antes mencionados -género, raza, clase y nivel escolar- se le suma un factor de discapacidad, tal como pasará a explicarse a continuación.

 

7. La capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Los derechos a tomar decisiones autónomas e informadas en materia sexual y reproductiva y a conformar una familia. Reiteración de jurisprudencia[149]

 

-         El modelo social de la discapacidad. El derecho a la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad

 

115.       Las personas en situación de discapacidad gozan de una protección constitucional reforzada (Arts. 1, 13, 47 y 54 de la CP). La jurisprudencia de esta corporación ha precisado el alcance de los postulados básicos que se derivan de estas disposiciones constitucionales: (i) la igualdad de derechos y oportunidades entre todas las personas, con la consiguiente prohibición de cualquier discriminación por motivos de discapacidad, (ii) el derecho de las personas en situación de discapacidad a que se adopten todas las medidas necesarias para poder ejercer sus derechos fundamentales en igualdad de condiciones con los demás, y (iii) el deber estatal correlativo de otorgar un trato reforzado a las personas en situación de discapacidad.

 

116.       En reiteradas ocasiones esta corporación se ha referido a los modelos y etapas de tratamiento de la discapacidad que han incidido en la construcción del marco normativo que, históricamente, ha definido la manera de abordar la discapacidad. La Corte, en síntesis, ha identificado cuatro etapas que corresponden, en su orden, a los modelos de prescindencia, marginación, rehabilitación y al modelo social.[150] El modelo social de la discapacidad está contenido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPCD), que representa el estándar vigente en materia de comprensión de los asuntos relacionados con la discapacidad y fue incorporada al ordenamiento jurídico colombiano a través de la Ley 1346 de 2009.[151]

 

117.       La entrada en vigor de la Convención inauguró un nuevo marco de protección que, ante todo, se propuso superar la idea de la discapacidad como una condición médica asociada a condiciones físicas, fisiológicas o sicológicas que requieren tratamiento. Sobre esa base, su artículo 1º precisa que las personas con discapacidad son todas aquellas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que ven obstaculizada su participación plena y efectiva en todos los niveles de la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, por cuenta de su interacción con diversas barreras.[152]

 

118.       De este modo, la CDPCD reafirma que las circunstancias de marginación que han enfrentado históricamente las personas con discapacidad no se derivan de su diversidad física, mental, intelectual o sensorial sino de las barreras sociales y ambientales que les impiden ejercer plenamente sus derechos. Esa es la perspectiva que plasma la Convención desde su preámbulo, cuando reconoce que el concepto de la discapacidad evoluciona y que “resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”

 

119.       Bajo esa perspectiva, la Convención se propuso aclarar las obligaciones que vinculan al Estado con la creación de un entorno propicio para realizar, frente a las personas con discapacidad, los derechos civiles, culturales, económicos y sociales predicables de todos los seres humanos.[153] Los órganos de interpretación y control de la Convención han advertido, en ese sentido, que el instrumento internacional no crea nuevos derechos ni consagra un catálogo específico de derechos cuya titularidad recaiga en las personas en situación de discapacidad exclusivamente. Su propósito fue describir “los elementos específicos que los Estados parte deben tener en cuenta para garantizar a las personas con discapacidad el derecho a la igualdad ante la ley, en igualdad de condiciones con las demás.”

 

120.       Dentro de ese grupo de obligaciones, son especialmente relevantes las que consagra el artículo 12 de la Convención en relación con los derechos a la capacidad jurídica y al igual reconocimiento ante la ley de las personas en situación de discapacidad. En ese sentido, el instrumento compromete a sus Estados parte a:

 

i)                   Reafirmar el derecho de las personas con discapacidad al reconocimiento de su capacidad jurídica.

ii)                Reconocer que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en iguales condiciones que los demás en todos los aspectos de su vida.

iii)             Adoptar medidas pertinentes para garantizar que las personas con discapacidad accedan a los apoyos que puedan requerir para el ejercicio de su capacidad jurídica.

iv)              Asegurar que, en todas las medidas relativas al ejercicio de su capacidad jurídica, las personas con discapacidad accedan a salvaguardias adecuadas y efectivas[154] para impedir los abusos, de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos.

v)                 Tomar todas las medidas pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad a controlar, en iguales condiciones que los demás, sus asuntos económicos.[155]

 

121.       Así entonces, la Convención optó por el modelo de asistencia en la toma de decisiones, en respuesta a su propósito de promoción, protección y garantía del goce pleno y en condiciones de igualdad de los derechos de las personas con discapacidad y en armonía con los principios generales de respeto de la dignidad inherente, autonomía individual, no discriminación e igualdad de oportunidades que consagra su artículo 3º.[156]

 

122.       En los términos de la Observación General 1 sobre el artículo 12 de la Convención, aprobada por el Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su 11º periodo de sesiones, la adopción de ese modelo de asistencia parte del reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que los demás, respecto de todos los aspectos de su vida, e implica la provisión de apoyos para su pleno ejercicio, es decir, que las personas con discapacidad cuenten con la asistencia que requieran para tomar las decisiones que les conciernen.

 

123.       Lo anterior, porque el derecho a la capacidad jurídica comprende, tanto la capacidad de ser titular de derechos como la de actuar en derecho, es decir, de realizar actos con efectos jurídicos. Esto implica que, además de gozar de la protección plena de sus derechos por parte del ordenamiento jurídico, las personas con discapacidad sean reconocidas “un actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas, modificarlas o ponerles fin.”[157]

 

124.       La Observación precisó, además, que la capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos, pues esta última se refiere a la aptitud de una persona para tomar decisiones, varía de una persona a otra y puede ser diferente para cada quien en función de diversos factores. En ese orden de ideas, indicó que “los déficits de capacidad mental, sean supuestos o reales, no deben utilizarse como justificación para negar la capacidad jurídica.”[158]    

 

125.       Las obligaciones estatales de disponer de un sistema de apoyos que acompañe a las personas en situación de discapacidad en el proceso de adopción de sus decisiones y de crear las salvaguardias que garanticen que esas decisiones se vean desprovistas de conflictos de intereses, influencias indebidas o abusos desarrollan esa idea de que la capacidad jurídica como un derecho inherente, que dota a todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, de “la capacidad legal y la legitimación para actuar simplemente en su condición de ser humano.”[159]

 

126.       La Ley 1996 de 2019 “Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”, concretó esas y las demás obligaciones internacionales que, por cuenta de la ratificación de la CDPD, vinculan al Estado colombiano en materia de reconocimiento y protección de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Dentro de esta nueva normativa, los cambios más relevantes son los siguientes: (i) elimina del ordenamiento civil la incapacidad legal absoluta por discapacidad mental, dejando solo a los impúberes como sujetos incapaces absolutos; (ii) deroga el régimen de guardas e interdicción para las personas en condiciones de discapacidad mental, cognitiva o intelectual; (iii) presume la capacidad de goce y ejercicio para todas las personas con discapacidad; (iv) establece dos mecanismos formales que facilitan a las personas con discapacidad manifestar su voluntad y preferencias en el momento de tomar decisión con efectos jurídicos: (a) acuerdos de apoyos y (b) adjudicación judicial de apoyos; (v) regula las directivas anticipadas, como una herramienta para las personas mayores de edad en las que se manifiesta la voluntad de actos jurídicos con antelación a los mismos y (vi) deroga todas las demás normas que sean contrarios al propósito de esa ley, incluido el artículo 6º de la Ley 1412 de 2010, que permitía sustituir el consentimiento de las personas con discapacidad en materia de esterilización quirúrgica.^[160]

127.       La presunción de la capacidad de goce y ejercicio de las personas con discapacidad fue introducida en el artículo 6º de la ley, que estableció que “todas las personas con discapacidad son sujetos de derecho y obligaciones y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos. En ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona (…).” El artículo 53, por su parte, prohibió iniciar procesos de interdicción o inhabilitación, o solicitar la sentencia de interdicción o inhabilitación para dar inicio a cualquier trámite público o privado, en armonía con las disposiciones convencionales que comprometían a los Estados parte de la CDPC a eliminar de sus ordenamientos las instituciones que avalaban la sustitución del consentimiento de las personas con discapacidad, para materializar, en cambio, el sistema de toma de decisiones con apoyos que garantice el pleno ejercicio de su capacidad jurídica.

 

128.       Ambas disposiciones fueron objeto de control constitucional recientemente, a raíz de una demanda que las acusaba de vulnerar los derechos a la igualdad y a la personalidad jurídica. La Sentencia C-025 de 2021[161] declaró su exequibilidad simple, debido a que desarrollan el modelo social de la discapacidad y se ajustan a los compromisos internacionales del Estado frente a las personas con discapacidad y, en particular, frente a la garantía de su derecho a la capacidad jurídica.[162]

 

8. El derecho de las personas con discapacidad a tomar decisiones autónomas e informadas en materia sexual y reproductiva. El derecho de los menores de edad a tener una familia y no ser separados de ella. Reiteración de jurisprudencia

 

129.       Como se indicó previamente, la CDPC no se propuso introducir un catálogo de derechos específicamente predicables de las personas con discapacidad, sino precisar las obligaciones puntuales que deben satisfacer los Estados para garantizar que las personas con discapacidad ejerzan en condiciones de igualdad sus derechos. Los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad son, en tal sentido, aquellos que se predican de cualquier persona por el hecho de serlo. [163]

 

130.       A la luz del ordenamiento constitucional, esto significa que las personas con discapacidad tienen derecho a tomar decisiones libres sobre su sexualidad y su reproducción, en particular, a decidir de forma libre y responsable el número de sus hijos (Art. 42 de la CP). Como lo precisó esta corporación en la Sentencia SU-096 de 2018,[164] el carácter indivisible e interdependiente de los derechos fundamentales supone que el fundamento y el contenido de esas garantías se amplíe a partir de los demás de derechos y libertades constitucionales, en particular, de “los derechos a la dignidad humana y a la autonomía individual (Art. 1 de la CP); a la vida digna (Art. 11 de la CP); a no ser sometido a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Art. 12 de la CP); a la intimidad personal y familiar (Art. 15 de la CP); a la igualdad (Art. 13 de la CP); al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 de la CP); a las libertades de conciencia y religión (Art. 18 y 19 de la CP); a la seguridad social y a la salud (Art. 48 y 49 de la CP) y a la educación (Art. 67 de la CP)”, así como de aquellos establecidos en el marco internacional de protección de los derechos humanos.[165]

 

131.       La decisión de unificación precisó que los derechos sexuales y reproductivos se edifican sobre dos dimensiones. Una de libertad, que impide al Estado y a la sociedad “implantar restricciones injustificadas en contra de las determinaciones adoptadas por cada persona”, y otra prestacional, “que implica la responsabilidad de adoptar medidas positivas para garantizar el goce efectivo de estos derechos.” Ambas, como se verá, se encuentran recogidas por los deberes específicos que la CDPD les impuso a sus Estados parte para garantizar que las personas con discapacidad gocen efectivamente de sus derechos sexuales y reproductivos.

 

132.       El artículo 23 de la Convención, titulado “respeto del hogar y de la familia”, los compromete, con ese objeto, a tomar medidas efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales. De acuerdo con el instrumento internacional, el cumplimiento de esa obligación involucra: (i) reconocer que todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio tienen derecho a casarse y a fundar una familia sobre la base de su consentimiento previo, libre e informado; (ii) respetar su derecho a decidir de manera responsable el número de hijos que desean tener y el tiempo que debe transcurrir entre cada nacimiento; (iii) garantizar que accedan a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad; (iv) ofrecerles los medios necesarios para el ejercicio de esos derechos; (v) garantizar que mantengan su fertilidad en iguales condiciones que los demás y (vi) la imposibilidad de separar “a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos.”

 

133.       Otro grupo de obligaciones encaminadas a la garantía efectiva de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad puede encontrarse en el artículo 25 de la Convención, relativo a su derecho a gozar del más alto nivel posible de salud, sin discriminaciones. La disposición vincula la protección de ese derecho con la adopción de medidas pertinentes para asegurar que las personas con discapacidad accedan a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género; con la garantía de su acceso a  programas y atención de salud gratuitos o asequibles de la misma variedad y calidad que aquellos disponibles para las demás personas, “incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva” y al hecho de que los profesionales de la salud les presten atención de la misma calidad que la que reciben las demás personas, sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas, mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad.

 

134.       Las disposiciones de la CDPCD que introducen las obligaciones específicas que deben satisfacer sus Estados parte en aras del respeto, la protección y la realización efectiva de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad y de su derecho a formar una familia desarrollan, de esta manera, el modelo social de la discapacidad, que reconoce su personalidad jurídica y su capacidad jurídica para tomar decisiones en igualdad de condiciones que los demás frente a todos los aspectos de su vida.

 

135.       La presunción de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad consagrada en el artículo 12 de la CDPCD y en el artículo 6º de la Ley 1996 de 2016 opera así como una condición necesaria para la realización de sus derechos sexuales y reproductivos al amparo del mandato constitucional de igualdad material contemplado en el artículo 13 de la Carta Política, pues viabiliza la adopción de decisiones autónomas sobre su sexualidad, sobre la posibilidad de procrear o no y sobre cuándo y con qué frecuencia hacerlo.

 

136.       La Observación General Nº 1 del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad advirtió, justamente, sobre los graves efectos que supone negar la capacidad jurídica de las personas con discapacidad de cara al pleno ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Desconocer la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, advirtió la Observación, ha supuesto que se vean privadas del ejercicio de sus derechos reproductivos, de su derecho a casarse y a fundar una familia y de su derecho a otorgar su consentimiento para las relaciones íntimas y para el tratamiento médico.

 

137.       Las formas múltiples e intersectoriales de discriminación que suelen enfrentar las niñas y las mujeres en condición de discapacidad por razón de su discapacidad y de su género suelen vincularse, así mismo, al desconocimiento de su derecho a la capacidad jurídica. Al respecto, la Observación puntualizó que las mujeres con discapacidad “presentan tasas elevadas de esterilización forzada y con frecuencia se ven privadas del control de su salud reproductiva y de la adopción de decisiones al respecto, al darse por sentado que no son capaces de otorgar su consentimiento para las relaciones sexuales. Ciertas jurisdicciones tienen también tasas más altas de imposición de sustitutos en la adopción de decisiones para las mujeres que para los hombres. Por ello, es especialmente importante reafirmar que la capacidad jurídica de las mujeres con discapacidad debe ser reconocida en igualdad de condiciones con las demás personas.”

 

138.       El Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas también ha advertido el impacto específico que la negación del derecho a la capacidad jurídica ha tenido sobre las personas con discapacidades cognitivas o psicosociales, en particular sobre las mujeres y las niñas, quienes “corren un riesgo particularmente alto en términos de violencia, incluida la violencia sexual”,[166] por factores asociados a los prejuicios asociados a la discapacidad -en particular, a la percepción de que no son capaces de tomar sus decisiones de manera autónoma[167]; a su institucionalización en hogares y hospitales siquiátricos y a distintas formas de discriminación complejas e intersectoriales, como la falta de educación sexual,[168] que incrementan su dependencia respecto de otras personas o las hacen vulnerables y las privan de sus derechos.[169]

139.       Las barreras de movilidad y de comunicación y la falta de formación del personal de salud sobre la manera de comunicarse con las mujeres con discapacidad sensorial o intelectual han sido percibidas como otros de los obstáculos que, aunados a los perjuicios sobre la discapacidad y a la idea de que las personas con discapacidad dependen de otras personas para tomar sus decisiones, impiden que las mujeres y las niñas en situación de discapacidad accedan a los servicios de asistencia sanitaria y social disponibles para la población en general para la garantía de sus derechos sexuales y reproductivos.

 

140.       En relación con este aspecto, la Sentencia T-573 de 2016[170] estudió el caso de Silvia, una menor con síndrome de Down a quien le fue implantado sin su consentimiento un dispositivo de anticoncepción subdérmico Jadelle. Este le generó cambios en su organismo, periodos menstruales prolongados, dolor abdominal, náuseas y dolores de cabeza. Al percibir que Silvia estaba “sufriendo mucho con esos síntomas”, Consuelo, la madre de la menor, le solicitó al médico tratante que le retirara el dispositivo a Silvia y que, en su reemplazo, le realizara un procedimiento de anticoncepción definitiva. El médico, no obstante, le indicó que el dispositivo solo podía ser retirado “hasta los cinco años de su implantación (…).”

 

141.       Consuelo interpuso una acción tutela para que se le ordenara a la entidad de salud retirar el dispositivo anticonceptivo subdérmico y practicar el procedimiento de anticoncepción definitiva, en reemplazo. La juez de tutela de única instancia accedió parcialmente a las pretensiones; protegió el derecho a la salud de Silvia y, en consecuencia, ordenó retirarle el implante. Sin embargo, negó el procedimiento solicitado, pues no se contaba con autorización judicial para ello.

 

142.       Al revisar el fallo, la Corte analizó dos situaciones distintas: si la implantación del dispositivo de planificación había respetado el derecho de Silvia al consentimiento informado en materia de salud sexual y reproductiva y si la entidad de salud había transgredido sus derechos a la salud, a la integridad física y a la seguridad social al haber negado la práctica de la esterilización definitiva.

 

143.       En lo que interesa a la presente acción, el fallo se pronunció sobre el alcance de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad bajo el modelo social de la CDPDC y su derecho a tomar decisiones autónomas e informadas en esa materia.[171] Resaltó que “en el contexto de las obligaciones internacionales que adquirió el Estado colombiano al ratificar la CDPCD, la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad supone, ante todo, que se reconozca su capacidad jurídica para tomar decisiones autónomas e informadas en esa materia. Eso, a su vez, implica que se elimine el enfoque de sustitución de sus decisiones por uno que reconozca que pueden manifestar su voluntad y sus preferencias al respecto si se les proporcionan los apoyos adecuados para hacerlo.”

 

144.       Bajo tales premisas, en el caso concreto advirtió que no existía prueba de que la opinión de Silvia se hubiera valorado antes de implantarle y de extraerle el dispositivo subdérmico. El fallo censuró que ninguna de las intervenciones hubiera estado precedida de los apoyos, ajustes y salvaguardias necesarios para obtener el consentimiento de Silvia. Además, precisó que aunque la EPS había señalado que, según la nota clínica de la atención prestada a la menor, se había contado con su consentimiento, la ausencia de apoyos y salvaguardias encaminados a que Silvia ejerciera plenamente su capacidad jurídica descartaban que este hubiera sido libre e informado.

 

145.       En ese orden de ideas, la Corte concluyó que frente a la implantación y a la remoción del dispositivo subdérmico, el consentimiento de la menor había sido sustituido. Tal circunstancia vulneró sus derechos a tomar decisiones en materia sexual y reproductiva; a acceder a información y educación sobre reproducción y planificación familiar apropiada para su edad; a la igualdad en su faceta de no discriminación; a la dignidad humana; al libre desarrollo de la personalidad y a la integridad física. Al respecto, indicó la Sentencia:

 

“Que Silvia no haya accedido a información y educación sobre reproducción y planificación familiar apropiada para su edad, que no se le hubiera orientado sobre los métodos de anticoncepción adecuados en razón de sus circunstancias y necesidades concretas y que no se le hayan proporcionado los apoyos, ajustes y salvaguardias necesarios para que expresara su voluntad y decidiera informada y libremente si deseaba someterse a algún método de anticoncepción, para que, de ser ese el caso, eligiera el de su preferencia, supuso que se vulneraran sus derechos a la dignidad humana y al libre desarrollo de su personalidad.”

 

146.       En consecuencia, otorgó el amparo de los derechos vulnerados y ordenó a la EPS de la menor que conformara un grupo interdisciplinario que debería reunirse con Silvia y sus padres, incluso de forma separada, si resultaba necesario, para  presentarles las órdenes impartidas en la sentencia; identificar las barreras específicas que Silvia pudiera enfrentar al tomar decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos y determinar y prestar los ajustes razonables, apoyos y salvaguardias que le permitieran ejercer su capacidad jurídica en esta materia.

 

147.       Igualmente, sostuvo que si bien el Legislador había configurado el derecho a la salud de las personas con discapacidad en el artículo 10 de la Ley 1618 de 2013,[172] no existía un marco regulatorio que garantizara el acceso a información en materia de salud sexual y reproductiva y la provisión de apoyos, ajustes y salvaguardias necesarios para que las personas con discapacidad ejercieran su capacidad jurídica. Por este motivo, le ordenó al Ministerio de Salud que expidiera la reglamentación respectiva y dispuso que en el cumplimiento de esta orden se contara con la participación de las organizaciones sociales de las personas con discapacidad.[173]

 

-    El artículo 10 de la Ley 1618 de 2013 y la Resolución 1904 de 2017

 

148.       El artículo 10 de la Ley 1618 de 2013[174] consagra el derecho a la salud en el marco del sistema de protección de las personas con discapacidad. Señala que todas las personas con discapacidad tienen derecho a la salud, en concordancia con el artículo 25 de la CDPCD.

 

149.        Para el efecto, dispone que el Ministerio de Salud y Protección Social deberá asegurar, entre otras cuestiones, (i) que el Sistema General de Salud garantice la calidad y prestación oportuna de todos los servicios de salud, así como el suministro de todos los servicios y ayudas técnicas de alta y baja complejidad, necesarias para la habilitación y rehabilitación integral en salud de las personas con discapacidad con un enfoque diferencial; (ii) que los programas de salud sexual y reproductiva sean accesibles a las personas con discapacidad; (iii) que las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud establezcan programas de capacitación a sus profesionales y empleados para favorecer los procesos de inclusión de las personas con discapacidad; y (iv) que garanticen la accesibilidad e inclusión de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares y servicios.

 

150.       Así mismo, el artículo 10 de la Ley 1618 de 2013 establece que la Superintendencia Nacional de Salud, las Secretarías de Salud y los entes de control deberán asegurar la calidad en la prestación de los servicios de salud por parte de las entidades responsables y sancionar cualquier acción u omisión que impida o dificulte el acceso de las personas con discapacidad.

 

151.       Bajo tal marco, a través de la Resolución 1904 de 2017[175] el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó el reglamento encaminado a garantizar que las personas con discapacidad, sobre la base de un enfoque diferencial, accedan a información adecuada y suficiente sobre sus derechos sexuales y reproductivos[176] y consagró las obligaciones de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud respecto de la provisión de apoyos, ajustes razonables y salvaguardias que les permita tomar decisiones informadas en esta materia y acceder a los respectivos servicios.[177]

 

152.       La Resolución, que el Ministerio de Salud tradujo a un formato de lectura fácil[178], estableció que para la toma de decisiones sobre los derechos sexuales y reproductivos se deben tener en cuenta los principios de dignidad humana, pro homine, progresividad, oportunidad, accesibilidad e igualdad y no discriminación.[179] Así mismo, determinó que la aplicación de la resolución debe considerar los enfoques de género,[180] diferencial[181] y de curso de vida.[182] 

 

153.       En armonía con el artículo 12 de la CDPCD, la Resolución definió la capacidad jurídica como el derecho que tienen las personas con discapacidad y que las faculta, en igualdad de condiciones con los demás, a decidir de manera libre, autónoma e informada sobre el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. Esta capacidad, precisó, se reconocerá aun con el uso de apoyos y ajustes razonables.[183] Igualmente, señaló que el consentimiento informado de personas con discapacidad para el ejercicio de sus derechos sexuales y derechos reproductivos es la manifestación libre e informada de la voluntad emitida en ejercicio de su capacidad jurídica y en igualdad de condiciones con los demás, utilizando para ello los apoyos, ajustes razonables y salvaguardias cuando sean necesarios. [184]

 

154.       En concreto, el artículo 8 puntualizó que la realización de procedimientos diagnósticos y terapéuticos que requieran las personas con discapacidad, incluyendo los niños, niñas y adolescentes con discapacidad para la atención en salud sexual y salud reproductiva deberá contar previamente con la autorización de dichas personas, materializada a través del consentimiento libre e informado, salvo cuando corra riesgo su vida o integridad física.[185] En aquellos casos en los que no sea posible conocer la voluntad de la persona con discapacidad frente al procedimiento diagnóstico y terapéutico que requiera, a pesar de la provisión de apoyos y/o ajustes razonables, precisó que el consentimiento será asistido por las personas que demuestren relación de confianza y tomando en consideración las recomendaciones provistas por el profesional de salud, a efectos de hacer la mejor interpretación de la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad.[186]

 

155.       De otra parte, el capítulo v) de la resolución compromete a los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud en la difusión y respeto de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad. En especial, el numeral 1 del artículo 17 sostiene que las entidades territoriales departamentales, distritales y municipales deben velar porque en la red prestadora de servicios de salud que opera en su jurisdicción se incorporen procesos de capacitación, entrenamiento, inducción y reinducción del talento humano en salud, con miras a que en su interacción con las personas con discapacidad se les reconozca como sujetos de derechos con intereses particulares, a partir de los cuales se provean los ajustes razonables y/o los apoyos para la toma de decisiones informadas en salud, en materia de derechos sexuales y derechos reproductivos.

 

156.       La resolución también señala que las EPS deben propender para que la red de prestadores de servicios de salud contratada, que atienda la salud sexual y salud reproductiva de la población objeto de aseguramiento, incluya de forma progresiva los apoyos y ajustes razonables requeridos por las personas con discapacidad, especialmente en lo relacionado con el acceso a la información y toma de decisiones en salud, respecto de sus derechos sexuales y derechos reproductivos.

