Sentencia SU121/22

 

DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA-Vulneración por afectación del territorio ancestral Línea Negra 

 

En primer lugar, se corroboró que la proliferación de los POA (Proyecto, Obra o Actividad) en la línea negra impidió su efectiva participación respecto de los trámites consultivos en los que venían participando y, en razón a ello, se vieron en la necesidad de abstenerse de continuar asistiendo a los que fueran convocados. En segundo lugar, tanto los accionantes como intervinientes señalaron el impacto que han generado los POA en las prácticas tradicionales de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta y las consecuencias en el medio ambiente. En tercer lugar, de la información remitida por el Ministerio del Interior se advierte un desorden administrativo frente a los procesos consultivos.

 

DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-Protección especial al derecho de participación en decisiones que los afectan

 

DERECHO A LA PARTICIPACION-Protección constitucional

 

DERECHO A LA PARTICIPACION-Instrumentos internacionales

 

DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Garantía de participación activa y efectiva

 

(…), para que la participación de los pueblos étnicamente diferenciados sea activa y efectiva, en los términos que se derivan de la Constitución, se debe garantizar, por lo menos, que: (i) sean informadas de manera oportuna y completa sobre los POA (Proyecto, Obra o Actividad) que se desarrollan en sus territorios y que podrían llegar a afectarlos, indicándoles cómo la ejecución de los mismos podrían impactarlos; (ii) se propicien espacios de diálogo y concertación a los cuales sean convocados; (iii) tengan la posibilidad de pronunciarse de manera libre y sin interferencias sobre las ventajas y desventajas, presentar sus dudas e inquietudes; y (iv) tener incidencia respecto de las decisiones adoptadas. 

 

DIÁLOGO INTERCULTURAL-Alcance y contenido

 

AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Alcance de la certificación de la presencia de comunidades indígenas proferida por el Ministerio del Interior

 

DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación

 

CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO DE COMUNIDADES ETNICAS-Requisito en casos en que medida implique traslado, desplazamiento, manejo de desechos tóxicos y/o alto impacto social, cultural o ambiental

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Criterios generales y específicos de aplicación

 

CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso de afectación directa por intervención del territorio/TERRITORIO ETNICO-Concepto

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ÉTNICAMENTE DIFERENCIADAS-Deberes del Estado, de los grupos étnicos y de los particulares

 

DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Criterios generales y especificación de participación de la comunidad en caso de afectación leve

 

DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Jurisprudencia constitucional

 

(…), con base principalmente en la SU-123 de 2018, la Sala Plena reiteró que existen diferentes tipos de mecanismos tendientes a garantizar el derecho a la participación de los pueblos étnicos. Para determinar cuál es el que se debe adoptar, en cada caso concreto y atendiendo a las circunstancias particulares, debe determinarse el grado de afectación que se advierte respecto de la comunidad étnicamente diferenciada. Teniendo en cuenta lo anterior, (i) ante una afectación directa intensa se requiere el consentimiento previo, libre e informado; (ii) si se advierte una afectación directa debe llevarse a cabo un proceso de consulta previa; y, ante afectaciones leves la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas se debe dar en igualdad de condiciones al respeto de ciudadano.

 

DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA-Jurisprudencia constitucional

 

LÍNEA NEGRA, TERRITORIO ANCESTRAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA-Marco normativo

 

LÍNEA NEGRA, TERRITORIO ANCESTRAL DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA-Niveles de afectación y mecanismos de participación 

 

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-Sujetos sobre los cuales recae la legitimación en la causa

 

COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Procedencia de la acción de tutela para la protección de sus derechos

 

DERECHO AL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO DE COMUNIDADES ÉTNICAS-Criterios objetivos de afectación intensa

 

(i) el traslado o reubicación del pueblo indígena y tribal de su lugar de asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; y (iii) las medidas que impliquen un alto impacto cultural, así como social y ambiental que pone en riesgo su subsistencia.

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Criterios objetivos de afectación directa

 

(i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; (iv) con ocasión del POA se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio; (v)cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas y tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido; (ix) el territorio de la comunidad tradicional; o (x) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica y cultural del grupo.

 

DERECHO A LA PARTICIPACIÓN DE COMUNIDADES ÉTNICAS EN IGUALDAD DE CONDICIONES-Criterio objetivo de afectación indirecta o leve

 

DERECHO DE COMUNIDADES ÉTNICAS AL TERRITORIO-Criterios subjetivos que determinan afectación directa 

 

(i) cuando la preservación de los usos y costumbres de la comunidad étnica se hace evidente y la medida examinada se relaciona directamente con ellos; (ii) cuando la medida impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades étnicas han desarrollado sus prácticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensión de exclusividad; (iii) cuando el relacionamiento de la comunidad étnica con la sociedad mayoritaria es históricamente reducido y la medida tiene una incidencia específica en las actividades de la comunidad; (iv) cuando la medida que se examina tiene un impacto persistente o continuo en la comunidad; (v) cuando la medida degrada el medio ambiente en general y los efectos adversos del cambio climático impacta el goce de derechos de la comunidad; y (vi) tratándose de la afectación directa que se presenta “i) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales”, “ii) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT” y “iii) si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica”; debe entenderse que se refiere a medidas que se relacionan de manera inescindible con los derechos específicamente reconocidos en el Convenio 169 de la OIT y los establecidos como criterio auxiliar en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, entre los que se encuentran, la vida, la integridad física y mental, la igualdad, la libre determinación, la nacionalidad.

 

DERECHO DE COMUNIDADES ÉTNICAS AL TERRITORIO-Criterios adjetivos que determinan afectación directa 

 

(i) la determinación del grado de afectación debe ser el resultado de una cuidadosa consideración y valoración de los diferentes factores en juego en cada caso, teniendo en cuenta lo establecido como criterios sustantivos; (ii) la perspectiva de las comunidades étnicas sobre la caracterización del grado de afectación resulta especialmente importante y, en consecuencia, debe presumirse cierta cuando aporten, en el marco de un diálogo intercultural, elementos y fundamentos mínimos que permitan identificar el sustento de dicha caracterización; (iii) en caso de que se aporten los elementos y fundamentos mínimos que sustenten la caracterización, corresponde a las autoridades responsables atenerse a dicha caracterización, a menos que se aporte evidencia objetiva, contrastable y significativa acerca de que el grado de afectación es diferente; y (iv) en caso de duda irresoluble acerca de la intensidad de la afectación deberá preferirse el mecanismo de participación más amplio. En consecuencia: i) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una “afectación directa intensa” o una “afectación directa” deberá resolverse exigiendo el consentimiento previo, libre e informado; y ii) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una “afectación directa” o “afectación indirecta”, deberá resolverse exigiendo la realización de la consulta previa.

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Ministerio del Interior indicó la necesidad de realizar la consulta previa del proyecto exploratorio

 

 

Referencia: Expedientes T-6.844.960 y T-6.832.445 (acumulados).

 

Acciones de tutela interpuestas por los gobernadores indígenas de los resguardos Arhuaco, Kogi-Malayo-Arhuaco y Businchama de la Sierra Nevada de Santa Marta en contra de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior; la Agencia Nacional de Minería; la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; las Corporaciones Autónomas Regionales del Cesar, Magdalena y La Guajira; y otros.

 

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

 

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del proceso de revisión del fallo emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 7 de junio de 2018, que confirmó el de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar del 13 de marzo; y, el del Tribunal Administrativo del Magdalena del 12 de abril de 2018 que revocó el proferido el 19 de febrero por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Santa Marta.

 

I. ANTECEDENTES

 

1.   Desde el 26 de septiembre de 2018, la Sala Plena de esta corporación conoce de sendas acciones de tutela interpuestas por las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta en contra de algunas entidades estatales y empresas particulares (vinculadas como terceros con interés), las cuales fueron acumuladas en el auto del 13 de julio de 2018 dada la unidad de materia, para que fueran falladas en una misma sentencia.

 

2.   La Corte utilizará el siguiente listado de siglas, abreviaturas y acrónimos para facilitar la lectura de la decisión.

 

 

3.   Las siguientes son las actuaciones surtidas en ambas acciones.

 

Expediente T-6.844.960

 

4.   Solicitud[2]. El 24 de junio de 2016, José María Arroyo Izquierdo, Gobernador del resguardo Arhuaco de la SNSM, Rogelio Mejía Izquierdo, Gobernador del resguardo Kogi-Malayo-Arhuaco, y Germán Hernández Izquierdo, Gobernador del resguardo Businchama, presentaron acción de tutela en contra de la DANCP del Ministerio del Interior, la ANM, la ANLA y Corpocesar, Corpamag y Corpoguajira. Invocaron la protección de sus derechos fundamentales a la consulta previa por falta de garantías para su debido ejercicio, libre e informada y al territorio indígena[3]. En su criterio, estos se vulneraron debido a una proliferación de proyectos exploratorios y extractivos en el área de la línea negra, sin que se haya garantizado su participación efectiva en los trámites de licencias y autorizaciones, desconociendo lo dispuesto en la sentencia T-849 de 2014. Lo anterior, a partir de los siguientes hechos:

 

5.   Con base en información suministrada en julio de 2014 por la DANCP del Ministerio del Interior, los accionantes señalaron que en el área de la línea negra con anterioridad a la expedición de la sentencia T-849 de 2014, se otorgaron 132 títulos mineros que no fueron consultados previamente y, adicionalmente, están en trámite 263 solicitudes de títulos mineros para explotar la misma área, respecto de las cuales, en principio, se estaría en la obligación de adelantar el trámite de consulta previa. Así, los accionantes indicaron que tendrían la obligación de participar en 395 consultas sobre proyectos mineros.

 

6.   Manifestaron que la cantidad de procesos consultivos desborda su capacidad operativa; dado que, no están en condiciones de procesar toda la información y determinar una posición unificada entre los cuatro pueblos[4] que habitan la línea negra. Los accionantes presentaron un listado de 155 títulos, en los que consta: i) el código o el número del registro minero; ii) la fecha del contrato en 133 de ellos; y iii) el tipo de mineral objeto de autorización, que la Sala presenta en el ANEXO I[5].

 

7.   En atención a lo anterior, el 10 de febrero de 2016 se reunieron los cabildos y líderes de los cuatro pueblos en la comunidad de Chemesquemena de Valledupar, para analizar la sentencia T-849 de 2014 y emitieron un comunicado general[6] con el que informaron la suspensión de toda consulta en la que participaban y a la que fueran convocados[7]. Esta postura fue reiterada en comunicación del 3 de marzo de ese mismo año dirigida al Ministerio del Interior.

 

8.   El 25 de febrero de 2016, la DANCP del Ministerio del Interior[8] remitió una propuesta con el cronograma de consultas previas para dar continuidad a la realización de 13 proyectos. Y, señaló que su función se limita a ofrecer un espacio de participación, sin garantía sobre el resultado del mismo[9]. El 30 de marzo del mismo año, el Ministerio del Interior reiteró la programación para llevar a cabo reuniones de consulta previa.

 

9.   Posterior a ello, el 6 de abril de 2016, el Consejo Territorial de Cabildos de la SNSM ratificaron al Ministerio del Interior la posición de suspender los procesos de consulta previa en su territorio ancestral. En el escrito de tutela presentado el 24 de junio de 2016 se expresó la necesidad de “contar con la debida información, no de proyectos particulares, sino de las afectaciones en conjunto que este tipo de intervenciones ocasiona. Estas acciones sobre el territorio deben dejar de considerarse ‘puntuales’. Son de tal magnitud que empiezan a generar efectos en cadena y a generar conflictos como la pérdida de agua, que para nuestra cosmovisión trasciende la pérdida de un recurso y se asocia con la pérdida de la vida”.

 

10.        Los accionantes presentaron las siguientes pretensiones: (i) que se ordene a la ANM dejar sin efecto los títulos o concesiones mineras conferidos en la línea negra en los que se hubiere omitido el deber/derecho a la consulta previa, así como ordenar a la ANLA y a las CARs del Cesar, Magdalena y La Guajira, dejar sin valor las licencias, permisos o autorizaciones ambientales conferidos. De igual manera, que se ordene a la DANCP del Ministerio del Interior que se abstenga de convocar a la realización de nuevos procesos de consulta previa en relación con proyectos, obras o actividades que pretendan realizarse en la línea negra, hasta tanto no se encuentren definidos y concertados los siguientes instrumentos para garantizar el goce efectivo de los derechos de los pueblos de la SNSM: i) elaboración y concertación del protocolo de consulta previa, ii) elaboración de instrumentos de protección territorial y cultural, iii) participación y concertación en las diferentes figuras de planificación de inversión social, territorial y ambiental, tales como POT, POMCAS, Planes de Manejo de Áreas Protegidas, etc., y iv) elaboración y adopción de la evaluación ambiental estratégica que determine las afectaciones acumulativas y sinérgicas de los diferentes proyectos, obras o actividades desarrolladas o por desarrollar en la línea negra, y permita valorar y definir los que tendrán limitaciones en el futuro. Anexaron la documentación a la que hicieron alusión en la solicitud[10].

 

Trámite procesal y declaratorias de nulidad por indebida integración del contradictorio

 

11.        En esta sección se relatan los antecedentes del expediente T-6.844.960 relativos a dos (2) declaratorias de nulidad por parte de la Sala de Revisión y a una (1) decretada por el juez de tutela de primera instancia, debido a la indebida integración del contradictorio.

 

12.        Trámite procesal. El 28 de junio de 2016, la acción fue avocada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar en contra de la DANCP del Ministerio del Interior, la ANM, la ANLA y Corpocesar, Corpamag y Corpoguajira[11]. Luego, en providencia del 8 de julio siguiente, decretó la nulidad de lo actuado[12] y dispuso la vinculación oficiosa de la Procuraduría Regional Delegada para lo Ambiental y Agrario del Magdalena y Cesar, y del Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (FONADE)[13].

 

13.        Las partes accionadas y vinculadas remitieron las respuestas que se sintetizan en seguida:

 

DANCP del Ministerio del Interior [14]	Refirió que los accionantes utilizaron incorrectamente los datos presentados en un informe elaborado por esa entidad que se rindió ante las autoridades tradicionales de la SNSM[15] y no cumplieron con la obligación de expresar, con la mayor claridad y precisión posible, la acción o la omisión que la motiva. Además, indicó que para junio de 2016 contaba con 22 solicitudes de inicio de procesos consultivos para proyectos de diferentes sectores en los que se certificó la presencia de los cuatro pueblos indígenas y además adelantaba 18 proyectos que eran objeto de consulta, teniendo en cuenta que cumplían las condiciones para su protección, identificados como se registran en el ANEXO II (anexo con 19 proyectos)[16]. Sostuvo que esa entidad ha dado cumplimiento al procedimiento señalado en la “Guía para la realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas”. Además, aseguró que en el 2015 se convocó en ocho ocasiones a las comunidades indígenas de la Sierra para dar inicio al proceso de consulta previa respecto de cinco proyectos, pero solo participaron en tres reuniones sin que se haya justificado la ausencia. Por último, expresó que se había acordado la construcción de un Protocolo que regulara la consulta previa; precisando que este trámite se suspendió por la decisión adoptada por los cuatro pueblos que así lo declararon.
ANLA[17]	Informó que revisado el Sistema de Licencias Ambientales -SILA- no se encontró que la entidad haya otorgado licencias, ni planes de manejo ambiental en la línea negra. Afirmó que no ejerce ningún tipo de competencia respecto de los títulos mineros señalados por los accionantes, pues esta le fue asignada a las CARs, en virtud del artículo 9 del Decreto 2041 de 2014[18], norma que fue compilada en el Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015[19].
ANM[20]	Señaló que sus funciones se circunscriben a la promoción de la exploración y explotación de los recursos mineros de la Nación, así como a su administración y, con ocasión de ello, realiza estudios para otorgar los contratos de concesión, además de hacer seguimiento y control a los títulos mineros legalmente otorgados, en los que determinan las obligaciones contractuales, económicas, de seguridad y las normas administrativas derivadas del título. Aclaró que las actividades de prospección y exploración de minerales no representan una afectación directa que genere un perjuicio a la preservación e identidad de las comunidades y el deber de consultar un proyecto surge cuando las medidas adoptadas los afectan, siendo el competente para coordinar su realización el Ministerio del Interior[21].
Procuraduría 13 Judicial II Agraria del Magdalena y Procuraduría Judicial II Ambiental del Cesar[22]	Señalaron haber acompañado a los pueblos indígenas en algunos procesos de consulta previa distintos a los relacionados en el proceso, con el fin de vigilar el cumplimiento del ordenamiento jurídico, proteger los derechos humanos, los intereses de la sociedad y los derechos colectivos, así como velar por el cumplimiento eficiente de las funciones administrativas, intervenir en los procesos judiciales y administrativos en defensa del orden jurídico e interponer las acciones legales correspondientes.
FONADE[23]	Señaló que el contacto que ha tenido con la comunidad indígena se reduce a un contrato de prestación de servicios del 18 de diciembre de 2015 por valor de $234’171.000, para realizar la consolidación de una versión preliminar de los lineamientos culturales, espacios y dinámicas de trabajo para la construcción del protocolo de consultas previas.
Corpocesar[24]	Indicó que todas las licencias ambientales que se han otorgado para desarrollar proyectos en la línea negra cumplen con los requisitos legales y documentales, incluyendo la certificación expedida por el Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas, y que en cumplimiento de la sentencia T-849 de 2014, que dejó sin valor la Resolución 1646 del 13 de diciembre de 2010, por medio de la cual esa entidad otorgó a Agregados del Cesar EU. una licencia ambiental, expidió la Resolución 0707 de 2015 que cumplió lo ordenado.
Corpamag[25]	Refirió que según la sentencia T-849 la consulta previa solo se exigirá cuando la obra se desarrolle en zonas de resguardo o reservas indígenas, zonas adjudicadas, zonas no tituladas y habilitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas y negras.

 

14.        Decisiones. Los jueces de tutela de instancia en sentencias del 22 de julio y 15 de septiembre de 2016, respectivamente, declararon improcedente la acción de tutela.

 

15.         Selección para revisión de la Corte Constitucional. El asunto fue remitido a la Corte Constitucional que lo seleccionó para su estudio mediante auto del 13 de julio de 2018 proferido por la Sala de Selección Nº 7.

 

16.        Primera declaratoria de nulidad. Posterior a ello, en auto 205 del 27 de abril de 2017, la Sala de Revisión declaró la nulidad de lo actuado por falta de integración del contradictorio, dado que se advirtió la omisión de vincular al trámite de la acción a las 132 personas naturales o jurídicas que estaban ejecutando los títulos mineros acusados. Ello, a pesar de que, del relato de los hechos y las pretensiones de la acción de tutela, se deducía que podían resultar afectadas con la decisión[26]. En consecuencia, se ordenó la devolución del expediente al tribunal que conoció en primera instancia para que subsanara la irregularidad y surtiera nuevamente todas las actuaciones procesales.

 

17.        En auto del 14 de junio de 2017, el Tribunal de Valledupar avocó nuevamente la tutela y vinculó a la misma, aparte de los citados, a la Coordinación del Área de Gestión de la DANCP del Ministerio del Interior, a la ANH y a “los terceros con interés legítimo, que son las ciento treinta y dos (132) personas naturales o jurídicas que actualmente ejecutan los títulos mineros acusados en la presente demanda”.