 

157.       Por último, la resolución determina que las Entidades Territoriales de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco de sus competencias, vigilarán y controlarán el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el documento.

 

158.       En suma, la Resolución 1904 de 2017 consagra el marco reglamentario para el ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva de las personas con discapacidad y concreta las obligaciones que en su realización tienen los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud y los diferentes niveles de la administración. En particular, desarrolla el derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en esta materia y establece las pautas para que su consentimiento cuente con apoyos y ajustes razonables que garanticen que este sea libre e informado. Si bien su expedición se dio con anterioridad a la Ley 1996 de 2019, la misma se inscribe en el propósito general de avanzar progresivamente en el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad con miras a materializar su derecho a tomar decisiones libres y autónomas en todos los ámbitos de su vida.[187]

 

-         El deber estatal de eliminar los estereotipos de género hacia las mujeres en situación de discapacidad y su derecho a conformar una familia[188] El derecho de los menores de edad a tener una familia y no ser separado de ella

 

159.       Los prejuicios asociados a la discapacidad y las barreras comunicativas que obstaculizan que las mujeres y las niñas en situación de discapacidad accedan a información, apoyo y acompañamiento relativo a la garantía de sus derechos sexuales y reproductivos y las múltiples formas de discriminación a las que suelen verse enfrentadas por razones de su discapacidad y su género generalmente operan también como barreras para el acceso y ejercicio de sus demás derechos. De ahí que la CDPD haya comprometido a sus Estados parte con la adopción de un enfoque interseccional,[189] que permita abordar esa discriminación múltiple, para garantizar que las mujeres y las niñas con discapacidad ejerzan de manera plena todos sus derechos humanos.[190]

 

160.       Tal perspectiva se ve expresada, con particular énfasis, en las obligaciones que consagra la Convención en su artículo 23, en relación con el respeto del hogar y de la familia. Para el asunto objeto de análisis, resulta especialmente relevante lo establecido en el numeral 4 del citado artículo 23, en relación con el deber estatal de asegurar que “los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño”, y la regla establecida a continuación, en relación con la imposibilidad de separar “a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos.”

 

161.       Como lo destacó el Comité de Naciones Unidas para los Derechos de las Personas con Discapacidad en su Observación General 3, sobre los derechos de las mujeres y las niñas en situación de discapacidad, la fijación de estereotipos indebidos vinculados a la discapacidad y al género,[191] la negación de la capacidad jurídica de las mujeres con discapacidad para tomar decisiones relativas a su salud, a su sexualidad, a la elección del número y espaciamiento de sus hijos y a la conformación de una familia y la falta de información disponible tiene repercusiones particularmente graves en el disfrute de su salud, de sus derechos sexuales y reproductivos y de su derecho a formar una familia.

 

162.       El hecho de que las decisiones de la mujeres con discapacidad, y en especial las de las mujeres con discapacidad psicosocial o intelectual, sean sustituidas por las de terceros, incluidos los representantes legales, proveedores de servicios, tutores y miembros de la familia, en violación de su derecho a la capacidad jurídica, advirtió el Comité, puede facilitar intervenciones forzadas, “como la esterilización, el aborto, la anticoncepción, la mutilación genital femenina, las intervenciones quirúrgicas o los tratamientos realizados en niños intersexuales sin su consentimiento informado y la detención forzosa en instituciones.”[192]

 

163.       Dado que la anticoncepción y la esterilización forzadas también pueden dar lugar a la violencia sexual sin la consecuencia del embarazo, especialmente en el caso de las mujeres con discapacidad psicosocial o intelectual, la Observación advirtió sobre la importancia de reafirmar la capacidad jurídica de las mujeres con discapacidad en igualdad de condiciones con las demás, su derecho a fundar una familia y a recibir asistencia adecuada para criar a sus hijos.

 

164.       En relación con este último aspecto, este es, el relativo a la asistencia que tienen derecho a recibir las personas con discapacidad para la crianza de sus hijos, de cara a la garantía de su derecho a formar una familia, la Observación General No. 5 sobre Personas con Discapacidad del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[193] planteó, a propósito de las obligaciones estatales derivadas del Artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[194] frente al derecho a la familia de las personas en situación de discapacidad, que la exigencia de prestar protección y asistencia a la familia implica que “hay que hacer todo lo que se pueda” para conseguir que las personas con discapacidad vivan con sus familias, si así lo desean, y que “el artículo 10 implica también, con arreglo a los principios generales del derecho internacional en materia de derechos humanos, que las personas con discapacidad tienen derecho a casarse y a fundar su propia familia.”

 

165.       El Comité recordó que los Estados deben “velar porque las leyes y las prácticas y políticas sociales no impidan la realización de esos derechos”; que “las personas con discapacidad deben tener acceso a los servicios de asesoramiento necesarios, a fin de poder realizar sus derechos y cumplir sus obligaciones dentro de la familia”, y que las mujeres en condición de discapacidad tienen derecho a recibir protección y apoyo en relación con la maternidad y el embarazo.[195]

 

166.       La Observación 3, por su parte, hizo un llamado de atención adicional acerca del impacto diferencial que los estereotipos nocivos de género y/o discapacidad basados en conceptos como la incapacidad o la inhabilidad pueden tener sobre las madres con discapacidad. En particular, se refirió a la manera en que suele exponerlas a discriminación jurídica, lo que explica que estén excesivamente representadas en procedimientos de protección del menor y que pierdan de manera desproporcionada el contacto y la custodia de sus hijos, quienes son sujetos a procedimientos de adopción o ingresados a instituciones. Esta corporación ha evidenciado los efectos de la discriminación que pesa sobre las madres con discapacidad en varios casos.

 

167.       En armonía con lo expuesto, el artículo 44 de la Constitución establece que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo, consagra el principio del interés superior del niño y su derecho a “tener una familia y no ser separados de ella.” Al respecto, la Corte ha recalcado la importancia del derecho fundamental de los niños a permanecer con su familia y ha concluido que el Estado solo puede intervenir de manera excepcional para interrumpir dicha premisa, en los casos en que es evidente que la familia no tiene la capacidad de brindarle un ambiente de cuidado, felicidad, amor y comprensión.[196] Así, existe en nuestro ordenamiento jurídico una presunción a favor de la familia, según la cual el Estado puede intervenir en la vida familiar únicamente cuando aquella “no sea apta para cumplir con los cometidos básicos que le competen en relación con los niños, las niñas y adolescentes, o represente un riesgo para su desarrollo integral y armónico”.[197]

 

168.       De esta manera, la Corte ha considerado que existen razones que por sí mismas no constituyen un argumento suficiente y válido para separar a un niño de su familia, pues para ello “resulta altamente relevante establecer los antecedentes de conducta de los padres o acudientes frente al menor o frente a sus otros hijos, analizando -entre otras- si han manifestado un patrón consistente de cuidado y de dedicación, y cuál ha sido su conducta ante las autoridades durante los trámites y procedimientos relacionados con el niño.”[198] Por lo tanto,  no sólo en aras de proteger el derecho fundamental de los niños a no ser separados de su familia, sino también al tomar ésta como una institución social básica que también goza de una especial protección constitucional, el Estado no debe interferir en su desarrollo y en su vida privada. Sólo bajo hipótesis realmente excepcionales y con la observancia y respeto por el debido proceso puede inmiscuirse en dicho ámbito, que en principio está por fuera de sus competencias.[199]

 

169.       Esta corporación ha evidenciado los efectos de la discriminación que pesa sobre las madres con discapacidad en varios casos y las consecuencias que tiene esa circunstancia en el derecho de los menores de edad a tener una familia y no ser separado de ella.

 

170.       La Sentencia T-397 de 2004,[200] en particular, lo hizo al estudiar la tutela que presentó una mujer con discapacidad visual, en situación de extrema pobreza, a la que le fue arrebatada su hija menor cuando la llevó al hospital para que la trataran por una bronquitis. Tras advertir la complejidad jurídica, social, cultural y sicológica de la situación humana expuesta por la accionante, identificada en el fallo como Teresa, la Corte reconoció que no podía circunscribirse a resolver el problema principal planteado en tutela -la posibilidad de que le fuera devuelta su hija para desarrollar una relación materno-filial digna con ella, sino que exigía pronunciarse sobre las circunstancias de vida de la accionante y sobre las obligaciones constitucionales de acción positiva Estado frente a “su triple condición de sujeto de especial protección constitucional en tanto (i) mujer con discapacidad visual, (ii) persona en situación de pobreza y vulnerabilidad extremas, y (iii) madre de una niña de muy temprana edad.”

 

171.       Bajo ese enfoque, la Corte constató que el asunto daba cuenta de la vulneración múltiple y reiterada de los derechos de Teresa, en particular de su derecho a la familia, pues no conocía sobre los diversos programas estatales disponibles para asistir a las personas con discapacidad visual y a las personas en condiciones de extrema pobreza ni las obligaciones estatales frente a su condición de sujeto de protección constitucional; no tenía atención en salud; los funcionarios que se encargaron de su caso no tenían capacitación en temas de discapacidad; no contaba con apoyos que le permitieran acceder a información y servicios; enfrentaba condiciones de extrema pobreza; no contaba con apoyo sólido en su red familiar; fue víctima de maltrato físico y sicológico por parte de sus compañeros permanentes y no contaba con posibilidades serias de participar activamente en la vida cultural, o de desarrollar actividades deportivas, recreativas o religiosas con el concurso debido de las autoridades.

 

172.       Frente a esas circunstancias, el fallo consideró indispensable que las autoridades actuaran de forma coordinada, inmediata y expedita, protegiendo también el interés superior de la niña reconocido en el artículo 44 de la Constitución y su derecho a tener una familia y no ser separada de ella, para garantizar que la accionante permaneciera con la menor de edad, de modo que desarrollaran un vínculo materno filial apto y digno, sin que la discapacidad de la madre fuera un obstáculo para ello. La Corte, en consecuencia, concedió el amparo y adoptó medidas encaminadas a que la accionante se involucrara en un proceso de “rehabilitación” y orientación familiar que permitiera “dictaminar” si tenía posibilidades de ser una madre “autónoma y adecuada” para su hija Luisa, o si el interés superior de la menor aconsejaba darla en adopción.

 

173.       Tal decisión, como se ha indicado, fue adoptada en 2004, cuando la discapacidad era entendida bajo el modelo médico o rehabilitador, que percibía la discapacidad como una “dolencia física del individuo, que debía ser sometida a intervención médica, con el fin de lograr su superación y, con ello, rehabilitar al afectado con el fin que pudiera vincularse plenamente al estándar social de las personas que no están sin situación de discapacidad.”[201]

 

174.       La Sentencia T-468 de 2018[202] estudió un caso similar, esta vez bajo la perspectiva del modelo social de la discapacidad introducido por la CDPCD, aprobada en Colombia a través de la Ley 1346 de 2009, declarada exequible en Sentencia C-293 de 2010[203] y ratificada el 10 de mayo de 2011.

 

175.       En esa ocasión, la Corte examinó la tutela que promovió una mujer en situación de discapacidad que enfrentaba circunstancias de precariedad económica contra la decisión que declaró en adoptabilidad a su hijo. La decisión se tomó una vez agotado el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, que tuvo lugar después de que el hospital al que la mujer había llevado a su hijo por un foco infeccioso pulmonar, que luego derivó en un “cuadro de disentería bacteriana, con estado de deshidratación grave” pidiera el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar valorar al menor de edad por presunta negligencia de la madre en su cuidado.

 

176.       El caso fue analizado bajo un enfoque interseccional, que valoró el triple status de sujeto de especial protección constitucional de la accionante, María, como mujer en situación de discapacidad, madre de un niño de dos años de edad y persona con escasos recursos económicos para satisfacer sus necesidades vitales y las de su hijo. Con esa perspectiva, y tras insistir en los compromisos internacionales que vinculan al Estado con la eliminación de los estereotipos de género que impactan a las mujeres en situación de discapacidad y que vulneran su derecho a conformar una familia, la Corte amparó los derechos de María y de su hijo Miguel a tener una familia y a no ser separados de ella, en armonía con el cambio que supuso la incorporación del modelo social de la discapacidad en la CDPCD y con el deber estatal de brindar asistencia apropiada a las personas en situación de discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos.

 

177.       El fallo constató que el proceso de restablecimiento de los derechos Miguel incurrió en defecto por violación directa de la Constitución al desconocer el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella, consagrado en el artículo 44 superior,  así como la protección constitucional a las personas en situación de discapacidad consagrada en los artículos 13, 47 y 54 de la Carta Política y en los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que estructuran la dogmática que esclarece las obligaciones adquiridas por el Estado en el ámbito internacional sobre el alcance de la protección de las personas con discapacidad.

 

178.       Lo anterior porque, a pesar de que las etapas procesales se surtieron de conformidad con la normatividad que rige la materia, ni las autoridades administrativas ni las judiciales involucradas en el trámite tomaron acciones efectivas para determinar si, con el apoyo debido, María podía seguir cuidando a su hijo. Eso implicó que no se respetaran los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, pues, lejos de actuar en aras de la reunificación y la subsistencia del vínculo materno filial, las autoridades involucradas privilegiaron alternativas que favorecían la ubicación del menor con su familia extensa o su separación definitiva de la madre, por vía del trámite de adopción, por consideraciones fundadas en perjuicios sobre la manera en que la discapacidad impediría que María ejerciera su rol de madre.[204]

 

179.       Los asuntos examinados por la Corte en las sentencias T-397 de 2004[205] y T-468 de 2018[206] dan cuenta de la manera en que los estereotipos de género y de discapacidad impactan en el derecho de los menores de edad a tener una familia y no ser separados de ella y en el derecho fundamental de las mujeres con discapacidad a formar una familia; en su derecho a tomar decisiones autónomas en los asuntos relativos al ejercicio de sus relaciones familiares y evidencian la discriminación que impacta su defensa en los procedimientos administrativos y judiciales promovidos para separarlas o removerles la custodia de sus hijos. Tal discriminación explica, en general, los obstáculos que las mujeres con discapacidad suelen enfrentar para acceder a la justicia, y que, en palabras de la Observación General 3 del Comité de la CDPCD, redundan en la impunidad, en la persistencia de los factores de violencia que enfrentan y en la invisibilidad de las problemáticas específicas que suelen afectarlas.[207]

 

9. Análisis del caso concreto. La Comisaría de Familia, la Fiscalía, la Clínica de Colombia, el Hospital Universitario del Valle y las secretarías de Salud y Bienestar Social de Cali vulneraron los derechos fundamentales de la accionante a la igualdad, no discriminación, capacidad jurídica, acceso a la administración de justicia y a una vida libre de violencias en razón del género

 

-         Breve recapitulación del caso

 

180.       La señora Marisol interpuso acción de tutela buscando la protección de los derechos de las mujeres y a la igualdad, al trato digno y a la dignidad humana de su sobrina, Lucero, la cual es una mujer afrodescendiente, en condición de discapacidad cognitiva que presuntamente ha sido víctima de varios abusos sexuales, el último le habría ocasionado el embarazo del que trata el presente caso. Su hija nació en la Clínica de Colombia, lugar en el cual se estimó pertinente remitir a Lucero a una institución de salud que le pudiera prestar ayuda psiquiátrica, tras evidenciar rasgos de depresión postparto. En consecuencia, Lucero fue enviada al Hospital Universitario del Valle y su hija fue entregada a una de sus tías. El Hospital no halló necesaria una hospitalización y determinó que su cuadro de depresión era leve, por lo tanto, no ameritaba una intervención psiquiátrica. No obstante, dado el déficit cognitivo que encontraron en la paciente y por considerar que otro embarazo generaría riesgos adicionales para su salud,[208] le fue implantado un dispositivo subdérmico de planificación familiar a largo plazo. Tras su salida del Hospital, Lucero se reunió con una de sus tías, pero no encontró a su hija; al parecer, la bebé había sido entregada a terceras personas con el pretexto de que le brindarían “un mejor futuro”.

 

181.       Lo que buscaba la accionante, entonces, era que la hija de su sobrina le fuera devuelta. Además, pidió que su caso fuera atendido de forma prioritaria y se lograra un pronto restablecimiento de los derechos fundamentales tanto de Lucero como de su hija recién nacida. La acción de tutela se dirigió contra la Secretaría de Seguridad y Justicia de la Alcaldía de Cali y la Comisaría de Familia. Además, el Juzgado Primero Penal para Adolescentes Con Función de Control de Garantías de Cali vinculó al trámite a la Fiscalía 19 URI de Cali, al Hospital Universitario del Valle, a la Clínica de Colombia, a la Red de Salud Ladera, y a algunas familiares de la accionante. Esta Sala de Revisión, a su turno,[209] vinculó a la Secretaría de Salud Pública de Cali, a la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía de Cali; a la Subsecretaría de Equidad de Género del mismo municipio; y a Casa Matria del municipio de Cali. Antes de que el caso fuera resuelto en primera instancia, la accionante informó al Juzgado competente que la niña había sido entregada y se encontraba reunida con su madre. Por lo tanto, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2019, el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali resolvió declarar improcedente el amparo por haberse configurado un hecho superado.

 

182.        Bajo ese panorama fáctico, la Sala advirtió la existencia de varios escenarios de posible vulneración de los derechos fundamentales de Lucero que merecen ser analizados. Por lo anterior, para la resolución del caso concreto se desarrollará el siguiente esquema: (i) se analizará la actuación omisiva de la Comisaría de Familia luego de que se le informara sobre el presunto abuso sexual del que habría sido víctima Lucero; (ii) se revisará el proceso que adelanta la Fiscalía en el que obra como víctima Lucero ; (iii) se estudiará con detenimiento las circunstancias que rodearon la administración de un implante subdérmico de planificación familiar a largo plazo sin el consentimiento libre, previo e informado de Lucero; (iv) se pronunciará sobre la entrega de la hija recién nacida de Lucero a una de sus familiares sin que mediara su consentimiento para el efecto y la consiguiente pérdida de la menor. Finalmente (iv) analizará si todo lo anterior generó un ambiente de violencia institucional. Determinado entonces el objeto de la acción de tutela, la Sala pasará a estudiar la procedencia formal de la misma.

 

183.       La Sala iniciará el estudio de fondo sobre la vulneración de los derechos fundamentales de Lucero analizando la respuesta que dio la Comisaría de Familia cuando le fue informado que Lucero habría sido víctima de un acto de violencia sexual perpetuado, presuntamente, por uno de los hombres que convivía con ella.

 

-         La Comisaría de Familia vulneró los derechos a la dignidad humana y a una vida libre de violencias de Lucero

 

184.       En la contestación a la acción de tutela la Comisaría de Familia, (en adelante, “la Comisaría”),  afirmó que en el marco de un proceso administrativo de violencia intrafamiliar promovido por una de las primas de Lucero , Andrea Rentería, contra su ex compañero sentimental, “la señora ANDREA presentó un incidente sobre las medidas adoptadas en la resolución de violencia intrafamiliar en el mes de agosto en el cual nos indicó que su [prima] había sido presunta víctima de abuso sexual, aparentemente por su excompañero sentimental, por lo cual se le indicó que debía acudir ante la FISCALIA GENERAL DE LA NACION y realizar la respectiva denuncia, debido a [que] la Comisaría de Familia no tiene competencia para conocer y decidir sobre el presunto hecho punible.”[210] Para sustentar lo anterior, la Comisaría señaló que las funciones de los comisarios de familia están previstas en el artículo 86 de la Ley 1098 de 2006, y se refieren únicamente al restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes en el marco de la violencia intrafamiliar. Dado que Lucero es mayor de edad, consideró que la noticia de la que tuvo conocimiento, relativa a un posible abuso sexual en su contra, no era un asunto de su competencia.

 

185.       En contraposición, la señora Juana mencionó, durante el testimonio que rindió ante la juez de primera instancia,[211] que en varias ocasiones se había acudido a la Comisaría en búsqueda de una protección efectiva de los derechos fundamentales de Lucero y que dicha entidad ordenó, como medida de protección, la prohibición de entrada a la vivienda de Andrea -en donde para el momento vivía Lucero- de su excompañero sentimental, por haber sido identificado como uno de sus presuntos agresores. Además, según el relato de la declarante, la Comisaría de Familia también habría ordenado un cambio de residencia de Lucero.

 

186.       Es necesario recordar que las comisarías de familia surgieron con la Ley 1098 de 2006,^[212] que las describe como “entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.”^[213] La creación, composición y organización las mismas corresponde a los Concejos Municipales; además, cada municipio debe contar al menos con una comisaría de familia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es el encargado de dictar línea técnica a las mismas. De conformidad con la ley enunciada, las comisarías de familia (i) tienen atención continua; (ii) en la medida que sea posible, están integradas como mínimo por un abogado, quien asumirá la función de Comisario, un psicólogo, un trabajador social, un médico, un secretario;^[214] y (iii) tienen el apoyo permanente de la Policía Nacional.

 

187.       Dentro de las principales funciones de los comisarios de familia se encuentran: (i) garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar; (ii) atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos; (iii) recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes; (iv) recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar; (v) adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito; entre otras. (Subraya la Sala).

 

188.       De otro lado, el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008^[215] que modificó el artículo 4° de la Ley 294 de 1996^[216] dispuso que “toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente.” Esta ley también estableció que el comisario o juez, según el caso, recibirá y avocará en forma inmediata la petición de adoptar medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar formulada por la persona agredida o por quien actúe en nombre de esta y si estuviere fundada en al menos indicios leves, podrá dictar dentro de las 4 horas hábiles siguientes, medidas de protección en forma provisional tendientes a evitar la continuación de todo acto de violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa contra la víctima.^[217]

 

189.       A partir del marco normativo descrito, la Sala considera que la Comisaría vulneró los derechos fundamentales de Lucero a la dignidad humana y a una vida libre de violencias en razón de su género, pues pese a que tuvo conocimiento del presunto abuso sexual del que fue víctima, omitió dar cumplimiento a sus deberes constitucionales y legales que le obligan a poner en marcha la ruta que dispone el ordenamiento jurídico frente a este tipo de situaciones. Aunado a lo anterior, la Sala evidencia un desconocimiento de sus funciones relacionadas con la prevención y sanción de la violencia intrafamiliar. 

 

190.       En cuanto a lo primero, advierte que la Ley 294 de 1996 establece en su artículo 5 que siempre que la autoridad competente determine que el solicitante o cualquier persona dentro de un grupo familiar ha sido víctima de violencia, “emitirá mediante providencia motivada una medida definitiva de protección, en la cual ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta objeto de la queja, o cualquier otra similar contra la persona ofendida u otro miembro del grupo familiar.” Esta medida de protección puede ser dictada por los comisarios de familia, según las funciones antes enunciadas, a favor de “[t]oda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar.”[218] Con lo anterior, se busca parar la violencia, maltrato o agresión, o bien, evitarla si se trata de una situación inminente.[219]

 

191.       Recibida la información que brindó la señora Andrea a la Comisaría sobre la posibilidad de que su ex compañero hubiese abusado de su prima, Lucero, dicha autoridad ha debido orientar y acompañar a la denunciante con el fin de establecer cuáles eran las medidas más eficaces a adoptar en su caso; por ejemplo, evaluando la necesidad y oportunidad de iniciar una medida de protección por violencia intrafamiliar independiente en la que se salvaguardaran los derechos fundamentales de Lucero directamente. Durante este trámite célere e informal[220] las mujeres víctimas de violencia en el ámbito público o privado, son titulares de los siguientes derechos,[221] según lo dispone el artículo 8 de la Ley 1257 de 2008:

 

a.      Recibir atención integral a través de servicios con cobertura suficiente, accesible y de calidad.

b.     Recibir orientación, asesoramiento jurídico y asistencia técnica legal con carácter gratuito, inmediato y especializado desde el momento en que el hecho constitutivo de violencia se ponga en conocimiento de la autoridad. Se podrá ordenar que el agresor asuma los costos de esta atención y asistencia. Corresponde al Estado garantizar este derecho realizando las acciones correspondientes frente al agresor y en todo caso garantizará la prestación de este servicio a través de la defensoría pública;

c.      Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con sus derechos y con los mecanismos y procedimientos contemplados en la presente ley y demás normas concordantes;

d.     Dar su consentimiento informado para los exámenes médico-legales en los casos de violencia sexual y escoger el sexo del facultativo para la práctica de los mismos dentro de las posibilidades ofrecidas por el servicio. Las entidades promotoras y prestadoras de servicios de salud promoverán la existencia de facultativos de ambos sexos para la atención de víctimas de violencia;

e.      Recibir información clara, completa, veraz y oportuna en relación con la salud sexual y reproductiva;

f.       Ser tratada con reserva de identidad al recibir la asistencia médica, legal, o asistencia social respecto de sus datos personales, los de sus descendientes o los de cualquiera otra persona que esté bajo su guarda o custodia;

g.     Recibir asistencia médica, psicológica, psiquiátrica y forense especializada e integral en los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento jurídico para ellas y sus hijos e hijas;

h.     Acceder a los mecanismos de protección y atención para ellas, sus hijos e hijas;

i.       La verdad, la justicia, la reparación y garantías de no repetición frente a los hechos constitutivos de violencia;

j.       La estabilización de su situación conforme a los términos previstos en esta ley.

k.     A decidir voluntariamente si puede ser confrontada con el agresor en cualquiera de los espacios de atención y en los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo.

 

192.       La inactividad de la Comisaría significó, para Lucero, la vulneración de los derechos que, como mujer víctima de violencia de género, ha previsto el ordenamiento jurídico colombiano. Además, tal como se verá a continuación, con ello vulneró su derecho de acceso a la administración de justicia. Por ahora, la Sala advierte que a dicha autoridad le correspondía orientar y dar asesoramiento jurídico a Lucero y ha debido explicarle los derechos de los que es titular y los mecanismos y procedimientos que podía activar para la protección y garantía de los mismos. La Comisaría tenía la obligación de atender de manera pronta y oportuna el caso de Lucero y guiarla en la búsqueda del mejor remedio para su situación.

 

193.       Adicionalmente, la Comisaría tenía la obligación de adoptar medidas de protección inmediata de cara al evidente peligro en el que se encontraba Lucero. Su forma de actuar frente a la información que le brindó Andrea en relación con el presunto abuso sexual que habría ocurrido en su hogar es inadmisible y contraviene los mandatos legales y constitucionales que deben guiar el cumplimiento de sus funciones. Al haberse enterado de las violencias a las que estaba siendo sometida una de las mujeres que convivía con la denunciante, la Comisaría ha debido iniciar un proceso de protección independiente.

 

194.       Recuérdese que la acción de protección por violencia intrafamiliar[222] inicia con “la presentación de la solicitud de medidas de protección, de forma escrita, oral o por cualquier otro medio idóneo, de parte de quien fue agredido, por cualquier persona que actúe en su nombre, o por el defensor de familia cuando se hallare en imposibilidad de hacerlo por sí misma, dentro de los 30 días siguientes[223] al hecho de violencia.[224]”[225] Recibida la denuncia formulada por Andrea en el marco del proceso que ésta llevaba contra su ex compañero sentimental, la Comisaría tenía que hacer uso de sus facultades y, partiendo de una perspectiva interseccional, diferencial y de género, darle alcance a la misma para iniciar un proceso de protección a favor de Lucero, la cual es una mujer que ha sido víctima de agresiones permanentes que se han ejercido en su contra de manera continua. Lo anterior debió ocurrir de manera inmediata. Enseguida, debió estudiarse si era procedente dictar medidas de protección provisionales, que proceden siempre que se encuentren al menos indicios leves. Para el efecto, la Comisaría podía pedir prueba pericial, técnica o científica, a peritos oficiales[226] y como la conducta denunciada constituye delito, debió remitir las diligencias a la autoridad competente.[227]

 

195.       El siguiente paso que debió seguir fue citar al presunto agresor a una audiencia entre los 5 y 10 días siguientes a la presentación de la petición, a la cual debía concurrir la víctima,[228]  salvaguardando siempre su derecho a la no confrontación con el agresor[229]; asimismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 294 de 1996, comoquiera que Lucero  es una mujer en situación de discapacidad cognitiva, la Comisaría debió notificar a la personería para que el Personero o su delegado estuviera presente en las audiencias. La Sala entiende que esto era lo que buscaba la accionante cuando planteó como pretensión “atender de forma prioritaria la solicitud de audiencia y hacer todo lo que sea de su competencia para garantizar el restablecimiento de derechos de LUCERO y su recién nacida hija.”[230] Con su inacción, la Comisaría perpetuó la vulneración de derechos de Lucero y extendió el daño causado por su presunto abusador. Esta omisión se ha traducido en la ausencia total de protección para la víctima.

 

196.       Frente a lo segundo,  esta Sala le recuerda a la Comisaría que, aunque es cierto que sus funciones están encaminadas a garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, también debe proteger a los demás miembros de la familia que se hallen en situaciones de violencia intrafamiliar, según lo dispone la  Ley 1098 de 2006 y el Decreto 4840 de 2007. Además, la Ley 1257 de 2008, que contiene una serie de “normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres”, otorgó a los comisarios de familia y, en su ausencia, a los jueces civiles municipales o promiscuos municipales, la facultad de adoptar una medida de protección inmediata a las víctimas de “daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, […], sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar[…].” Esa medida de protección no está reservada a los menores de edad, cobija a cualquier persona que haya sido objeto de ese tipo de violencia.

 

197.       Cabe mencionar que al margen de las medidas de protección que habría podido dictar, la Comisaría tenía también el deber de recaudar de oficio la mayor información posible sobre el presunto abuso sexual del que habría sido víctima Lucero y remitirla a la Fiscalía General de la Nación con el propósito de que dicha autoridad diera inicio a la indagación correspondiente. La Resolución 2230 de 2017 de la Fiscalía General de la Nación, “Por medio de la cual se prorrogan transitoriamente algunas funciones de policía judicial a las Comisarías de Familia, otorgadas mediante Resolución 918 del 15 de junio de 2012”, dispuso que durante los 5 años siguientes a su publicación, las comisarías de familia continuarían ejerciendo funciones de policía judicial, tal como lo venían haciendo desde el año 2012. Dichas funciones les permiten adelantar diligencias como (i) recibir de denuncias, querellas e informes, (ii) realizar entrevistas, (iii) realizar entrevistas forenses conforme a los requisitos contemplados en el artículo 206 a) de la Ley 906 de 2004, (iv) realizar inspecciones en el lugar de los hechos y en los lugares distintos al hecho y recaudar las evidencias y elementos materiales probatorios cuyo hallazgo se efectúe como consecuencia de tales inspecciones, (v) recaudar los documentos y demás evidencias y elementos materiales probatorios que requiera el Fiscal director de la indagación o investigación y (vi) otras actuaciones que impliquen la realización de actos urgentes de acuerdo con el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, que no requieran autorización judicial previa para su realización.[231]

 

198.       En línea con lo anterior, la Resolución 1774 de 2016, “Por medio de la cual adopta el Protocolo de investigación de violencia sexual y se establecen medidas para su implementación y evaluación” de la Fiscalía General de la Nación, establece como una de las fuentes de conocimiento de la posible comisión de delitos de violencia sexual a las comisarías de familia, consagrando que “pueden tener conocimiento de hechos de violencia sexual y, en el ejercicio de su competencia, pueden recibir denuncias y realizar actividades de policía judicial. Los(as) fiscales y los (las) servidores(as) con funciones de policía judicial deben verificar que las actuaciones desarrolladas por las Comisarías cumplan los principios de cadena de custodia y que sus reportes contengan elementos suficientes para la documentación del caso y para dar inicio a la indagación.”[232] Adicionalmente, al ejercer estas funciones, las comisarías “deben efectuar las remisiones que correspondan al sector salud, a fin de asegurar la atención inmediata e integral en salud física, mental, sexual y reproductiva (incluyendo el acceso a la interrupción del embarazo cuando la víctima así lo decida).”[233] También deben evaluar la pertinencia de remitir los casos de violencia sexual no recientes, para garantizar la atención en salud mental, el tratamiento de enfermedades de transmisión sexual.[234] De ser posible, y si la víctima expresa su consentimiento, el servidor deberá acompañarla a la institución de salud. Además, se deberá informar a la víctima acerca del derecho a escoger el sexo del médico que practicará el examen.[235]

 

199.       Los argumentos expuestos por la Comisaría para omitir desplegar sus capacidades ante la denuncia de la comisión de un posible acto de abuso sexual en contra de Lucero son inadmisibles. Dicha autoridad, no sólo era competente para tomar medidas en relación con la situación de la joven Lucero, sino que tenía un deber legal y constitucional de hacerlo. También estaba en la obligación de recaudar información y remitir el asunto, directamente, a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia. Asimismo, debió evaluar la necesidad de remitir a la presunta víctima a las entidades convenientes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con el fin de que se le brindara la atención que necesitara a nivel de salud física, mental, sexual y reproductiva. Al limitarse a sugerir que esa situación debía ser denunciada ante la Fiscalía General de la Nación y no tomar las medidas procedentes de cara a la violencia sexual que le fue puesta en conocimiento, la Comisaría accionada vulneró los derechos fundamentales de Lucero, le trasladó a la presunta víctima una carga que no debía soportar y, con ello perpetuó los patrones de violencia a la que ha estado sometida a lo largo de su vida.

 

200.       Según se expuso en la parte motiva de esta sentencia, el Estado colombiano tiene obligaciones concretas dirigidas a eliminar cualquier tipo de violencia o discriminación ejercida en contra de una persona por razón de su género. Tanto el ordenamiento jurídico internacional[236] como el nacional[237] hacen énfasis en la necesidad urgente de reforzar las garantías de igualdad, seguridad, libertad, integridad y dignidad a favor de las mujeres, quienes tradicionalmente han sido estigmatizadas y sometidas a relaciones desequilibradas de poder. Al respecto, la Corte Constitucional ha advertido que el “Estado debe (…) investigar, sancionar y reparar la violencia estructural contra la mujer, entre muchas otras. // Esta última obligación, en esencia, dentro de nuestro ordenamiento, está en cabeza de la Rama Judicial del Poder Público (…) Sin embargo, como quedó evidenciado, una de las mayores limitaciones que las mujeres encuentran para denunciar la violencia, en especial la doméstica y la psicológica, es la tolerancia social a estos fenómenos, que implica a su vez la ineficacia de estos procesos (…).” ^[238]

 

201.       Esos mandatos se traducen en el deber que le asiste a todas las autoridades y funcionarios competentes para resolver asuntos relacionados con hechos de presunta violencia en contra de la mujer, de aplicar criterios de interpretación diferenciales que le permitan abordar el caso desde una perspectiva de género, guiada por el reconocimiento de un patrón de dominación patriarcal sistémico que las mantiene en desventaja respecto a la población masculina y las somete a múltiples formas de violencia en razón de su género. En sentido similar, la Sala recuerda que existen unos deberes mínimos derivados de la obligación de prevenir, investigar, juzgar y sancionar la violencia y/o discriminación contra las mujeres por razones de género que también fueron ignorados por la Comisaría en el caso bajo estudio.

 

202.       Siguiendo los parámetros expuestos en las consideraciones de esta sentencia, la Sala observa que la Comisaría incumplió el deber de debida diligencia, pues no atendió el caso de Lucero de manera célere y efectiva. Por el contrario, quedó demostrada una ausencia de claridad en relación con sus funciones y competencias de cara a las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar y de protocolos de atención claros frente a las mismas. También es posible concluir que dicha autoridad asumió una actitud tolerante frente a los actos de violencia por razón de género que se cometieron sobre Lucero pues, una vez más, no puso en marcha mecanismo alguno de protección a favor de la víctima, no informó sobre los hechos que tuvo en conocimiento a la Fiscalía General de la Nación ni remitió a Lucero al Sistema de Seguridad Social en Salud para que recibiera la atención pertinente. La familia de Lucero acudió a la Comisaría buscando ayuda frente a un acto de violencia sexual y esta guardó silencio. Lo anterior perpetuó la vulneración de derechos que se viene analizado y desconoció los deberes que son exigibles a todas las autoridades y funcionarios competentes en casos de violencia contra la mujer. Finalmente, la Sala considera importante destacar que a las comisarías de familia les son exigibles unos deberes especiales de diligencia dada su cercanía con la comunidad por su ubicación geográfica, generalmente en el contexto de barrios vulnerables, y la trascendental función que cumplen para prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de un núcleo familiar en el que se hayan presentados casos de violencia intrafamiliar. Las familias acuden a estas instituciones buscando solucionar sus conflictos y son también uno de los primeros lugares al que acuden las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar buscando una protección inmediata de sus derechos fundamentales. De ahí que la obligación de diligencia frente a la Comisaría haya sido analizada por esta Sala con especial exigencia. 

 

203.       En este orden de ideas, la Sala le ordenará a la Comisaría de Familia accionada que revise nuevamente la situación de Lucero y, de ser el caso, (i) adopte las medidas de protección que encuentre necesarias para la salvaguarda de sus derechos fundamentales, de acuerdo con el marco normativo expuesto en esta providencia y las diligencias de oficio que efectúe para el efecto; y (ii) ejerza las funciones de policía judicial conforme a la Resolución 918 del 15 de junio de 2012 y remita un informe a la Fiscalía General de la Nación al respecto, con el propósito de que dicha autoridad continúe con la indagación correspondiente. Para el efecto, le será remitida una copia completa del expediente de tutela. Así mismo, (iii) de no contar con ello, deberá crear un protocolo de atención para atender a las mujeres víctimas de violencia sexual, que incluya una ruta clara de actuación, que les garantice el acceso a “un procedimiento que proteja sus derechos, así como les brinde la confianza y la seguridad de que contarán con los medios de apoyo suficientes, para seguir adelante con su denuncia y que no serán estigmatizadas, humilladas o revictimizadas.” Dicho protocolo deberá contemplar, al menos, reglas relativas a (a) medidas de cuidado inmediato o de contención; (b) medidas de atención psicosocial; y (c) medidas de atención jurídica; también deberá atender a criterios diferenciales de aproximación a los casos concretos. Para el efecto, deberá estudiar cuáles son las mejores maneras de aproximarse a las víctimas de violencia sexual dependiendo de su contexto social, económico, racial, cognitivo y demás variables que se estimen pertinentes.

 

-         La Fiscalía[239] vulneró los derechos al acceso a la administración de justicia y a una vida libre de violencias de Lucero  

 

204.       Dentro de las pruebas aportadas al proceso por la accionante se encuentra la noticia criminal relativa a la posible comisión de un acceso carnal o acto sexual abusivo en incapaz de resistir, formulada por la señora Juana el 31 de octubre de 2019, en la cual figura como víctima Lucero .[240] En esta, se denunció (i) la agresión sexual de la que habría sido víctima Lucero; (ii) la violencia a la que fue sometida por algunas de sus familiares, quienes decidieron separarla de su hija recién nacida sin su consentimiento y la posterior desaparición de la niña; y (iii) un contexto de violencia e intimidación generalizado en su círculo cercano que se encargó de infundir miedo a varias de las mujeres de su familia al enterarse de la búsqueda de ayuda que se estaba desplegando a favor de Lucero.

 

205.       El Fiscal Cuarto Seccional Unidad de Caivas (Centros de Atención e Investigación Integral a las Víctimas de Delitos Sexuales. En adelante, “el Fiscal”) informó que asumió conocimiento del asunto por remisión que le hiciera la Fiscalía 19 Seccional adscrita a URI el 13 de noviembre de 2019. A continuación, dispuso la entrevista a la víctima y su remisión a medicina legal para valoración sexológica. Asegura que a su despacho “se allegaron” entrevistas realizadas a Andrea y Lucero, sin embargo, esta última presentó dificultad para rememorar hechos y dar respuesta al cuestionario. Puntualizó que ante la falta de colaboración de los familiares y acompañantes de Lucero el proceso continuaba en averiguación.  Posteriormente, en respuesta al requerimiento que le hiciera la Corte[241] la Fiscalía informó sobre las últimas actuaciones adelantadas en el marco de la mencionada denuncia, las cuales se sintetizan en el siguiente cuadro:[242]

 

Fecha	Actuación
31 de octubre de 2019	Recepción de la denuncia formulada por Juana, abogada que brinda asesoría y acompañamiento gratuito a mujeres víctimas de violencia de género.
	Remisión a Medicina legal para valoración sexológica por parte de la Fiscalía 93 Seccional adscrita a la Unidad URI de Cali.
No especificado[243]	Remisión del caso a la Fiscalía 19 Seccional de URI.
13 de noviembre de 2019	Asignación del caso a la Fiscalía 4 Seccional de la Unidad de Caivas.
27 de enero de 2020	Recepción de entrevista a la víctima Lucero “en la cual no se logró obtener una información amplia sobre los hechos por las dificultades que ésta presenta tanto para rememorar los acontecimientos, como para su verbalización.”[244]
	Toma de entrevista a la señora Andrea, tía de la víctima.
29 de enero de 2020	Orden de valoración por psicología y psiquiatría forense de Medicina Legal a la presunta víctima. Se programó para el 10 de marzo de 2020, sin embargo, Lucero no asistió.
4 de noviembre de 2020	Solicita a Medicina Legal volver a fijar fecha y hora para la valoración de la víctima.
5 de noviembre de 2020	Recepción de entrevista de Elisa, prima de la víctima.
6 de noviembre de 2020	Valoración de Lucero por Medicina Legal. “Lucero no habló nada ante el Médico Forense, y a la cita no se llevó la Historia Clínica de aquella.”[245]
23 de noviembre de 2020	Coordinación con el Grupo de Psicología del C.T.I. adscrito a la Fiscalía 4 Seccional de la Unidad de Caivas para realizar entrevista a la presunta víctima.
10 de diciembre de 2020	Recepción del informe del investigador de campo sobre la entrevista realizada a Lucero el 23 de noviembre de ese mismo año.

 

206.       Adicionalmente, informó que no ha pedido “la intervención de EPS o Sisben para la atención de la víctima, dado que desde el momento de la denuncia se tuvo conocimiento que LUCERO estaba recibiendo atención médica oportuna en la Red de Salud de Ladera ESE, en la Clínica Colombia y en el Hospital Universitario del Valle”;[246] y que no consideró necesario brindar algún apoyo o ajuste a la víctima por condición de discapacidad cognitiva, porque tal situación no había sido claramente establecida. Refirió que las anotaciones al respecto en la historia clínica no son contundentes, razón por la cual decidió remitir a la víctima a valoración por el área de psicología y psiquiatría de Medicina Legal, que fue programada para el 10 de marzo de 2020 sin que fuera atendida por los interesados. Posteriormente, solicitó fuera reprogramada y, al 10 de diciembre de 2020, se encontraba a la espera de una respuesta.

 

207.       Una valoración conjunta de las actuaciones adelantadas por la Fiscalía en el marco de la denuncia formulada a favor de Lucero permite a esta Sala concluir que dicha autoridad no ha desplegado con suficiencia sus competencias para avanzar en la investigación de los hechos que dieron lugar a la denuncia de la que se viene hablando. También son muestra de un patrón discriminatorio en razón del género, de la condición de discapacidad e incluso de su raza los cuales convergen en Lucero. Estos patrones han sido identificados, entre otros, por la Organización de las Naciones Unidas como una de las más grandes barreras de acceso a la administración de justicia para las mujeres en condición de discapacidad víctimas de violencia sexual.

 

208.       Respecto a lo primero, la Sala considera que la Fiscalía que tiene a cargo la denuncia del presunto abuso sexual del que habría sido víctima Lucero no actuó con celeridad, lo cual resta efectividad a sus acciones. Esta Sala ya se ha referido al deber de debida diligencia que es exigible a todas las autoridades y funcionarios encargados de investigar asuntos de violencia contra la mujer. Las actuaciones adelantadas por la Fiscalía 4 Seccional de la Unidad de Caivas, relacionadas con la denuncia en la que figura como posible víctima Lucero no son particularmente diligentes. Según la información que reposa en el expediente, esta autoridad se tomó más de dos meses para realizar un primer acto en el marco de la noticia criminal. El caso le fue asignado el 13 de noviembre de 2019 y el 27 de enero de 2020 realizó una entrevista a Lucero y a una de sus familiares, Andrea. El 29 de enero de 2020, ordenó una valoración psicológica y psiquiátrica a la presunta víctima por parte de Medicina Legal, que fue programada para el 10 de marzo de 2020, a la cual no asistió Lucero. Luego, solo hasta el 4 de noviembre de 2020, es decir 10 meses después, y con ocasión de la información que le solicitó esta Sala de Revisión,[247] la mencionada autoridad retomó el caso.

 

209.       Recuérdese que el artículo 229 de la Constitución garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia; mientras que el artículo 13 Superior establece que “el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta.” En armonía con lo expuesto, el artículo 13 de la CDPCD reconoce el derecho de acceso a la justicia de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás. En virtud de este mandato los Estados Parte deben realizar los ajustes de procedimiento que sean necesarios para “facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales.”[248]

 

210.       En un sentido semejante, los Principios y Directrices Internacionales sobre el Acceso a la Justicia para las Personas con Discapacidad dictados por la Relatora Especial de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Enviada Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la Discapacidad y la Accesibilidad, señalan en el principio primero que “[t]odas las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica y, por lo tanto, a nadie se le negará el acceso a la justicia por motivos de discapacidad.” Igualmente, el principio tercero indica que “[l]as personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, tienen derecho a ajustes de procedimiento adecuados.” El documento de soft law también precisa que en desarrollo de estos principios los Estados “proporcionarán a las personas con discapacidad ajustes de procedimiento individualizados adecuados al género y la edad. Estos ajustes comprenden todas las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas para cada caso particular, que pueden incluir la utilización de intermediarios o facilitadores, modificaciones y ajustes de procedimiento, adaptaciones del entorno y apoyo a la comunicación, para garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad.”[249]

 

211.       Pues bien, la Sala reconoce que el caso de Lucero es un caso difícil que se desarrolla en un contexto psicosocial complejo y que en razón de ello genera retos importantes para el sistema de justicia. No en vano esta Corte tuvo que articular un amplio despliegue probatorio para resolverlo y poder tener certeza sobre varios de los puntos que fueron esbozados por la accionante en su escrito de tutela. Sin embargo, ello no es óbice para no impulsar el proceso y adelantarlo con la mayor celeridad y diligencia posible. Conviene recordar que según la Directiva 001 de 2017 de la Fiscalía General de la Nación “Por medio de la cual se establecen lineamientos generales sobre la persecución penal del delito de violencia intrafamiliar”, aplicable para el momento en que ocurrieron los hechos del caso,  dispone en su lineamiento No. 18 que “[c]on fundamento en el principio de debida diligencia recogido en tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, es deber del fiscal buscar medios probatorios distintos a las declaraciones de los sujetos pasivos del delito. El impulso del caso no puede depender de la declaración, ni de la iniciativa procesal de la víctima.” [Énfasis propio] En consecuencia, las dificultades que ha tenido Lucero para atender a los llamados hechos por esta autoridad no se pueden convertir en una barrera de acceso a la administración de justicia. Es deber de esta entidad dar impulso oficioso al proceso y actuar de la manera más expedita posible para obtener resultados en el mismo.

 

212.       Aunado a lo anterior, se evidencia un trato discriminatorio a Lucero producto de la ausencia de una mirada interseccional de la situación en la que se encuentra. La Sala ha venido sosteniendo que los diferentes factores de vulnerabilidad que están presentes en Lucero crean en ella una situación determinada que exige tener en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: Lucero es una mujer joven, afrodescendiente, víctima de desplazamiento forzado por la violencia, pobre, sin educación y en condición de discapacidad psicosocial y cognitiva que presuntamente fue víctima de violencia sexual en su contra. Desde el momento en que se formuló la denuncia del abuso sexual del que habría sido víctima, todos esos aspectos fueron puestos en conocimiento de la Fiscalía. Por ello, le correspondía evaluar con especial cuidado la forma de atender la denuncia en comento y actuar diligentemente para garantizar la protección de los derechos de la presunta víctima. Para la Sala, la actitud asumida por el Fiscal asignado al caso es reprochable.

 

213.       En las respuestas enviadas a los requerimientos que le hiciera la Corte durante el trámite de revisión de la sentencia de instancia, el Fiscal no expuso ninguna justificación frente a su inactividad y se escudó en lo que consideró una falta de colaboración de la presunta víctima y su red de familiares y acompañantes. También admitió no haber siquiera estudiado la posibilidad de abordar el asunto desde una perspectiva incluyente, brindado apoyos a Lucero y realizando ajustes razonables, atendiendo a su condición cognitiva.

 

 

214.       Esta actitud neutral derivó en la creación de un nuevo escenario de discriminación para Lucero. No es válido aducir la ausencia de un dictamen específico de discapacidad para no realizar los ajustes apropiados de cara a la situación de la presunta víctima.[250] Fueron varios los episodios que demuestran la pertinencia de evaluar el caso con dicho enfoque. El hecho de que Lucero no pudiera expresar claramente lo que había pasado en la entrevista que se le hizo el 27 de enero de 2020 y que no hubiese hablado con el médico forense que la evaluó el 6 de noviembre de 2020, daban cuenta de que Lucero  debía recibir una atención especializada que incluyera la provisión de apoyos específicos que le permitiera entablar conversaciones en un entorno amable, que le generara confianza y que tomara nota de los distintos factores que condicionan su manera de actuar y desenvolverse en la sociedad. Adicionalmente, resulta evidente que la forma de aproximación al caso que ha asumido la Fiscalía desconoce el entorno generalizado de violencia patriarcal al que se encuentran sometidas Lucero y sus familiares.[251]

 

215.       Tal como se expuso en la parte motiva de esta Sentencia, (supra, 37 a 44) no es necesario que exista un dictamen de pérdida de capacidad laboral o constancia de un grado de discapacidad determinado para que las autoridades adopten un enfoque diferencial ante las personas en situación de discapacidad que acuden al sistema de administración de justicia. De hecho, la implementación de ajustes razonables es uno de los derechos consagrados en los principios y directrices internacionales sobre el acceso a la justicia para las personas con discapacidad, adoptados por la Organización de Naciones Unidas en agosto de 2020.[252]

 

216.       El principio 3 dispone que las personas en situación de discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, tienen derecho a ajustes de procedimiento adecuados. Sus directrices señalan que, con el objetivo de evitar la discriminación y garantizar la participación efectiva e igualitaria de las personas en situación de discapacidad en todos los procedimientos legales, “los Estados proporcionarán a las personas con discapacidad ajustes de procedimiento individualizados adecuados al género y la edad. Estos ajustes comprenden todas las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas para cada caso particular, que pueden incluir la utilización de intermediarios o facilitadores, modificaciones y ajustes de procedimiento, adaptaciones del entorno y apoyo a la comunicación, para garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad. En la medida de lo posible, los ajustes deben organizarse antes del inicio del proceso.”