 

18.        En la siguiente tabla, se sintetizan las respuestas allegadas por las partes accionadas al Tribunal de Valledupar:

 

DANCP del Ministerio del Interior[27]	Resaltó que los accionantes omiten el examen de la acción de tutela como mecanismo transitorio y no explicaron las razones por las que las acciones ordinarias resultan ineficaces para salvaguardar sus derechos, máxime cuando los proyectos, obras o actividades se encuentran en etapa de ejecución y algunos de ellos datan de 1992.
ANLA[28]	Sostuvo que luego de la sentencia T-849 no hay registro del otorgamiento de licencias ambientales, autorizaciones, concesiones o permisos ambientales para ejecutar actividades mineras en los resguardos de los pueblos indígenas accionantes. También afirmó que no ha licenciado proyectos de infraestructura en áreas que correspondan a la línea negra.
ANH[29]	Alegó que la ley no le asignó obligaciones relacionadas con la realización de consultas previas, el otorgamiento de títulos mineros, ni la suspensión de licencias ambientales, pues administra los recursos hidrocarburíferos de la Nación pero no los recursos minerales.
Procuraduría 13 Judicial II Agraria y Ambiental del Magdalena[30]	Consideró que no es posible dejar sin efectos las licencias otorgadas para actividades mineras, a menos que la acción de tutela se ejerza como mecanismo transitorio, se vincule al trámite a los licenciatarios y se interpongan las acciones de nulidad correspondientes, pues dichas licencias son actos administrativos que gozan de la presunción de legalidad.
Corpocesar[31]	Precisó que las licencias ambientales otorgadas en la línea negra han cumplido los requisitos legales y que con posterioridad a la sentencia T-849 no ha otorgado licencias.
Corpamag[32]	Manifestó que contra los actos administrativos proferidos por esa entidad proceden otros mecanismos de defensa judiciales que no fueron agotados por los accionantes.
Corpoguajira[33]	Especificó haber otorgado licencias ambientales en su jurisdicción con fundamento en los requisitos previstos en la normativa vigente, entre ellos, la certificación sobre la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de los proyectos.

 

19.        Decisiones de instancia. El 28 de junio de 2017 el Tribunal de Valledupar profirió la sentencia de primera instancia, en la que declaró improcedente la tutela. Esta decisión fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 24 de agosto de 2017.

 

20.        Segunda declaratoria de nulidad. Una vez el expediente arribó a esta corporación, la Sala de Revisión declaró nuevamente la nulidad de la actuación en auto 691 del 7 de diciembre de 2017, al advertir que el Tribunal de Valledupar omitió vincular adecuadamente a las 132 personas naturales o jurídicas que ejecutaban los títulos mineros; dado que optó por ordenar a las entidades accionadas que les informaran sobre la existencia del trámite de tutela. Para la Sala tal circunstancia desconoció nuevamente el derecho al debido proceso, ya que radicó la responsabilidad de la notificación del inicio de la acción en autoridades distintas al juez (las entidades accionadas), en quien debe recaer tal compromiso, incumpliéndose de esta forma la orden previa de la Corte de vincularlos adecuadamente y de entregarles copia de la demanda para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

 

21.        En auto del 22 de febrero de 2018 el Tribunal de Valledupar asumió una vez más el asunto y por la Secretaría remitió comunicado individual a los accionados y a los beneficiarios de los títulos mineros que aparecían registrados en el trámite procesal, anexándoles copia de la decisión y de la acción de tutela en 134 folios[34].

 

22.        Días después, en providencia del 28 de febrero de 2018[35], el Tribunal de Valledupar declaró la nulidad de lo actuado y vinculó a los terceros mencionados por los accionantes en el escrito inicial y “a las personas naturales o jurídicas que actualmente ejecutan los títulos mineros en el área de la Línea Negra de la Sierra Nevada de Santa Marta, i) que fueron relacionadas por la Agencia Nacional de Minería -Grupo de Catastro y Registro Minero de la Agencia Nacional de Minería, cuyos nombres y direcciones aparecen visibles a folios 1029 al 1040 cuaderno original No. 5 y ii) aquellas que fueron relacionadas por el Gobernador Cabildo Arhuaco CIT – José María Arroyo Izquierdo, visibles a folios 2082 al 2095 cuaderno No. 6, quienes deberán ser notificados de forma personal y/o por el medio más expedito y eficaz del auto admisorio de la demanda, proveyéndoseles el traslado de la demanda y sus anexos”.

 

23.        En tales condiciones, la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal procedió a remitir nuevamente oficios individuales a las entidades accionadas y a los terceros con interés a las direcciones aportadas, enviándoles copias de la acción y sus anexos para que en el término improrrogable de 24 horas dieran respuesta[36].

 

El reinicio del proceso a partir de febrero de 2018

 

24.        En atención al auto del 28 de febrero de 2018, que admitió la acción de tutela, los accionados presentaron las siguientes respuestas:

 

Ministerio del Interior[37]	En el primero de los escritos (OFI18-6141-DAI-2200) se refirió al plan de salvaguarda de los cuatro pueblos de la Sierra Nevada, con el que pretendió dar cumplimiento a lo indicado en el auto 004 de 2009 de la Corte Constitucional. En el segundo (OFI18-6158-DCP-2500), respondió a los hechos de la tutela y precisó respecto de los 132 títulos mineros que algunos se citan doblemente, dado que aparecen con el Registro Nacional Minero (RNM) y con el código del expediente, hallando también 45 certificaciones de presencia de comunidades étnicas, en las que 39 registraron su existencia y 6 no, encontrando dentro de las 39 que se realizaron 14 procesos de consulta previa con 12 activos y dos protocolizados. Indicó que de algunos de los títulos mineros no reposa constancia en los archivos de esa Dirección que se hubiera solicitado la expedición de certificación de presencia de comunidades, lo que obedece a la antigüedad de muchos de ellos por la fusión y posterior escisión del Ministerio del Interior y la creación hasta el año 2011 de la DANCP del Ministerio del Interior, entre otros, situaciones que dificultan la ubicación de los archivos y la certeza de si se solicitó certificación de presencia de comunidades. Relacionó los trámites de consulta previa que se habían adelantado con los pueblos de la Sierra, el estado de los mismos y el tipo de proyectos como se registran en el ANEXO III (anexo con 45 proyectos)[38]. Por último, informó que en febrero de 2017 el Presidente de la República reiteró el compromiso para la expedición del decreto que redefine la línea negra en un plazo no mayor a seis meses.
ANLA[39]	Indicó que carece de funciones para liderar, desarrollar o adelantar el correspondiente trámite de consulta previa. Manifestó que en su sistema no se registra información sobre proyectos, obras, actividades de explotación minera a gran escala o licencias autorizadas por la ANLA en la línea negra. Explicó que de conformidad con las competencias asignadas en el Decreto 3573 de 2011[40], es la entidad encargada de que los proyectos, obras o actividades sujetos a licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normatividad vigente en la materia. Y, el seguimiento y control ambiental de las actividades mineras que puedan afectar los recursos naturales a nivel regional es competencia exclusiva de las CARs.
ANM[41]	Luego de precisar que nueve títulos incluidos en el auto admisorio no guardan relación con el Catastro y Registro Minero Colombiano[42], indicó que la actividad de concesión de los recursos minerales que se encuentran en el suelo y en subsuelo se ejerce en razón a disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que exigen de la ANM el estricto cumplimiento de sus funciones misionales y en virtud del Código de Minas el contrato de concesión minera comprende una fase inicial de exploración la cual corresponde a una etapa de planeación, la segunda etapa corresponde a una de construcción y montaje y, la última, a una de explotación y cierre o abandono. En ese contexto, expresó que dentro del compendio normativo colombiano no existe ninguna disposición que impida o restrinja el otorgamiento y desarrollo de proyectos mineros en territorios de comunidades indígenas, afrocolombianas o étnicas en general, pues el subsuelo es de propiedad de la Nación, aunque de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y los estándares jurisprudenciales la consulta previa se convierte en una obligación una vez se determine que con el POA se van a generar afectaciones directas.
ANH[43]	Manifestó que carece de legitimación en la causa por pasiva porque no es mencionada como una de las partes que vulnera los derechos de los accionantes y dentro de sus funciones u objeto de creación no tiene competencia para expedir títulos mineros ni para suspender licencias otorgadas para su exploración, ya que tales asuntos corresponden a la ANM y la ANLA, mientras que la función de consulta previa corresponde al Ministerio del Interior.
Procuraduría Delegada para Asuntos Agrarios y de Restitución de Tierras de Bogotá[44]	Evidenció la violación masiva, repetitiva y persistente de varios derechos fundamentales con ocasión de los proyectos de exploración y explotación minera concedidos sin consulta previa que afectan la pervivencia de los cuatro pueblos que habitan la SNSM, por lo que en su concepto se hacía necesario repensar la forma en que el Estado diseña y ejecuta las consultas previas, de manera que ese ejercicio no termine por agotar e incluso conducir a la separación de las comunidades.
Corpocesar[45]	Señaló haber actuado dentro de los marcos legales, pues todas las licencias otorgadas para proyectos han tenido un trámite previo, bajo el cumplimiento de los requisitos de ley y la documentación exigida, entre ella, la certificación expedida por el Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto.
Corpamag[46]	Explicó que los accionantes no pueden confundir entre los proyectos, obras o actividades que generan impacto y pueden afectar recursos naturales, con los que no generan impactos negativos y requieren uso de los recursos naturales, para los cuales el legislador ha previsto su autorización sin mayor formalismo. Respecto de estos últimos, indicó que no deben ser objeto de consulta previa porque el uso, aprovechamiento o disposición de los recursos naturales renovables, previa autorización, concesión o permiso otorgado por las autoridades ambientales, no genera afectación cultural, social o económica a las comunidades étnicas, y conforme a la Ley 962 de 2005 y el artículo 84 de la Constitución las autoridades no pueden hacer exigencias que el legislador no ha previsto, si un permiso, concesión o autorización ambiental se ha dado en los términos de los Decretos 2811 de 1974[47] y 1076 de 2015[48].

 

25.        Y, por su parte, los terceros vinculados al trámite de tutela ofrecieron respuestas que se condensan en el siguiente cuadro. Para mayor amplitud al respecto, la Sala Plena remite al ANEXO A.[49].

 

Tema concurrente en las repuestas	Entidad, empresa o particular que dio respuesta
Falta de legitimación en la causa por pasiva	Fonade
No se cumple requisito de subsidiariedad	Minera Tayrona
No se acredita la existencia de perjuicio irremediable	Minera Tayrona, Álvaro Rafael Barros Benjumea, Inversiones New Land, Mármoles Venezianos
La consulta previa recae en el Ministerio del Interior	IGAC
Cuando se otorgó la autorización, no se había emitido la sentencia T-849 de 2014	Delci Yidi García, Filadelfo de Jesús Daza Martínez, Andrés Mauricio López Nieto, Agregados del Cesar EU, Pavimentos El Dorado, Tritupisvar, Matrix House, Julia E. Posada Hernández, José Nicolás Pérez Camacho, Álvaro Rosales Beltrán
Se obtuvo certificado de no registro de presencia de comunidades	Agregados de la Sierra
Se dio inicio a etapa de diálogo para consulta	Construcciones El Cóndor, Yohan Lugo Cuello Royeth

 

Sentencias de instancia

 

26.        Primera instancia[50]. En sentencia del 13 de marzo de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar declaró improcedente el amparo, por incumplimiento del requisito de inmediatez y de subsidiariedad. Por un lado, en relación con la inmediatez señaló que “en la mayoría de los casos la situación fáctica es tan antigua que permite colegir la falta del requisito de inmediatez de la acción de tutela.”[51] Y, por otro lado, concluyó que no se satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que “la parte actora cuenta con otros medios de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales… Adicionalmente no se probó la existencia de un perjuicio irremediable…”[52]. Por último, reconoció la existencia de la cosa juzgada constitucional en relación con Agregados del Cesar EU (Empresa Unipersonal), únicamente en lo que concierne con el contrato de concesión otorgado a tal empresa, pues lo relacionado con dicho título se resolvió en la sentencia T-849 de 2014 que dejó sin efecto la licencia.

 

27.        Respuestas posteriores a la emisión del fallo de tutela del 13 de marzo de 2018. Diferentes empresas[53] y particulares[54] allegaron sus respuestas con posterioridad a la sentencia de primera instancia, en las que, en términos generales, se refirieron al cumplimiento de los protocolos legales para las titulaciones, la renuncia a las autorizaciones temporales, la cesión de derechos o la falta de afectación de las comunidades. Para ampliar su contenido la Corte remite al ANEXO B[55].

 

28.        Impugnación[56]. Los representantes de los pueblos de la SNSM presentaron impugnación al fallo refiriéndose a cada una de las premisas expuestas por el fallador. i) Frente a los proyectos mineros que se encuentran dentro de la línea negra señalaron que la sentencia T-849 de 2014 surte efectos sobre ellos; ii) respecto al trámite previo que se solicita para superar el requisito de subsidiariedad manifestaron que tal exigencia resultaba contraria a las normas dispuestas para el ejercicio del mecanismo de tutela[57], además de que no tienen la capacidad institucional, económica, ni jurídica para desplegar las acciones que se les exige; iii) en lo que concierne a la confianza legítima, seguridad jurídica y el abuso de la consulta previa afirmaron que no es algo que deban asumir, toda vez que son las entidades públicas quienes han vulnerado los derechos fundamentales de los cuatro pueblos indígenas y amenazan la autonomía, la cultura y el gobierno propio, debiéndose ponderar las actividades empresariales/mercantiles; y iv) frente a la inmediatez explicaron que:

 

“este es un daño continuo que no ha cesado, al contrario, cada vez se hace más grave debido al aumentos de títulos mineros en el territorio ancestral y tradicional de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, lo cual esta causando un daño irremediable en la pervivencia cultural y física de nuestras comunidades, debido a la imposibilidad de realizar pagamentos y a la destrucción de su territorio”.

 

29.        Además, refirieron los problemas que surgen de la explotación de los recursos naturales, tales como: i) la contaminación y la disminución de fuentes hídricas, ii) los incendios forestales y la pérdida de vegetación, iii) el deshielo y la merma de glaciares, iv) la contaminación del aire y v) los efectos a la salud. Y, manifestaron que:

 

“[d]ebido a la avalancha de consultas previas, nosotros como autoridades indígenas hemos tenido que ocupar la mayor parte de nuestro tiempo en atender asuntos externos derivados del gobierno nacional y privados, como las consultas, lo cual ha afectado internamente nuestra cohesión como pueblo, autonomía y gobierno propio. Esto significa, que atender todas las solicitudes de consulta, así como el relacionamiento político, no has dividido internamente, lo cual va debilitando nuestra cultura y por ende nuestra supervivencia”[58].

 

30.        Por lo anterior, reiteraron la necesidad de garantizar la participación de los pueblos en los diferentes instrumentos de planificación de inversión social, territorial y ambiental en jurisdicción de la línea negra (POT, POMCAS, Planes de Manejo de Áreas Protegidas) y la elaboración y adopción de la Evaluación Ambiental Estratégica que mida las afectaciones acumulativas y sinérgicas de los diferentes proyectos, obras o actividades desarrolladas o por desarrollarse en ese territorio[59].

 

31.        Segunda instancia[60]. En sentencia del 7 de junio de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión. Indicó que para la procedencia de la acción se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos la existencia cierta del agravio a uno o varios derechos que demande la inmediata intervención del juez de tutela; de ahí que la solicitud de amparo deba contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración de los derechos a proteger. Advirtió la ausencia de tal presupuesto en tanto no se demostró de qué manera se están vulnerando directamente las garantías del pueblo étnico.

 

32.        Agregó que tal precisión cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que es el mismo recurrente quien puso de presente el conocimiento que tenía del contenido de la sentencia T-849 de 2014, y si bien podría asistir razón a la parte accionante en el sentido de que acudir al incidente de desacato resultaría improcedente para hacer cumplir el fallo de tutela frente a cientos de proyectos mineros que cuentan con un título o concesión minera y que no surtieron el obligado proceso de consulta previa, la DANCP del Ministerio del Interior señaló que venía garantizando los derechos fundamentales de la parte demandante; y, en razón a ello, para ese momento tenía 22 solicitudes de procesos consultivos en el marco de 5 proyectos, procedimiento al que venían concurriendo los representantes de los cuatro pueblos.

 

33.        Además, afirmó que no se satisfacía el requisito de subsidiariedad; debido a que, la pretensión se dirige a dejar sin efectos jurídicos los títulos o concesiones mineras conferidos en el territorio ocupado por los pueblos indígenas en los que se hubiera omitido la consulta previa, asunto que debe tramitarse ante la jurisdicción contencioso administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Indicó que en el marco de la misma era posible solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo. Por último, se indicó que los accionantes no acreditaron la existencia de un perjuicio irremediable que amerite la concesión transitoria del amparo.

 

34.        Pruebas obrantes en el expediente

 

i. Informe “Titulaciones y solicitudes de minería localizadas en área de línea negra” de julio de 2014, confeccionado por el Ministerio del Interior y presentado con la acción[61].

 

ii. Convocatorias a reuniones de preconsulta del 16 de mayo y del 23 de marzo de 2016 emitidas por Ministerio del Interior[62].

 

iii. Comunicados de los pueblos indígenas al Ministerio del Interior[63].

 

iv. Oficios del Ministerio del Interior al Cabildo Gobernador de Santa Marta[64].

 

v. Solicitud de los pueblos indígenas a la Corte del 6 de febrero de 2018 para que profiera decisión de fondo[65].

 

vi. Auto del 12 de febrero de 2018 proferido por la Corte en el que se ordena que se remita el escrito de los accionantes al tribunal de instancia[66].

 

Trámite en la Corte Constitucional.

 

35.        No obstante, la orden emitida en el auto 691 de 2017 de esta corporación, dicho expediente arribó sin ninguna observación a la Secretaría General de la Corte, que lo remitió a su vez a la Sala de Selección Nro. 7, que en sesión del 13 de julio de 2018[67] lo escogió para su revisión y lo repartió al despacho del magistrado sustanciador, y fue acumulado al expediente T-6.832.445.

 

36.        En auto del 4 de septiembre de 2018, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas y dispuso oficiar i) a los accionantes para que refirieran la demarcación de la línea negra en los años 2016 y 2018, la permanencia ocasional o permanente allí, la participación en el proceso de autorizaciones, permisos, concesiones y licenciamientos ambientales, las condiciones del cronograma del Ministerio del Interior informado el 25 de febrero de 2016 a las comunidades para dar continuidad a la realización de 13 proyectos y a lo ocurrido luego de la reunión de ese mismo año en la que decidieron suspender temporalmente la participación en los procesos de consulta previa; ii) al Ministerio del Interior para que refiriera los proyectos que se desarrollan en la línea negra, la etapa del trámite en el que se encuentran, cuáles cuentan con consulta previa, cuáles son los sitios de pagamento y las condiciones de los 13 proyectos informados en febrero de 2016 a los pueblos étnicos; iii) al IGAC y a la Dirección de Asuntos Étnicos de la Agencia Nacional de Tierras para que certificaran el área que comprendía la línea negra; y iv) a la ANM para que indicara si se continuaban otorgando licencias para la realización de proyectos en la línea negra.