 

217.       El principio 8 consagra el derecho de las personas con discapacidad a presentar denuncias e iniciar procedimientos legales en relación con delitos contra los derechos humanos y violaciones de los mismos, a que se investiguen sus denuncias y a que se les proporcionen recursos efectivos. Para ello, los Estados deben “disponer de mecanismos accesibles, fáciles de utilizar, transparentes y eficaces para que las personas puedan presentar denuncias sobre delitos contra los derechos humanos y violaciones de los mismos. Los tribunales y jueces que se ocupen de las denuncias deben proporcionar recursos adaptados individualmente que pueden incluir medidas de reparación e indemnización.” En relación con las investigaciones, se establecieron las siguientes directrices:

 

“(i) Velar por que todos los investigadores, incluidos los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, conozcan los derechos de las personas con discapacidad y estén atentos, a lo largo de las investigaciones, a la posibilidad de que se necesiten ajustes de procedimiento cuando las investigaciones impliquen a personas con discapacidad;

 

(ii)Velar por que, cuando proceda, se contrate a un intermediario o facilitador o a otra tercera parte que se requiera para que preste asistencia en el proceso de investigación;

 

(iii)Asegurar que, cuando trabajen con víctimas con discapacidad, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley evalúen el riesgo de que éstas sean objeto de nuevos delitos y la necesidad de adoptar medidas voluntarias de protección (como un refugio seguro)”

 

218.       Aunque el ordenamiento jurídico ha previsto varios mecanismos de protección pensados como herramientas céleres de protección a las mujeres víctimas de violencia, y existen manuales y protocolos de actuación que consagran la obligación de evaluar la necesidad de implementar ajustes razonables cuando la mujer denunciante tiene algún tipo de discapacidad, el caso bajo estudio demuestra que los funcionarios competentes no los están siguiendo y con ello desconocen los estándares internaciones y nacionales de protección de las personas en situación de discapacidad y las mujeres víctimas de violencia de género. En la respuesta remitida por la Fiscalía General de la Nación al Auto del 2 de diciembre de 2020, esta autoridad se refirió tanto al Protocolo de investigación de violencia sexual como al Manual de Atención al Usuario, documentos que deben guiar las actuaciones de todos sus funcionarios. Ambos documentos consagran el deber de abordar casos como el de Lucero con perspectiva de género[253] e implementar los ajustes razonables que sean necesarios en vista de su situación de discapacidad.[254]

 

219.       Concretamente, los lineamientos 54 y 55 del Protocolo de investigación de violencia sexual de la Fiscalía General de la Nación, establecen que “los funcionarios encargados deben tener en consideración la situación de vulnerabilidad y aplicar los estándares internacionales y nacionales de acuerdo a su condición de sujetos de especial protección constitucional”, y que “la FGN debe procurar hacer los ajustes necesarios para que las personas con discapacidad puedan denunciar hechos de violencia sexual y acceder a las rutas de asistencia y protección en igualdad de condiciones”. Dichos enfoques no fueron usados por los funcionarios que atendieron el caso de Lucero y más de un año después de haber formulado la denuncia sobre el presunto abuso sexual del que fue víctima su caso continúa siendo abordado sin tener en cuenta las especiales condiciones que concurren en ella y en una etapa preliminar que no se corresponde con una diligencia adecuada, teniendo en cuenta la magnitud de los hechos puestos en conocimiento de la Fiscalía.

 

220.       A la Sala le preocupa que la forma en que la Fiscalía está asumiendo el caso de Lucero termine por convertirse en una barrera de acceso a la administración de justicia, tal como ha sido identificado en los estudios que sobre el tema ha realizado la Organización para las Naciones Unidas.[255] En un Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, dedicado al estudio temático sobre la cuestión de la violencia contra las mujeres y las niñas y la discapacidad,[256] expone, entre otros temas, las barreras sociales a las que suelen enfrentarse las mujeres en situación de discapacidad frente a la administración de justicia, en casos de violencia en razón del género. Al respecto señaló el Alto Comisionado:

 

“41. Aún cuando una víctima desea ejercer sus derechos y presentar una denuncia, puede ocurrir que se le niegue el acceso a la comisaría y que tenga problemas para comunicarse con los agentes del orden. Además, es posible que el sistema de justicia no atienda debidamente sus necesidades físicas, comunicativas o de otra índole específica. Las medidas de protección y apoyo a las víctimas suelen ser insuficientes para las mujeres con discapacidad. Además, a menudo se considera que las mujeres con discapacidades intelectuales o psicosociales que comparecen en calidad de testigos tienen poca credibilidad.

 

42. A menudo los fiscales son reacios a abrir causas por actos de violencia contra mujeres y niñas con discapacidad intelectual, dado que ello puede exigir más recursos debido a la necesidad de cerciorarse de la capacidad de la víctima de consentir y prestar testimonio[257]. Asimismo, los magistrados y jueces tienden a restar importancia a ciertas formas de violencia debido a la percepción que tiene la sociedad en general de la discapacidad, lo que da lugar a condenas inadecuadas o a una tendencia a favorecer la mediación, obligando así a las mujeres a enfrentarse a las personas que las maltrataron. Además, la representación letrada a menudo es inasequible para las mujeres con discapacidad. En términos generales, las mujeres y las niñas que viven en zonas rurales y alejadas pueden experimentar dificultades para obtener asesoramiento jurídico y representación legal a la hora de presentar una demanda por violencia doméstica y otros asuntos conexos en materia de derecho de familia y protección del niño. Esa situación se ve agravada más aún por la discapacidad.”[258]

 

221.       Esos patrones que denuncia el Informe del Alto Comisionado para las Naciones Unidas se ven reflejados en el caso bajo estudio y si bien no son un parámetro de control, no pueden dejarse pasar por alto dadas las consecuencias negativas que estos pueden generar en la protección de los derechos fundamentales de Lucero. De ahí que la Sala encuentre inadmisibles los argumentos dados por la Fiscalía para no haber hecho ajustes y brindado apoyos especializados a Lucero; esto pone en evidencia que el sistema de justicia no está atendiendo debidamente sus necesidades comunicativas. Su visión del caso, y en particular de la condición de Lucero, demuestran que la Fiscalía ha restado importancia a las condiciones económicas, sociales, raciales y psicosociales que rodean a la víctima. Las múltiples violencias a las que ha sido sometida a lo largo de su vida han forjado un carácter especialmente reservado, que demanda del Estado la provisión de tantos ajustes razonables como sean necesarios para ofrecer un espacio en el que logre sentirse cómoda y protegida. La Fiscalía no sólo ha adoptado una actitud pasiva en el caso, esta es también discriminatoria.

 

222.       De otra parte, la Sala nota que la denuncia formulada por la señora Juana mencionó la separación de Lucero de su hija y la desaparición temporal de la misma.[259] Frente a este hecho la actuación de la Fiscalía no fue poco diligente, fue nula. Aunque en principio, la niña recién nacida retornó a su hogar durante el trámite de la acción de tutela, no sobra recordar que, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, ratificada por Colombia mediante la Ley 1349 de 2009, impone al Estado Colombiano deberes de respeto al hogar y la familia, los cuales incluyen asegurar “que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos.”[260] Asimismo, debe hacer “todo lo posible, cuando la familia inmediata no pueda cuidar de un niño con discapacidad, por proporcionar atención alternativa dentro de la familia extensa y, de no ser esto posible, dentro de la comunidad en un entorno familiar.”[261] La inactividad de la Fiscalía frente a esa denuncia redunda en una situación doblemente victimizante y discriminatoria frente a Lucero. Además, según fue puesto en conocimiento de la Sala, actualmente no existe certeza sobre si la menor que le fue entregada a Lucero es o no su hija.

 

223.       Para la Sala la actitud negligente y discriminatoria por parte de la Fiscalía contribuye a perpetuar la impunidad en el caso de Lucero. La falta de compromiso para desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de la accionante, desconoce las obligaciones de disponer de un recurso judicial efectivo y de actuar con la debida diligencia para evitar la impunidad y evitar la repetición de los hechos victimizantes. Por lo tanto, la Sala declarará que la Fiscalía 4 Seccional Unidad de Caivas de Cali vulneró los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a una vida libre de violencias y a la unidad familiar de Lucero. En consecuencia, le ordenará (i) crear un espacio propicio de diálogo con Lucero  para que esta designe las personas que desea funjan como sus apoyos, adoptando las salvaguardas del caso para verificar que estas no se encuentren incursas en conflicto de intereses; (ii) determinar junto con Lucero y las personas que esta designe como sus apoyos, cuáles ajustes razonables deben ser implementados en el marco de la investigación que está adelantando esa autoridad, y (iii) impartir celeridad a la investigación en el caso de Lucero  y hacer uso activo de todas sus facultades para obtener avances en la misma. Además, le será remitida una copia del expediente de tutela, para que obre en el proceso penal.

 

224.       Adicionalmente, se remitirá una copia completa del expediente de tutela a la Fiscalía General de la Nación y se le solicitará que estudie la posibilidad de iniciar investigación criminal por el delito de tráfico de niñas, niños y adolescentes, consagrado en el artículo 6ª de la Ley 1453 de 2011, teniendo en cuenta que en la denuncia formulada por la señora Juana, además de dar cuenta de un posible abuso sexual contra Lucero, incluye hechos que podrían encajar en el mencionado tipo penal. También deberá evaluar la posibilidad de incluir a Lucero, a Andrea, a Elisa y a Juana en programas de protección de testigos y, orientarlas sobre las alternativas a las que pueden acudir para salvaguardar su seguridad personal. Finalmente, deberá determinar la posibilidad, necesidad y pertinencia de practicar una prueba de ADN con el fin de determinar el parentesco de la hija de Lucero con ella y tomar las medidas procedentes a que haya lugar según los resultados.

 

 

-         El Hospital Universitario del Valle transgredió el derecho a la capacidad jurídica y al consentimiento informado en materia de salud sexual y reproductiva de Lucero

 

225.       La Subgerente de Servicios de Salud del Hospital manifestó en su intervención ante la Corte que, bajo el concepto del equipo de Psiquiatría, Ginecología, Psicología y Trabajo Social, se atendió a Lucero aplicando lo dispuesto en la Resolución 1904 de 2017 y en otras normas vigentes dirigidas a mujeres con “alto riesgo reproductivo”. Dado que los trabajadores del hospital evidenciaron que la paciente presentaba signos de déficit cognitivo, realizaron una atención integral en salud, basados en los principios de dignidad humana, progresividad, igualdad, no discriminación, oportunidad, accesibilidad, y los enfoques de género y diferencial. Además, identificaron una dificultad para el autocuidado y una dependencia de terceros de la paciente, lo cual evidenció niveles altos de vulnerabilidad. Indicó que el equipo del hospital, luego de la valoración ginecológica y al no identificar contraindicaciones, consideró que su contexto social presentaba riesgos para su salud y aumentaba las probabilidades de un nuevo embarazo, por lo que plantearon la necesidad de aplicar un instrumento de planificación familiar.

 

226.       Sostuvo que el equipo médico buscó el consentimiento explícito de Lucero para proceder con el implante anticonceptivo Etonogestrel, mediante la orientación tanto de la paciente como de su acompañante. Teniendo en cuenta el nivel de escolaridad de las usuarias, utilizaron estrategias que favorecieran la comprensión de los beneficios, ventajas, y desventajas de la realización del procedimiento. Esto, en el marco de la consejería establecida para el servicio de acceso a métodos anticonceptivos y lo dispuesto en la Resolución 1904 de 2017, relacionado con dar prioridad a la interpretación más favorable a las personas. En consecuencia, fue necesario acudir al equipo de psicología y trabajo social para realizar el proceso de consejería mencionado en un consultorio aparte con la acompañante y Lucero. Durante este espacio Elisa respondió a los interrogantes sobre los antecedentes de salud de la paciente y sus condiciones sociofamiliares, se brindó información completa relacionada con los derechos sexuales y reproductivos, y se expuso todos los tipos de métodos anticonceptivos ofertados por la institución. Asimismo, la mujer recibió, como parte de la atención integral, todas las ayudas requeridas por el equipo durante el postparto.

 

227.       El equipo médico, al dar cuenta que la paciente “refiere que desea planificar con implante subdérmico”, procede a explicar el procedimiento a la mujer, la cual “refiere entender y aceptar”. Dicho proceso se fundamentó en el principio de enfoque diferencial y brindó el beneficio de acceder a un método de planificación de larga duración, al considerar que la mujer era de “alto riego reproductivo”. Precisó que la atención que recibió la paciente durante su hospitalización fue oportuna, integral, adecuada y de calidad. Por esa razón, estimó que dio cabal cumplimiento a la Resolución 1904 de 2017.

 

228.       Contrario a lo expuesto por el Hospital Universitario del Valle, la Sala Primera de Revisión encuentra que la institución no siguió el protocolo dispuesto en la referida resolución y, por tal motivo, vulneró el derecho a la capacidad jurídica y al consentimiento informado en materia de salud sexual y reproductiva de Lucero. Lo anterior, por las razones que siguen.

 

229.       En primer lugar, en el expediente no obra prueba de que Lucero haya dado su consentimiento para la implantación del dispositivo subdérmico etonorgestrel, conforme a los artículos 7 y 8 de la Resolución 1904 de 2017 y su anexo técnico (en adelante la resolución) ni de que en caso de que lo haya hecho este sea válido, al haber respetado las pautas que establece la resolución para garantizar que el mismo sea libre e informado.[262] En la historia clínica del 30 de octubre de 2019 la médico residente de ginecología y obstetricia consignó que brindó asesoría sobre métodos de planificación a Lucero y que esta refirió “que desea planificar con implante subdérmico.” El documento también señala que “dado lo anterior se ordena implante subdérmico etonorgestrel, se le explica conducta a la paciente la cual refiere entender y aceptar.” En igual sentido, en el “formato de consentimiento informado para procedimientos quirúrgico” de inserción de implante subdérmico se registra que la paciente acepta la realización del procedimiento.

 

230.       Pese a lo anterior, ninguno de los dos documentos está suscrito por Lucero como signo de aprobación del procedimiento o de comprensión del alcance de este. Por el contrario, en diversos apartes de la historia clínica de los días 29 y 30 de octubre de 2019 se registra que durante la internación en el centro hospitalario esta se mostraba poco receptiva y que guardaba silencio en relación con la mayor parte de las preguntas que le hacía el personal de salud.

 

231.       De este modo, el 29 de octubre la profesional de trabajo social indicó que (i) “se realiza entrevista con paciente, se indaga por redes de apoyo familiares pero no brinda mayor información solo dice que vive con Claudia una tía pero no sabe apellidos ni dirección de residencia”; (ii) “dice que está en el hospital con una prima que no sabe cómo se llama, tampoco sabe dónde se encuentra en este momento”; y (iii) “paciente no brinda mayor información a veces da la impresión que no desea hablar solo observa y se ríe.”

 

232.       Por su parte, el 30 de octubre de 2019, día en que se realizó el implante del dispositivo de planificación, el profesional de sicología realizó las siguientes anotaciones en la historia clínica de Lucero: “Se encuentra paciente en sala de admisión de partos, sentada, no muestra reacción ante el llamado que se le hace por su nombre, realiza contacto visual por intervalos (…) presenta expresiones corporales como retraimiento, timidez, extrañeza, distante, en el lenguaje verbal no logra hablar fluidamente, habla con dificultad y se muestra silenciosa, no logra sostener la conversación durante la valoración, la paciente no logra ubicarse en las tres esferas mentales, no sabe en qué lugar está, ni la fecha del día de hoy, se indaga si puede decir su nombre y la paciente refiere que no lo recuerda.”

 

233.       En armonía con lo expuesto, en su respuesta a la Corte en relación con la obtención del consentimiento de Lucero frente al procedimiento de implante subdérmico, la representante del Hospital del Valle reconoció que durante los procedimientos médicos que se le practicaron en la institución no fue posible lograr “el consentimiento explícito de la señora Lucero.” En igual sentido, al ser interrogada sobre su consentimiento informado frente a la realización del implante, Lucero manifestó ante la juez de única instancia comisionada para ese propósito por esta corporación, que “me colocaron el dispositivo PILA, que no le explicaron consecuencias, pero sabe que es para no tener más hijos. Lucero estira el brazo izquierdo señalando donde está el dispositivo. Dice que no firmó autorización.”

 

234.       En segundo lugar, el Hospital Universitario del Valle asegura que debido a las dificultades de comunicación con Lucero, buscaron el consentimiento asistido de su acompañante y, para el efecto, le brindaron a esta toda la información necesaria para la toma de decisión. Para sustentar su afirmación anexa copia de la historia clínica y del “formato de consentimiento informado para procedimientos quirúrgico” suscrito por Elisa. La Sala de Revisión observa, no obstante, que ese proceso no respetó las pautas fijadas en la resolución para el efecto.

 

235.       De este modo, el artículo 8 de la resolución señala expresamente que la realización de procedimientos diagnósticos y terapéuticos que requieran las personas con discapacidad para la atención en salud sexual y reproductiva, deberá contar previamente con la autorización de dichas personas, materializada a través del consentimiento libre e informado, “salvo en aquellos casos en que corra riesgo su vida o integridad.” La Corte advierte que la aplicación de un implante subdérmico de planificación no tenía en ese momento la connotación de una urgencia impostergable para la vida o integridad de Lucero y bien podía haberse intentado obtener su consentimiento libre e informado en días posteriores, cuando esta se hubiera recuperado del impacto que le provocó el parto en la Clínica Colombia y que requirió su posterior remisión a la unidad psiquiátrica del Hospital Universitario del Valle del Cauca.

 

236.       En tercer lugar, el parágrafo 1 del artículo 8 de la resolución establece que el consentimiento asistido solo será procedente cuando “pese a la provisión de apoyos y/o ajustes razonables no sea posible conocer la voluntad de la persona con discapacidad.” Así mismo, para la determinación de estos apoyos el numeral 6.2.1 del anexo técnico señala que el personal de salud debe “considerar un primer momento a solas durante la consulta, con la persona con discapacidad para hacer el proceso de reconocimiento de apoyos.[263] Esto permitirá entre otras cosas, verificar que no exista influencia indebida por parte de quien acompaña a la persona, frente a la decisión sobre sus derechos sexuales y derechos reproductivos.” A su vez, el artículo 12 de la resolución señala que los prestadores del servicio de salud reconocerán como apoyos para la toma de decisiones “los que dichas personas dispongan.” En el evento de que esta no cuente con los mismos, la disposición consagra que los prestadores de salud “deberán determinar y proveer de común acuerdo con la persona con discapacidad dichos apoyos.”

 

237.       El Hospital Universitario del Valle no cumplió adecuadamente con estas pautas. Si bien indagó con Lucero sobre su red de apoyo, no constató si la persona que la acompañaba en la consulta era de su confianza y si la misma podía servir de intérprete de su voluntad. La propia resolución señala, en el numeral 2.4.3 del anexo técnico, que “es importante precisar que la persona de apoyo definida por la persona con discapacidad, para la toma de decisiones y atención en salud sexual y salud reproductiva no necesariamente puede ser la misma que le apoye en otros ámbitos.” En ese sentido, la sola calidad de Elisa de familiar y acompañante de Lucero al momento del procedimiento no bastaba para tenerla como su apoyo en materia de salud sexual y reproductiva y, en concreto, como persona que podía servir de apoyo para que esta expresara su voluntad frente a la aplicación del dispositivo de planificación.

 

238.       En este punto el anexo técnico de la resolución consigna en el numeral 6.2.1 que es importante que el personal de salud indague sobre aquellas personas consideradas como de confianza por la persona con discapacidad que hacen partes de su familia, amigos, vecinos, profesional o personal de salud. Además, que pregunte si los temas de sexualidad los aborda con una persona en especial, si alguien de su red le ha comentado sobre el procedimiento o ha influido en su decisión. El anexo también destaca que es importante averiguar opiniones respecto a si quiere o no tener hijos; si elige con quién desea tener relaciones sexuales, si manifiesta el deseo de no estar embarazada, si ha escogido algún método de anticoncepción, si tomado decisiones relacionadas con su fertilidad y reproducción o si debe contar con apoyo de otra persona para decidir sobre esos aspectos, o si son otras personas quienes deciden por ella.

 

239.       Estos elementos no fueron constatados por el equipo del Hospital Universitario del Valle. El profesional de sicología anotó en la historia clínica que “en el momento de la valoración ingresa la acompañante de la paciente quien refiere ser la prima, Elisa, (…) la acompañante expresa que el comportamiento de la paciente es “normal” desde que nació ha tenido dificultades para aprender y para expresarse, la acompañante comenta que la paciente es muy tímida y no suele hablar fluidamente con extraños. La acompañante también comenta que la madre y los hermanos tienen la misma condición. Se indaga por los padres de la paciente si conoce a las personas con las que vive y con timidez y susurrando responde que vive con […] la tía Claudia y con su bebé de 3 años.”

 

240.       Si bien la entrevista indagó por su red de apoyo y su situación familiar y social, ninguna de las preguntas estuvo dirigida a averiguar específicamente por la forma en que Lucero vivía su sexualidad, la manera en que abordaba la maternidad, el deseo de utilizar algún método de anticoncepción, si se apoyaba en otras personas para tomar decisiones en materia de salud sexual y reproductiva o si había efectuado declaraciones anticipadas o autorizado expresamente a alguna persona para que decidiera por ella en estos temas.  La Sala destaca que el seguimiento de las pautas consagradas en la resolución es fundamental, pues el detalle con que la que la misma traza las estrategias de acercamiento y comunicación con los pacientes con discapacidad busca abordar los prejuicios del personal de salud y enfrentar los estereotipos sobre las personas con discapacidad en esta materia, los cuales podrían invisibilizar involuntariamente las preferencias en salud sexual y reproductiva de las personas con discapacidad.

 

241.       Por último, el Hospital Universitario del Valle no observó las pautas que establece la resolución en su anexo técnico sobre el consentimiento informado para la toma de decisión con apoyo. La misma indica que se deben seguir los siguientes pasos “continuos y escalonados.” El primero es el de entrega de información adecuada y suficiente a la persona con discapacidad a través de los apoyos que requiera. El segundo es el de comprensión de la información y análisis de las opciones y sus posibles consecuencias. En esta etapa el personal de salud debe buscar que la persona comprenda la información y hará la respectiva verificación de que así haya sido, acudiendo a los apoyos y ajustes razonables necesarios para tal fin. El tercero es el de la toma de decisión. Esta se materializa a través de del asentamiento o el consentimiento informado por escrito, según sea el caso, dejando consignada dicha información en la historia clínica. La resolución precisa que en los casos en que no sea posible conocer la voluntad y preferencias de la persona con discapacidad respecto a la información suministrada, se acudirá a las personas que demuestran una relación de confianza con ella y/o personal de salud disponible, para apoyar la toma de decisiones frente a sus derechos sexuales y reproductivos.

 

242.       En el presente asunto el Hospital del Valle refiere haber cumplido con la entrega de información, pues en la historia clínica el profesional de sicología consignó que “se brinda información en derechos sexuales y reproductivos y se sugiere un método anticonceptivo de larga duración entendiendo que es una paciente con un déficit cognitivo no clasificado, con riesgo productivo.” No obstante, esa información no cumple con los parámetros de la resolución, pues no tuvo por objeto buscar el consentimiento de Lucero en relación con la aplicación del implante de planificación. Tampoco consta que se haya verificado que la misma fuera comprendida por Lucero y que esta haya mostrado su acuerdo con el procedimiento.

 

243.       Como se ha explicado, la propia historia clínica registra que durante las diferentes consultas con el personal de salud la paciente se encontraba en retraída y en un estado que hacía difícil la comunicación con ella. Así mismo, aunque el formato de consentimiento fue suscrito por Elisa, esta no se encontraba autorizada por Lucero para tomar esa decisión en su lugar, ya que no obraba declaración anticipada en ese sentido por parte de la paciente. En todo caso, su eventual participación como apoyo de Lucero en modo alguno podía implicar la sustitución de la voluntad de esta última, pues conforme al artículo 14 de la resolución su función se reduce a la de servir como instrumentos o vehículos de asistencia en la comunicación con las personas con discapacidad, “respetando siempre su voluntad y preferencias en la toma de decisiones informadas, sin que en ningún momento se pretenda sustituirlas en su voluntad.”[264]

 

244.       En conclusión, la Sala Primera de Revisión de tutelas encuentra acreditado que el Hospital Universitario del Valle no respetó el derecho a la capacidad jurídica de Lucero en materia de salud sexual y reproductiva, pues al momento de aplicarle el implante subdérmico de planificación no satisfizo los requisitos que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la garantía de este derecho.

 

245.       Si bien la actuación del centro hospitalario y su personal al parecer estuvo motivada en el propósito de salvaguardar la integridad física y social de Lucero y su familia, la misma se fundó en estereotipos sobre las mujeres con discapacidad y su supuesta imposibilidad de decidir sobre su cuerpo y autonomía reproductiva. En efecto, a lo largo de la historia clínica los profesionales de salud califican la posibilidad natural de procreación de Lucero como un “riesgo reproductivo claro” y, por consiguiente, fue el propio Hospital el que sugirió para ella una “anticoncepción de larga duración.”