 

37.        Los accionantes no dieron respuesta al pedido de la Corte.

 

38.        La ANM indicó que en el sistema de catastro minero colombiano no se encuentra incorporada la demarcación simbólica de la línea negra por no haber sido remitida por el IGAC o el Ministerio del Interior, por lo que el Decreto 1500 de 2018[68] solo tendría efectos frente a la autoridad minera hasta tanto sea remitida la cartografía oficial. El IGAC, de su parte, respondió que no cuenta con la información para describir los espacios previstos en el artículo 11[69] del decreto que redefinió la línea negra.

 

39.        El Ministerio del Interior manifestó que no hay ningún proyecto en la línea negra en el que se haya desconocido la consulta previa. Remitió el listado de los proyectos que se adelantan con la identificación de la etapa, así como el listado de los 13 que fueron priorizados en febrero de 2016. Además, aclaró que “los 395 proyectos son títulos mineros y contratos de concesión minera, que no necesariamente han solicitado el inicio del proceso consultivo. En este sentido se han realizado 19 procesos de consulta previa en el sector”. También presentó el listado de los 68 proyectos que se adelantan en la línea negra, que se registran en el ANEXO IV[70]. De igual forma, identificó los 13 proyectos que se establecieron en su momento por la DANCP del Ministerio del Interior, que fueron informados el 25 de febrero de 2016 a las comunidades, que se registran en el ANEXO V[71].

 

40.        El 20 de septiembre de 2018, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó escrito en el que indicó que la acción de tutela era improcedente por no cumplir los requisitos mínimos que exige este mecanismo, en relación con el requisito de inmediatez, legitimidad y subsidiariedad. Con respecto al primero, afirmó que muchos proyectos iniciaron hace más de 15 años. En relación con la legitimidad manifestó que no está probado que los actores puedan representar los derechos de todas las comunidades involucradas. Y, en relación con la subsidiariedad, sostuvo que los accionantes no demostraron haber agotado alguna actuación previa para defender sus derechos ni se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Además, manifestó que la acción no satisface los parámetros mínimos de acreditación acerca de la forma en la que las entidades habrían desconocido el derecho alegado, por cuanto en ella se limitaron a citar un listado de proyectos que se estarían desarrollando en la línea negra sin explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produciría la transgresión.

 

41.        La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado manifestó que en caso de que se aceptara la procedencia del estudio de fondo la acción de tutela, no se demuestra que los accionados hayan vulnerado el derecho fundamental alegado. En su criterio, existen elementos de juicio que permiten identificar que han venido cumpliendo con sus mandatos constitucionales a través de diferentes instancias, consultas y proyectos, como por ejemplo la concertación de un protocolo interno sobre la forma de llevar a cabo las consultas. De igual forma, determinó que existen contradicciones en la argumentación de la acción en la medida en que en algunas oportunidades se alude a la necesidad de hacer los procesos de consulta y se admite su adelantamiento, pero en otras se manifiesta el deseo de abstenerse de participar y de no ser convocados. Por lo que si se evaluara de fondo la vulneración se llegaría a la conclusión de que existe suficiente evidencia de que las entidades accionadas no han incurrido en amenaza o vulneración alguna que amerite una orden de amparo.

 

42.        En sesión del 26 de septiembre de 2018 la Sala Plena decidió avocar conocimiento de los casos de la referencia dada su relevancia constitucional, en atención al informe que presentó el despacho sustanciador.

 

43.        Ahora, aunque el expediente T-6.844.960 debió haber sido devuelto directamente a la oficina del magistrado Bernal Pulido -no ingresar por la Secretaría General de la Corte, ni someterse a la Sala de Selección-, el haberse asignado por reparto al magistrado sustanciador con otro expediente acumulado (T-6.832.445) conlleva que el amparo continúe bajo la dirección de éste, en aras de garantizar los principios de economía y celeridad de la acción de tutela, en tanto, en primer lugar, con ocasión del auto del 4 de septiembre de 2018 tal despacho ha avanzado en gestiones tendientes a obtener elementos de juicio necesarios para tomar la decisión correspondiente y, en segundo término, la sentencia finalmente será adoptada por la Sala Plena de la Corte, donde se garantiza una deliberación más amplia del asunto.

 

44.        En sesión de Sala Plena de la Corte del 12 de diciembre de 2018 se negó la petición de las autoridades tradicionales e integrantes de los pueblos Arhuacos, Kogui, Kankuamo y Wiwa[72] de celebrar una audiencia pública.

 

45.        Más adelante, al evidenciarse que se requerían mayores elementos de juicio, en auto del 27 de marzo de 2019 emitido por la Sala Plena se decretó la práctica de pruebas documentales y se dispuso oficiar nuevamente a los actores y a la Presidencia de la República, a la DANCP del Ministerio del Interior, a la ANLA, a las CARs comprometidas, a la ANM, al IGAC, al FONADE y a algunas empresas y particulares referenciados[73] en dicho auto. De igual manera, se ordenó la práctica de una inspección judicial al expediente T-2128529, sentencia T-547 de 2010, sobre la cual se realiza seguimiento a las órdenes proferidas relacionadas con la línea negra, que se encuentra en el despacho del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.

 

46.        En atención al auto que decretó pruebas se recibieron las siguientes respuestas:

 

Entidad/Empresa	Respuesta
Pueblos de la SNSM[74]	Expresaron que las resoluciones de 1973 y 1995 y el Decreto de 2018 no constituyen un compendio completo de los espacios sagrados de los pueblos de la SNSM, ni alcanzaron a dimensionar todo lo que estos comprenden, produciéndose afectaciones posteriores a la entrada en vigencia de cada una de ellos, además de que no existe ninguna diferencia entre el área de la línea determinada para los años 2014, 2016 y 2019. Con respecto a los 132 títulos mineros y las 243 solicitudes expusieron que les resulta difícil precisar en detalle la cercanía o traslape de los mismos con sitios sagrados del territorio ancestral, máxime cuando sobre muchos proyectos no se tiene certeza de la ubicación física, además de las inconsistencias de información de parte de la ANM. No hay ningún cambio positivo respecto de la situación de afectación de derechos en el territorio de la línea negra como efecto de la expedición del Decreto 1500 de 2018, lo que puede atribuirse al hecho de que no se han materializado las medidas de protección que el decreto prevé en sus artículos 7º, 8º, 9º y 10º para alcanzar su objeto. En torno a la participación en las titulaciones y solicitudes mineras expresaron que en los diálogos con el Gobierno nacional se elaboró una primera versión de propuesta de instrumento jurídico que permitiese dar validez y operatividad a lo solicitado por las comunidades, y respecto del PCP indicaron que actualmente hay un documento que fue elaborado con la participación de los cuatro pueblos, siendo presentado formalmente al Gobierno y cuyo objeto es adelantar la fase que aún no se ha concertado, señalando que hasta el momento no ha entrado en funcionamiento la MSC prevista en el Decreto 1500 y si bien se realizó reunión con el Ministerio del Interior el 26 de febrero de 2019, donde se trató tangencialmente el tema, se abordó el atraso existente en 22 proyectos mineros que no han podido avanzar en espera de consulta.
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[75]	Manifestó que no es la entidad competente para remitir al IGAC la demarcación simbólica que se hiciera de la línea negra para ser incorporada en el Sistema de Catastro Minero. Con respecto a la MSC, aunque no ha entrado en funcionamiento, se ha llegado a acuerdos con los cuatro pueblos para efectos de ponerla en funcionamiento y de cuyo reglamento ya tiene una propuesta el Ministerio del Interior. El PCP se encuentra en la tercera fase. En los instrumentos de garantía y salvaguardia del territorio tradicional se avanzará una vez entre en funcionamiento la MSC.
Ministerio del Interior[76]	Refirió cada una de las fases de la construcción del PCP con los cuatro pueblos indígenas, coligiendo que se está en el desarrollo de la fase 3 del mismo, el cual no cuenta aún con un cronograma de terminación concertado, pues se ha de construir en conjunto con los pueblos. Afirmó que, una vez culmine el trámite legislativo del Plan Nacional de Desarrollo se priorizará la implementación del Decreto 1500 para el próximo cuatrienio y, en consecuencia, se convocará a las comunidades para definir el cronograma de implementación, se avanzará en la propuesta de reglamento para el funcionamiento de la MSC para la protección del territorio tradicional y ancestral, y se convocará a la primera mesa en junio de 2019.
ANLA[77]	De conformidad con las competencias asignadas en el Decreto 573 de 2011, precisó que tiene competencia para otorgar o negar las licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Ambiente, de conformidad con la ley y los reglamentos. Adicionó que, según el Decreto 1076 de 2015[78], también tiene la competencia para el otorgamiento o negación de licencias ambientales en el sector minero, pero solo de determinados proyectos, obras o actividades. Al realizar la consulta de superposición con la base de datos geográfica consolidada encontró que con posterioridad al reconocimiento del territorio ancestral de los cuatro pueblos mediante Resolución 837 de 1995 y Decreto 1500 de 2018 del Ministerio del Interior, no ha concedido permisos, concesiones o licencias ambientales para proyectos mineros. A través de oficio del 11 de octubre de 2018, tal autoridad ambiental le solicitó al IGAC suministrar el archivo de la delimitación cartográfica oficial del territorio tradicional, pero se le respondió que actualmente se está realizando el proceso de inclusión sobre la cartografía básica de Colombia a escala 1:25.000 de los puntos recibidos del Ministerio del Interior y del Instituto Colombiano de Antropología -ICANH- para generar archivos digitales en formato PDF, información que no ha sido remitida por dicho instituto.
ANM[79]	A la fecha no ha sido remitida información cartográfica alguna por el IGAC de modo que en el catastro minero no reposan datos referentes a la línea negra y a pesar de habérsele requerido no ha dado respuesta, de modo que no se encuentra establecida una delimitación georeferenciada ajustada a la cartografía IGAC que permita conocer con certeza el área que comprende. De manera que afirmó la existencia de una imposibilidad técnica de dar a conocer las solicitudes de títulos o concesiones que se han tramitado en esa área. Precisó que el solo hecho del otorgamiento de un título minero no genera afectaciones directas a las comunidades étnicas, ya que estas se desarrollan en las fases de exploración, construcción y montaje, explotación y cierre y abandono. También manifestó que no ha sido convocada la MSC ni tampoco para la construcción del PCP. Por último, indicó que no tiene información de los avances en los instrumentos de garantía y salvaguarda del territorio tradicional ni de las acciones desplegadas para propiciar la participación de los cuatro pueblos en los procesos de planeación referidos a la definición del uso, manejo y aprovechamiento de recursos naturales en el área de la línea negra las cuales son de competencia del Ministerio del Interior.
Corpocesar[80]	Informó que en el marco de sus competencias ha otorgado 17 licencias ambientales en áreas que presuntivamente se encuentran en la denominada línea negra y de las que se presentó certificación de no presencia de comunidades por el Ministerio del Interior, siendo 17 sus titulares[81]. En cuanto a los Planes de Manejo Ambiental en jurisdicción del Departamento del Cesar, señaló que existen nueve (9) planes[82] para actividades de legalización de minería de hecho en zonas presuntivamente correspondientes a la línea negra. Luego de que en la sentencia T-849 de 2014 la Corte ordenó dejar sin valor la licencia ambiental concedida, adelantó nuevamente el trámite y, una vez surtido el proceso de consulta previa con las comunidades indígenas, otorgó la licencia para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción. A efectos de garantizar la participación de los cuatro pueblos indígenas en los procesos de planeación referidos a la definición de uso, manejo y aprovechamiento de recursos naturales en el área de la línea negra, actualmente se está finalizando el proceso de elaboración del Plan de Ordenación y Manejo “POMCA” de la cuenca hidrográfica del río Guatapurí, realizándose la correspondiente concertación en cada una de las fases.
Corpamag[83]	Afirmó que es la ANM la que en reemplazo de Ingeominas debe dar respuesta a si hay solicitudes de títulos o concesiones mineras en el área de la línea negra. No ha sido convocada a la Mesa de Seguimiento ni a la construcción del PCP.
Corpoguajira[84]	Informó que, el 25 de mayo de 2018, el Ministerio del Interior la convocó a reunión de carácter técnico entre el Gobierno nacional y los pueblos de la SNSM para hacer la revisión, evaluación, estudio y consolidación del instrumento jurídico para la declaratoria de una Sierra libre de minería, hidrocarburos y megaproyectos. El PCP está adscrito al Ministerio del Interior que funciona a través de espacios permanentes de diálogo establecidos en mesas de trabajo que se encargan de representar a las minorías. De modo que, en su criterio, es dicha cartera la que debe suministrar la información acerca de su estado.
IGAC[85]	En ejercicio de su misionalidad apoyó técnicamente al Gobierno en la elaboración del Decreto 1500 de 2018, pero no se contempló, por no ser de su competencia, la demarcación ni delimitación simbólica del territorio a que hace alusión el artículo 5 del mencionado decreto, por ser de orden temático, cultural, ancestral y de espacios sagrados.
FONADE[86]	Remitió copia del contrato de liquidación entre esa entidad y el resguardo Arhuaco.

 

47.        Las respuestas de las empresas[87] y particulares[88] se hallan compendiadas en el ANEXO C[89]. En ellas los vinculados se refirieron a los títulos que les fueron conferidos para la ejecución de proyectos de exploración y extracción señalando, en términos generales, el cumplimiento de los procedimientos legales para la obtención de las licencias, la cesión de derechos o el adelantamiento de la consulta previa.

 

Expediente T-6.832.445 (acumulado)

 

48.        Solicitud[90]. La acción fue instaurada el 31 de enero de 2018 por Rogelio Mejía Izquierdo en su condición de Gobernador del resguardo Arhuaco-Kogui-Malayo de la SNSM con jurisdicción en San Juan del Cesar y Dibulla (Guajira), Santa Marta, Ciénaga y Aracataca (Magdalena) y se dirige contra la DANCP del Ministerio del Interior, la ANLA y Corpamag. El accionante invocó la protección de los derechos a la consulta previa, el debido proceso y el derecho de petición, que en su criterio fueron vulnerados “con ocasión de la omisión del proceso de consulta previa” en el marco del proyecto de perforación exploratoria APE El Cenizo, respecto del cual la ANLA otorgó licencia Nº 1131 a Azabache. Los hechos que fundamentan la protección de los derechos invocados son los siguientes:

 

49.        En el trámite adelantado por parte de Azabache ante la ANLA con el propósito de obtener una licencia ambiental para llevar a cabo el proyecto de perforación exploratoria, el 13 de agosto de 2010, en oficio OFI10-277-GPC-0201, el Ministerio del Interior “informó que no se encuentran registradas en el área del proyecto en estudio, presencia de comunidades indígenas y que se encontró registrada allí mismo la presencia del Consejo Comunitario de la comunidad negra del Corregimiento de Tucurinca.”[91] Esta información fue reiterada por dicha entidad, en la Resolución Nº 563 del 28 de noviembre de 2011 en la que se afirma: “durante la visita de verificación del 4 de noviembre de 2011, no se identificaron sitios de pagamento que pudieran ser afectados, por lo que NO SE REGISTRA LA PRESENCIA de Comunidades Indígenas en el área de influencia del proyecto.”[92] Y, por último, en oficio 4120-E1-51732 del 24 de septiembre de 2014, en el que expresó:

 

“actualmente se encuentra vigente y goza de presunción de legalidad el acto administrativo Resolución 563 del 28 de noviembre de 2011, mediante el cual se estableció que en el área de influencia del proyecto en estudio, ‘NO SE REGISTRA LA PRESENCIA de Comunidades Indígenas’ y además, ‘NO SEREGISTRA (sic) presencia de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Ra[izales] y Palenqueras’ concluyendo que no requiere surtirse el proceso de consulta previa…”[93]

 

50.        El 30 de septiembre de 2014, la ANLA otorgó la licencia ambiental 1131 a la empresa Azabache por un tiempo igual al del proyecto de exploración, para el proyecto denominado Área de Perforación Exploratoria Ape El Cenizo, localizado en jurisdicción de los municipios de Aracataca, Ciénaga y Fundación, cuya área es de 5974 Ha + 6625 m².

 

51.        El 3 de noviembre de 2017, Rogelio Mejía Izquierdo, en su calidad de Gobernador del Resguardo Arhuaco y Resguardo Kogui Malayo Arhuaco de la SNSM, interpuso un derecho de petición, dirigido a Juan Manuel Santos, Presidente de Colombia, Guillermo Rivera Flórez, Ministro del Interior y Jorge Eliecer González Pertuz, Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior. En este, solicitó la entrega de unos documentos emitidos en el marco del proceso de expedición de la licencia 1131[94].

 

52.        El 24 de noviembre de 2017, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior les envió una comunicación vía electrónica en el que se mencionó que se adjuntaba lo solicitado. No obstante, el accionante afirma que únicamente recibieron el acta del 4 de noviembre de 2011.

 

53.        Por lo anterior, en la acción de tutela interpuesta el 31 de enero de 2018 solicitó que, luego de amparar los derechos constitucionales del pueblo indígena, se profirieran las siguientes órdenes: (i) ordenar a la ANLA suspender la licencia 1131 otorgada a Azabache para el proyecto; (ii) a la DANCP del Ministerio del Interior realizar el proceso de consulta previa, así como (iii) no permitir la iniciación de proyectos, obras o actividades que pretendan realizarse en el territorio, y (iv) ordenar que se reconozca la cuenca del río Aracataca, Tucurinca, Fundación y sus afluentes, como una entidad sujeto de derechos. Anexó la documentación a la que hizo alusión en la solicitud[95].

 

54.        Trámite Procesal. El 1º de febrero de 2018, la acción fue avocada[96] por el Juzgado 7º Administrativo de Santa Marta en contra de la DANCP del Ministerio del Interior, la ANLA y Corpamag. En esta providencia, vinculó a Azabache y requirió al actor para que allegara la certificación de la empresa Azabache, la cual entregó[97], por lo que el Juzgado Administrativo dispuso notificarla en la dirección reportada[98].

 

55.        Respuestas de las accionadas y vinculada

 

Ministerio del Interior[99]	En cuanto al proyecto objeto de tutela indicó que según el diagrama aportado por la empresa las comunidades se encuentran a 10 kilómetros del área de influencia, por lo que no existe una afectación directa como requisito de procedibilidad de la consulta previa. En lo que corresponde a las certificaciones expedidas en el trámite precisó que los días 15 y 28 de junio, y 16 de septiembre de 2011, se recibieron solicitudes de certificación de presencia de grupos étnicos en el área de influencia del proyecto; el 4 de noviembre de 2011 se realizó visita de verificación en la que se concluyó que si bien la zona se encuentra dentro de la línea negra, en el recorrido no se encontró ningún indicio de sitios de pagamento que pudieran ser afectados, por lo que se expidió la Resolución 563 del 28 de noviembre de 2011 que indicó que no era necesario agotar la consulta previa. Posteriormente, se recibió solicitud de la ANLA en la que se pedía aclarar tal acto administrativo en tanto en ocasiones anteriores el Ministerio había requerido agotar la consulta previa para proyectos dentro de la línea negra, lo que generó la revocatoria de dicha decisión y la emisión de la Resolución 16 del 15 de marzo de 2013 en que se revocó parcialmente lo expuesto, considerando que el proyecto se ubicaba entre los hitos Aeynewman, Swarewmun y Katakaiwman. Con escrito del 3 de julio de 2013, la empresa Azabache solicitó la revocatoria de tal determinación al considerar que se le causaba un agravio injustificado al no permitirle controvertir la decisión, lo que llevó a la emisión de la Resolución 25 del 31 de marzo de 2014 en el que se accedió a tal pedido y se dejó con vigor la Resolución 563 del 28 de noviembre de 2011. En lo que respecta al derecho de petición indicó que este fue respondido de forma adecuada a través de oficio del 24 de noviembre de 2017, por lo que solicitó la negativa del amparo, fundándose para ello además en el incumplimiento del requisito de inmediatez, en tanto las afectaciones se estarían presentando desde hacía 7 años, al igual que el de subsidiariedad, pues el accionante omitió ejercer otros mecanismos de defensa contra las certificaciones proferidas por el Ministerio tales como las acciones contenciosas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos, además que no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable que conlleve a un amparo transitorio.
ANLA[100]	Precisó que tiene la función de otorgar o negar licencias, permisos y trámites ambientales de competencia del Ministerio de Medio Ambiente, así como realizar el seguimiento a los mismos, sin que lo fuere el adelantar el trámite de consulta previa de competencia de la DANCP del Ministerio del Interior, configurándose una falta de legitimación en la causa por pasiva, asegurando que previo a la expedición de la licencia 1131 solicitó al Ministerio informar si habría presencia de comunidades indígenas en la zona, frente a lo cual este certificó su no existencia y no requerir consulta previa; de ahí que al expedir la licencia haya actuado de buena fe, pues es un trámite rogado frente al cual no tiene facultades oficiosas, sino que debe decidir conforme al material allegado. Adujo que existen otros mecanismos de defensa tales como la presentación de recursos, así como las acciones ante la jurisdicción contenciosa, sin que resulte procedente la tutela como mecanismo transitorio ante la inexistencia de un perjuicio irremediable.
Procuraduría 93 Judicial de Santa Marta[101]	Encontró procedente el amparo al advertir vulnerado el derecho a la consulta previa a partir de los desarrollos legales y jurisprudenciales los que transcribió in extenso, así como lo hizo con el escrito de tutela.
Corpamag[102]	Aseguró que la licencia ambiental 1131 de 2014 no fue objeto de trámite por parte de esa autoridad sino de la ANLA, por lo que se presenta una falta de competencia de esa entidad en el trámite de la consulta previa exigida (ausencia de legitimación en la causa por pasiva), así como en la respuesta debida al derecho de petición que presentó ante otras autoridades, incumpliéndose también el requisito de subsidiariedad.
Azabache[103]	Señaló que sus actuaciones se han ajustado a la ley, cumpliéndose las condiciones del Decreto 2820 de 2010[104] vigente para el momento en que se solicitó la licencia ambiental y recibiendo la certificación del Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades en el área del proyecto y, específicamente, que no había en la zona de influencia un grupo poblacional que pudiera ser afectado de manera directa, por lo que no era necesario el agotamiento de la consulta previa. Precisó que en tanto no existe una afectación directa no habría lugar a la consulta, por lo que debe negarse la acción, además que no se cumplen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad que demanda la tutela por haber transcurrido más de tres años desde que se dio viabilidad al proyecto y no haber ejercido la acción de nulidad como medio idóneo. Anexó al cuaderno de respuesta las Resoluciones 563 de 2011 del Ministerio del Interior y 1131 de 2014 de la ANLA.

 

Sentencias de instancia

 

56.        Primera instancia[105]. El 19 de febrero de 2018, el Juzgado 7º Administrativo de Santa Marta concedió el amparo. Halló que bajo las directrices fijadas por la jurisprudencia constitucional si el área de influencia de un proyecto se encuentra dentro de la línea negra debe agotarse la consulta previa por la autoridad que concede la licencia, que, en los términos del Decreto 1320 de 1998[106], en este caso sería la ANLA. De igual manera, encontró que el Ministerio del Interior erró al no convocar a las comunidades indígenas a la visita de verificación a la zona del proyecto el 4 de noviembre de 2011, en tanto dicha cartera certificó que el proyecto estaba en territorio ancestral y con ello bastaba para predicar que se debe agotar el proceso de consulta previa. Por otra parte, advirtió que Azabache, como particular que se sujeta al ordenamiento jurídico, inició el trámite de una licencia ambiental y amparada en la buena fe y en la confianza legítima obtuvo la aprobación de la misma por la ANLA, existiendo unos derechos adquiridos que no pueden ser desconocidos, sobre todo teniendo en cuenta que la solicitud de licencia se presentó el 30 de septiembre de 2014, esto es, tres meses antes de que se hubiera emitido la sentencia T-849, que constituyó un hito en la jurisprudencia constitucional.

 

57.        Bajo esa consideración, expuso que la ANLA debió haber adelantado el proceso de consulta previa, pues independientemente de que el Ministerio del Interior certificara la no presencia de comunidades, esa misma entidad certificó que el proyecto se encontraba dentro de la línea negra, pero para la fecha de tramitación y concesión de la licencia este no era un criterio definido y, de hecho, el parámetro para decidir sobre la necesidad de agotarlo estaba dado por la noción de “afectación directa”, que en ese momento era entendido tanto por la ANLA como por el Ministerio del Interior como la concurrencia del área del proyecto con resguardos indígenas o sitios de pagamento. Así, anotó que el despacho se ubicó en la posición de la empresa accionada, cuya licencia ambiental fue solicitada y tramitada en aplicación de la legítima confianza en las instituciones, razón por la cual resultaría desproporcionado con un fallo de tutela declarar su suspensión o nulidad, sin perjuicio de que el accionante o cualquier otra persona pueda atacar tal licencia.

 

58.        Estimó que si bien la tutela resulta procedente para proteger el derecho a la consulta previa, ello no habilita al juez para desconocer el debido proceso y los derechos adquiridos del beneficiario de una licencia ambiental, por lo que consideró que debía fallar como se realizó en la sentencia T-547 de 2010, que respetó la legalidad de la licencia ordenando adelantar un proceso de consulta previa a efectos de evaluar los posibles impactos en la ejecución del proyecto. En consecuencia, ordenó a la ANLA adelantar con el Ministerio del Interior un proceso de consulta con las comunidades y con cualquier grupo étnico de la zona para valorar los impactos del proyecto.

 

59.        Por último, encontró que la petición del 31 de octubre de 2017 no fue resuelta de forma completa por el Ministerio del Interior, pues si bien acreditó haber dado respuesta a los puntos d) y e) a través de oficio del 24 de noviembre de 2017, no hizo lo propio respecto a los puntos a), b) y c). En consecuencia, protegió el derecho de petición y ordenó que se diera respuesta de fondo a la solicitud de entrega de documentos. En relación con Corpamag, señaló que no se acreditó que hubiere desconocido garantía alguna al accionante; sin embargo, se le conminó para que adelantara procesos de consulta previa, en cualquier asunto de su competencia que esté relacionado con el proyecto de la empresa Azabache y que lo exija la ley.

 

Impugnación

 

60.        El Ministerio del Interior[107] presentó impugnación al fallo indicando que el juez: i) no tuvo en cuenta que el área de influencia del proyecto se encuentra a 10 kilómetros de la comunidad, de ahí que no pueda esa Dirección hacer referencia a la afectación directa que se debe predicar como requisito de procedibilidad de la consulta previa[108]; ii) no analizó la carencia de objeto por hecho superado al haber dado contestación a la petición del accionante; iii) no valoró la inmediatez como requisito legal y jurisprudencial, al advertirse que las supuestas afectaciones llevarían más de siete años de haberse iniciado; y iv) no tuvo en cuenta la insuficiencia probatoria en vista de que el actor no asumió la carga de probar los hechos materia de acción.

 

61.        La ANLA[109] impugnó igualmente el fallo. Luego de referirse al curso dado a la solicitud presentada, informó que dentro del trámite de otorgamiento de la licencia la empresa aportó la certificación entregada por el Ministerio del Interior que determinaba que no se registraba la presencia de comunidades indígenas y que conforme a los lineamientos de la Directiva Presidencial 10 de 2013[110] y la Resolución 563 de 2011[111] no se debía adelantar la consulta. De manera que, en su criterio, se cumplió con lo dispuesto en numeral 7[112] del artículo 2.2.2.3.6.2[113] del Decreto 1076 de 2015[114], al considerar que la actuación del Ministerio está revestida de legalidad. Además, precisó que desconoció la obligación establecida en la Resolución 837 de 1995, pues si bien se tenía conocimiento del traslape entre el área del proyecto y la línea negra, el Ministerio del Interior certificó que no había presencia de comunidades, por lo que la ANLA para salir de la incertidumbre frente a si se debía realizar el trámite de consulta previa solicitó confirmación por parte de esa cartera que indicó finalmente que no debía efectuarse.

 

62.        Por otro lado, afirmó que carece de competencia para establecer si se adelanta o no el procedimiento de consulta previa, lo que corresponde al Ministerio del Interior de conformidad con el Decreto 1066 de 2015[115]. Ello por cuanto la ANLA fue creada con el Decreto ley 3573 de 2011[116] como una Unidad Administrativa Especial perteneciente al sector central, adscrita al Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible con autonomía administrativa y financiera, sin personería jurídica en los términos del artículo 67 de la Ley 489 de 1998[117], por lo que es la encargada de otorgar o negar licencias, permisos y trámites ambientales, realizar el seguimiento a los mismos, debiendo velar porque los proyectos, obras o actividades cumplan lo previsto en las normas ambientales.

 

Segunda instancia[118]

 

63.        El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 12 de abril de 2018 revocó la decisión de instancia y negó el amparo. Refirió que mientras el accionante indicó que el área donde se desarrolla el proyecto se encuentra a escasos 8 kilómetros del Gran Pueblo indígena de Gunmaku, al lado de la vía, y que la exploración está empezando a cambiar sus vidas, la DANCP del Ministerio del Interior aseguró que se halla a 10 kilómetros, como resultado del cotejo de la información aportada por el solicitante con los resultados del análisis cartográfico y geográfico. Con el fin de sustentar su decisión refirió la certificación 563 del 28 de noviembre de 2011 en la que se señaló que el área del proyecto “se encuentra dentro del territorio ancestral demarcado por la línea negra de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, aunque en el recorrido realizado en la visita del 4 de noviembre de 2011, no se identificaron sitios de pagamento que pudieran ser afectados, por lo que NO SE REGISTRA LA PRESENCIA de comunidades indígenas en el área de influencia directa del proyecto…”.

 

64.        Con base en ello, para el Tribunal quedó probado que desde el 15 de septiembre de 2014, con el oficio OFI14-000034338-DCP-2500, la DANCP del Ministerio del Interior señaló que no se registraba la presencia de comunidades indígenas por lo cual no era necesario adelantar la consulta. En consecuencia, consideró que ANLA no desconoció la obligación establecida en la Resolución 837 de 1995, pues, si bien se conocía el traslape entre el área del proyecto y la línea negra, el Ministerio certificó la no necesidad de llevar a cabo la consulta previa. En lo relacionado con el derecho de petición, al verificar el oficio OFI17-46400-DCP-2500 del Ministerio advirtió que se dio respuesta a las pretensiones del actor, por lo que estimó que se hallaba frente a un hecho superado, que llevó a la revocatoria de la decisión y a la negativa del amparo.

 

65.        Pruebas obrantes en el expediente

 

i)       Certificación del 26 de mayo de 2017 a nombre del señor Rogelio Mejía Izquierdo como Gobernador de la comunidad Arhuaca, resguardo Kogui-Malayo-Arhuaco expedida por el Ministerio del Interior y acta de posesión en la alcaldía de Dibulla, Guajira de fecha 13 de septiembre de 2016[119].

 

ii)    Petición del 31 de octubre de 2017 del señor Rogelio Mejía Izquierdo a distintas autoridades, entre ellas, el Ministerio del Interior[120].

 

iii) Respuesta al accionante del 24 de noviembre de 2017 por el Ministerio del Interior[121].

 

iv)  Resolución 563 del 28 de noviembre de 2011 expedida por el Ministerio del Interior[122].

 

v)     Resolución 1131 del 30 de septiembre de 2014 proferida por la ANLA[123].

 

Trámite en la Corte Constitucional

 

66.        En auto del 4 de septiembre de 2018, la Corte decretó la práctica de pruebas y dispuso oficiar: i) al accionante para que se refiriera a la demarcación de la línea negra en septiembre de 2014 y en 2018, a la permanencia ocasional o permanente en esa zona de las comunidades y a su participación en el proceso de licenciamientos ambientales; ii) a Azabache para que indicara en qué condiciones se encontraba el proyecto; iii) a la ANLA para que señalara si se continuaban otorgando licencias, para la realización de proyectos en la línea negra; y iv) al IGAC y a la Dirección de Asuntos Étnicos de la Agencia Nacional de Tierras para que certificaran el área que comprendía la línea negra.

 

67.        El accionante no dio respuesta al pedido de la Corte.

 

68.        De su lado, la ANM indicó que en el sistema de catastro minero colombiano no se encuentra incorporada la demarcación simbólica de la línea negra por no haber sido remitida por el IGAC o el Ministerio del Interior. En esta medida, el Decreto 1500 de 2018 solo tendrá efectos frente a la autoridad minera cuando sea remitida la cartografía oficial. El IGAC, de su lado, respondió que no cuenta con la información para describir los espacios previstos en el artículo 11[124] del Decreto 1500.

 

69.        El Ministerio del Interior indicó que en la actualidad no hay ningún proyecto dentro de la línea negra en el que se haya desconocido el derecho a la consulta previa, para lo cual remitió el listado de los que se adelantan esa zona, con la identificación de la etapa correspondiente y el listado de los 13 proyectos priorizados en febrero de 2016.

 

70.        Azabache sostuvo que si bien dio inicio a la perforación de uno de los pozos autorizados, la actividad la concluyó en diciembre de 2017 sin descubrimiento de hidrocarburos, dando así por cumplida la Fase 1 del Período Exploratorio.

 

71.        En auto del 27 de marzo de 2019 se requirió a la compañía Azabache para que explicara las siguientes fases del proyecto de exploración de hidrocarburos. En su respuesta refirió que el mismo hacía parte de los compromisos exploratorios obligatorios contemplados en el Contrato de Exploración y Producción de Hidrocarburos Nro. 5, sector La Mona, suscrito con la ANH el 29 de junio de 2010 y que luego de concluir la perforación del pozo exploratorio, cuya denominación fue modificada a Pozo Patacones-1, no se habían desarrollado actividades exploratorias.

 

72.        Agregó que el proyecto se encuentra suspendido con ocasión del oficio 0618 expedido el 15 de junio de 2018 por la DANCP del Ministerio del Interior, según el cual en el área donde se desarrollaría el compromiso exploratorio de la Fase II es necesario solicitar a esa Dirección el inicio del proceso de consulta, por lo que se encuentra realizando acercamientos y relacionamiento con los representantes de los cuatro pueblos para darles a conocer el proyecto y establecer canales de comunicación que les permita construir espacios de diálogo y los mecanismos para avanzar en los temas de interés[125].

 

Pruebas recibidas en ambas acciones

 

73.        Intervenciones ciudadanas[126]. Luego de que se avocara el conocimiento de los asuntos por la Sala Plena, seis entidades[127] presentaron sus intervenciones, que se relacionan de modo completo en el ANEXO D[128], pero que la Corte resume así:

 

Dejusticia	Para territorios complejos como la SNSM debe garantizarse el derecho a la consulta previa mediante instancias de coordinación, en clave intercultural, en las que se planee no solo la autorización de proyectos, obras o actividades en particular, sino también el desarrollo general del territorio, siendo tal instancia la Mesa de Seguimiento y Coordinación, creada por el artículo 10 del Decreto 1500 de 2018. Pidió que se amparen los derechos de las comunidades, se reconozca la necesidad de una instancia de planeación integral y estratégica del territorio en la que se discuta el modelo de desarrollo a implementar, al igual que escenarios para el estudio y discusión de proyectos, obras o actividades. Indicó que esa instancia está dada en la Mesa de Seguimiento y Coordinación del Decreto 1500. Por último, sugirió que se suspendan las solicitudes y titulaciones mineras hasta tanto no se garantice la consulta previa.
Observatorio de Territorios Étnicos y Campesinos de la Universidad Javeriana (OTEC)	Propuso comprender la SNSM como un sistema socioecológico donde confluyen múltiples actores que aprovechan los recursos e intervienen los ecosistemas con distintas consecuencias, que afectan componentes como el sociocultural, ecológico, geológico, hidrológico, edafológico, climático, ecosistémico, vegetación, fauna y coberturas. En ese contexto, indicó que cualquier daño o modificación en el territorio pone en peligro la supervivencia de las comunidades, pues el deterioro de ecosistemas estratégicos genera la disminución de los reservorios de recursos naturales, disminuye la disponibilidad del recurso hídrico, las poblaciones de especies de fauna y flora y genera escasez de alimentos obtenidos por actividades de auto sostenimiento. Además del riesgo potencial de afectación a especies únicas. En este sentido, afirmó la necesidad de llevar una evaluación ambiental estratégica que permita un examen conjunto de los efectos positivos y negativos de todos los proyectos sobre el territorio.
Escuela Intercultural de Diplomacia Indígenas de la Universidad del Rosario (EIDI)	Sostuvo que el desarrollo de actividades mineras impone rupturas de la relación de la mujer indígena con su territorio, lo que sucede también con los sitios sagrados, que están siendo directamente afectados por los megaproyectos del extractivismo, cuya afectación se da a nivel individual y colectivo, ya que ellas son las responsables del soporte individual de autoridades políticas, espirituales y de la defensa espiritual del territorio. Solicitó, en consecuencia, que se le ordene a la ANM que adelante los trámites para dejar sin efectos los títulos otorgados en la línea negra y suspenda las solicitudes hasta que no se elabore el PCP, se adopte la evaluación ambiental estratégica y se elabore un instrumento de protección integral de la SNSM. En igual sentido, que se ordene a las CARs dejar sin efectos los permisos ambientales otorgados y que se ordene al Gobierno la instalación de la Mesa de Seguimiento y Coordinación del Decreto 1500.
Ambiente y Sociedad	Indicó que para los pueblos de la SNSM los recursos naturales son parte de la vida en comunidad y del territorio que habitan y es gracias a ellos que se hace posible el desarrollo, la expresión y mantenimiento de su cultura y creencias, por lo que se requiere de un pronunciamiento que tenga en cuenta la autonomía con la que cuentan los cuatro pueblos y se avance en el reconocimiento de sus derechos fundamentales.
Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA)	Señaló que existe una necesidad de proteger el ecosistema en su integralidad y a los pueblos de la SNSM a través de una armonización entre la noción de territorio y el esquema de ordenamiento territorial, pues las actividades extractivas están generando daños profundos dentro de las comunidades, que pueden llegar a un punto de no retorno. El incremento de la actividad minera en la línea negra, asociado a megaproyectos como puertos, vías de doble calzada, ferrocarriles, entre otros, produce afectaciones tanto a los ecosistemas como a las comunidades indígenas que dependen de estos. En consecuencia, solicitó que se tutelen los derechos de las comunidades de la SNSM, vulnerados por el otorgamiento de títulos para la exploración y explotación de recursos naturales y se reconozca a la SNSM como un territorio complejo, sistémico e interconectado.
Centro de Investigación y Educación Popular/Programa por la Paz (Cinep/PPP)	Con base en el documento creado los cuatro pueblos de la SNSM en 2017, afirmó que se entiende que los proyectos mineros generan afectaciones especialmente graves y contundentes, borrando la presencia de los espacios sagrados contenidos en distintos lugares y elementos naturales. Al respecto,  manifestó una preocupación por la contaminación, reducción de caudales y pérdida de fuentes hídricas. También señaló que la política minera ha desconocido por completo la diversidad étnica y cultural y lo que esto implica en materia de derechos fundamentales de los pueblos y el ejercicio de su autonomía territorial. Por ello, pidió que se suspendan las solicitudes y titulaciones hasta que no se realice una evaluación integral sobre las afectaciones derivadas de las exploraciones y explotaciones, se elabore un instrumento de protección integral del territorio y se ordene una comisión de seguimiento a la implementación de las órdenes de las sentencias. De igual manera solicitó que se disponga la instalación de la Mesa de Seguimiento y Coordinación del Decreto 1500 de 2018 donde se discuta el modelo de desarrollo a implementar.