 

246.       Igualmente, en su intervención ante la Corte la representante del Hospital manifestó que debido a los riesgos para la salud y vida que supondría otro embarazo para pacientes como Lucero -sin especificar cuáles-, se advertía “la obligatoriedad de implementar la planificación familiar en todos los casos de alto riesgo reproductivo.” Señaló que otro de los aspectos que consideró fue “el déficit de facultades cognitivas para el auto cuidado y su dependencia de terceros”, y el hallazgo de que se trataba de “una mujer joven de 18 años con dos embarazos, un hijo que nació hace tres años y el recién nacido fruto de esta gestación.” Por lo anterior, su equipo interdisciplinario prescribió que la paciente “debe recibir atención integral basada en la Resolución 1904/17, dado su nivel de vulnerabilidad y la necesidad de acceder oportunamente a un método anticonceptivo adecuado a su condición clínica y de riesgo reproductivo.”

 

247.       Pese a lo expuesto por el centro hospitalario, la normatividad no califica la posibilidad de procreación de las personas con discapacidad como un riesgo que se deba conjurar. Por el contrario, el reglamento referido consagra pautas de actuación que tienen por objeto enfrentar los estereotipos que subsisten frente la población con discapacidad y, en particular, sobre las mujeres con discapacidad. Lo anterior, con el propósito de materializar sus derechos a la información, a la capacidad legal y al consentimiento informado, consagrados en la Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

 

248.       Por las anteriores razones, la Sala Primera de Revisión de tutelas amparará los derechos a la salud sexual y reproductiva y a la capacidad legal de Lucero. De este modo, dictará órdenes dirigidas a que reciba información completa y adecuada en relación con las opciones de planificación que tiene a su disposición y, con sustento en la misma, decida de forma libre y autónoma si desea continuar con el dispositivo subdérmico de planificación que le fue aplicado, si desea prescindir de él y optar por otro método de planificación y, en fin, para que decida lo que estime pertinente en relación con su salud sexual y reproductiva.

 

249.       En armonía con lo anterior, la Corte le ordenará a la Secretaría de Salud de la Gobernación del Valle del Cauca que dentro del mes siguiente a la comunicación de esta providencia dé estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 17 de la Resolución 1904 de 2017 en relación con el deber de asegurar que la red prestadora de servicios de salud que opera bajo su jurisdicción, incorporen procesos de capacitación del talento humano en salud en materia de derechos sexuales y derechos reproductivos de la población con discapacidad. Lo anterior, por cuanto en su respuesta a la Corte no acreditó que hubiera cumplido con ese deber, pese a que se indagó expresamente sobre el particular.

 

 

-          La Clínica Colombia de la ciudad de Cali transgredió los derechos a la capacidad jurídica y a tener una familia de Lucero y el derecho a tener una familia y no ser separada de ella de su menor hija recién nacida

 

250.       En los fundamentos normativos de esta sentencia la Sala Primera de Revisión de tutelas resaltó que de acuerdo con el artículo 23 de la CDPCD las personas con discapacidad tienen derecho al hogar y a conformar una familia. Así mismo, reiteró que conforme al artículo 44 de la Constitución el Estado tiene el deber de asegurar que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción al debido proceso, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. Igualmente, enfatizó la prohibición de separar a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos.

 

251.       En el presente asunto estas premisas fueron desconocidas por la Clínica Colombia de la ciudad de Cali. En efecto, la entidad respondió que siguió su protocolo para “prevención de robo intra institucional de niños y egreso seguro del menor en casos de riesgo por condición materna.” Adujo que con sustento en el mismo entregó la recién nacida a la familiar que fungía como responsable de la mujer gestante, dado el traslado de esta a otro centro hospitalario y el riesgo que una estancia prolongada podía causar en la infante. Así mismo, sostuvo que a Lucero se le informó que la niña iba a egresar con su familiar mientras ella era atendida en otro centro hospitalario y allegó una nota realizada a mano alzada y firmada por la señora Claudia en la que esta se comprometía a hacerse cargo de la recién nacida mientras Lucero permanecía hospitalizada.[265]

 

252.       No obstante, si bien en este último documento consta el nombre de Lucero Rentería, el mismo está escrito en una letra idéntica al resto del texto elaborado por la señora Claudia y, por lo tanto, no está demostrando que corresponda a una manifestación de la voluntad de la madre de la recién nacida. Igualmente, la entidad no aportó documento alguno que acredite que informó apropiadamente a Lucero, a través de los ajustes y apoyos necesarios, sobre el egreso de su recién nacida y que contó con su asentimiento para entregarle la niña a una tercera persona. Esta última circunstancia debió ser atendida de manera particular por el centro hospitalario, teniendo en cuenta el aparente estado de discapacidad cognitiva de la paciente.

 

253.       En ese sentido, la Clínica Colombia no acreditó que la persona a la que entregó la menor de edad contara con la autorización de la madre para salir del centro clínico con ella y para hacerse cargo de su cuidado. La conducta desplegada por los profesionales del centro médico no solo configuró la vulneración de los derechos a la capacidad jurídica y a tener una familia de Lucero, sino ante todo la violación de los derechos fundamentales de su menor hija. Lo anterior, por cuanto a partir de la decisión imprudente de entregar la niña a una tercera persona sin el consentimiento expreso e informado de la madre pudo comprometer su responsabilidad en la amenaza de los derechos fundamentales a la integridad personal, a la dignidad humana y a tener una familia y no ser separado de ella de la menor de edad, por cuenta del trato que esta padeció a manos de la señora Claudia y las demás personas involucradas en su desaparición.

 

254.       En relación con este último aspecto, si bien la Clínica Colombia manifestó que a través de vía telefónica puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, la Comisaría de Familia y el ICBF la situación de Lucero  y su hija, esa sola circunstancia no la eximía de su deber de verificar que la persona que recibió la menor de edad efectivamente contaba con el consentimiento de su madre para ser entregada a una tercera persona y si esta era idónea para ese propósito, pues en ese momento esta se encontraba bajo su custodia y cuidado. De este modo, la Clínica Colombia debió tomar en consideración que conforme al artículo 44 de la Constitución la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Por lo anterior, tenía una carga especial de diligencia y estaba en la obligación de velar por el interés superior de la menor y por propender por el respeto de su derecho a contar con una familia y no ser separado de ella

 

255.       En consecuencia, la Sala tutelará los derechos conculcados de la menor hija de Lucero, ya que la razón que motivó la formulación de la acción de tutela no fue superada con la sola entrega de la menor a su madre. Lo anterior, sin perjuicio de la prevención que la Sala hará en la parte resolutiva de esta sentencia y la adopción de órdenes encaminadas a impedir que se repitan los hechos que dieron origen a esta acción y del inicio de las investigaciones a que haya lugar a cargo de la Fiscalía General de la Nación (supra 224).

 

-         Epílogo, las violencias que ha sufrido Lucero. Violencia institucional

 

256.       Este caso es de suma relevancia para la Corte porque es una muestra de la forma en que múltiples factores se combinan generando una grave situación de vulnerabilidad única en cabeza de la accionante. Se hizo referencia a las violencias a las que históricamente han sido sometidas las mujeres afrodescendientes por su raza, que además suelen estar atravesadas por condiciones de vulnerabilidad económica y ausencia de educación. Además, se expuso en detalle las consecuencias que generan la también histórica discriminación que han tenido que enfrentar las personas en condición de discapacidad a nivel de sus decisiones personales y el ejercicio de su autonomía y también en términos de acceso a la administración de justicia. La vida de Lucero y las múltiples violencias de las que ha sido víctima a tan joven edad evidencian que las reivindicaciones del afro feminismo en relación con la necesidad de abordar los casos de violencia de género con una perspectiva interseccional y con la búsqueda de mejores y más completas garantías de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, continúan vigentes y demandan del Estado una especial atención.

 

257.       Este panorama no es nuevo. La amplia jurisprudencia nacional e internacional que existe sobre cada uno de los aspectos que la Sala determinó como vulneración a los derechos fundamentales de Lucero evidencia que este tipo de problemas se han repetido en la vida de muchas mujeres y que aún hoy se siguen presentando. La situación que acaba de ser analizada también pone en evidencia una falla estructural del Estado en relación con la forma en que sus instituciones abordan los casos de violencia contra la mujer y se comportan frente a mujeres en condición de discapacidad. La Corte ha señalado que las fallas en la prevención, investigación, sanción y reparación de la violencia en contra de la mujer pueden convertir al Estado en responsable de la misma, en tanto la situación de impunidad promueve la repetición de las agresiones. Esa responsabilidad puede estar dada por el desconocimiento de su obligación de no discriminación, que se da cuando las autoridades consideran que la violencia no es un “problema de magnitud importante para el cual se requ[ieren] acciones inmediatas y contundentes”, razón por la cual se niegan a investigarla.[266] Para la Corte, la indiferencia de las autoridades en la investigación conduce a la impunidad, lo que a su vez “reproduce la violencia que se pretende atacar, sin perjuicio de que constituye en sí misma una discriminación en el acceso a la justicia.”[267] En este sentido,  la acción u omisión estatal puede generar un nuevo acto de violencia contra las mujeres denunciantes cuando “cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos.”[268]

 

258.       La Sentencia T-735 de 2017[269] estudió a profundidad la violencia institucional contra la mujer. Al respecto, señaló que es producto de la internalización de estereotipos de género y de prácticas sociales que continúan dando un papel subordinado a las mujeres, generando actos de discriminación. Además, explicó que esa violencia se ve reflejada tanto en la “tolerancia e ineficacia institucional” como en los actos y omisiones de los funcionarios que ocasionan daño.  “Se trata de una violencia que puede resultar aún más perjudicial que la perpetrada por un particular, en tanto estos actúan con la legitimidad y legalidad que emana de la investidura como autoridad pública y que refuerza el discurso del agresor”, que es particularmente común en las Comisarías de Familia. Al respecto, la Corte señaló:

 

“[…] la violencia institucional por parte de las Comisarías de Familia es usual y se da por la ineficiencia en la protección efectiva de las mujeres víctimas de violencia. Lo anterior, en tanto no acatan la definición de violencia establecida en la Ley 1257 de 2008 que incluye la psicológica, la sexual y la económica, circunstancia que a su vez impide que se profieran medidas urgentes e integrales para lograr el restablecimiento de sus derechos, según la modalidad de los actos de agresión denunciados. Usualmente, se limitan a emitir un aviso a la Estación de Policía para la defensa de su seguridad personal, invisibilizando la violencia que no es física y enviando un mensaje a las víctimas, a sus familias y a la sociedad sobre la tolerancia de esas formas de agresión, ya sea porque no son graves o porque se trata de formas naturales de relacionamiento entre hombres y mujeres. A ello se suma la falta de intervención del Ministerio Público para asegurar los derechos de los intervinientes dentro del proceso de medidas de protección y la ausencia de mecanismos de seguimiento efectivo a la labor de las comisarías, por parte de las entidades encargadas de ejercer el poder disciplinario.”

 

259.       Además, en esa sentencia la Corte sentó algunas pautas que deben guiar las actuaciones de los funcionarios que atienden los casos de mujeres víctimas de violencia con el propósito de evitar que el Estado se convierta en un segundo agresor: (i) en el marco de los procesos las medidas de protección y el trámite de cumplimiento deben darse dentro de un término razonable para asegurar la materialización de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia de las mujeres víctimas de violencia, así como de la garantía de no repetición de las agresiones, (ii) las mujeres víctimas de violencia tienen derecho a acceder a la información sobre el estado de la investigación de los hechos de violencia en su contra, así como los datos que sobre ellos reposan en las bases de datos, y pedir su actualización y rectificación cuando estos sean inexactos, incompletos o fraccionados, induzcan a error o su tratamiento se encuentre prohibido, (iii) los funcionarios administrativos y judiciales que conozcan asuntos de violencia contra la mujer deberán ser imparciales, asegurando que sus decisiones no se fundamenten en nociones preconcebidas o estereotipos de género, (iv) los derechos de las mujeres víctimas de violencia reconocidos en la Ley 1257 de 2008 deben ser garantizados en todos los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención y (v) las medidas de protección deben ser idóneas para eliminar la violencia o la amenaza denunciada, atendiendo la modalidad del daño y recurriendo a medidas diferentes a aquellas establecidas en la ley cuando la situación lo requiera. 

 

260.        En el caso bajo estudio ninguna de estas pautas fue aplicada por los funcionarios que atendieron a Lucero pues pese a tener conocimiento de las múltiples violaciones de derechos fundamentales de las que fue víctima, no adoptaron ninguna medida de protección a su favor. Por lo tanto, la Sala emitirá órdenes a algunas de las entidades vinculadas durante el trámite de revisión, con el propósito de conjurar en abandono estatal al que ha sido sometida.

 

261.        Teniendo en cuenta las difíciles condiciones de existencia de Lucero las cuales, a su vez, repercuten en el desarrollo y protección de los derechos de su menor hija, la Sala considera necesario, en armonía con los compromisos manifestados por las secretarías de Salud Pública y de Bienestar Social de Cali en la intervención que hicieran ante esta Corte, ordenar las siguientes medidas de acompañamiento que pretenden salvaguardar la dignidad humana de Lucero y de su hija. Así entonces, para garantizar el derecho a la salud de Lucero y su menor hija, la Sala ordenará a la Secretaría de Salud Pública de Cali y a la Secretaría de Bienestar Social de Cali que conformen un equipo multidisciplinar el cual deberá evaluar la situación global en la que se encuentran y definir un plan de acción que incluya medidas a corto y mediano plazo que permitan superar la vulneración de sus derechos fundamentales. Dicho plan deberá seguir todas las pautas que han sido expuestas por la Sala a lo largo de esta sentencia en relación con la perspectiva interseccional, diferencial y de género que debe guiar la aproximación al caso de Lucero. Lo anterior implica que el plan deberá atender como mínimo los siguientes aspectos, que se corresponden, como se advirtió previamente, con los compromisos que estas entidades adquirieron al rendir los informes solicitados por la Corte:

 

(i)               Afiliación al sistema de seguridad social en salud de Lucero y de su hija.

(ii)             Valoración, determinación y certificación de la discapacidad de Lucero. Inclusión en el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad.

(iii)          Atención integral en salud sexual y reproductiva a Lucero.

(iv)           Definición de un sistema formal de apoyos para Lucero que la acompañe en la toma de decisiones relacionadas con su salud y la de su hija, así como todos aquellos aspectos que ella considere necesarios.

(v)             Inclusión de Lucero y su hija en los programas de atención social con los que cuenten dichas instituciones que puedan atender sus necesidades, como la “Estrategia de Rehabilitación Basada en la Comunidad”.

(vi)           Capacitación de Lucero en relación con su rol como madre y el cuidado de sus menores hijas según las reglas expuestas en los fundamentos jurídicos 137 a 142 de la parte motiva de esta providencia.

 

262.       De otra parte, la Sala nota que existen dudas sobre los lazos de parentesco de Lucero con la niña que le fue entregada y que además del excompañero sentimental de su prima Andrea, varias de sus familiares afirmaron que el presunto padre de su hija es uno de sus primos. Por lo tanto, considera importante brindar la posibilidad a Lucero de que decida si quiere iniciar las acciones legales que prevé el ordenamiento jurídico para determinar lo anterior. En consecuencia, la Sala le ordenará a la Defensoría del Pueblo – Seccional Cali que, brinde asesoría y acompañamiento a Lucero para que, si ella así lo quiere, se realice una prueba de ADN con su menor hija a efectos de determinar su parentesco. Asimismo, le deberá explicar e informar las acciones que podría emprender una vez se establezca con certeza quién es el padre de su hija en relación con las obligaciones que le asisten con la misma. Esta asesoría y acompañamiento deben seguir las pautas expuestas en la parte motiva de esta sentencia sobre la forma de abordar el caso de Lucero. Además, deberá estar provista de todos los ajustes razonables que necesite Lucero para expresar su consentimiento.

 

263.       En vista de la gravedad de los hechos que rodean el caso y de las graves consecuencias que generó la inactividad de la Comisaría en la vida de Lucero, en tanto la privó de sus derechos a una vida libre de violencias y al acceso a la administración de justicia, desconociendo por completo los mandatos legales y reglamentarios que ha previsto el ordenamiento jurídico colombiano en relación con las denuncias que formulan las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar (supra 94 a 107), la Sala compulsará copias de este proceso a la Procuraduría General de la Nación para que inicie las investigaciones a que haya lugar.

 

264.       Para la Sala es importante señalar que no solo las entidades accionadas y vinculadas durante el trámite de la tutela vulneraron en distintas dimensiones los derechos fundamentales de Lucero. La jurisdicción constitucional también le falló. Esta Sala considera importante recordarle a la juez de instancia que ante un caso como el de Lucero, en el que se evidencian múltiples circunstancias de vulnerabilidad y diferentes escenarios de violencia y discriminación en contra de una mujer que necesita apoyos y estrategias diferenciadas, que además incluye riesgos para los derechos fundamentales de una niña recién nacida, es necesario hacer uso de las facultades oficiosas con las que cuenta el juez de tutela para lograr establecer si realmente existía un hecho superado o resultaba pertinente y urgente dictar otras medidas de protección. La Corte hace un llamado especial a los jueces de tutela para que incorporen una perspectiva de análisis interseccional frente a situaciones que involucran múltiples facetas de los derechos de las mujeres más aún cuando ello redunda en la vulneración de derechos de una menor de edad.

 

265.       Asimismo, resalta la necesidad de seguir avanzando en la búsqueda de los mejores mecanismos de protección y atención a todas las mujeres para que el mandato contenido en los artículos 13 y 42 de la Constitución Política se materialicen de manera efectiva. Y ello no es posible si no se asumen con la responsabilidad y la importancia que merecen los deberes de protección a las mujeres, si no se invierte en programas de educación que les permitan crecer en entornos libres de violencia y desarrollar plenamente sus capacidades y proyectos de vida sin importar su raza, género, clase o condición de discapacidad.

 

266.       De igual manera, en armonía con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 1996 de 2019[270] la Corte Constitucional le ordenará a la Defensoría del Pueblo que designe un Defensor Personal para que actúe provisionalmente como apoyo de Lucero hasta tanto se dé estricto cumplimiento a esta sentencia y, en particular, hasta que se agote el procedimiento de asignación de apoyos formales de la agenciada. Esto por cuanto se advierte que varios de sus familiares podrían estar implicados en los hechos que dieron lugar a la desaparición de su hija Ana o, eventualmente, podrían estar incursos en conflicto de intereses conforme al artículo 45 de la Ley 1996 de 2019.[271] Lo anterior, sin perjuicio de que al momento de realizar la respectiva valoración de apoyos se designe a uno o varios familiares de Lucero , luego de descartar la presencia de inhabilidades y acreditar su idoneidad para el ejercicio del encargo.

 

267.       Por último, la Sala entiende que la información que contiene esta providencia judicial, que está adoptando decisiones específicas frente a la garantía de los derechos fundamentales de una mujer con una discapacidad cognitiva, debe ser conocida y comprendida plenamente por ella. Esto implica que el texto sea traducido a un formato de lectura accesible que le permita comprender el alcance de la decisión y las implicaciones que tendrá en su vida, para lo cual es necesario que le sea presentada en términos claros y simples. Conviene recordar que el preámbulo de la CDPCD reconoce la importancia que la accesibilidad de las personas con discapacidad al entorno físico, social, económico y cultural, a la salud y educación y a la información y las comunicaciones representa con el fin de que gocen plenamente de sus derechos en iguales condiciones que las demás personas. Partiendo de lo anterior, el artículo 9° establece el deber de los Estados parte de adoptar las medidas pertinentes para “materializar el principio de accesibilidad, identificando y eliminando los obstáculos y barreras que impiden que las personas con discapacidad puedan vivir de forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida. Su artículo 21 los compromete, específicamente, a facilitar que las personas con discapacidad accedan a la información que se dirige al público en general, de manera oportuna y sin costo adicional, “en formatos accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de discapacidad”. Eso implica, con mayor razón, que tengan derecho acceder a la información que les concierne directamente.”[272]

 

268.       En consecuencia, siguiendo la práctica adoptada por la Sala de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2014 que, en el Auto 173 de 2014 sobre los derechos de las personas con discapacidad  en condición de desplazamiento, ordenó al Ministerio de Educación Nacional que, a través de las entidades competentes, reprodujera en braille, lengua de señas, audio descripción, lectura fácil y demás materiales accesibles para las personas con discapacidad, el contenido del auto y el de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y socializar su contenido; replicada en la  Sentencia T-573 de 2016[273] que dio una orden similar a dicha autoridad; y en concordancia con la Sentencia T- 607 de 2019[274] que incluyó un texto de fácil comprensión dirigido a la menor cuyos derechos fueron protegidos por la Corte; esta Sala de Revisión le ordenará al Ministerio de Educación que preste su colaboración traduciendo el contenido de esta providencia judicial a un formato de lectura fácil que permita que Lucero  y las personas intelectual y psicosocialmente diversas que puedan tener interés en la misma la conozcan y la comprendan plenamente.

 

10. Síntesis de la decisión

 

269.       La Sala analizó el caso de Lucero, la cual es una joven en condición de discapacidad cognitiva, afrodescediente y víctima de múltiples violencias en razón de género. Lucero tuvo una hija, producto de un presunto abuso sexual en su contra. Las entidades prestadoras de los servicios de salud que atendieron su caso (i) entregaron la niña a una familiar sin su consentimiento, lo cual desembocó en una posterior pérdida de la menor; y (ii) le implantaron un dispositivo de planificación familiar a largo plazo, también sin que mediera su consentimiento. Además, la Comisaría de Familia a la que asistió en búsqueda de ayuda frente al abuso sexual del que habría sido víctima no emitió ninguna medida de protección a su favor. Por su parte, la Fiscalía que tiene a cargo la investigación de su caso no había adelantado mayores actuaciones tendientes a lograr un avance en el proceso.

 

270.       En primer lugar, la Sala estimó necesario evaluar distintos escenarios de vulneración de los derechos de la accionante, que fueron identificados en su relato y a partir de las pruebas recaudadas en sede de revisión, pese a que algunos de ello no se correspondían con las reclamaciones exactas de la acción de tutela. Lo anterior, en virtud de las amplias facultades con las que cuenta el juez de tutela para proteger adecuadamente los derechos vulnerados y fijar el alcance de los mismos.

 

271.       Tras comprobar que el caso cumplía con los requisitos formales de procedencia de la acción de tutela, la Sala se concentró en estudiar (i) los derechos de la mujer a la igualdad, a la no discriminación y a una vida libre de violencias; (ii) la perspectiva de análisis interseccional en los casos de violaciones de os derechos de las mujeres y los estereotipos que históricamente le han sido asignados a las mujeres afrodescendientes; y  (iii) la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad y los derecho a tomar decisiones autónomas e informadas en materia sexual y reproductiva y conformar una familia. Todo lo anterior, bajo la óptica del ordenamiento jurídico doméstico y los parámetros normativos internacionales que rigen la materia.

 

272.       Al analizar el caso concreto, determinó que tanto la Comisaría de Familia como la Fiscalía Cuarta Unidad de Caivas de Cali vulneraron los derechos a la dignidad, a una vida libre de violencias de género y al acceso a la administración de justicia por haber incumplido la obligación de debida diligencia que impone a todas las autoridades y funcionarios competentes de investigar casos de violencia contra la mujer actuar bajo estrictos parámetros de celeridad y eficacia. De otra parte, estableció que las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud que atendieron a Lucero vulneraron sus derechos fundamentales a la capacidad jurídica, a la autonomía de la voluntad en el marco de su salud sexual y reproductiva, al implantarle un dispositivo de planificación familiar a largo plazo sin su consentimiento. También advirtió vulnerado el derecho de la actora a conformar una familia y a no ser separada de la misma, en tanto su hija recién nacida fue entregada a una de sus tías sin que fuese informada de ello.

 

273.       Por último, la Sala consideró que una visión global del caso y de todas las entidades y autoridades involucradas en el mismo le permite concluir que se está en presencia de un escenario de violencia institucional. El Estado Colombiano falló en su tarea de proteger de manera efectiva los derechos fundamentales de Lucero perpetuando las violencias que se han ejercido en su contra y causándole daño al no asumir con la debida diligencia su caso. Por ello, proferirá una serie de órdenes que buscan remediar esa violación masiva de sus garantías constitucionales.

 

III. DECISIÓN

 

274.       En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

 

Primero. - LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante Auto del dos (02) de diciembre de dos mil veinte (2020).

 

Segundo. - Por las razones y en los términos de esta providencia, REVOCAR la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2019 por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes Con Función de Control de Garantías de Cali, que declaró improcedente el amparo por haberse configurado un hecho superado. En su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a una vida digna y libre de violencias en razón de género, a la capacidad jurídica, a la no discriminación, a tomar decisiones autónomas e informadas en materia sexual y reproductiva, a conformar una familia y a la no discriminación de Lucero y a la integridad personal, dignidad humana y a tener una familia y no ser separada de ella de la menor de edad Ana, hija de Lucero.

 

Tercero.-  ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo designe un Defensor Personal para que actúe provisionalmente como apoyo de la señora Lucero, hasta tanto se dé cumplimiento íntegro a esta sentencia y, en particular, hasta que se agote el procedimiento de asignación de apoyos formales de la agenciada.