 

74.        Inspección judicial al expediente T-2.128.529 (seguimiento a la sentencia T-547 de 2010)[129]. De conformidad con el auto del 27 de marzo de 2019, proferido por la Corte, se llevó a cabo inspección judicial al expediente T-2.128.529[130] que cursa en el despacho del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, dentro del que se emitió la sentencia T-547 del 1º de julio de 2010[131]. En dicha decisión judicial, se concedió la protección del derecho a la consulta previa y se señaló que debía llevarse a cabo un proceso de consulta previa, no ya sobre la licencia ambiental, sino en relación con los impactos y la manera de evitarlos o mitigarlos. En consecuencia, dispuso la suspensión de las obras que se adelantaban en ejecución de la resolución emitida y la simultánea realización de un proceso de consulta, en los términos indicados.

 

75.        El despacho mencionado asumió la competencia de seguimiento al cumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia T-547 de 2010, de conformidad con: i) lo dispuesto por el artículo 27[132] del Decreto estatutario 2591 de 1991; ii) atendiendo el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia[133] y iii) el auto del 5 de octubre de 2011[134] de ese mismo despacho. Luego del auto del 5 de octubre de 2011 se han expedido dos autos relevantes: 189 de 2013 y 410 A de 2015, y también se recibió información relacionada con el cumplimiento de las órdenes emitidas. En seguida, se sintetiza información al respecto.

 

76.        En el auto 189 de 2013 se dio por agotado el proceso de consulta previa, se aprobó parcialmente la resolución proferida por la ANLA y se ordenó la reconsideración del Plan de Gestión Social presentado por la empresa para que incorporara las medidas de reparación cultural con la participación de las comunidades afectadas, entre ellas, las que implicaran el respeto por los sitios definidos como sagrados por dichos colectivos, ordenando la inclusión en el plan de todas las medidas encaminadas a conservar y/o restaurar las zonas de manglar y preservar el ecosistema marino.

 

77.        Como parte del seguimiento en el auto se instó al Gobierno nacional “(…) para que a través de las dependencias competentes, inicie, de manera inmediata, las actividades tendientes a revisar, modificar, derogar o adicionar, según sea el caso, las resoluciones 837 de 1995 y 002 de enero 4 de 1973 y demás normas complementarias, con miras a redefinir o actualizar la denominada línea negra (…)”, estableciéndose la remisión de informes que permitieran establecer lo actuado en relación con la misma.

 

78.        Sobre la readecuación de la línea negra, el auto expuso que el 9 de diciembre de 2014 se allegó por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República un informe de lo actuado para darle cumplimiento a lo previamente dispuesto, reseñándose la metodología, cronología de actividades y avances del proceso. Se destacaron las reuniones entre las autoridades estatales y los voceros de los pueblos de la Sierra y el aporte económico comprometido por el Ministerio del Interior por 420.000 millones de pesos con miras a cumplir con la fase denominada unificación[135].

 

79.        En el auto 410 A de 2015 se verificó el cumplimiento de lo ordenado en el auto 189, hallando que las medidas ordenadas por la ANLA contaban con la aprobación de la Sala pero advirtiendo que podían ser reajustadas y mejoradas en el transcurso del tiempo, según lo exigieran las necesidades medioambientales y culturales de las comunidades. Luego del cual se encuentran tres informes de la Presidencia de la República relacionados con la redefinición de la línea negra, del 9 de noviembre de 2016, 6 de febrero y 9 de mayo de 2017, que demuestran que los diálogos para la redefinición del territorio sagrado iniciaron el 9 de diciembre de 2014 y que se sucedieron hasta llegar a la mesa técnica del 20 de febrero de 2017, en la que se tuvo una versión casi final del decreto, que había recibido la aprobación de las autoridades competentes, pero presentaba defectos de redacción, estilo y forma, que se revisaron finalmente el 28 de abril de 2017 y cuyo texto se remitió el 8 de mayo de 2017 a las comunidades, enviándose la versión en borrador a la Sala Cuarta de Revisión.

 

80.        De los informes rendidos se determinó que el procedimiento para contar con una resolución con las coordenadas y ubicaciones de los territorios de la línea negra fue dividido en tres partes. A una primera parte se le denominó fase de caracterización, la cual fue desarrollada en el año 2013 por parte del Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Asuntos Indígenas, en que se realizó la identificación de 497 sitios sagrados, incluyendo los 54 que reconoce la Resolución 837 de 1995, de los cuales 52 fueron identificados por el pueblo Arahuaco, 71 por el pueblo Wiwa, 22 por el pueblo Kankuamo y 344 por el pueblo Kogui. A la segunda parte se le denominó fase de unificación en la que el ICANH, el IGAC y la DANCP del Ministerio del Interior se comprometieron a entregar los siguientes documentos: i) documento cultural desde la Ley de Origen de los cuatro pueblos de la SNSM denominado "documento madre"; ii) cartografía unificada de los sitios sagrados de la línea negra; y iii) una propuesta de instrumento jurídico que contengan los aspectos culturales, cartográficos y jurídicos para la redefinición de la línea negra. A la tercera parte, se le denominó fase de concertación que se inició en la segunda mitad del año 2016 y que de acuerdo con los informes revisados aún se encontraba en curso para el momento en que se recibió la última comunicación de la Presidencia de la República, en la que se destacó que aún no se tenía una versión final del documento, pues estaba a la espera de ser aprobado por los cuatro pueblos de la SNSM.

 

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Competencia

 

1.   La Sala Plena es competente para analizar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución, 31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 y 61 del Acuerdo 02 de 2015.

 

Planteamiento de los problemas jurídicos y esquema decisional

 

2.   La historia procesal destaca que a partir de febrero de 2016 las comunidades indígenas de la SNSM suspendieron todo proceso consultivo que se ejecutaba en torno a POA en la línea negra y se negaron a concurrir al que fueran convocadas. Lo anterior estuvo motivado en dos situaciones: de un lado, el conocimiento que tenían, con base en una presentación que les hizo el Ministerio del Interior en julio de 2014, sobre la realización de un sinnúmero de actividades mineras; y, del otro, en la conclusión a la que llegaron luego de la lectura conjunta de la sentencia T-849 de 2014, de la que derivaron que debía consultarse con ellos todo POA que se pretendiera llevar a cabo en esa zona.

 

3.   Tal situación llevó a los gobernadores de los cuatro pueblos de la SNSM a presentar las acciones de tutela que conoce la Corte en sede de revisión, luego de que en las instancias de tutela se declarara la improcedencia en el expediente T-6.844.960 y se negara la protección de derechos en el expediente T-6.832.445. En la primera de ellas, que soportó diferentes nulidades a efectos de que se integrara en debida forma el contradictorio, los accionantes pusieron de presente la existencia de 263 solicitudes y 132 titulaciones mineras que no se les consultó y, en la segunda, de un título hidrocarburífero sobre el que tampoco se les consultó, dado que el Ministerio del Interior certificó la no presencia de comunidades ni sitios de pagamento.

 

4.   En el trámite de las acciones ante esta corporación se conoció que el Protocolo de Consulta Previa, en construcción desde 2015, se halla en la tercera fase sin cronograma de terminación concertado. Además, se expidió el Decreto 1500 de 2018 que, producto de las órdenes dadas en el seguimiento a un fallo de tutela, redefinió la línea negra y creó mecanismos de protección para dicho territorio. Por último, en relación con expediente T-6.832.445 se tuvo conocimiento que se suspendieron los trabajos exploratorios, debido a la orden del Ministerio del Interior de adelantar la consulta previa. De manera que le corresponde a la Sala Plena examinar las acciones de tutela a la luz de estos últimos hechos, que tienen incidencia en la forma en la que deben ser resueltas.

 

5.   Así, lo primero que debe determinarse es si en los casos concretos ¿resultan procedente las acciones de tutela para solicitar la protección del derecho de participación efectiva y/o la consulta previa, que fueron presentadas por los gobernadores de resguardos indígenas ubicados presuntamente en la denominada “línea negra” de la Sierra Nevada de Santa Marta?

 

6.   En caso de que ello sea así, este tribunal resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera el Estado el derecho a la participación efectiva de las comunidades étnicas ubicadas supuestamente en la “línea negra” al no garantizar su derecho a la consulta previa y/o participación respecto de proyectos, obras o actividades (POA) desarrolladas en dicho espacio, dado el escenario de proliferación de proyectos exploratorios y extractivos (i) que termina por obstaculizar su real participación cuando son convocados, lo que los llevó a decidir abstenerse de continuar asistiendo, además de que (ii) en algunos casos el otorgamiento de licencias se fundamentó en certificados de no existencia de los pueblos indígenas en el área de ejecución del proyecto?

 

7.   Para resolver los interrogantes enunciados la Sala Plena, en primer lugar, se referirá al derecho a la participación que tienen las comunidades étnicas en relación con los POA que se desarrollen en su territorio, que involucra el carácter activo y efectivo, y el diálogo intercultural, las certificaciones de afectación directa que expide la DANCP del Ministerio del Interior y los tipos de participación dependiendo de la intensidad de la afectación. En segundo lugar, se presentarán las decisiones proferidas por este tribunal en que se han analizado los derechos de los pueblos indígenas de la SNSM  con ocasión de los POA ejecutados en la línea negra y se expondrá una precisión sobre el concepto de línea negra. En tercer lugar, se analizarán los casos concretos y, en el marco de dicho análisis, se propondrán algunos criterios de carácter sustantivo y adjetivo, que permitirán establecer de manera más concreta el nivel de participación dependiendo del grado de afectación a los grupos étnicamente diferenciados, como consecuencia de las medidas legislativas o administrativas adoptadas o desarrolladas; y, por último, se expondrán las razones con base en las cuales la Sala Plena decide proteger el derecho a la participación de los accionantes en el expediente bajo radicado T-6.844.960 y declarar la carencia actual de objeto en el caso con radicado T-6.832.445.

 

EL DERECHO A LA PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAMENTE DIFERENCIADAS, DIÁLOGO INTERCULTURAL, DEBIDA CERTIFICACIÓN DE LA AFECTACIÓN QUE OCASIONA UN POA Y TIPOS DE PARTICIPACIÓN

 

8.   En este acápite, la Sala Plena presentará consideraciones sobre el derecho a la participación con base en la siguiente estructura: (i) fundamentos constitucionales; (ii) carácter activo y participativo diálogo intercultural; (iii) debida certificación de la afectación que ocasiona un POA; y iv) tipos de participación dependiendo del nivel de afectación.

 

Fundamentos constitucionales

 

9.   Las comunidades étnicas tienen derecho a la participación[136] . Esta garantía tiene fundamento “en el carácter democrático y pluralista del Estado colombiano (art. 1º CP), en el reconocimiento de todas las personas a participar en las decisiones que las afectan (art. 2 CP), así como el deber de las autoridades de proteger y respetar la diversidad étnica y cultural de la Nación (arts. 7 y 70 CP).”[137] De igual manera, los pueblos indígenas tienen “el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, en los términos expresados en el artículo 40 superior.

 

10.        Además, la Constitución de 1991, de manera clara y expresa, indica que las comunidades étnicamente diferenciadas tienen derecho a participar en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos en “territorios indígenas”. Al respecto, el parágrafo del artículo 330 establece que:

 

“[l]a explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades.”

 

11.        El derecho a la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas también tiene sustento en el Convenio 169 de la OIT[138]. Al respecto, el artículo 2º establece el deber de los estados de “desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respecto de su integridad”. De manera más concreta, el artículo 6º dispone:

 

“Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a. consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b. establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan:

c. establecer los medios para el pleno desarrollo de instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

(…)” (Subrayado fuera del texto)

 

12.        El Convenio 169 de la OIT menciona varios aspectos en los que se debe garantizar la participación de las comunidades indígenas y, entre estos, establece la participación respecto de los recursos naturales existentes en sus tierras. Así, el artículo 15 determina que:

 

“1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerlos especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.”

 

13.        Las normas transcritas evidencian el deber que tiene el Estado de garantizar el derecho que tienen los pueblos étnicamente diferenciados de participar, para lo cual le corresponde: (i) establecer los medios de participación, (ii) garantizar que el ejercicio de ese derecho se dé “libremente”; (iii) consultar las medidas que sean susceptibles de afectarlos directamente; (iv) procurar la participación por lo menos en condiciones de igualdad respecto de otros sectores de la población; y, (v) en relación con la prospección o explotación de recursos, el estado debe establecer si estos pueden perjudicarlos y, de ser así, “en qué medida”[139].

 

14.        . El Convenio 169 de la OIT refiere que la participación puede ser gradual y, por consiguiente, los estados deben adoptar los mecanismos para hacerla efectiva. En los artículos del Convenio 169 es posible identificar que se refiere a tres tipos de participación:  (i) consentimiento libre, previo e informado (artículo 19)[140], a la consulta previa (artículo 6º, literal a)[141]; y, (iii) a la participación en igualdad de condiciones con los otros sectores de la población (Artículo 6, literal b)[142]. Como se expondrá más adelante, los medios de participación mencionados fueron acogidos por la jurisprudencia de esta Corte.

 

Participación activa y efectiva, y diálogo intercultural

 

15.        El derecho a la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas garantiza que puedan “expresar sus valores e intereses culturales en procura de que estos sean tenidos en cuenta. Lo dicho viabiliza la legitimidad de las medidas a desarrollar; permite corregir y compensar factores de discriminación; y facilita la implementación de herramientas con la fuerza jurídica suficiente para que los pueblos indígenas asuman el control de su modelo de desarrollo económico, sus instituciones y sus formas de vida, dentro del marco constitucional y legal”.[143] En ese sentido, es razonable afirmar que del goce efectivo del derecho a la participación depende la autodeterminación de estos pueblos, la preservación de su cosmovisión y la protección de la diversidad étnica y cultural[144].

 

16.        Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el derecho a la participación no se agota en que las comunidades étnicamente diferenciadas sean convocadas a reuniones o asambleas y hagan presencia en estas. Además de ello, se debe garantizar que la expresión de sus valores e intereses sean tenidos en cuenta, tal y como lo resaltó la sentencia T-063 de 2019[145]. De igual manera, es necesario que la participación de las comunidades refleje una incidencia en las decisiones adoptadas que sea coherente con sus intereses y derechos[146]; y, que se presten “tareas de apoyo, asesoría, seguimiento, evaluación y control sin el cumplimiento de las cuales el derecho a participar de modo libre, informado y activo en aquellos asuntos que puedan afectar el derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas al reconocimiento y debida protección de su diversidad étnica y cultura se hace imposible.”[147]

 

17.        De manera que, para que la participación de los pueblos étnicamente diferenciados sea activa y efectiva [148], en los términos que se derivan de la Constitución, se debe garantizar, por lo menos, que: (i) sean informadas de manera oportuna y completa sobre los POA que se desarrollan en sus territorios y que podrían llegar a afectarlos, indicándoles cómo la ejecución de los mismos podrían impactarlos; (ii) se propicien espacios de diálogo y concertación a los cuales sean convocados; (iii) tengan la posibilidad de pronunciarse de manera libre y sin interferencias sobre las ventajas y desventajas, presentar sus dudas e inquietudes; y (iv) tener incidencia respecto de las decisiones adoptadas. Este último elemento conlleva a la relevancia de que el derecho a la participación se dé en el marco de un diálogo intercultural, que si bien ha sido referido por la jurisprudencia constitucional como un elemento propio de la consulta previa, en esta ocasión la Sala Plena estima que su relevancia es extensible al referido derecho.

 

18.        Este tribunal indicó que el diálogo intercultural es una estrategia para que el Estado cumpla “su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo ha reconocido.”[149]

 

19.        Por ello, cuando se advierte que las decisiones estatales pueden impactar los derechos de los pueblos étnicamente diferenciados se debe procurar un diálogo intercultural[150], a través de la generación de espacios en los que se materialicen los principios de pluralismo (art. 1º superior), la diversidad étnica y cultural (arts. 7º y 70 superiores) y la igualdad (art. 13 superior). Por un lado, con ello se garantiza el ejercicio del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas (art. 330 de la Constitución) y, por otro lado, se establecen escenarios para la cooperación, coordinación y articulación en la consecución de los fines del Estado[151].

 

Debida certificación de la DANCP del Ministerio del Interior sobre la afectación que puede ocasionar un POA

 

20.        De acuerdo con el ordenamiento jurídico, Decreto 2353 de 2019[152], le compete a la DANCP del Ministerio del Interior certificar si un POA requiere consulta previa, para lo cual debe tener en cuenta si este puede ocasionar una afectación directa a las comunidades étnicamente diferenciadas. No obstante, de manera previa a la expedición de dicho decreto, la DANCP omitió usar el criterio “afectación directa” y, en cambio, aplicaba un criterio consistente en verificar la presencia o no de pueblos étnicamente diferenciados en el área de influencia del POA. Este asunto ha sido abordado en diversos fallos de esta corporación[153], que han llamado la atención de tal entidad por no atender adecuadamente la jurisprudencia constitucional. Así, por ejemplo, en las sentencias T-693 de 2011, T-849 de 2014 y T-436 de 2016 las salas de revisión han destacado los problemas prácticos derivados de las certificaciones expedidas por esa dependencia[154].