 

Asimismo, SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo que acompañe el cumplimiento de esta sentencia. Para el efecto, asigne los funcionarios que resulten pertinentes para que brinden acompañamiento y asesoría a Lucero en relación con las órdenes dictadas en esta sentencia. En particular, para que la informe y asesore sobre la posibilidad de que, si ella así lo quiere, se realice una prueba de ADN con su menor hija a efectos de determinar su parentesco. Además, le deberá explicar e informar las acciones que podría emprender una vez se establezca con certeza quién es el padre de su hija en relación con las obligaciones que le asisten con la misma. Esta asesoría y acompañamiento deben seguir las pautas expuestas en la parte motiva de esta sentencia sobre la forma de abordar el caso, referidas a la necesidad de aplicar un enfoque diferencial y de género durante el mismo. Además, deberá estar provista de todos los ajustes razonables que necesite Lucero para expresar su consentimiento. Lo anterior, sin perjuicio del acompañamiento que deberá efectuar en relación con el cumplimiento de cada una de las órdenes de esta sentencia.

 

Cuarto.- ORDENAR a las a las Secretarías de Salud Pública y Bienestar Social de la Alcaldía de Cali que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta providencia, reúnan un equipo de expertos interdisciplinar que se encargue de informarle a Lucero  el contenido de esta sentencia en términos comprensibles para ella. En todo caso, el Defensor Personal que le sea asignado a Lucero en virtud del numeral tercero de la parte resolutiva de esta sentencia debe hacer parte del equipo y deberá ser incluido en la estrategia de comunicación que se defina. Las consideraciones y las ordenes proferidas por la Corte en esta providencia deberán ser comunicadas a Lucero dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la definición de la estrategia a aplicar.   

 

Quinto.- ORDENAR a la Comisaría de Familia que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de comunicación de esta providencias, revise nuevamente la situación de Lucero  y, de ser el caso, (i) adopte las medidas de protección que encuentre necesarias para la salvaguarda de sus derechos fundamentales, de acuerdo con el marco normativo expuesto en esta providencia y las diligencias de oficio que efectúe para el efecto; y (ii) ejerza las funciones de policía judicial conforme a la Resolución 918 del 15 de junio de 2012 y remita un informe a la Fiscalía General de la Nación al respecto, con el propósito de que dicha autoridad continúe con la indagación correspondiente. Para el efecto, le será remitida una copia completa del expediente de tutela.

 

De otra parte, en el término del mes (1) siguiente a la fecha de comunicación de esta providencia,  de no contar con ello, deberá crear un protocolo de atención para atender a las mujeres víctimas de violencia sexual, que incluya una ruta clara de actuación, que les garantice el acceso a “un procedimiento que proteja sus derechos, así como les brinde la confianza y la seguridad de que contarán con los medios de apoyo suficientes, para seguir adelante con su denuncia y que no serán estigmatizadas, humilladas o revictimizadas.” Dicho protocolo deberá contemplar, al menos, reglas relativas a (i) medidas de cuidado inmediato o de contención; (ii) medidas de atención psicosocial; y (iii) medidas de atención jurídica; también deberá atender a criterios diferenciales de aproximación a los casos concretos. Para el efecto, deberá estudiar cuáles son las mejores maneras de aproximarse a las víctimas de violencia sexual dependiendo de su contexto social, económico, racial, cognitivo y demás variables que se estimen pertinentes. En caso de que ya exista este protocolo, la Comisaría deberá revisar su contenido y determinar la necesidad de hacer ajustes para que cumpla con los estándares previstos en esta sentencia. Asimismo, deberá realizar una jornada de capacitación a todos sus funcionarios en la cual se dé a conocer el contenido y la forma de aplicación del mismo.

 

Sexto.- ORDENAR a la Fiscalía 4 Unidad de Caivas de Cali que, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de comunicación de esta sentencia (i) cree un espacio propicio de diálogo con Lucero y el Defensor Personal que le sea asignado en virtud del numeral tercero de la parte resolutiva de esta providencia, para que sean designadas las personas que desea funjan como sus apoyos. En conjunto con el Defensor personal, deberán adoptar las salvaguardas del caso para verificar que la persona o personas que sean designadas como apoyos no se encuentren incursas en conflicto de intereses; (ii) determinar junto con Lucero, su Defensor Personal y las personas que esta designe como sus apoyos, cuáles ajustes razonables deben ser implementados en el marco de la investigación que está adelantando esa autoridad, y (iii) impartir celeridad a la investigación en el caso de Lucero y hacer uso activo y oficioso de todas sus facultades para obtener avances en la misma. Además, le será remitida una copia del expediente de tutela, para que obre en el proceso penal. El fiscal a cargo del proceso deberá adoptar los ajustes razonables y los apoyos que resulten necesarios para el cumplimiento de esta orden, incluso desplazándose hasta el lugar de residencia de Lucero para lograr una interacción efectiva con ella.

 

Séptimo.- COMPULSAR copia de este proceso a la Fiscalía General de La Nación para que adelante la investigación criminal por el delito de tráfico de niñas, niños y adolescentes, consagrado en el artículo 6ª de la Ley 1453 de 2011, teniendo en cuenta que en la denuncia formulada por la señora Juana Carrillo, además de dar cuenta de un posible abuso sexual contra Lucero, incluye hechos que podrían encajar en el mencionado tipo penal. También deberá evaluar la posibilidad de incluir a Lucero, a Andrea, a Elisa y a Juana en programas de protección de testigos y, orientarlas sobre las alternativas a las que pueden acudir para salvaguardar su seguridad personal. Además, deberá determinar la posibilidad, necesidad y pertinencia de practicar una prueba de ADN con el fin de determinar el parentesco de la hija de Lucero con ella y tomar las medidas procedentes a que haya lugar según los resultados que esta arroje.

 

Octavo.- ORDENAR a las Secretarías de Salud Pública y Bienestar Social de la Alcaldía de Cali que, dentro los cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta providencia judicial, conformen un equipo multidisciplinar el cual tendrá  un (1) mes, contado a partir de su instalación, para diseñar un plan de acción que contenga medidas a corto y mediano plazo para la salvaguarda de los derechos fundamentales de Lucero y su hija menor de edad. Dicho plan deberá contener, como mínimo, medidas en los siguientes aspectos:

 

(i)               Afiliación al sistema de seguridad social en salud de Lucero y de su hija.

(ii)             Valoración, determinación y certificación del grado de discapacidad de Lucero.

(iii)          Atención integral en salud sexual y reproductiva a Lucero, la cual deberá contener: (a) la identificación de los ajustes y apoyos que requiere Lucero  para expresar su voluntad en materia de salud sexual y reproductiva; (b) información sobre el alcance de sus derechos en materia de salud sexual y reproductiva; las opciones de planificación que tiene a su disposición; su derecho a decir de forma libre y autónoma si desea continuar o no con el dispositivo subdérmico de planificación que le fue aplicado; los riesgos y beneficios que tienen los diferentes métodos de planificación y su derecho a optar por alguno de ellos o prescindir de los mismos y (c) brindar asesoría y acompañamiento en el evento que esta decida solicitar a su prestador de salud alguna intervención en relación con el dispositivo subdérmico que tiene en su cuerpo actualmente. 

(iv)           Definición de un sistema de apoyos para Lucero que la acompañe en la toma de decisiones relacionadas con su salud y la de su hija, así como todos aquellos aspectos que se consideren necesarios. Para el efecto se deberá vincular al Defensor Personal que le sea asignado a Lucero en virtud del numeral tercero de la parte resolutiva de esta sentencia, el cual se encargará de adoptar las salvaguardas del caso para verificar que los apoyos no se encuentren incursos en conflicto de intereses.

(v)             Inclusión de Lucero y su hija en los programas de atención social con los que cuenten dichas instituciones que puedan atender sus necesidades, como por ejemplo la “Estrategia de Rehabilitación Basada en la Comunidad”.

(vi)           Información sobre la posibilidad de que designe a varias personas como sus apoyos formales según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1996 de 2019. Asimismo, y si Lucero así lo quiere, deberá acompañarla en ese trámite hasta su culminación.

(vii)        Capacitación de Lucero en relación con su rol como madre y el cuidado de sus menores hijas según las reglas expuestas en los fundamentos jurídicos 137 a 142 de la parte motiva de esta providencia.

 

La puesta en marcha del plan de acción y de cada una de las estrategias que se pretendan adelantar en el marco del mismo deberá asegurar la provisión de los ajustes razonables y apoyos que resulten necesarios para su cabal cumplimiento. Igualmente, deberán contar con el consentimiento previo, libre e informado de Lucero para su implementación.

 

Noveno.- ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca que, dentro del mes (1) mes siguiente a la fecha de comunicación de esta providencia, de estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 17 de la Resolución 1904 de 2017 en relación con el deber de asegurar que la red prestadora de servicios de salud que opera bajo su jurisdicción, incorporen procesos de capacitación del talento humano en salud en materia de derechos sexuales y derechos reproductivos de la población con discapacidad y les comunique el contenido de la presente sentencia.

 

Décimo. - REMITIR copia de esta sentencia al Ministerio de Salud y Protección Social para que estudie la posibilidad profundizar sus acciones dirigidas a la difusión y aplicación de la Resolución 1904 de 2017 entre los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud y la población con discapacidad.

 

Décimo primero. – REMITIR copia de esta sentencia al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que revise el caso de Lucero y estudie la posibilidad de adoptar las medidas de protección que resulten pertinentes para la protección de los derechos fundamentales de ella y sus hijas menores de edad. Se advierte que en el desarrollo de sus actuaciones, deberá ponderar adecuadamente el interés superior del menor y el derecho de las personas con discapacidad a no ser separadas de su familia. Lo anterior, siguiendo las pautas reseñadas en los fundamentos jurídicos 129 a 147 de la parte motiva de esta providencia.

 

Décimo segundo- ORDENAR a la Clínica Colombia de la ciudad de Cali y al Hospital Universitario del Valle que, dentro del mes (1) mes siguiente a la fecha de comunicación de esta providencia, adopten las medidas necesarias para respetar la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en materia de salud sexual y reproductiva, de modo que no vuelvan a incurrir en conductas como las que dieron lugar a la presente sentencia. Para el efecto, deberán seguir las medidas dispuestas en el numeral 17.3.3 del artículo 17 de la Resolución 1904 de 2017.

 

Décimo tercero. – ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional que, dentro del mes siguiente a la fecha de la comunicación de esta providencia, brinde su colaboración a la Corte traduciendo su contenido a un formato de lectura fácil que permita que sea comprendida por Lucero y por las personas intelectual y psicosocialmente diversas que puedan tener interés en ella. El Ministerio deberá remitir el formato de lectura fácil a la Sala Primera de Revisión, para que sea publicado en la página web de la Corte Constitucional, junto con el formato tradicional del fallo. Para esos efectos, la Secretaría General de la Corte le remitirá una copia de la sentencia.

 

Décimo cuarto – SOLICITAR al área de sistemas y a la relatoría de la Corte Constitucional que una vez el Ministerio de Educación Nacional remita el formato de lectura fácil de esta sentencia, sea publicado en la página web de la Corte Constitucional, junto con el formato tradicional del fallo.

 

Décimo quinto.- COMPULSAR copias del presente proceso a la Procuraduría General de la Nación con el fin de que inicie una investigación disciplinaria en relación con las omisiones en las que incurrió la Comisaría de Familia.

 

Décimo sexto.- ORDENAR a la Secretaría General de la Corte Constitucional, que remita copias digitales de todo el expediente de la acción de tutela a la Comisaría de Familia, a la Fiscalía 4 Unidad de Caivas de Cali, a la Fiscalía General de la Nación y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para dar cumplimiento a lo ordenado en los numerales resolutivos quinto, sexto, séptimo y décimo primero de esta sentencia.

 

Décimo séptimo.  – DISPONER que Lucero puede solicitar el cumplimiento de esta sentencia por sí misma o con apoyo de las personas que ella designe para el efecto.

 

Décimo octavo.- Por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, ADVERTIR a las autoridades públicas y entidades administrativas que intervinieron el trámite de la acción de tutela, que deberán adoptar las medidas pertinentes para guardar la estricta reserva de la identidad de Lucero, su hija menor de edad, Ana.

 

Décimo noveno.- LIBRAR las comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como DISPONER las notificaciones a las partes –a través del Juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. 

 

Notifíquese y cúmplase.                                  

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

ANEXO -PRUEBAS RECAUDADAS DURANTE LA ETAPA DE REVISIÓN

 

1.     Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cali – Despacho Comisorio

 

Este juzgado señaló que, mediante Auto del 20 de enero de 2021, resolvió citar a las señoras Juana y Marisol, para adelantar la diligencia testimonial que le comisionó la Corte Constitucional. Además, procedió a programar y realizar la diligencia de inspección judicial en el lugar de residencia de Lucero.

 

El 25 de enero de 2021, la mencionada autoridad judicial se comunicó por teléfono con Juana y Marisol para informarles que debían comparecer al juzgado, con el fin de adelantar una diligencia testimonial en el marco del proceso T-7.883.230, siendo accionante la señora Lucero. El despacho logró comunicarse con la primera mujer y concertó la diligencia para el 26 de enero de 2021. En el segundo caso, el tres de febrero de 2021, el despacho se comunicó con la señora Marisol, quien manifestó que no se encontraba en condiciones de viajar a Cali y no cuenta con los medios tecnológicos para realizar la diligencia testimonial de manera virtual. Sin embargo, mencionó que su intervención en el caso: “era solo por la entrega de la niña y que lo hice porque ella no le gusta hablar, ella es muy tímida, no tiene ningún problema psiquiátrico, vive con mi hija Elisa, el papá de la niña es mi hijo Humberto, ellos se enamoraron y cuando tiene le ayuda económicamente. La denuncia penal no sé cómo fue, porque ella no fue abusada”.

 

(a) Diligencia testimonial Juana 

El día 26 de enero de 2021, compareció la señora Juana para rendir testimonio. En primer lugar, la mujer señaló que conoció a Lucero porque Andrea acudió a una consulta jurídica, en el marco de la ruta de atención a mujeres víctimas de la violencia, para contarle que su prima Lucero era una mujer desplazada, que había sido víctima de una violación, cuyo producto fue el nacimiento de una niña que luego le arrebató una de sus tías. Lucero fue enviada a vivir con Andrea, donde debía ayudar con todos los oficios domésticos y la crianza de los otros niños de la familia, mientras la segunda mujer atendía un puesto de arepas en la calle. En consecuencia, Lucero se quedaba sola en la casa con la hija de Andrea de siete años y con Jorge, individuo al que Lucero debía cocinarle y quien era conocido por haber agredido a más de cuatro mujeres, entre ellas Andrea, pues, además de contagiarla con una enfermedad de transmisión sexual, la golpeaba y la violentaba verbalmente con frases como: “descarada que por su cara no corre sangre sino mierda” o “negra podrida que vino así de Buenaventura”. 

 

Con el paso del tiempo, Lucero dejó de querer ir a estudiar, estaba retraída y no usaba toallas higiénicas, por lo que, la señora Juana consideró que la mujer estaba siendo víctima de violencia sexual, y solicitó la intervención inmediata de la Comisaría de Familia. Dicha entidad ordenó a Jorge no volver a ingresar a la vivienda de Andrea, por lo que un amigo del hombre (Gonzalo) amenazó a Andrea con hacerla desaparecer e incluso su mismo hermano (Álvaro) le dijo que si seguía ayudando a Lucero le disparaba en la cabeza. Además, la Comisaría de Familia ordenó que Lucero fuera enviada a vivir con unas tías, quienes la agredieron por estar embarazada y se negaron a iniciar una ruta de atención para víctimas de violencia sexual. Luego del nacimiento, las tías aprobaron aplicar a Lucero un implante anticonceptivo, con el argumento de que “Lucero no es el comedero de todo el mundo”, y le quitaron la niña para venderla a una pareja. Lucero resultó con fiebre y dolor en los pechos. Estaba afectada emocional y físicamente, no quería comer ni tomar agua.

 

Posteriormente, la señora Juana acudió, junto con Marisol a la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía y a la Policía a pedir ayuda, dado que Lucero le manifestó su voluntad de querer recuperar a su hija. Asimismo, la señora Juana les dijo a las tías que iban a interponer una acción de tutela, a lo que las mujeres respondieron: “para que devolver la niña a esa negra tan flaca, que ya se está muriendo, que no tiene nada para mantenerla, es mejor vender la niña a personas con dinero que la pueden criar”. Gracias a la tutela Lucero fue atendida por la Fiscalía, entidad que le realizó unas valoraciones por psiquiatría y atención social y psicología. Los resultados no arrojaron enfermedad mental alguna, pero si un diagnóstico de personalidad introvertida, pasiva y de mucho silencio, con dificultades de comunicación por todas las violencias a las que Lucero se ha enfrentado.

 

Las mujeres continuaron insistiendo en la devolución de la hija de Lucero a las tías. Varias veces se negaron a la entrega, pero finalmente una noche dejaron un bebé de sexo femenino con la condición de que ellas iban a supervisar la crianza. Si bien devolvieron un bebé, nunca se hizo la prueba de ADN para saber si efectivamente era la niña que habían separado de su madre. Lo anterior se puso a consideración de la Fiscalía y de la Comisaría de Familia, pero no atendieron el caso.  A raíz del proceso de tutela, las amenazas por parte de Jorge, Álvaro y Gonzalo, se intensificaron no sólo a Lucero y al grupo familiar, sino también a la señora Juana. La única protección fue una orden de alejamiento a Jorge por violencia intrafamiliar hacia Andrea. Sin embargo, este aprovechaba que Gonzalo era inquilino de Andrea para afectar a Andrea y saber de Lucero.

 

En segundo lugar, la señora Juana expuso que tiene conocimiento de que actualmente Lucero reside con Elisa. Indicó, que han sido muchos los obstáculos a los que se han tenido que enfrentar Lucero y la familia para poder acceder a la protección y atención de entidades como la Fiscalía y Medicina legal. Si bien la señora Juana ha puesto a disposición su hogar como lugar de acogida para Lucero y otras mujeres de la familia, y las ha llevado a la Fiscalía, no tienen dinero para pagar el transporte ni tiempo disponible para ir a donde la señora Juana. Asimismo, manifestó que el caso de Lucero se encuentra en manos de la Fiscalía Cuatro de CAIVAS. 

 

Finalizó la diligencia aclarando que,

 

“por este tipo de ayudas en favor de Lucero no he pedido ni recibido ninguna ayuda económica, me basta que a ellas las protejan, le hagan una ruta de atención adecuada, que las violencias que le hicieron no queden en la impunidad, porque mis hijas y yo fuimos víctimas de violencias muy graves y nadie nos ayudó, yo ni siquiera sabía que existía la Ley 1257, donde muchas mujeres siendo profesionales no sabemos las rutas de atención (…) la Fiscalía tiene enormes problemas para poder llevar nuestros casos a juicio, atender por psicología y trabajo social a estas mujeres es una prioridad, porque las afectaciones emocionales que sufrimos en esas violencias son muy fuertes y así pasen los años es muy difícil de superar el miedo y los traumas (…) la acción de tutela nos sirvió a todas, no solo a Lucero, para empoderarnos de nuestros derechos y no importa que la Comisaría esté enojada con nosotras por la tutela y las denuncias, vamos a seguir acompañando a cada mujer, a cada persona que sea víctima de violencia”.

 

(b) Inspección judicial del 2 de febrero de 2021 

La inspección judicial tuvo lugar el día 2 de febrero de 2021 a las 10:30 am. En la vivienda se encontraban Elisa, Lucero y dos menores de edad. De los datos recogidos se encontró que, para la fecha, Lucero tenía 19 años, es una mujer soltera y cursó hasta primero de primaria.

 

Respecto de las preguntas realizadas, Lucero manifestó (i) haber estado de acuerdo con que su tía Marisol acudiera ante un juez en búsqueda de ayuda y protección para ella y su hija recién nacida; (ii) no haber recibido la información necesaria por parte del hospital sobre las consecuencias de implantarle el dispositivo de planificación ni firmó autorización alguna; (iii) que no sabe cuáles son sus ingresos y gastos, no se encuentra trabajando, no recibe dinero, pero ayuda con la venta de la tienda de Elisa; y (iv) que su hija y ella dependen económicamente de su prima Elisa, mujer que cubre el alquiler de la vivienda por 350.000 pesos y debe mantener a sus hijos de once, tres y un año de edad. Además, Lucero únicamente dijo “no” cuando le fue preguntado si ha tenido dificultades para asistir a las entrevistas y citas programadas por la Fiscalía General de la Nación y Medicina Legal. En consecuencia, Elisa señaló que la primera vez que Lucero asistió a la Fiscalía le entregaron un oficio para ir a Medicina Legal, pero no la pudieron llevar por falta de tiempo. Nuevamente, en noviembre de 2020, la Fiscalía dio un segundo oficio para solicitar que Lucero se presentara ante Medicina Legal, lo cual ocurrió, pero no pudo hablar. A la fecha está pendiente la comparecencia de Lucero ante la mencionada entidad.

 

En el Acta de Inspección Judicial se presentó una descripción del lugar de residencia, de la composición del núcleo familiar, de la entrevista realizada, así como unas observaciones finales. Frente a lo primero, la autoridad judicial indicó que Lucero vive en un domicilio de tres pisos, en uno viven las dos mujeres y en los demás otras familias. El domicilio de Lucero se compone de la sala-comedor y un espacio de venta de artículos no perecederos, de dos cuartos, la cocina, la zona de lavado de ropa y un baño de uso común. La casa es de ladrillo con paredes repelladas de color blanco, pisos de baldosa y cuenta con todos los servicios públicos.

 

Adicionalmente, mencionó que el núcleo familiar de Lucero está compuesto por su hija Ana de un año y tres meses de edad, su tía Elisa de 29 años, y los hijos de esta última, que tienen once y tres años. La autoridad judicial señaló que, una vez llegaron al domicilio de Lucero y tuvieron el primer contacto con ella, le explicaron el motivo de la visita, a lo que la mujer se mostró tímida. Frente a las preguntas realizadas contestó con monosílabos o frases cortas. Además, se movía constantemente por el espacio físico donde la entrevista fue realizada, sosteniendo a su hija en brazos de manera protectora y amorosa. Se concluyó que Lucero se expresa verbal y gestualmente mejor cuando hay presencia de personas que le generan confianza.

 

El juzgado envió adjunto al acta (i) copia de la contraseña de la tarjeta de identidad de Lucero; (ii) copia de la cédula de Elisa; (iii) copia del Certificado del 24 de octubre de 2019 de nacido vivo de la hija de Lucero; y (iv) fotografías de la inspección judicial.[275]

 

2.     Clínica Colombia[276]

 

La Clínica Colombia respondió que siguió su protocolo para “prevención de robo intra institucional de niños y egreso seguro del menor en casos de riesgo por condición materna.” Con sustento en el mismo entregó la recién nacida a la familiar que fungía como responsable de la mujer gestante, dado el traslado de esta a otro centro hospitalario y el riesgo que una estancia prolongada podía causar en la infante. Manifestó que para la entrega de la recién nacida se verificó la familiaridad de la persona que iba a cuidar a la menor y se activaron rutas especiales para el egreso seguro de la menor. Advirtió que para proteger los derechos de la recién nacida puso el caso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación y el ICBF. A través de contacto telefónico este último señaló que según los datos aportados por la clínica la paciente tenía una buena red de apoyos y la menor podía ser entregada a un familiar responsable. Sostuvo que a Lucero se le informó que la niña iba a egresar con su familiar mientras ella era atendida en otro centro hospitalario, pero resaltó que “existía un desapego y poca empatía con su hijo”. Por último, agregó que la institución cuenta con un protocolo para “la atención del parto” con el código CC-ARO-GC-011, mediante el cual, se describen los procedimientos y que en casos de que la gestante tenga algún tipo de vulnerabilidad se solicita interconsulta inmediata a psicología y trabajo social como sucedió en el caso de Lucero.    

 

Como pruebas de lo anterior remitió copia del protocolo para “prevención de robo intra institucional de niños y egreso seguro del menor en casos de riesgo por condición materna.” -CC-ARO-PR-004. El cual, está dividido en 10 capítulos, de los cuales se resaltará lo dispuesto en el capítulo 6 sobre “descripción” que a su vez está dividido en dos subtítulos (i) normas para evitar robo intra institucional de niños y (ii) normas para egreso seguro del recién nacido en condiciones de vulnerabilidad: (riesgo por condición materna).

 

Del primero de ellos se resaltan las dos normas que se relacionan a continuación:

 

·        “Cuando se le de alta al Bebé, la salida se hará en compañía de la Madre del Bebé, en el caso de ser menor de edad, debe acompañarse por un adulto responsable y cumplir con documentación que le será solicitada previa al alta y que deberá cumplirse estrictamente.”

·        Cuando la Madre no puede estar presente se dará salida al Bebé con el Padre o acudiente responsable (previamente autorizado por escrito por los Padres) y se hará una nota en la historia clínica de la entrega del bebé la cual debe ser firmada por ellos con número del documento de identificación.”

 

Sobre el segundo se resaltan las siguientes normas:

 

·        “En el caso de Madre adolescente, se hará previa intervención de trabajo social y sicología para definir riesgo psico social y establecer red de apoyo. Si no se detecta riesgo el menor saldrá previa instrucción de cuidados en compañía de mayor de edad autorizado identificado por trabajo social, quien en la mayoría de los casos corresponde a la Madre de la gestante adolescente.

·        En el caso de Madre adolescente en donde se identifique vulneración de derechos para ella y/o para su Bebé, (identificado por intervención de Psicología y trabajo social) trabajo social hará reporte a Bienestar Familiar, Policía de infancia adolescencia y/o la autoridad competente, dejando registro de radicado en la historia clínica y la salida se hará según recomendaciones de estas entidades (Bienestar Familiar).”