 

21.        En la sentencia T-693 de 2011 se estudió la procedencia de la consulta previa en la construcción del Oleoducto del Llano, trámite en el que se censuró que las autoridades dieran validez a la certificación y obviaran las demás pruebas que evidenciaban la presencia de la comunidad étnica que se encontraba en el territorio. Por su parte, en la sentencia T-849 de 2014 se declaró que el certificado del Ministerio del Interior, que había negado la presencia de comunidades indígenas, desconoció sus derechos fundamentales, pues lo que determina la procedencia de la consulta es la posible incidencia en sus derechos y no las coordenadas geográficas en que, por regla general, se basan estos certificados. Y en la sentencia T-436 de 2016 se descartó la certificación sobre presencia de comunidades con base en el hecho de que no se afectaba a la comunidad con el trazado de la segunda calzada de la vía Sincelejo-Toluviejo. En dicho pronunciamiento se indicó que la afectación no puede ser obviada con fundamento en argumentos formales, tales como resoluciones que niegan la existencia de comunidades en el área de influencia del proyecto y sin tener en consideración el concepto amplio de territorio.

 

22.        La sentencia SU-123 de 2018 fue enfática en señalar que la mejor forma de compatibilizar el derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos con la importancia de lograr seguridad jurídica y proteger la confianza legítima de los inversionistas, es la existencia de una demarcación adecuada de los territorios étnicos. No obstante, se indicó que la DANCP del Ministerio del Interior, por un lado, tiene debilidades en la parte administrativa y financiera, así como una precaria independencia técnica que le impide cumplir y realizar adecuadamente sus funciones.

 

23.        Además, se identificó como una segunda dificultad que dicha certificación tiene como objetivo establecer si se registra o no la presencia de una comunidad étnica en el área de interés del POA que pretende desarrollar una empresa. Ello, resulta insuficiente, dado que el criterio adecuado e indispensable para establecer la aplicación de un proceso consultivo es el de afectación directa[155]. La SU-123 de 2018 precisó que para eliminar esa inseguridad jurídica tal ente,

 

“debe interpretar su competencia conforme a los principios constitucionales relativos al derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos, por lo cual no debe limitarse a señalar la presencia o ausencia de dichos pueblos dentro del territorio correspondiente al área de afectación del proyecto, sino que debe incorporar dentro de los certificados que expida un estudio particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar el proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del área de influencia [el cual] debe seguir las reglas fijadas en relación con el concepto de afectación directa señaladas en la presente sentencia”.

 

24.        Como se manifestó en la SU-123 de 2018, para determinar la presencia y afectación de las comunidades étnicas, las autoridades competentes deben, cuando ello se estime necesario, recurrir a las entidades territoriales, a las CARs y a las instituciones académicas, culturales o investigativas, a efectos de obtener la información que permita establecer con la mayor seguridad jurídica si un pueblo étnico podría resultar afectado por un POA. Además, en dicho pronunciamiento, la Sala Plena señaló que tanto la Procuraduría General de la Nación como la Defensoría del Pueblo tienen responsabilidades en el procedimiento de expedición de certificados de presencia y afectación de comunidades étnicas. En consecuencia, indicó que “estarán habilitados para advertir y adelantar, con base en las medidas de control que les corresponde, las eventuales omisiones en el deber de identificación de la posible afectación directa de una determinada comunidad étnica.”

 

25.        Luego de la sentencia SU-123 de 2018, las salas de revisión de esta corporación han continuado advirtiendo falencias en el proceder del Ministerio del Interior al momento de establecer si en un determinado POA se debe llevar a cabo una consulta previa. Así, por ejemplo, en la T-281 de 2019 se afirmó: “[d]ejar de certificar la presencia de comunidades por no estar formalmente en el perímetro de la zona de influencia de un proyecto, fijada por el ejecutor del mismo, supone de entrada arrebatarles el derecho a la consulta previa”[156]. Y en el análisis del caso concreto se indicó que:

 

“el proceso de verificación de la existencia de afectaciones directas en relación con un determinado proyecto vial, debe involucrar en forma participativa a las comunidades presentes en las entidades territoriales sobre las que pasa o habrá de pasar la vía. Ello implica no solo la garantía de la participación efectiva de las comunidades, sino que puede hacer más efectivo el proceso de verificación, al someterlo a la depuración material de la información suministrada por el ejecutor de la obra.”[157] (Negrilla fuera de texto)

 

26.        En razón a lo anterior, la sentencia T-281 de 2019 ordenó al Ministerio del Interior rehacer el trámite administrativo que dio lugar a la expedición de la certificación sobre la inexistencia de grupos étnicos.

 

27.        En la sentencia T-444 de 2019[158] se reiteró la importancia de que el Ministerio del Interior tuviera en cuenta a las entidades territoriales al momento de determinar la afectación directa que puede provocar un POA. En concreto afirmó “que la coordinación entre lo nacional y lo local, puede generar criterios más acertados sobre la presencia étnica en relación con aquellos, como lo han sugerido las sentencias SU-123 de 2018 y T-281 de 2019.”[159] Luego, en la T-541 de 2019[160] se reiteró que:

 

“la certificación que expide el Ministerio del Interior sobre la presencia étnica en el área de influencia de un proyecto no constituye a la comunidad ni a sus derechos, ya que se limita a dar cuenta de ella y de su ubicación. Sin embargo, se insiste en que tratándose de la identidad y la autonomía de los grupos étnicos, la realidad prima sobre las formas, por lo que la identidad étnica existe independientemente de que conste en registros censales o de las constancias expedidas por las entidades estatales, pues se itera que tales documentos son guía para que las autoridades sobre la composición y la ubicación de ellos, y facilitar sus labores, pero no tienen “valor constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como culturalmente diversa”, por lo que “no [funcionan] para desvirtuar el auto reconocimiento identitario que haga una comunidad respecto de sí misma o de sus integrantes”.”

 

28.        En esta misma línea, la sentencia T-422 de 2020[161] expresó que el Ministerio del Interior está obligado a realizar la visita de verificación para otorgar la certificación de presencia de comunidades étnicas en el proyecto, pues el análisis cartográfico y topográfico necesita del estudio antropológico propio de la visita para poder proteger los derechos al debido proceso, el pluralismo y a la diversidad étnica. Lo anterior, en reiteración de la SU-123 de 2018.

 

29.        En cumplimiento de lo ordenado en la SU-123 de 2018[162], el Ministerio del Interior expidió el Decreto 2353 de 2019[163] en el que se indicó que la DANCP funciona con autonomía administrativa y financiera. Además, se definió su estructura y funciones. En esa normativa, el numeral 1º del artículo 16A indica como función de la Subdirección Técnica de Consulta Previa:

 

“Determinar la procedencia y oportunidad de la consulta previa para la adopción de medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades, de acuerdo con el criterio de afectación directa, y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieran.”

 

30.        Además, se advierte que la Directiva Presidencial Nº 8 del 9 de septiembre de 2020, “guía para la realización de consulta previa”, señala en el punto 3.2. que una vez recibida la solicitud por parte de una entidad promotora o ejecutara de un POA, se debe consultar a dependencias del Ministerio del Interior[164], al IGAC, a la Agencia Nacional de Tierras y al INAH, así como a las entidades que se considere pertinentes. Luego de ello, “en caso de que la información suministrada por la entidad promotora o el ejecutor del PAZ y consultada por la DANCP- Subdirección Técnica de Consulta Previa sea insuficiente para determinar la procedencia de la consulta previa, realizar una visita de verificación en territorio. La visita de verificación en territorio comprenderá una extensión superior al área identificada por la entidad promotora o el ejecutor del POA, que permita determinar posibles afectaciones directas.”

 

31.        Con base en lo anterior, la Sala Plena concluye lo siguiente. En primer lugar, desde el punto de vista normativo, actualmente se consagra “la afectación directa” como criterio para que el Ministerio del Interior determine los casos en los que se debe realizar una consulta previa. En segundo lugar, a pesar de lo anterior, la Directiva Presidencial Nº 8 del 9 de septiembre de 2020, “guía para la realización de consulta previa”, no contempla de manera expresa una consulta a las entidades territoriales que, como se indicó en la SU-123 de 2018, pueden tener mayor conocimiento sobre los pueblos indígenas con presencia en su territorio y, con ello, se evita que las decisiones al respecto sean tomadas únicamente con base en información de oficinas centrales con ubicación en Bogotá, que carecen de elementos de primera mano para conocer los territorios y sus dinámicas. Por ello, la Sala Plena insiste en que las certificaciones que emita la DANCP del Ministerio del Interior deben tener como propósito fundamental establecer la afectación directa que se genera con el POA. Además, reitera que debe valorar la conveniencia de recurrir a las entidades territoriales, a las CARs y a las instituciones académicas, culturales o investigativas, que les pueden brindar información relevante para establecer con la mayor seguridad jurídica si un pueblo étnico se encuentra o podría resultar afectado por un POA.

 

Tipos de participación, dependiendo del nivel de afectación a la comunidad étnicamente diferenciada. Territorio estricto y territorio amplio

 

32.        Al respecto, la sentencia SU-123 de 2018[165] indicó que existen tres (3) tipos de participación: (i) participación de la colectividad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos, (ii) consulta previa y (iii) consentimiento libre e informado[166]. La tipología mencionada es el “resultado de una comprensión de los derechos de las comunidades indígenas en clave del principio de proporcionalidad.”[167]. Y, en ese sentido, se explicó que dichos tipos permiten “un balance adecuado” de los derechos fundamentales de los grupos étnicos diversos “en materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos naturales y participación”

 

33.        Al respecto, es relevante precisar que el tipo de participación depende del grado de afectación que se advierta en cada caso particular y que el nivel de vinculatoriedad respecto del proceso consultivo o del consentimiento previo, libre e informado es diferente. Sobre el particular, la Sala Plena explicó que:

 

“en todos los casos, existe un cierto derecho de participación de los pueblos indígenas cualquiera que sea la afectación, como manifestación del derecho a la participación pero, conforme al principio de proporcionalidad, el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia constitucional han entendido que los tipos de participación son diversos.”

 

34.        En seguida, se exponen cada uno de los tipos de participación, con sus respectivas características. En primer lugar, se presentarán aquellos que implican un mayor grado de participación, que es proporcional al nivel de afectación identificado sobre las comunidades étnicamente diferenciadas.

 

35.        El consentimiento previo, libre e informado (CPLI) cuando se advierta una afectación directa intensa a las comunidades étnicamente diferenciadas. De acuerdo con la SU-123 de 2018, cuando una medida amenaza la subsistencia de una comunidad tradicional, en principio “la ejecución de la medida requiere el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades tradicionales y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de las comunidades tradicionales”. La jurisprudencia y el derecho internacional han identificado los siguientes casos: “(i) traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; (iii) medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que pone en riesgo su subsistencia.”[168]

 

36.        La vinculación de la decisión en los casos que se requiere CPLI implica que, en principio, el Estado solo puede implementar la medida administrativa o legislativa “si obtiene el consentimiento, previo, libre e informado de la comunidad indígena.” De manera que, “[l]a anuencia del pueblo étnico diverso es en principio vinculante, puesto que, sin éste, la implementación de la medida entraña una violación de los derechos de estos colectivos. En casos excepcionales, la medida podrá ser implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en todo caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia (física-cultural) de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las correspondientes reparaciones a los pueblos por esta determinación”.[169]

 

37.        La consulta previa cuando se evidencia afectación directa. Se debe llevar a cabo la consulta previa en aquellos casos en los cuales las medidas administrativas o legislativas sean “susceptible de afectación directa al pueblo étnico”[170], caso en el cual se debe adelantar el proceso consultivo “con el propósito genuino de llegar a un acuerdo”. Tal como lo señaló la SU-123 de 2018, la obligatoriedad de la consulta previa rige “todas las etapas de la materialización de los programas y planes, de manera que existe una obligación de mantener abierto los canales de diálogo durante todo el seguimiento del proyecto. Bajo tal entendido, la consulta sobre actividades que afectaron a los pueblos indígenas y que no fueron sometidos a consulta previa opera, incluso (i) después del inicio de la ejecución de la actividad, o (ii) pese a su implementación total.”[171] Para efectos de determinar la afectación directa, que difiere del área de influencia, se debe analizar el “impacto positivo[172] o negativo[173] que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”[174]. La sentencia SU-123 de 2018 explicó que la afectación directa puede darse en (i) el territorio de la comunidad tradicional o (ii) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como cultural del grupo. Teniendo en cuenta la relevancia de las consideraciones sobre el particular, en seguida se desarrollan esos escenarios.

 

38.        Consulta previa por afectación directa debido a intervenciones en el territorio. La sentencia SU-123 de 2018 señaló que “el territorio étnico” es un concepto vinculado a la afectación directa. Al respecto, reconoció que la dificultad de su aplicación se da porque la noción de territorio étnico va más allá de un espacio físico formalmente demarcado y se vincula a elementos culturales, ancestrales y espirituales[175]. Por ello, se debe tener en cuenta que i) el territorio de las comunidades se define con parámetros geográficos y culturales[176]; ii) los argumentos sobre la ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad son insuficientes para que el Estado o un privado se nieguen a consultar una medida con una comunidad[177]; iii) la propiedad colectiva se funda en la posesión ancestral, de manera que el reconocimiento estatal no es constitutivo[178]; y iv) la interferencia que padecen los grupos étnicos diferenciados en sus territorios comprende las zonas que se encuentran tituladas, habitadas y exploradas, y todas aquellas que han sido ocupadas ancestralmente y que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales.

 

39.        En vista de que el territorio étnico se vincula más a elementos culturales, ancestrales y espirituales que al espacio físico, la jurisprudencia constitucional ha reconocido dos conceptos de territorio: i) el geográfico, correspondiente al espacio instituido legalmente bajo la figura del resguardo[179] u otras figuras semejantes, como la de territorios colectivos de las comunidades afrodescendientes; y ii) el territorio amplio, que incluye las zonas que habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual que los lugares en donde tradicionalmente los mencionados sectores de la sociedad han desarrollado sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales[180]. Sobre este último expresó:

 

“[l]a Corte entiende que la noción de territorio amplio implica posibilidades de situaciones complejas e incluso territorios complejos. Por eso, para determinar el alcance de este territorio amplio y si procede la consulta previa por efecto de la posibilidad de afectación directa por una determinada medida, las autoridades deben tomar en consideración en el caso concreto los elementos económicos, culturales, ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo étnico a un determinado espacio como soporte material de su existencia y diversidad cultural.

 

Igualmente, conforme al principio de proporcionalidad, en este territorio amplio es posible que las autoridades competentes, para determinar si existe o no afectación directa por impacto en el territorio, tomen en consideración la intensidad y permanencia efectiva con la cual un pueblo étnico ha ocupado o no un determinado espacio específico, el grado de exclusividad con el cual ha ocupado esas porciones territoriales, al igual que sus particularidades culturales y económicas como pueblo nómada o sedentario, o en vía de extinción”[181].

 

40.        La corporación explicó que ello ocurre porque los derechos de los pueblos indígenas sobre su territorio amplio no tienen el mismo alcance que aquellos que poseen y ejercen en el territorio geográfico; de ahí que no toda medida que pueda tener algún impacto en el territorio amplio de un pueblo étnico implica automáticamente que exista una afectación directa que haga exigible la consulta previa. Por lo anterior, las autoridades en el caso concreto, tomando en cuenta factores como el grado de permanencia y ocupación exclusiva en un territorio, deben evaluar si la medida implica realmente una afectación directa[182].

 

41.        Bajo esa consideración, en la referida sentencia SU-123 de 2018 se insistió en que el análisis de los elementos de intensidad, permanencia o exclusividad deben guiarse por un enfoque étnicamente diferenciado en la valoración de la afectación directa, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT, según el cual los “gobiernos deberán velar por que (sic), siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas”.

 

42.        Consulta previa por afectación directa basada en perturbación del ambiente o la salud; o, en la estructura social, espiritual, cultural o económica de los pueblos indígenas o tribales. Por un lado, respecto a la afectación directa por “el ambiente o la salud”, la SU-123 de 2018 explicó que ocurre cuando se evidencia un impacto negativo ambiental como producto de la ejecución de algún proyecto, que causa un reparto inequitativo “frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales”. Y, en consecuencia, se advierte un desconocimiento de los artículos 13 y 79 superiores, “al lesionar los derechos a la salud, al goce del medio ambiente sano y a la igualdad.”[183] Ello, obliga a que se produzca una retribución y compensación como resultado de los daños originados en las actividades que se desarrollan en ejercicio del interés general[184].

 

43.         Aquellos casos en los que se advierta que una afectación directa por perturbación del ambiente, el derecho a la consulta previa debe ser analizado conforme a parámetros de justicia ambiental[185]. Ello por cuanto, como lo indicó la SU-123 de 2018:

 

“el derecho a la consulta previa puede ser entendido, entre otras cosas, como una garantía procedimental para lograr justicia ambiental para las minorías étnicas. La razón: la justicia ambiental permite referirse a la administración y al manejo de las acciones humanas que impactan en el ambiente, la distribución de los costos negativos que causan los actos productivos de las personas, y el acceso a los recursos naturales, como sucede en los casos de exploración y extracción de recursos bióticos no renovables, ya sea minería o hidrocarburos-.”

 

44.        Y, por otro lado, la consulta previa por afectación directa causada por perturbaciones en la estructura social, espiritual, cultural o económica de los pueblos indígenas o tribales fue motivo de pronunciamiento en las sentencias T-1045A de 2010 y SU-133 de 2017, en las que se concluyó el deber de llevar a cabo una consulta previa con las comunidades étnicas, debido a que, “la suscripción de una concesión minera o la autorización de una cesión de derechos de explotación constituía una afectación directa, al poner en riesgo la supervivencia cultural y económica de las colectividades, dado que éstas derivaban su sustento de la minería, actividad que quedaba en incertidumbre por los actos mencionados.”[186]

 

45.        Con respecto a la consulta previa, la Sala Plena estima pertinente reiterar que tiene una doble connotación, por un lado, es un derecho fundamental irrenunciable de las comunidades indígenas de participar en los asuntos que puedan afectarlos directamente, con fundamento en los artículos 1º, 7, 70 y 330 de la Constitución, en el Convenio 169 de la OIT[187] y en varios instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos[188], que se incorporan vía bloque de constitucionalidad. Por el otro, como se indicó, es uno de los mecanismos mediante los cuales se materializa el derecho a la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas. Con el fin de caracterizar con mayor detalle este derecho, en seguida se reiteran consideraciones expuestas en la SU-123 de 2018 sobre: (i) los deberes del Estado, de los pueblos étnicos y de los particulares; y, (ii) las etnorreparaciones.

 

46.        Deberes del Estado, de los pueblos étnicos y de los particulares. La Corte ha establecido que la buena fe es un el elemento transversal en todo el proceso de consulta previa, del cual se derivan “deberes” tanto para el Estado como para las comunidades consultadas y las empresas. En primer lugar, dicho principio se concreta, entre otros, en los deberes del Estado de adelantar la consulta, generar espacios de participación, pertinentes y adecuados, ser receptivo a las inquietudes y pretensiones de la comunidad, valorarlas y obrar en consecuencia.

 

47.        En segundo lugar, como deberes de la comunidad étnica se cuentan, entre otros, exigir de manera inmediata ante las instituciones competentes que se adelante el proceso consultivo correspondiente y asumir actitudes de armonización y concertación, frente a las propuestas institucionales. En este aspecto, la Sala Plena reitera, según se indicó en la SU-123 de 2018, que los procesos de consulta previa no se constituyen en un trámite adversarial y, por lo tanto, no implica un poder de veto de las comunidades sobre las medidas que puedan afectarlas directamente[189]. En caso de no existir acuerdo, siempre que se haya cumplido con el proceso de consulta,

 

 “el Estado tiene la posibilidad de establecer los términos de la medida, siempre y cuando su decisión: i) esté desprovista de arbitrariedad; ii) esté basada en criterios de ‘razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación; iii) tome en consideración hasta donde sea posible las posiciones expresadas por las partes, y en especial aquellas del pueblo étnico, durante la consulta; iv) respete los derechos sustantivos de los pueblos reconocidos en la Constitución y específicamente en el Convenio 169 OIT; y v)  prevea mecanismos ajustados para la atenuación de los efectos desfavorables que seguramente traiga consigo o pueda producir la medida a ser adoptada en la comunidad, sus miembros y su lugar de asentamiento”[190].

 

48.        Por último, en relación con la consulta previa, se ha reconocido que existen deberes de las empresas, tal como se señaló en la SU-123 de 2018. Al efecto, se trae a colación la Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, conocidos como los “Principios Ruggie”[191], que fueron avalados por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas[192] en el año 2011[193] y que confirman la máxima establecida del derecho internacional de que: i) los Estados tienen el deber de proteger los derechos humanos, por ejemplo, contra violaciones cometidas por las empresas comerciales y otras terceras partes, mediante medidas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia; pero que ii) las empresas deben respetar dichas prerrogativas, actuando con la debida diligencia para no vulnerarlas o contribuir a su vulneración; y que existe iii) la necesidad de que sean establecidas vías de recurso efectivas para reparar las violaciones cuando se producen[194]. El Principio 17 relativo a “la debida diligencia” señala que sobre los derechos humanos las empresas deben proceder con la debida diligencia en esta materia a fin de identificar, prevenir, mitigar y responder a las consecuencias negativas de sus actividades[195].

 

49.        Etnorreparaciones. Como lo expuso la SU-123 de 2018, ante casos en que se haya desconocido el goce efectivo del derecho a la consulta previa, debido a que se llevó a cabo un POA sin agotar el proceso consultivo con la comunidad indígena respecto de la cual se advierte una afectación directa, surge el deber de adoptar medidas tendientes a identificar los daños ocasionados, “las medidas de restauración y recomposición para mitigarlos y, en general, los remedios que se deben adoptar”[196]. Al respecto, se debe tener en cuenta que las reparaciones “deben ser establecidas e implementadas con un enfoque étnico diferencial (etnorreparaciones), que tome en cuenta, entre otros, la particular identidad cultural del pueblo específico, la dimensión colectiva de las violaciones ocurridas y de las medidas reparatorias, las necesidades particulares de esos pueblos y que les permita un control de su implementación”[197].

 

50.        En caso de que en el marco del proceso consultivo[198] se logre adoptar un acuerdo entre los pueblos indígenas, el Estado y el agente interesado en el PAO, se tiene la obligación de materializar lo pactado. Si por el contrario, no se logró un consenso, “el Estado puede tomar e implementar la medida, siempre y cuando su decisión: i) esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, ii) esté basada en criterios de ‘razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación; iii) tome en consideración hasta donde sea posible las posiciones expresadas por las partes, y en especial el pueblo étnico, durante la consulta; iv) respete los derechos sustantivos reconocidos en el Convenio 169 OIT; y v) prevea mecanismos para atenuar los efectos negativos de la medida.”[199]

 

51.        Participación de la colectividad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos ante escenarios de afectación leve. La sentencia SU-123 de 2018 precisó que “[l]a jurisprudencia de la Corte ha entendido que la afectación leve es un sinónimo de afectación indirecta”. En estos casos, se debe garantizar el derecho a la participación, mediante “la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese.[200]”

 

52.        En definitiva, en este acápite (párr. 32 a 51 supra), con base principalmente en la SU-123 de 2018, la Sala Plena reiteró que existen diferentes tipos de mecanismos tendientes a garantizar el derecho a la participación de los pueblos étnicos. Para determinar cuál es el que se debe adoptar, en cada caso concreto y atendiendo a las circunstancias particulares, debe determinarse el grado de afectación que se advierte respecto de la comunidad étnicamente diferenciada. Teniendo en cuenta lo anterior, (i) ante una afectación directa intensa se requiere el consentimiento previo, libre e informado; (ii) si se advierte una afectación directa debe llevarse a cabo un proceso de consulta previa; y, ante afectaciones leves la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas se debe dar en igualdad de condiciones al respeto de ciudadano.

 

53.        Además, en la reiteración presentada respecto a la consulta previa, como mecanismo de participación y derecho fundamental, la Sala Plena se refirió a la competencia que tiene el Ministerio del Interior de adelantar trámites consultivos si se advierte que un POA puede ocasionar una afectación directa a las comunidades étnicamente diferenciadas. Sobre el particular, la Sala Plena insiste, como se planteó en la SU-123 de 2018, en la relevancia de que dicha cartera tenga en cuenta la información de las entidades territoriales sobre los pueblos indígenas con presencia en su territorio, con el propósito de evitar que las decisiones al respecto sean tomadas únicamente con base en información de oficinas centrales con ubicación en Bogotá, que carecen de elementos de primera mano para conocer los territorios y sus dinámicas.

 

SENTENCIAS EN LAS QUE SE HAN ANALIZADO LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA SNSM CON OCASIÓN DE LOS POA EJECUTADOS EN SU TERRITORIO ÉTNICO. PRECISIÓN DEL CONCEPTO DE LÍNEA NEGRA

 

54.        La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a la participación y a la consulta previa de los pueblos indígenas habitantes en la línea negra en el marco de autorizaciones de ejecutar actividades o proyectos. Las sentencias proferidas coinciden en el reconocimiento de dicho espacio como un territorio ancestral, con valor espiritual y cultural, del que se predica una especial protección. En razón a ello, las salas de revisión han protegido el derecho a la participación y a la consulta previa, con diferentes particularidades en razón de los casos concretos. En seguida, (i) se exponen brevemente las sentencias T-547 de 2010, T-858 de 2013, T-849 de 2014 y T-005 de 2016; y, luego, (ii) se presentan consideraciones relativas a la delimitación normativa de la línea negra entendida como un territorio étnico.

 

55.        En la sentencia T-547 de 2010 se protegieron los derechos a la integridad económica y cultural, a la consulta previa y al debido proceso de los pueblos indígenas de la SNSM, vulnerados por la expedición de una licencia ambiental en el marco del del proyecto de construcción del Puerto Multipropósito de Puerto Brisa S.A. Esta decisión se fundamentó en que el proyecto iba a desarrollarse dentro de lo que las comunidades étnicas “consideran su territorio ancestral en [el] cual se realizan prácticas culturales”. No obstante, no fueron consultadas bajo el argumento de que la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior certificó que en el área no existía presencia de pueblos indígenas.

 

56.        Al revocar las decisiones de instancia, que negaron la protección invocada, la Sala de Revisión ordenó la suspensión de las obras que se adelantaban en ejecución de la resolución emitida y precisó que, ante la posibilidad de que la realización del proyecto hubiera afectado a las comunidades, el proceso de consulta previa debía llevarse, no ya sobre la licencia ambiental, sino en relación con los impactos, así como las medidas necesarias para prevenirlos, mitigarlos o evitarlos[201].

 

57.        En la sentencia T-858 de 2013 se declaró la improcedencia de la acción de tutela en la que se invocó la protección de los derechos a la igualdad, debido proceso y trabajo, por parte de un accionante que pretendió cuestionar las certificaciones del Ministerio del Interior sobre la presencia de comunidades indígenas en el área que solicitaba permisos para llevar a cabo extracción de minerales en la línea negra de la SNSM. La Sala de Revisión concluyó que al no existir un perjuicio irremediable ni encontrar acreditado el principio de subsidiariedad que irradia la acción de tutela[202].

 

58.        En esta decisión judicial se expusieron consideraciones relevantes sobre la protección especial de la línea negra, como territorio ancestral reconocido por el Estado en: (i) la Resolución 002 del 4 de enero de 1973 del Ministerio de Gobierno[203] y (ii) la Resolución 837 del 28 de agosto de 1995[204], emitida por el Ministerio del Interior. Además, citó la intervención que la comunidad Arahuaca presentó en el marco del proceso de revisión que dio lugar a la sentencia T-634 de 1999, en la cual dicho pueblo indígena resaltó la importancia espiritual y cultural que tiene la línea negra. En razón a ello, afirmó que:

 

“es una obligación del Estado colombiano y un derecho fundamental de las comunidades étnicas, el ser consultadas cuando proyectos de explotación minera, puedan afectar las áreas sagradas de especial importancia ritual y cultural para la Comunidad, incluso si se trata de zonas que extralimiten los resguardos titularizados, pues de las actividades que realizan los indígenas en estas zonas, se deriva una especial protección en la medida en que son consideradas parte de su ‘territorio ancestral’.”[205]

 

59.        La sentencia T-849 de 2014 protegió los derechos fundamentales a la autodeterminación, la subsistencia, la diversidad étnica y la consulta previa de las comunidades étnicas que habitan en el territorio sagrado de la SNSM. Se concluyó que estos fueron vulnerados debido a que Corpocesar otorgó una licencia ambiental global a Agregados del Cesar EU para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, sin haberse practicado la consulta previa, en vista de que la DANCP del Ministerio del Interior informó que en el área en la cual se estaba desarrollando el proyecto no había presencia de comunidades.

 

60.        En tal determinación, este tribunal expresó que la SNSM, como parte integral del patrimonio cultural e inmaterial de la humanidad, debe ser protegida y preservada, además de propender por su desarrollo autónomo a partir de diferentes acciones[206]. En este contexto, el fallo desarrolló el concepto del espacio georreferencial denominado línea negra, como manifestación de un territorio sagrado. Para ello, se refirió al marco normativo que lo reconoce[207] y citó la intervención de la comunidad Arahuaca en la sentencia T-634 de 1999[208], en la que se afirmó “la importancia que tiene para las comunidades de la Sierra Nevada, el territorio ancestral comprendido por la Línea Negra, lugar de desarrollo espiritual, cultural y ritual para estos Pueblos.” Con base en las fuentes mencionadas, la Sala de Revisión concluyó que:

 

“la ‘Línea Negra’ es una zona de especial protección, debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, por esa razón, esas comunidades deben ser consultadas cuando un proyecto puede afectar el ejercicio de sus derechos, no hacerlo constituiría un incumplimiento del Estado colombiano de sus obligaciones y una vulneración de los derechos de la comunidad.”

 

61.        En consecuencia, la sentencia T-849 de 2014 dejó sin valor la resolución por medio de la cual Corpocesar otorgó a Agregados del Cesar EU una licencia ambiental global para la explotación de un yacimiento de materiales de construcción, y expresó que ello “no implicaba la prohibición de desarrollar las actividades relacionadas en el referido contrato de concesión”, sino el condicionamiento de efectuar el proceso de consulta previa para realizar las mismas.

 

62.        La sentencia T-005 de 2016 concedió la protección de los derechos a la integridad cultural, autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas, al territorio y a la participación mediante procesos consultivos de la etnia Arhuaca de la SNSM[209]. En dicha decisión, se evidenció “la afectación directa a la comunidad indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder libremente al territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que garantizan su existencia como grupo diferenciado”. De ahí que el Ministerio de Defensa y el Ejército debieron haberles consultado la realización de la construcción de las edificaciones, así como la instalación de antenas, torres y demás elementos de comunicación. En esta providencia judicial, se expusieron consideraciones en relación con la línea negra y se concluyó que:

 

“[e]sta Corte, de manera reiterada, ha protegido el territorio ancestral de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta delimitado por la línea negra, en razón a que la estrecha relación que tienen con la tierra, entre otras cosas, es la que permite la continuidad de su cultura, tradiciones y costumbres, es decir que, garantiza su pervivencia como grupo étnico y, por tanto, deben ser consultados sobre las intervenciones que los afecten.”.

 

63.        No obstante, se indicó que teniendo en cuenta que dichas edificaciones y estructuras se habían instalado progresivamente desde 1965 hasta el 2014, y que la demolición y retiro de estas podrían poner en riesgo la seguridad nacional debido a la ubicación estratégica del cerro, no había lugar a ordenar la suspensión de actividades. Lo anterior, teniendo en cuenta el impacto y eventual daño que podría causarse, el que no solo se extendería a los habitantes del área de influencia sino a la población del país. Por ello, ante las circunstancias específicas del caso, se consideró necesario proteger y asegurar el interés general y se optó por (i) ordenar la realización de un proceso consultivo para determinar el impacto cultural causado y, con base en ello, (ii) establecer medidas de compensación, “que deberán incluir un diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se lleve a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos, estaciones y subestaciones eléctricas, las antenas y torres de comunicaciones.”

 

64.        Según lo expuesto, es posible concluir que las salas de revisión tuvieron en cuenta que la línea negra constituye un territorio con valor espiritual y cultural para las comunidades indígenas que la habitan. En consecuencia, en cada uno de los casos analizados se adoptaron las decisiones correspondientes que atendieron a las circunstancias particulares o específicas. En seguida, se sintetizan las subreglas de dichos pronunciamientos:

 

        i.            Se vulnera el derecho a la consulta previa si se omite llevar a cabo el proceso consultivo con las comunidades indígenas en la línea negra, bajo el argumento de que el Ministerio del Interior certificó que no había presencia de pueblos indígenas en el área de ejecución del POA, desconociendo que el criterio determinante para llevar a cabo una consulta previa es si se advierte afectación directa de los pueblos étnicamente diferenciados (sentencias T-547 de 2010 y T-849 de 2014).

     ii.            La acción de tutela es improcedente para desvirtuar la legalidad de actos administrativos del Ministerio del Interior que certifican la presencia de comunidades indígenas y que, en consecuencia, se imponen a los particulares que pretenden explotar recursos en territorios étnicos el deber de adelantar, bajo los lineamientos del Ministerio del Interior, el proceso consultivo correspondiente. En estos casos, la improcedencia se debe a que no se satisface el requisito de subsidiariedad ni se advierte la existencia de un perjuicio irremediable (sentencia T-858 de 2013).

   iii.            La construcción de edificaciones y estructuras que impide el acceso libre al territorio ancestral de la línea negra, en concreto a un lugar de pagamento de especial relevancia para la comunidad Arhuaca, desconoce el derecho a la consulta previa; no obstante, dado que dichas construcciones procuraban la seguridad nacional y, en ese sentido, protegían el interés general, se dieron órdenes tendientes a ponderar esas circunstancias particulares (sentencia T-005 de 2016).

 

65.        Ahora bien, la Sala Plena estima pertinente referirse a la orden cuarta de la sentencia T-849 de 2014, que advirtió al Ministerio del Interior y a las personas interesadas en “solicitar licencias para la explotación del ambiente al interior del territorio denominado la línea negra, que deberán agotar el procedimiento de la consulta previa…” Al respecto, se debe tener en cuenta que en las consideraciones de dicha sentencia no se tuvo en cuenta que la afectación directa es el criterio que activa la garantía de la consulta previa[210], como lo ha indicado esta corporación en su jurisprudencia, incluso en el momento en que se profirió. Por lo anterior, la Sala Plena reitera que la consulta previa, como un mecanismo que garantiza el derecho de participación, se debe llevar a cabo en aquellos casos en los cuales se advierta una afectación directa, lo que se determina en cada caso particular, como lo expuso la SU-123 de 2018 y se consagra en el artículo 6º de la Ley 21 de 1991, ratificatoria del Convenio 169 de la OIT, que obliga al Gobierno a “consultar con los pueblos interesados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

 

66.        En conclusión, (i) se debe garantizar la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas de la SNSM; (ii) , se debe analizar en cada caso particular el nivel de afectación que puede ocasionar un POA  para definir cuál es el mecanismo mediante el que se materializa dicho derecho; y (iii) la omisión de un proceso consultivo no debe estar sustentada en un certificado del Ministerio del Interior en el que se indique la no presencia de pueblos indígenas cuando ha debido agotarse una consulta previa, dado que ello desconoce que el criterio determinante es “la afectación directa”, tal y como se indicó previamente. Tal conclusión igualmente tiene sustento en la misma reglamentación de la línea negra, pues en la demarcación realizada en la Resolución 837 de 1995 del Ministerio del Interior[211], que modificó la Resolución 002 de 1973 del Ministerio de Gobierno[212], y en el artículo 6º del Decreto 1500 de 2018 se expresa que:

 

“Efectos jurídicos de la delimitación de la Línea Negra. La línea negra establece el marco del ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución, la ley y la jurisprudencia a los cuatro pueblos indígenas de la SNSM, en relación con el territorio, el medio ambiente y su participación tanto en las decisiones que puedan afectarlos, como su participación en el uso, administración y conservación de los recursos naturales”.

 

Reconocimiento normativo de la línea negra como un territorio ancestral

 

67.        La línea negra ha sido definida legalmente en tres oportunidades. En un primer momento, a través de la Resolución 002 de 1973 en la que se demarcaron los lugares de vital importancia para que las comunidades realizaran sus pagamentos y ritos ceremoniales; luego, a través de la Resolución 837 de 1995, producto de un largo proceso de concertación en el que los Mamos como autoridades representativas, de conformidad con sus usos y costumbres, determinaron los sitios sagrados periféricos, indicando que las comunidades habían delimitado su territorio mediante una serie de líneas virtuales radiales que unían accidentes geográficos o hitos; y, finalmente, su redefinición se dio en el Decreto 1500 de 2018[213], resultado de las órdenes dispuestas por esta corporación[214] en el seguimiento a la sentencia T-547 de 2010.

 

68.        En efecto, las tres normas se detienen en los hitos que conforman la línea negra, que se unen entre sí partiendo del Pico Bolívar hacia otros de la SNSM. Así, la Resolución 002 de 1973 establece que la línea negra está “delimitada por accidentes geográficos”[215]. Por su parte, la Resolución 837 de 1995 describe la línea negra como “una serie de líneas virtuales radiales denominadas ‘negras’ o ‘de origen’ que unen accidentes geográficos o hitos, considerados por ellos como sagrados, con el cerro Gonawindúa -PicoBolívar-”[216], por lo que en tales condiciones la línea negra une “los hitos periféricos del sistema de sitios sagrados de los indígenas”[217], de lo cual se derivó una “concepción radial” que llevó a una enumeración de 54 “hitos periféricos” en esa normativa. Y, por último, luego de un proceso de diálogo y construcción conjunta con las comunidades, el Decreto 1500 de 2018 amplió el inventario a 348 hitos[218] que, de acuerdo con la concepción de los cuatro pueblos expuesta en la norma, nace de “la necesidad de precisar la identificación y expresión de los códigos ancestrales del territorio de la línea negra (….) detallando los espacios sagrados que la integran, sustentando su tejido de interconexiones de tierra, litoral y mar”[219].