 

Al respecto, es importante señalar que el segundo subtítulo del capítulo 6, es el único que hace referencia a personas con discapacidad en los siguientes términos:

 

·        “En el caso de Materna adulta con trastorno mental identificado, déficit cognitivo, o condición clínica de gravedad que implique perdida de la conciencia y/o manejo en Uci, o muerte materna peri parto, previa identificación de red de apoyo por trabajo social e intervención de Psicología, mientras no se identifique vulnerabilidad para el menor, se dará egreso posterior a 24 horas de nacimiento a acudiente responsable (definido por trabajo social con nombre y número de documento), el cual deberá firmar documento de responsabilidad y el personal asistencial deberá realizar registro en historia clínica de estos datos.”

 

Adicionalmente el protocolo prevé:

 

·        “En el caso de Materna Adulta con patología que requiera más de 24 horas de manejo hospitalario, ante el riesgo de manejo intrahospitalario para el bebé por su condición de inmadurez inmunológica, se dará egreso al Bebé con la persona que la Madre autorice”

 

3.     Hospital Universitario del Valle[277]

 

El Hospital Universitario del Valle confirmó que el día 29 de octubre de 2019 le incorporó un implante subdérmico etonorgestrel a la paciente Lucero. Precisó que para ello realizó proceso de consejería con la prima de la paciente, dado que esta última “es iletrada.” Indicó que no tiene constancia de que se haya continuado prestando atención psicológica o psiquiátrica a Lucero. Refiere que en su historia clínica figura anotación de diagnóstico principal como “episodio depresivo leve en estudio.” Precisa que la paciente estuvo asistiendo a control prenatal en el Centro de Salud Primero de Mayo y que allí el despacho podría obtener información sobre atención clínica al abuso, el embarazo y el diagnóstico cognitivo de Lucero. Esta entidad fue requerida en varias ocasiones por la Corte. Estas fueron sus respuestas.

 

(a) Respuesta del 15 de diciembre de 2020 y del 23 de febrero de 2021

La Subgerente de Servicios de Salud del Hospital, expuso que en el momento que se atendió a Lucero y a la acompañante, las usuarias hicieron alusión a antecedentes de violencia sexual y mencionaron que el caso se encontraba en investigación por la autoridad competente. Sin embargo, no se tenía claridad sobre los hechos que motivaron la consulta.

 

Respecto de las preguntas realizadas por la Corte Constitucional, en primer lugar, manifestó que, bajo el concepto del equipo de Psiquiatría, Ginecología, Psicología y Trabajo Social, se atendió a Lucero aplicando lo dispuesto en la Resolución 1904 de 2017 y en otras normas vigentes dirigidas a mujeres con “alto riesgo reproductivo”. Dado que los trabajadores del hospital evidenciaron que la paciente presentaba signos de déficit cognitivo, realizaron una atención integral en salud, basados en los principios de dignidad humana, progresividad, igualdad, no discriminación, oportunidad, accesibilidad, y los enfoques de género y diferencial. Además, identificaron una dificultad para el autocuidado y una dependencia a terceros (familiares y conocidos), lo cual mostró niveles altos de vulnerabilidad. El equipo del hospital, luego de la valoración ginecológica y al no identificar contraindicaciones, consideró que su contexto social presentaba riesgos para su salud y aumentaba las probabilidades de un nuevo embarazo, por lo que procedieron a aplicar el instrumento de planificación familiar. 

 

Segundo, señaló que el equipo médico buscó el consentimiento explícito de Lucero para proceder con el implante anticonceptivo Etonogestrel, mediante la orientación tanto de la paciente como de su acompañante. Teniendo en cuenta el nivel de escolaridad de las usuarias, utilizaron estrategias que favorecieran la comprensión de los beneficios, ventajas, y desventajas de la realización del procedimiento. Esto, en el marco de la consejería establecida para el servicio de acceso a métodos anticonceptivos y lo dispuesto en la Resolución 1904 de 2017, relacionado con dar prioridad a la interpretación más favorable a las personas. En consecuencia, fue necesario acudir al equipo de psicología y trabajo social para realizar el proceso de consejería mencionado en un consultorio aparte con la acompañante y Lucero. Durante este espacio Elisa respondió a los interrogantes sobre los antecedentes de salud de la paciente y las condiciones sociofamiliares, se brindó información completa relacionada con los derechos sexuales y reproductivos, y se expuso todos los tipos de métodos anticonceptivos ofertados por la institución. Asimismo, la mujer recibió, como parte de la atención integral, todas las ayudas requeridas por el equipo durante el postparto. 

 

Finalmente, indicó que el implante que fue puesto a Lucero es un método seguro y eficaz, avalado por varios estudios científicos e ideal para mujeres de todas las edades en etapa reproductiva. El dispositivo lo que hace es “evitar la ovulación, aumentar la viscosidad de la mucosidad cervical y alterar la receptividad del endometrio para la implantación”. Además, es reversible cuando se decida un nuevo embarazo o en caso de que se presenten efectos secundarios, como cambios de la menstruación, cefalea, sequedad vaginal, acné y aumento de peso.

 

(b) Respuesta del 6 de noviembre de 2020

Jessica Rodríguez Hernández, obrando como abogada del Hospital, señaló que, de acuerdo con los registros de la clínica no se evidencia que Lucero se encuentre recibiendo atención psicológica o psiquiátrica en esta institución. Si bien se registra un diagnóstico activo de depresión leve en estudio, la paciente asistió a sus controles prenatales en el centro de salud primero de mayo, lugar donde tienen identificada su condición, por lo que pueden aportar más información sobre el seguimiento y la atención prestada a la paciente.

 

Manifestó que, para proceder con la aplicación del anticonceptivo y contar con el consentimiento informado, se realizó previamente un proceso de consejería en compañía de su familiar. El equipo médico, al dar cuenta que la paciente “refiere que desea planificar con implante subdérmico”, procede a explicar el procedimiento a la mujer, la cual “refiere entender y aceptar”. Dicho proceso se fundamentó en el principio de enfoque diferencial y brindó el beneficio de acceder a un método de planificación de larga duración, al considerar que la mujer era de “alto riego reproductivo”. Asimismo, la atención que recibió la paciente durante su hospitalización fue oportuna, integral, adecuada y de calidad. Por último, indicó que el Hospital Universitario atiende los partos basados en la Guía práctica clínica de trabajo de parto, Parto un abordaje clínico con enfoque de riesgo, y el Acta de entrega del recién nacido.  

 

(c)  Notas médicas

De las notas médicas que adjuntó el hospital, se evidencia que el área de ginecología y obstetricia del Hospital registró que la paciente Lucero fue remitida de la Clínica Colombia por valoración psiquiátrica, en contexto de abuso sexual, al haber rechazado a su hija recién nacida. Adicionalmente, se señala que la paciente no tenía conocimiento de la razón de la remisión y que se encontraba en buenas condiciones. Asimismo, se diagnosticó un episodio depresivo leve, por lo que hubo necesidad de realizar una interconsulta con psicología y psiquiatría. Sin embargo, no se evidenciaron síntomas suicidas o delirantes, trastornos del comportamiento, ni alteraciones en el contenido del pensamiento. Igualmente, se menciona que la ocupación de la paciente era ser ama de casa, que subsistía con el apoyo económico de los familiares y que no contaba con afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.

 

En cuanto a su contexto familiar y su situación individual, las notas médicas muestran que la paciente no brindó mayor información. Solo manifestó que convivía con la tía Claudia y no con el padre de la bebé. Presentó expresiones corporales que reflejaban retraimiento, timidez, extrañeza y distancia. No hablaba fluidamente y se mostraba silenciosa. No sabía en qué lugar estaba ni qué fecha era, pero se percibía tranquila todo el tiempo.

 

Por último, las notas indican que la acompañante de Lucero mencionó las dificultades a las que se ha enfrentado para aprender y expresarse desde que nació, que era una persona tímida y que no solía hablar con extraños. Señaló que la madre y los hermanos tienen la misma condición y que la paciente no contaba con ninguna red de apoyo.

 

(d) Anexos

El hospital anexó a su respuesta los siguientes documentos: “Guía de práctica clínico de trabajo de parto y parto: un abordaje clínico con enfoque de riesgo”, “Consejería en planificación familiar para la mujer con alto riesgo reproductivo”, y el Formato de consentimiento informado para procedimientos medico quirúrgicos, donde se acuerda la inserción de un implante subdérmico en brazo no dominante.[278]

 

 

 

 

 

4.     Secretaría de Salud de la Alcaldía de Santiago de Cali[279]

 

La Secretaria de Salud Pública, Miyerlandi Torres Agredo, informó que, de conformidad con la Ley 1257 de 2008[280] y la Resolución 459 de 2012,[281] puso a disposición de la ciudadanía una línea telefónica que está orientada a la atención, escucha, contención y direccionamiento en la ruta de atención para los casos de sospecha de violencia y otros temas de salud mental. Esta línea está conectada 24 horas los siete días de la semana con el Centro Regulador de Urgencias y Emergencias del municipio y la operan psicólogos entrenados para situaciones de crisis.  Además, en cumplimiento de la Ley 1257 de 2008 y la Política Pública de las Mujeres de Cali, la Alcaldía diseñó metodologías de trabajo implementadas para atender a las mujeres, mediante rutas en los protocolos de atención e intervención, lo que fortalece el trabajo por la equidad de género y erradica todos los tipos de violencia.[282]

 

Por otro lado, Martha Sonia Rivera Lozada, actuando como abogada contratista del Grupo Jurídico de la Secretaría de Salud Pública, indicó que la entidad ha desarrollado varias acciones con los diferentes actores del sistema local de discapacidad. Entre ellas, asistencias técnicas a las diferentes Entidades Administradoras de Planes de Beneficio, los Institutos Prestadores de Salud, y las Empresas Sociales del Estado (Red de Salud Norte, Oriente, Suroriente, Centro y Ladera), para que realicen ajustes razonables, con el fin de garantizar que la prestación del servicio atienda los requerimientos específicos para asegurar a las personas en situación de discapacidad el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.[283]

 

(a) Visita psicosocial del 14 de diciembre de 2020

La secretaria informó que, para cumplir con la orden de la Corte Constitucional de practicar una visita psicosocial a la residencia de Lucero, se reunió a un equipo de profesionales, conformado por una psicóloga, un terapeuta ocupacional y una enfermera. En el marco de la orden, se encontró que Lucero  (i) no está registrada en la base de datos de afiliados del ADRES; (ii) no hay reporte de violencia de género e intrafamiliar durante los últimos tres años en el Sistema de Vigilancia en Salud Pública; (iii) no es posible identificar su inscripción en el Registro para la Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad, (iv) no se encuentra en el Sistema Integral de Información de la Protección Social-SISIPRO como persona con discapacidad, ni existe historia clínica o certificado de discapacidad, y (v) tampoco aparece en el Registro Único de Víctimas.

 

Adicionalmente, se obtuvo la siguiente información: (i) Lucero vive con Elisa y tres menores de edad en una residencia pequeña que se encuentra en condiciones adecuadas de aseo, iluminación y ventilación; (ii) se evidenció un desfase entre la edad cronológica de la mujer y sus funciones cognitivas; (iii) se detectaron situaciones de vulnerabilidad social y de riesgo, por violencia sexual y otras violencias en el entorno vital; (iv) no fue posible evidenciar una red de apoyo fuerte, pues este se reduce a la ayuda que le brinda la señora Elisa; (v) la señora Lucero no ha denunciado de manera oficial la violencia sexual, por lo que no se han activado las rutas correspondientes; y (vi) la hija mejor de Lucero no cuenta con aseguramiento en salud ni tiene la vacunación al día, pero se encuentra saludable y sin signos de malnutrición. 

 

Frente a las preguntas realizadas por la Corte Constitucional adjuntó un cuadro similar al siguiente:

 

Si es una persona en situación de discapacidad y víctima de desplazamiento forzado	La ciudadana no tiene dificultades para realizar la actividad de ducha, baño, alimentación y vestido, pero se evidencian problemas para cuidar el pelo, la piel y la presentación personal. Se identifica una afectación en la parte volitiva, con dificultad para actuar en función de lo que comprende (la capacidad de controlar y asumir situaciones). Sin embargo, participa en algunas actividades de mantenimiento del hogar, como barrer, trapear, lavar la ropa y lavar los platos. Actividades como cocinar y cuidar de otros no las puede llevar a cabo, al tener que seguir muchas instrucciones para ello. No identifica los riesgos circundantes, ni sabe determinar los horarios de atención, sueño, descanso o aseo personal de su hija menor. No realiza ninguna actividad productiva ni genera ingresos. Presenta un desequilibrio ocupacional y se evidencia una baja capacidad en las habilidades de adaptación a las demandas del contexto familiar, social y laboral.
Su situación psicosocial, educativa, laboral, y económica	Lucero es una joven con pocas relaciones interpersonales, pero disfruta compartir con su núcleo familiar. Por lo general, se encuentra con buen estado de ánimo, no tiene conductas agresivas contra las personas que la rodean ni conductas autolesivas. Dado que la mujer no trabaja y su prima Elisa si lo hace, debe cuidar a los menores de edad con los que vive. Sin embargo, manifiesta su deseo de trabajar en la cocina de un restaurante. Adicionalmente, ha intentado vincularse varias veces a la escuela, pero no ha podido superar primero de primaria. No lee, no escribe, no maneja números ni los reconoce. Puede escribir sus nombres y las vocales, pero no las consonantes.
Si enfrenta situaciones de riesgo por violencia sexual en su residencia y entorno vital	Lucero está expuesta a situaciones de riesgo y a cualquier tipo de violencia por su condición de vulnerabilidad (tiene una capacidad disminuida para anticiparse, hacer frente y resistir los efectos de un peligro). La falta de recursos económicos, sociales y de información sobre aspectos sexuales dificultan su capacidad de defensa física y comunicación.
Si cuenta con una red de apoyo y el alcance de esta	Lucero no cuenta con ningún programa del Estado, el apoyo económico solo lo recibe de la familiar con la que vive. Solo tiene dos vínculos estrechos, con su prima Elisa y con una amiga de la familia que es la madrina de la hija.
Los padres y hermanos de Lucero contribuyen a su apoyo y cuidado	Los padres fallecieron. Cuenta con cinco hermanos, de los cuales dos presentan dificultades cognitivas. Ninguno apoya a Lucero, no tienen contacto frecuente con ella, ni aportan económicamente para la manutención.
Si accede a programas de ayuda a mujeres víctimas de violencia sexual o a programas de apoyo y capacitación a personas con discapacidad intelectual	No ha accedido a ningún programa para la atención y/o ayuda a mujeres víctimas de violencia sexual, ni en ningún programa dirigido a personas en situación de discapacidad cognitiva. No hay denuncia oficial de la violencia sexual, pues, de acuerdo con Elisa, ella nunca informó lo sucedido.
La situación actual de las menores hijas de Lucero	La alimentación de la menor de 14 meses es lactancia materna y dieta complementaria de buen apetito Diuresis. Usa pañales, se observa activa e interactúa con las demás personas. Abraza, acepta y rechaza. Sin embargo, se evidencia mucha dependencia a la madre, no está tranquila si ella no está en su campo visual y no ha desarrollado sonidos silábicos de animales u objetos. La niña fue el resultado de violencia sexual. El padre no responde por la menor y no tiene contacto con Lucero actualmente. Cuando Lucero mantenía contacto con él, el individuo tenía actitudes de desprecio y agresividad hacia ella. La hija mayor de Lucero vive con una tía.

 

De acuerdo con lo anterior, la Secretaría planteó acciones a seguir, relacionadas con la inclusión de Lucero y su grupo familiar en la Estrategia de rehabilitación basada en la comunidad, la gestión de la inscripción al Sistema de Seguridad Social en salud, la valoración por el equipo multidisciplinar para proceder a certificar la discapacidad,  la revisión del caso de la hija menor de Lucero para garantizar el acceso a los servicios que requiera, y el acompañamiento para lograr la activación de la ruta de protección como víctima del conflicto armado.[284]  

 

5.     Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía de Santiago de Cali

 

La Secretaria de Despacho de la Secretaría, Fabiola Perdomo Estrada, señaló que, de conformidad con el Decreto Extraordinario Municipal 516 de 2016, la mencionada autoridad es la encargada de liderar, promover, proteger, restituir y garantizar los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad por razones sociales, económicas, físicas o mentales. Asimismo, anexó la visita psicosocial realizada el 11 de diciembre de 2020 y la respuesta de la Subsecretaría de Equidad de Género. 

(a) Visita psicosocial del 11 de diciembre de 2020

La visita y el informe fueron realizados por la trabajadora social Ana Milena Valencia Victoria, como parte del equipo de atención a mujeres víctimas de violencias basadas en género de la Subsecretaría de Equidad de Género; y por Diego Fernando Sarmiento, miembro del Programa de Atención para Personas Mayores.

 

En primer lugar, el informe señala el contexto y caracterización familiar de Lucero. Se trata de una mujer de 19 años, cuya madre falleció el año pasado y aunque tiene seis hermanos ninguno quiso vivir con ella, pues mencionan que “no les hace caso, se va cuando quiere a la calle, a veces se quiere bañar y no le gusta estudiar”. En consecuencia, Marisol, tía de la mujer, decidió apoyarla y por un tiempo vivieron juntas en la casa de Andrea, hija de Marisol y prima de Lucero. Aproximadamente, a comienzos del segundo semestre de 2020, Lucero se mudó con Elisa, otra de sus primas.

 

Lucero tiene dos hijas, una de cuatro años y otra de uno. La primera está a cargo de Claudia, una de las tías de la mujer y, al parecer, la otra vive con Lucero. El padre de la primera hija se desconoce, pero el de la segunda es el primo hermano Humberto de 25 años, quien es hijo de Marisol. Este último es ayudante de construcción y no es responsable por la manutención de la menor. La familia cuenta que la segunda hija, supuestamente, fue regalada por Lucero a personas desconocidas, pero que Marisol logró recuperarla por medio de acciones legales y devolvió la niña a su madre.

 

En segundo lugar, se mencionan las complejas condiciones socioeconómicas e individuales de Lucero, puesto que no cuenta con EPS, pertenece al SISBEN III con un puntaje de 18.16 y es víctima de desplazamiento forzado. Su manutención depende totalmente de su prima Elisa y, en ocasiones, de otros miembros de la familia. No existe historia clínica o evidencia que indique algún tipo de discapacidad o de que se haya realizado alguna valoración médica. Sin embargo, los familiares mencionan que es de amplio conocimiento que Lucero no sabe leer, escribir, ni reconocer los colores o las letras; y que le es difícil acatar normas y respetar límites.

 

Por otro lado, los trabajadores sociales pudieron dar cuenta que (i) del comportamiento y lenguaje es posible inferir algún tipo de discapacidad cognitiva, así esta no haya sido valorada; (ii) puede haber diferentes tipos de discapacidades en la familia, pues la hija mayor de Lucero tiene dificultades con el lenguaje y una prima de ella tiene posiblemente hipoacusia bilateral; y (iii) a pesar de que Lucero vive con familiares, no se evidencia una red de apoyo que la acompañe en la restitución de sus derechos.

 

De los datos obtenidos en la visita, el equipo profesional recomendó la intervención inmediata del ICBF y de las Comisarías de Familia, con el fin de garantizar el restablecimiento de los derechos de Lucero y sus hijas. Además, se resaltó la importancia de las redes de apoyo, como deber social y derecho, al ser un soporte construido desde la noción de corresponsabilidad entre la familia, la comunidad, las instituciones y la sociedad, con el fin de proteger y brindar acompañamiento a las personas que necesitan ayuda para superar situaciones de inequidad y exclusión social.[285]

 

(b)  Respuesta de la Subsecretaría de Equidad de Género

La Subsecretaria de Equidad de Género Nancy Faride Castillo, mencionó que la Secretaría de Bienestar Social tiene como función formular, dirigir, planificar, coordinar y ejecutar las políticas para el reconocimiento, restablecimiento y garantía de los derechos de las personas, con especial énfasis en quienes se encuentran en una situación de vulnerabilidad manifiesta o que requieren de acciones que eliminen barreras de acceso para el goce y disfrute de sus derechos. Esta Secretaría se compone, entre otras, de la Subsecretaría de Equidad de Género, la cual debe formular planes para el empoderamiento femenino y la equidad de género, ejecutar el modelo y protocolo de atención a mujeres víctimas de violencias basadas en género; e impulsar estrategias para vivir en un territorio libre de violencias para las mujeres.

 

Expuso, que las estrategias de atención que brinda la Subsecretaría son, “Atención a mujeres víctimas de violencias basadas en género-Modalidad día”, y “Atención a mujeres víctimas de violencias basadas en género-Modalidad acogida”. La primera consiste en un acompañamiento de un equipo de profesionales y técnicos calificados en el tema (trabajadores sociales, psicólogos, abogados penalistas y especializados en derecho de familia), para lograr el restablecimiento de derechos de las mujeres y sus familias. El acompañamiento se hace con un profesional jurídico y otro psicosocial, garantizando la no revictimización de la mujer con la narración de los hechos violentos. Luego se diseña una ruta de abordaje integral y comprensivo para la mujer y el equipo profesional, entendiendo desde lo psicosocial y lo jurídico las dinámicas presentes en contextos de violencias de género y los mecanismos con los que cuenta la mujer para enfrentar la realidad. La segunda, se trata del Hogar de Acogida, un espacio temporal donde pueden pasar una temporada las mujeres víctimas de violencia de género y sus dependientes, en especial las que no tienen redes de apoyo. Lo anterior garantiza el restablecimiento de derechos con acompañamiento interdisciplinar (abogadas, enfermeras, trabajadoras sociales, psicólogas, fisioterapeutas y pedagogas), al tiempo que disminuye la exposición al riesgo extremo. Este tipo de atención se fundamenta en la Ley 1257 de 2018[286] y el Decreto 1630 de 2019,[287] normas que contemplan servicios temporales de habitación, alimentación y transporte que requieren mujeres víctimas de violencias.

 

Asimismo, la Subsecretaría ha compartido en redes información sobre las violencias de género, para que las mujeres tengan el conocimiento y puedan identificar dichas conductas y tomar decisiones que les permita salir de los círculos de violencia. Las temáticas difundidas se relacionan con: el reconocimiento y desnaturalización de las violencias, la ruta de atención a mujeres víctimas de violencia de género, el enfoque diferencial y de género, la economía del cuidado, las mujeres y discriminaciones, las masculinidades no violentas y equitativas, la gestión de emociones, la atención humanizada, las prácticas de cuidado y la crianza no sexista.

 

Finalmente, se refirió al proceso de tutela para exponer que el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías no garantizó la totalidad de la protección que se solicitó mediante la acción de amparo. Si bien la menor fue entregada a su madre, la autoridad judicial debía analizar las condiciones específicas de la mujer y determinar si había necesidad de tomar una decisión de fondo, pues es evidente que Lucero y su hija menor se encuentran en una situación de riesgo. Con este actuar el mismo juzgado generó un contexto de violencia para la mujer, dado que desconoció todas las particularidades del caso, el enfoque de género y la atención diferenciada que se ha debido aplicar. En consecuencia, es fundamental recordar a las instituciones que tengan en cuenta las violencias basadas en género, en el marco de las relaciones de poder asimétricas, que sobrevaloran lo masculino y subvaloran lo femenino; y el enfoque diferencial, para considerar aspectos como el nivel socioeconómico, la condición étnica o racial, el género, la capacidad física y cognitiva, la orientación sexual y el contexto social.[288] 

 

6.     Unidad de Caivas de la Fiscalía Cuarta Seccional de Santiago de Cali[289] 

 

El Fiscal Cuarto Seccional, Aldemar Camacho Ocampo, señaló que la Unidad está conociendo el presente caso, a raíz de la denuncia penal instaurada el 31 de octubre de 2019 por Juana. En la misma fecha a la denunciante se le entregó un oficio dirigido al Instituto de Medicina Legal para proceder a la valoración sexológica de la víctima, pero la diligencia no se ha llevado a cabo por lo que considera “poca colaboración de la denunciante”.

 

Mencionó, que dentro de las actividades de investigación adelantadas se resaltan, en términos generales, (i) la entrevista a la víctima; (ii) la entrevista a la tía de la víctima; (iii) la orden de valoración sexológica, psicológica y psiquiátrica de Medicina Legal; y (iv) la identificación e individualización del presunto agresor Humberto, primo de la víctima. Indicó, que a la denunciante le dieron a conocer los derechos y deberes de las víctimas, de conformidad con el Protocolo de Investigación de Violencia Sexual, y que no se solicitó la intervención de EPS o SISBEN para la atención de la víctima, puesto que Lucero estaba recibiendo atención médica por parte de la Red de Salud Ladera ESE en la Clínica Colombia y en el Hospital Universitario del Valle. Finalmente, resaltó que hasta el momento no se ha considerado la necesidad de brindar algún ajuste o apoyo necesario a la víctima, dado que el estado cognitivo de la mujer no es claro. De la historia clínica de la Red de Salud Ladera, se evidencia que el diagnóstico derivado de la valoración neurológica realizada a Lucero no señaló ningún trastorno, sino una disfunción psicosocial. Por lo anterior, se solicitó la valoración por el área de psicología y psiquiatría legal, pues es necesario determinar con certeza la condición cognitiva de la víctima.[290]

 

7.     Comisaría de Familia[291]

 

La Comisaría de Familia informó que la servidora pública que al momento de los hechos fungía como responsable del despacho ya no se encuentra laborando en esa entidad. Señaló que en los archivos de la oficina no se advierten documentos que evidencien algún manejo administrativo a la situación expuesta en la demanda, salvo una copia de la denuncia que la señora Juana realizó en la Fiscalía General de la Nación por acto sexual abusivo con incapaz de resistir, en la que figura como víctima Lucero.

 

8.     Secretaría de Salud de la Gobernación del Valle del Cauca

 

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Nubiola Aristizábal Castaño, expuso que la Gobernación realiza asistencia técnica relacionada con temas como los derechos sexuales y reproductivos, la salud pública y la sexualidad a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Afirmó que la asistencia técnica que se brinda, en el marco de casos de violencia sexual, no debe conllevar requisitos adicionales a la solicitud y copia de la denuncia. Asimismo, mencionó que es fundamental garantizar que la atención y asesoría prestada a las mujeres en situación de discapacidad incluya todos los ajustes razonables y apoyos requeridos para conocer su voluntad, independientemente de la opinión de los padres, tutores, o de las personas que actúen en su nombre. Esto, de conformidad con la Sentencia C-355 de 2006[292] y las Resoluciones 459 de 2012, 1904 de 2017, y 3228 de 2018.[293]

 

Indicó que, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 2.5.1.2.3 y del artículo 2.5.1.3.2.15 del Decreto 0780 de 2016,[294] la Secretaría de Salud, mediante la Subsecretaría de Aseguramiento y Desarrollo de Servicios de Salud, realiza visitas periódicas de verificación a prestadores de servicios de salud, para evaluar, entre otros, el estándar de procesos prioritarios que tiene que ver con la seguridad del paciente. Sin embargo, por la pandemia estas visitas se suspendieron y se focalizó la atención en verificar los Planes de Alistamiento para Covid-19.

 

Esta autoridad adjuntó (i) el Abecé sobre Interrupción voluntaria del embarazo, un derecho humano de las mujeres (Salud materna-Derecho a la maternidad elegida); (ii) la Resolución 1904 de 2017, “Por medio de la cual se adopta el reglamento en cumplimiento de lo ordenado en la orden décima primera de la sentencia T-573 de 2016 de la Corte Constitucional”; (iii) el documento departamental “Violencia de Género: dimensión sexualidad y derechos sexuales y reproductivos”; (iv) el “Protocolo de Atención Integral de Urgencias a Víctimas de Ataques con Agentes Químicos”; (v) el informe “Asistencia técnica en promoción de DDSSR-IVE, actores del SGSSS, municipios zona central de Tuluá y de Cali; y (vi) el texto “Secreto profesional y consentimiento informado”.[295]   

 

9.     Ministerio de Salud y Protección Social[296]  

 

Andrea Elizabeth Hurtado Neira, Directora Jurídica del Ministerio, señaló que no existen guías o protocolos generales para la entrega de niñas y niños recién nacidos a personas diferentes a sus madres, porque no se trata de un problema prioritario de salud pública que justifique la elaboración de este tipo de lineamientos por parte del Ministerio, sino que el manejo de dicha situación es responsabilidad de cada prestador de salud.

 

Mencionó, que el Ministerio realiza asistencia técnica y acompañamiento a las entidades territoriales, a las aseguradoras y a las prestadoras, para que durante la atención en salud garanticen el goce pleno de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad. Además, la entidad ha adelantado procesos de inducción, reinducción y fortalecimiento del talento humano, promoviendo el autorreconocimiento y reconocimiento de las personas en situación de discapacidad como sujetos de derechos, y la toma de decisiones libre e informada sobre la salud y el cuerpo.

 

Por otro lado, expuso que el Ministerio ofrece Rutas Integrales de Atención en Salud, las cuales contribuyen a fortalecer la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, con el objetivo de que las mujeres con intención reproductiva puedan manifestar su voluntad plena e informada durante los procedimientos médicos e institucionales. Para ello, es necesario realizar ajustes razonables, de acuerdo con la Resolución 1904 de 2017,[297] pues de lo contrario se impondría una carga desproporcionada e indebida que obstaculizaría el goce de sus derechos en igualdad de condiciones con las demás.

 

Adicionalmente, refirió a que los diferentes actores del Sistema de Seguridad Social en Salud cuentan con la Resolución 0459 de 2012,[298] la Resolución 1904 de 2017, la Ley 1996 de 2019,[299] y el documento “Orientaciones técnicas para la implementación del consentimiento informado para personas con discapacidad, en el marco de los derechos sexuales y reproductivos”. Esto, con el objetivo de brindar la atención médica necesaria para que la persona tome decisiones libres e informadas, sobre sus derechos sexuales y reproductivos, mediante el uso de todos los medios, modos y formatos disponibles que garanticen un lenguaje sencillo y claro para toda la comunidad. 

 

Finalmente, mencionó que el Ministerio no es competente para pronunciarse sobre la reglamentación, los lineamientos, los protocolos, los trámites y/o los procedimientos asociados con el servicio de valoración de apoyos o para la adjudicación inicial de apoyos, que establece la Ley 1996 de 2019. Esta competencia recae en la Consejería Presidencial para la Participación de las Personas con Discapacidad del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, entidad que, de acuerdo con el Decreto 1784 de 2019,[300] es el ente rector del Sistema Nacional de Discapacidad.[301]

 

10. Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas[302]

 

El Director Técnico de Registro y Gestión de la Información, Emilio Alberto Hernández Díaz, informó que, una vez revisada las bases de datos de la Unidad, no se encontró inscripción alguna o declaración de Lucero.[303] En el mismo sentido, Vladimir Martin Ramos, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, expuso que verificadas las bases de datos que conforman el Registro Único de Víctimas, no se evidenció alguna solicitud presentada por parte de Lucero.[304]

 

 

 

 

 

 

 

11.  Fiscalía General de la Nación[305]

 

Carlos Alberto Saboyá González, Director de Asuntos Jurídicos de la institución, dividió la intervención en (i) sintetizar los lineamientos contenidos en el “Protocolo de Investigación de Violencia Sexual”, y (ii) describir las directrices contenidas en el “Manual de Atención al Usuario”.

 

(a) Protocolo de Investigación de Violencia Sexual

Comentó, que el protocolo tiene un enfoque centrado en la víctima, su finalidad es garantizar el derecho al acceso a la justicia y su objetivo es impartir directrices y lineamientos que contribuyan a la investigación y judicialización efectiva de los casos de violencia sexual. Dichos lineamientos están basados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así como de los estándares desarrollados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional. Entre los lineamientos descritos, se establece la obligación para todos los servidores de la entidad de realizar las investigaciones y el ejercicio de la acción penal con enfoque de género,[306] basada en la interseccionalidad[307] y las violencias de género,[308] conceptos que desarrollan el principio de debida diligencia, el cual está contenido en los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad. La aplicación de los mencionados conceptos es fundamental porque permite responder ciertas preguntas para construir un caso de violencia sexual, por ejemplo, “¿Cómo el perpetrador ejerce una relación de dominación sobre la víctima?, ¿Cómo la discriminación de ciertos grupos poblacionales hizo parte del móvil o plan criminal del perpetrador?, ¿Cómo los prejuicios sobre las diferencias de género hicieron parte de la violencia ejercida por el perpetrador sobre la víctima?, ¿Cómo el delito impacta de manera diferencial a una determinada víctima?”.

 

Adicionalmente, indicó que en el protocolo se señala que no es cierto que las personas en situación de discapacidad no sepan reconocer la ocurrencia de violencia sexual o no puedan denunciar estos hechos por sí mismos, pues esto se fundamenta en el prejuicio de que las personas en situación de discapacidad no pueden ejercer sus derechos de forma plena y autónoma. En consecuencia, los funcionarios deben tener en cuenta la situación de vulnerabilidad, de acuerdo con los estándares internacionales y nacionales sobre sujetos de especial protección, con el propósito de realizar los ajustes necesarios para brindar la atención adecuada, y para que sea posible denunciar hechos de violencia sexual y acceder a las rutas de asistencia y protección en igualdad de condiciones con el resto de la población.

 

Mencionó que el protocolo establece que es fundamental analizar la conducta delictiva a la luz de patrones de discriminación y a partir del entendimiento de género que tenga determinada comunidad. Por lo anterior, uno de los lineamientos propone que (i) se analice el escenario de la ocurrencia de los hechos, los círculos sociales próximos y distantes de la víctima y los estereotipos de género en el entorno familiar, comunitario, social y político, para determinar la relación víctima-victimario, los móviles y las circunstancias de comisión del delito; (ii) se describan detalladamente los hechos y las formas de violencia en la ejecución del delito; (iii) se consideren manifestaciones de violencia anteriores al hecho punible; y (iv) se caracterice a los presuntos perpetradores y los posibles móviles.  

 

Otro de los lineamientos señala que al recibir la denuncia es fundamental generar espacios de confianza, tranquilidad, privacidad, protección, y anonimidad; contar con el tiempo suficiente, utilizar un lenguaje claro y sencillo, informarle a la víctima sobre sus derechos, y si es necesario, contar con profesionales especializados en atención psicosocial. Cuando la víctima es una persona en situación de discapacidad, el funcionario debe evaluar si requiere de la intervención de profesionales especializados en el tema y tiene que preguntar a la víctima si necesita algún tipo de asistencia especializada o técnica. 

 

Finalmente, resaltó que la Fiscalía tiene el deber de remitir a las víctimas, con consentimiento informado previo, a las instituciones que puedan prestar atención en salud, representación legal y acceso a medidas de protección. Esto, para (i) garantizar inmediatamente la atención integral en salud física, mental, sexual y reproductiva; y (ii) recibir orientación, asesoría, asistencia técnica legal, y representación legal especializada y gratuita por la defensoría pública.

 

(b)  Manual de atención al usuario

Respecto del segundo punto, la entidad indicó que el manual tiene como finalidad estandarizar la atención a las víctimas en todas las actuaciones y garantizar los derechos de las personas en situación de discapacidad, basándose en el modelo social de discapacidad. Es decir, la Fiscalía debe adaptar la atención y los servicios a las características y situaciones (discapacidad sensorial, discapacidad física o motora, talla baja, discapacidad cognitiva o intelectual, discapacidad mental, y múltiple) de los usuarios para que cuenten con accesibilidad, entendida como la condición previa para la materialización de los demás derechos. 

 

En el momento de realizar la atención al usuario, los funcionarios de la Fiscalía deben (i) dirigirse directamente a la persona en situación de discapacidad, (ii) entender que el individuo percibe la misma afectación emocional o psicológica que otras víctimas del delito, (iii) incluir a un allegado del usuario que conozca bien su condición, (iv) determinar si es necesaria la presencia de un intérprete, y (v) utilizar un lenguaje que no haga énfasis en la situación de discapacidad de la persona.

 

(c)  Anexos

Al presente escrito se anexó: (i) la Resolución No. 0-1774 del 14 de junio de 2016, “Por medio de la cual se adopta el Protocolo de investigación de violencia sexual y se establecen medidas para su implementación y evaluación”; (ii) el Protocolo de Investigación de Violencia Sexual; (iii) el Manual de Atención al Usuario adoptado mediante la Resolución No. 0011 del 18 de diciembre de 2019, “Por medio de la cual se adopta la versión 04 del Manual de Atención al Usuario dentro del Proceso de Gestión de Denuncias y Análisis de la Información”; (iii) la Resolución No. 0-1146 del 29 de octubre de 2020, “Por medio de la cual se hace un nombramiento ordinario” (del Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación); (iv) el Acta de posesión No. 001375 del 6 de noviembre de 2020 del Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación; y (v) la Resolución No. 0-0303 del 20 de marzo de 2018, “Por medio de la cual se establece la organización interna de la Dirección de Asuntos Jurídicos y se dictan otras disposiciones”.[309] 

 

12. Consejo Superior de la Judicatura[310]

 

La presidenta de la Corporación, Diana Alexandra Remolina Botía, manifestó que la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla debe diseñar e implementar un plan de formación a jueces de familia, una vez el Gobierno Nacional expida los lineamientos de valoración señalados en el artículo 12 de la Ley 1996 de 2019, y el protocolo nacional para la valoración de apoyos. Además, dijo que el Consejo Superior, por medio de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, junto con el Ministerio del Interior y del Derecho, (i) capacitó a 1.100 servidores judiciales de familia en un programa sobre formación en discapacidad; (ii) realizó cuatro conferencias virtuales sobre la Ley 1996 de 2019 para servidores judiciales y la comunidad judicial; y (iii) está elaborando el módulo de aprendizaje “Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1996 de 2019”. Finalmente, expuso que el Ministerio de Justicia expidió, con anterioridad a la Ley 1996 de 2019, la “Guía de atención a las personas con discapacidad en el acceso a la justicia”, con el propósito de ofrecer a los operadores de justicia herramientas para garantizar el disfrute de los derechos de las personas en situación de discapacidad y brindar a esta población, a sus familias y a sus redes de apoyo, información sobre la atención que deben recibir por parte del sistema de justicia.[311]

 

Por otro lado, el Magistrado Auxiliar José Manuel Dangond Martínez, mencionó que el Ministerio de Justicia y del Derecho debe diseñar e implementar programas para el acceso a la justicia inclusiva, por lo que expidió los documentos: “Protocolo de atención inclusiva en el acceso a la justicia para personas con discapacidad”, “El ejercicio de la capacidad jurídica”, “Guía de atención a las personas con discapacidad en el acceso a la justicia”, entre otros. En cuanto al Consejo Superior de la Judicatura, indicó que, de manera previa a la expedición de la Ley 1996 de 2019, expidió la Carta de trato digno al usuario de los despachos judiciales de la Rama Judicial. Esta estableció la atención especial y preferente para las personas en situación de discapacidad, de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política. Finalmente, manifestó que, respecto de la Ley 1996 de 2019, esta Corporación (i) asistió a mesas técnicas para discutir la reglamentación de la norma mencionada, (ii) envió al Ministerio de Justicia las observaciones y propuestas de ajuste sobre el anteproyecto de decreto que regula el servicio de valoración de apoyos para las personas en situación de discapacidad, (iii) debe esperar a que el Gobierno Nacional construya los lineamientos de valoración para proceder con el cumplimiento del artículo 32 de la ley, y (iv) elaboró un módulo de aprendizaje para socializar dicha normativa.[312]   

 

El Consejo Superior anexó (i) la “Carta de trato digno para el usuario de los despachos judiciales y dependencias administrativas de la Rama Judicial” de 2018; (ii) la Carta de Trato Digno de 2014; (iii) la Circular PCSJC17-12 del 14 de marzo de 2017, sobre la divulgación de la “Guía de atención a las personas en situación de discapacidad” entre los funcionarios y empleados de la Rama Judicial; (iv) las observaciones al Decreto que reglamenta la Ley 1996 de 2019; (v) las respuestas de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla relacionadas con la expedición de guías y protocolos para la atención de personas con discapacidad cognitiva; (vi) la “Guía de atención a las personas con discapacidad en el acceso a la justicia; (vii) el Acuerdo PCSJA18-10999, que modifica el Acuerdo PSAA14-10231 y actualiza la Carta de Trato Digno en los despachos judiciales y dependencias administrativas de la Rama Judicial; y (viii) el Acuerdo PSAA14-10231 que adoptó la carta de trato digno para los usuarios de los despachos judiciales.[313]

 

13.  Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAISS- de la Universidad de los Andes

 

El Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social –PAISS- de la Universidad de los Andes emitió concepto especializado a partir de la copia del expediente remitido por la Corte. Manifestó que a Lucero le han sido violados los derechos consagrados en los artículos 13, 23 y 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), ratificada por Colombia por medio de la Ley 1346 de 2009. En especial, los derechos al respeto del hogar y de la familia, sus derechos sexuales y reproductivos, el derecho a la capacidad jurídica y al consentimiento informado, el derecho al acceso a la justicia y el derecho a participar en el trámite de los procesos judiciales. Advirtió que las entidades de salud que atendieron a Lucero actuaron a partir de estereotipos y prejuicios sobre las personas con discapacidad y suprimieron su voluntad en materia reproductiva y custodia de su hija. Precisó que los entes de salud ignoraron la aplicación de la Resolución 1904 de 2017 y con ello los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad que esta desarrolla, conforme al artículo 25 de la CDPD. Resaltó que el caso objeto de estudio es un ejemplo de las barreras actitudinales hacia las personas con discapacidad cognitiva impuestas por familiares, entidades públicas y en general por la sociedad.

 

Sobre el derecho al respeto del hogar y la familia establecido en el artículo 23 de la CDPD, planteó que el mismo prohíbe separar a los menores de sus padres en razón de una discapacidad y es por ello que la accionada le vulnero este derecho a Lucero, pues en el documento firmado por la Clínica Colombia y la señora Claudia no se hizo referencia a la demandante. Además, fue el centro de salud el que permitió que la señora Claudia se hiciera cargo de la menor sin preguntarle a Lucero, quien, a juicio del PAIIS, estaba en total capacidad para decidir al respecto ya que no se encontraba en alguna situación médica que le impidiese comunicar su voluntad. Sumado a lo anterior, expreso que fue la condición de discapacidad de la demandante la que generó que su tía se llevara a la menor y que la clínica no le consultara con quien dejar a su hija.

 

Respecto a los derechos sexuales y reproductivos establecidos en el artículo 25 de la CDPD, expuso que la posibilidad de conformar una familia y la garantía de una maternidad segura son aspectos de dichos derechos. No obstante, la Clínica Colombia le vulneró los mismos a Lucero al no garantizarle una maternidad segura, pues la separó de su hija y autorizó la salida de esta última sin consultarle a la demandante. Reiteró que el error en el que incurrió el centro médico tuvo como motivación la discapacidad de la accionante, pero ni en los hechos del caso, ni en la historia clínica, consta algún tipo de situación médica, que la hiciera incapaz de tomar la decisión. Por otro lado, agregó que la Clínica Colombia desconoció la capacidad jurídica y el consentimiento informado a los cuales tenía derecho Lucero respecto a sus derechos sexuales y reproductivos. 

 

En lo referente al derecho de acceso a la justicia establecido en el artículo 13 de la CDPD, mencionó que las entidades que conocieron el caso no actuaron conforme a los protocolos de respuesta en casos de abuso sexual a mujer en condición de discapacidad, pues cuando (i) Lucero acudió a la Fiscalía para denunciar que le habían quitado su hija fue remitida a un hospital en lugar de ser atendida; y (ii) Andrea informó a la Comisaria de Familia sobre el abuso y embarazo de Lucero, los funcionarios no hicieron nada. Por otro lado, manifestó que las personas con discapacidad cognitiva se enfrentan algunas barreras ya que (i) no cuentan con los mecanismos, apoyos o ajustes necesarios para ser parte de los procesos que son de su interés; y (ii) hay un desconocimiento por parte del sistema de justicia respecto de las facultades de las personas con este tipo de discapacidad, pues se tiende a confundir la capacidad mental con la capacidad jurídica.

 

Por último, solicitó (i) declarar por un lado, la violación de los derechos anteriormente relacionados;  y por otro, la capacidad y el derecho de Lucero de asumir el cuidado de su hija; (ii) ordenar a la Clínica Colombia a realizar un protocolo para la aplicación de la Resolución 1904 de 2017 y la Ley 1996 de 2019 con la finalidad de eliminar toda barrera actitudinal y brindar un trato igualitario a los pacientes con discapacidad en todas las etapas del ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos; y (iv) realizar una versión del fallo en un formato de lectura fácil para la demandante.

 

14.  Organización Colectiva Polimorfas, grupo de apoyo a mujeres con diversidad funcional

 

La organización Colectiva Polimorfas, grupo de apoyo a mujeres con diversidad funcional, emitió concepto especializado a partir de la copia del expediente remitido por la Corte. Señaló en primer lugar, que el entorno en el que se encuentra la accionante no presta condiciones óptimas para la protección, atención y bienestar mínimos físicos, mentales y emocionales de los que debería gozar, pues (i) si bien el entorno le ha permitido estar con su primera hija, también fue este el que la separó de la segunda; y (ii) son sospechosos de la violación el esposo y el cuñado de Andrea. En segundo lugar, manifestó que las mujeres con discapacidad son más propensas a ser víctimas de violencia sexual. En ese marco, Lucero ha tenido dos embarazos productos de violación. Sin embargo, en el expediente no se encuentra que esta haya recibido atención médica o psicosocial tras dichos eventos. En este punto, sugirió iniciar una investigación contra la Comisaria de Familia y compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para realizar la investigación disciplinaria respectiva.

                          

En tercer lugar, indicó que resulta necesario entablar un diálogo directo con Lucero para que esta manifieste si dio su consentimiento para la implantación del dispositivo subdérmico de planificación. También consideró que es preciso iniciar un proceso de construcción de un sistema de apoyos para Lucero, conforme a lo dispuesto en la Ley 1996 de 2019. Además, sugirió indagar sobre si el Hospital Universitario del Valle entregó información verídica y accesible sobre sus derechos reproductivos a Lucero y si las entidades municipales de su domicilio cuentan con programas de capacitación en algún oficio para personas con discapacidad. Por último, solicitó tutelar el derecho a la maternidad de la demandante. 

 

15.  Clínica Jurídica contra la Violencia Intrafamiliar y de Género de la Universidad del Rosario

 

La Clínica Jurídica contra la Violencia Intrafamiliar y de Género de la Universidad del Rosario emitió concepto especializado a partir de la copia del expediente remitido por la Corte. Indicó que Lucero ha sufrido violencia sexual y discriminación de género desde niña y que su caso muestra un escenario de violencia estructural y es propio de una situación de interseccionalidad. Recordó que el Estado tiene el deber de proteger a Lucero a través de los instrumentos que consagra el ordenamiento jurídico y adujo que no es posible hablar de un hecho superado, pues la vulneración de los derechos de Lucero no ha cesado, toda vez que, la accionante ha vivido en un ambiente familiar inseguro donde ha sido víctima de violencia física, sexual y psicológica. Agregó que si bien la pretensión de la tutela era que la hija de la demandante fuera devuelta, situación que efectivamente ya ocurrió, esto no implica que sus derechos no se encuentren todavía vulnerados. En particular, no se le ha satisfecho el derecho de “vivir una vida libre de violencia”.

 

Asimismo, resaltó que la ejecución de actos de violencia por parte de servidores públicos contra las mujeres, o de actos u omisiones dirigidas a dilatar, obstaculizar o impedir el goce o ejercicio de sus derechos son violencia institucional. En este sentido, consideró que Lucero ha sufrido esta forma de violencia por parte de las autoridades que a la fecha han intervenido en su caso, ya que estas no le han otorgado una salvaguarda efectiva a sus derechos y se han abstenido de actuar a partir de un enfoque de género. También, indicó que el juez constitucional que dirimió la tutela interpuesta por Lucero debió hacer un análisis más profundo de las circunstancias fácticas que atravesaba la accionante, las cuales, a su juicio, son producto de una clara violencia estructural que arremete, con mayor fuerza, contra los sujetos de especial protección constitucional.

 

De conformidad con lo anterior, solicitó tutelar los derechos de Lucero a una vida libre de violencias y discriminación.

CONTENIDO

 

I. ANTECEDENTES. 2

1. Hechos. 3

2. Trámite de instancia y respuesta de las accionadas y vinculadas. 4

3.  El fallo objeto de revisión. 5

4. Actuaciones en sede de revisión. 5

II. CONSIDERACIONES. 17

1.   Competencia. 17

2.   Presentación del caso y análisis del cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de la acción de tutela. 18

-    Cuestión previa. La condición de discapacidad de Lucero 18

3.   Inexistencia de un hecho superado. 32

4. Formulación de los problemas jurídicos y metodología de la decisión. 33

5. Los derechos de la mujer a la igualdad, a la no discriminación y a una vida libre de violencias. Protección constitucional e internacional 34

6. Perspectiva interseccional de análisis en los casos de violaciones de los derechos de las mujeres y los estereotipos históricamente asignados a las mujeres afrodescendientes 47

7. La capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Los derechos a tomar decisiones autónomas e informadas en materia sexual y reproductiva y a conformar una familia. Reiteración de jurisprudencia. 50

8. El derecho de las personas con discapacidad a tomar decisiones autónomas e informadas en materia sexual y reproductiva. Reiteración de jurisprudencia. 54

9. Análisis del caso concreto. La Comisaría de Familia, la Fiscalía, la Clínica de Colombia, el Hospital Universitario del Valle y las secretarías de Salud y Bienestar Social de Cali vulneraron los derechos fundamentales de la accionante a la igualdad, no discriminación, capacidad jurídica, acceso a la administración de justicia y a una vida libre de violencias en razón del género. 69

-    Breve recapitulación del caso. 69

-    La Comisaría de Familia vulneró los derechos a la dignidad humana y a una vida libre de violencias de Lucero 71

-    La Fiscalía vulneró los derechos al acceso a la administración de justicia y a una vida libre de violencias de Lucero 79

-    El Hospital Universitario del Valle transgredió el derecho a la capacidad jurídica y al consentimiento informado en materia de salud sexual y reproductiva de Lucero 89

-    La Clínica Colombia de la ciudad de Cali transgredió los derechos a la capacidad jurídica y a tener una familia de Lucero 96

-    Epílogo, las violencias que ha sufrido Lucero . Violencia institucional 97

10. Síntesis de la decisión. 103

III. DECISIÓN.. 104

ANEXO -PRUEBAS RECAUDADAS DURANTE LA ETAPA DE REVISIÓN   110