 

69.        Con base en la normatividad citada previamente, la Sala Plena debe precisar que la línea negra no debe ser entendida como un polígono, sino que debe comprenderse desde una concepción radial, que corresponde a la cosmovisión indígena[220]; con base en la cual, ese territorio ancestral tiene una “delimitación espiritual, dinámica y holística”, tal como se expresó en las consideraciones de la Resolución 837 del 28 de agosto de 1995[221], en donde se expresó:

 

“[q]ue los pueblos indígenas de [la] Sierra Nevada de Santa Marta, han delimitado de manera ancestral su territorio mediante una serie de líneas virtuales radiales denominadas ‘negras’ o de ‘origen’ que unen accidentes geográficos o hitos, considerados por ellos como sagrados, con el cerro Gonawindú -Pico Bolívar-, de tal manera que sus pagamentos en estos hitos garantizan el flujo de fuerzas espirituales entre ellos y el centro de la Sierra, trabajo espiritual que a su vez garantiza el equilibrio de la Sierra Nevada y del mundo en general.”

 

70.        En ese mismo sentido, se consagró en el literal c) del artículo 3º Decreto 1500, que estableció que la línea negra está integrada por “espacios o sitios sagrados [como] zonas interconectadas en las que se encuentran los códigos ancestrales de la Ley de Origen de los cuatro pueblos indígenas de la SNSM”. De allí, entonces, que la línea negra se defina en el literal b) del artículo 4º, como “hilo o conexión y se refiere a las conexiones espirituales o energéticas que unen los espacios sagrados de tierra, litorales y aguas continentales y marinas del territorio y todo aspecto de la naturaleza y las personas”.

 

71.        En esa medida, la comprensión jurídica de la línea negra la constituye no un polígono sino una serie de hitos periféricos demarcados simbólica y radialmente que se interconectan, como se desprende de su consagración normativa a partir del año de 1973. Además de la demarcación de los 348 hitos reconocidos en el artículo 11 del Decreto 1500 de 2018[222], dicho cuerpo normativo consagró distintas medidas con el fin de hacer valer la participación y los derechos de los pueblos indígenas de la SNSM sobre cualquier POA “que pueda afectar” su territorio y, con ello, sus derechos fundamentales.

 

72.        Así, el Decreto 1500 regula lo relacionado con el acceso a los espacios sagrados[223] y la salvaguarda, protección y conservación del territorio[224]. Además, en el artículo 10 dispone la creación de una Mesa de Seguimiento y Coordinación[225], que se debe encargar de “velar, impulsar y hacer seguimiento al cumplimiento de los principios, mandatos y medidas” establecidas en el decreto, “proponer planes, programas, estrategias y acciones que se orienten a la protección de este territorio”, además de “fungir como instancia de entendimiento entre las autoridades que la conforman, en un marco de reconocimiento a la autonomía, el gobierno propio indígena y la identidad étnica y cultural”. El parágrafo del artículo 10 determina no solo que la Mesa podrá darse su propio reglamento y crear sub/mesas temáticas de trabajo técnico, sino que además su labor “se guiará, entre otros, por los principios de pluralismo, reconocimiento y respeto de los conocimientos y prácticas ancestrales de los pueblos indígenas, y la progresividad en la protección y el goce efectivo de sus derechos”.

 

73.        De lo expuesto se advierte que el Decreto 1500 de 2018 reconoce la línea negra como territorio ancestral, con ámbito tradicional y de valor espiritual, cultural y ambiental. En consecuencia, su delimitación implica el marco del ejercicio de los derechos reconocidos a los cuatro pueblos en relación con su territorio ancestral y el medio ambiente, así como su derecho a participar, tanto en las decisiones que puedan afectarlos, como en el uso, administración y conservación de los recursos naturales. Ahora bien, se aclara que dicha participación no descarta ni excluye el deber de garantizar dicho derecho con base en los criterios fijados en la SU-123 de 2018 y reiterados en la presente decisión en los considerandos 32 a 53.

 

74.        Lo anterior además se sustenta en el hecho de que la noción de territorio étnico va más allá de un espacio físico formalmente demarcado y se vincula a elementos culturales, ancestrales y espirituales, por lo que se ha entendido como un concepto amplio de territorio. En consecuencia, como lo estableció la SU-123 de 2018:

 

“las autoridades deben tomar en consideración en el caso concreto los elementos económicos, culturales, ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo étnico a un determinado espacio. Es igualmente posible que las autoridades competentes, para establecer si existe o no afectación directa por impacto en el territorio, tomen en consideración la intensidad, la permanencia efectiva y la exclusividad con la cual un pueblo étnico ha ocupado o no un determinado espacio específico, al igual que sus particularidades culturales y económicas como pueblo nómada o sedentario o en vía de extinción. Para el efecto, será determinante verificar la intensidad, permanencia efectiva o grado de exclusividad de las prácticas culturales, ancestrales, espirituales o económicas de la comunidad en el territorio amplio, lo cual realizaran las autoridades públicas, en diálogo con las autoridades indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT”[226]

 

75.        A partir de lo anterior puede sostenerse que la línea negra de la SNSM puede entenderse como un territorio étnico amplio/complejo, respecto del cual el Decreto 1500 de 2018 reconoció expresamente que se encuentra debidamente demarcado por líneas virtuales que se unen entre sí. En todo caso, se insiste, que ello no significa que todo proyecto que allí se realice active automáticamente el mecanismo de consulta previa, ya que se hace necesario verificar la intensidad de la afectación que se produce caso a caso, con el propósito de determinar el tipo de participación que se debe garantizar a las comunidades indígenas.

 

76.        De esta forma, sobre tales proyectos deberá analizarse el nivel de incidencia que un POA que pretenda desarrollarse en la línea negra tenga sobre los pueblos de la Sierra, sus sitios sagrados, sus prácticas sociales y culturales, en los términos del artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT[227]. Con base en dicho análisis, se debe determinar el grado de intensidad de la afectación, con el fin de diferenciar entre medidas que no repercuten directamente en las comunidades de las que sí. De esa manera, en las circunstancias particulares de cada caso se fijará el tipo de participación correspondiente, bien sea (i) el consentimiento previo, libre e informado, (ii) la consulta previa o (iii) la participación en igualdad de condiciones al resto de los ciudadanos.

 

77.        En síntesis, la línea negra debe comprenderse como un territorio étnico en su sentido amplio que, como se precisa en esta decisión, está constituida no por un polígono sino por una serie de hitos periféricos demarcados simbólica y radialmente que se interconectan, como se desprende de su consagración normativa a partir del año de 1973. Ahora bien, en cuanto a la garantía del derecho a la participación de las comunidades étnicamente diferenciadas que la habitan, en aplicación de las subreglas jurisprudenciales fijadas en la SU-123 de 2018, en cada caso particular que se pretenda ejecutar un POA en la línea negra se debe (i) estudiar si este tiene la virtualidad de afectar a los pueblos indígenas; (ii) luego, establecer qué nivel de afectación se presenta (leve, directa o intensa); y, con base en ello, (iii) determinar qué tipo de participación debe posibilitarse a los pueblos indígenas. Al respecto, se insiste que el presupuesto esencial para la activación del deber de consulta previa es que una determinada medida (legislativa o administrativa) sea susceptible de afectar directamente a la comunidad.

 

Los casos concretos

 

Procedencia formal. Legitimación por activa y por pasiva

 

78.        La Sala Plena encuentra acreditado en los dos expedientes el requisito de legitimación por activa. Al respecto, se reitera que las comunidades indígenas son sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales[228], entre ellos el derecho a la participación y a la consulta previa. En consecuencia, pueden formular acciones de tutela, cuando actúan mediante: i) las autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva comunidad, de manera directa o por medio de apoderado[229]; ii) los miembros de la comunidad[230]; iii) las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas[231]; y iv) la Defensoría del Pueblo[232]. 

 

79.        En los amparos sometidos a escrutinio de la Corte se cumple tal exigencia dado que fueron interpuestas por las autoridades de las respectivas comunidades. Por un lado, en el expediente T-6.844.960 la acción fue presentada por los señores José María Arroyo Izquierdo, Rogelio Mejía Izquierdo y Germán Hernández Izquierdo, actuando en su condición de gobernadores, en su orden, de los resguardos Arhuaco, Kogi-Malayo-Arhuaco y Businchama de la SNSM, quienes concurrieron al trámite “actuando en … calidad de autoridades indígenas del pueblo Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta …”[233]. Y, por otro lado, en el expediente T-6.832.445, Rogelio Mejía actúa “como gobernador del resguardo Arhuaco Kogui Malayo Arhuaco de la Sierra Nevada de Santa Marta, en jurisdicción de los municipios de San Juan del Cesar y Dibulla departamento de La Guajira, Santa Marta, Ciénaga y Aracataca del departamento del Magdalena…”[234]

 

80.        Además, se verifica la titularidad del derecho a la participación efectiva y/o consulta previa, cuya protección se invoca, que en criterio de los accionantes se vulnera debido a la proliferación de POA que se ejecutan o se planean en el territorio de la línea negra, lo que en su criterio les impide el goce de los derechos invocados. De este modo, la Sala Plena establece que las autoridades tradicionales están legitimadas para formular la acción de tutela en la pretensión de la protección y el restablecimiento de su derecho fundamental, que acuden al trámite judicial en representación de los cuatro pueblos de la SNSM.

 

81.        Ahora bien, en cuanto a la legitimación por pasiva, esta corporación ha expuesto que ella “hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, debe ser efectivamente la llamada a responder por la afectación del derecho fundamental”[235]. En tal medida, el artículo 5º del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que amenace o vulnere derechos fundamentales, incluso contra particulares en las precisas condiciones del artículo 86 in fine[236]. En los casos analizados, la Corte concluye que se cumple este presupuesto en la medida en que la acción se dirige principalmente contra la DANCP del Ministerio del Interior; la ANLA; las CARs de Cesar, Magdalena y La Guajira; la ANM y la ANH. En seguida se explican las razones de esta conclusión.

 

82.        El Ministerio del Interior-Dirección de Autoridad Nacional de Consulta Previa- está legitimado por pasiva, debido a que es la encargada de “[l]iderar, dirigir y coordinar el ejercicio del derecho a la consulta previa, mediante procedimientos adecuados, garantizando la participación de las comunidades a través de sus instituciones representativas, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural”, en los términos establecidos en el numeral 2º del artículo 16 del Decreto 2353 de 2019[237].

 

83.        La ANLA y las CARs son autoridades ambientales competentes para otorgar o negar una licencia ambiental, en los términos de lo dispuesto por el Decreto 1076 de 2015[238]. Por una parte, la ANLA es la autoridad “encargada de que los proyectos, obras o actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con la normativa ambiental, de tal manera que contribuyan al desarrollo sostenible ambiental del País.” (art. 1.1.2.2.1., Decreto 1076 de 2015). Y, por otra parte, las CARs cumplen funciones relativas al otorgamiento de concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales “requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente.” (num. 9º, art. 31, Ley 99 de 1993).

 

84.        La ANH “tiene como objetivo administrar integralmente las reservas y recursos hidrocarburíferos de propiedad de la Nación, promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos hidrocarburíferos y contribuir a la seguridad energética nacional.” (art. 1.2.1.1.1., Decreto 1073 de 2015[239]). Y la ANM tiene el objeto de “administrar integralmente los recursos minerales de propiedad del Estado, promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos mineros de conformidad con las normas pertinentes y en coordinación con las autoridades ambientales en los temas que lo requieran, lo mismo que hacer seguimiento de los títulos de propiedad privada del subsuelo cuando le sea delegada esta función por el Ministerio de Minas y Energía de conformidad con la ley.” (art. 1.2.1.1.3.1., Decreto 1073 de 2015). De manera que las dos instituciones mencionadas tienen competencias relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales, dado que los administran en los términos establecidos en el Decreto 1073 de 2015.

 

85.        Se debe precisar que no se analiza el requisito de legitimación por pasiva respecto de las empresas privadas y particulares. Ello por cuanto las empresas privadas y particulares fueron vinculados en calidad de terceros con interés en la decisión que profiera la Corte, más ello no los constituye necesariamente como parte accionada. Por consiguiente, no le corresponde a la Sala Plena analizar el cumplimiento del requisito de legitimación por pasiva respecto de éstas.

 

Inmediatez

 

86.        Esta corporación ha indicado que la acción de tutela debe ser presentada en un término razonable, toda vez que el remedio constitucional pierde su razón de ser como mecanismo excepcional y expedito de protección cuando el paso del tiempo desvirtúa su inminencia[240]. Con el fin de analizar el cumplimiento de este requisito, el juez de amparo en cada caso debe tener en cuenta sus particularidades fácticas y jurídicas[241]. Adicionalmente, la Corte ha manifestado que los siguientes factores justifican el transcurso de un lapso prolongado entre el momento de la vulneración del derecho y la fecha de interposición de la acción: i) que se demuestre que la afectación es permanente en la comprensión que si bien el hecho que la originó es muy antiguo, la situación desfavorable derivada del irrespeto a sus derechos continúa y es actual; y ii) que la especial situación del actor convierta en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de ejercer los medios ordinarios de defensa judiciales[242].

 

87.        En lo que concierne a los derechos de las comunidades étnicas este tribunal ha considerado que se cumple el principio de inmediatez cuando ante la omisión de la consulta previa, la amenaza o vulneración sobre una garantía de esa colectividad se mantiene en el tiempo[243] y el peticionario ha sido diligente para buscar la protección del derecho fundamental. Así mismo, se entiende que la conculcación permanece cuando se agrava con el paso del tiempo y tiene como propósito “frenar una presunta amenaza continua”[244].

 

88.        Al efecto, importa traer a colación el caso discutido en la sentencia T-436 de 2016 en el que los representantes de una comunidad indígena interpusieron acción de tutela dos años después de que ocurrieran los hechos que, según ellos, configuraron la vulneración de sus derechos. En la sentencia mencionada se indicó que:

 

“el paso del tiempo por largo que sea no elimina la razonabilidad de la presentación de una acción tutela en relación con los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas, por ejemplo, la consulta previa o la propiedad sobre sus territorios ancestrales. Esa conclusión se sustenta en que se comprende cumplido el principio de inmediatez cuando: i) la vulneración o amenaza de los derechos se mantiene o se agrava con el transcurso del tiempo, o recae sobre derechos imprescriptibles; y ii) las colectividades indígenas o tribales fueron diligentes para solicitar la protección de sus derechos, verbigracia formularon derechos de petición, acciones judiciales o manifestaron ante las autoridades que los proyectos o medidas los afectaba, al punto que es necesario consultar con ellos.”.

 

89.        En el mismo sentido, las sentencias T-005 de 2016[245], SU-123 de 2018[246] y T-444 de 2019[247] concluyeron el cumplimiento del requisito de inmediatez, al verificar que la presunta vulneración de derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas por la realización de POA en sus territorios se mantiene en el tiempo.

 

90.        Ahora bien, respecto a los casos analizados la Sala Plena considera que se satisface el requisito de inmediatez. Ello, aun cuando haya transcurrido un lapso prolongado de tiempo, pues como se expuso, la jurisprudencia constitucional ha validado excepcionalmente que cuando la amenaza o vulneración se mantenga en el tiempo es factible entender cumplido el requisito de inmediatez en aquellos casos en los cuales las comunidades étnicamente diferenciadas invocan el derecho a la participación o la consulta previa. De manera que, no se acogen los argumentos de las accionadas[248] que adujeron el tiempo transcurrido entre la emisión de los títulos y la presentación de la acción demostraba la falta de afectación de los derechos de la comunidad, tesis que resultó acogida por los jueces de tutela de instancia. En seguida, se exponen los argumentos que permiten a la Sala Plena llegar a la conclusión mencionada.

 

91.        En el expediente T-6.844.960, los accionantes presentaron la acción de tutela el 24 de junio de 2016, en la que hicieron referencia a solicitudes y títulos mineros que se tramitaron entre los años 1992 y 2015 (en el listado presentado se registraron entre 2001 y 2015), hallándose la mayoría de ellos en el rango de los años 2006 a 2010[249]. En primer lugar, la Sala Plena resalta que el hecho que se alega como vulnerador del derecho a la participación efectiva y/o consulta previa está asociado a la proliferación de los POA en la línea negra, más no a títulos específicos. De manera que, se comprende que no se haya llevado a cabo una actuación inmediata frente a cada uno de los casos por parte de los accionantes. Ello debido a que la vulneración alegada se debe a que la cantidad y la dispersión de los POA les impidió participar de forma activa y efectiva en los procesos consultivos a los que fueron convocados, pues esa situación los desbordó y les impidió ejercer debidamente los derechos cuya protección invocan. De manera que el hecho que se invoca como vulnerador de sus derechos permanece en el tiempo e incluso se ha agravado debido al incremento de los POA en la línea negra.

 

92.        En segundo lugar, advierte que era difícil para los accionantes anticipar todas las consecuencias que habrían de generarse por la proliferación de POA sobre un territorio complejo como la SNSM. Ello, al menos por tres razones: (i) las licencias autorizando POA se otorgaron una a una, hasta llegar a conformar un gran conjunto de autorizaciones; (ii) en el trámite que se surte para la autorización de un POA confluye la competencia de diferentes instituciones encargadas de otorgar licencias ambientales, como la ANLA y las CARs; además, de las competencias de la ANM y la ANH como autoridades que administran recursos mineros e hidrocarburíferos; y, como se conoció en el trámite surtido en sede de revisión, (iii) las licencias, permisos y demás se aprueban paulatinamente y a largo plazo[250], continuando los proyectos en las fases de exploración, explotación o montaje por períodos extensos, por lo que la amenaza o vulneración de derechos se mantiene.

 

93.         En tercer lugar, los accionantes expresaron en los escritos de tutela que en abril de 2015 tuvieron conocimiento del texto de la sentencia T-849 de 2014 y atendiendo el desbordado número de licencias ambientales concedidas en la línea negra que les había sido informado en julio de 2014 por el Ministerio del Interior, decidieron reclamar garantías de participación activa y efectiva y, por ello, narraron que el 10 de febrero de 2016 comunicaron a la DANCP del Ministerio del Interior su decisión de suspender su participación en los procesos consultivos e informaron que no continuarían asistiendo a aquellos que fueran convocados. Luego, en respuesta a ello, dicha institución los convocó a participar en 13 proyectos en curso, frente a lo que las comunidades indígenas de la SNSM emitieron un comunicado[251], en el que ratificaron su decisión de no participar en los procesos de consulta adelantados[252]. Finalmente, en junio de 2016 procedieron a entablar la acción de tutela que hoy examina la Corte.

 

94.        Así, independientemente de que las autorizaciones sobre algunos de los proyectos se hubieran otorgado años atrás, de acuerdo con lo narrado por las autoridades indígenas los perjuicios al ecosistema son actuales y se hicieron evidentes para ese momento; debido a que, la pluralidad de autorizaciones exploratorias y extractivas generaron dificultades en su cotidianidad, impidiendo, por ejemplo la movilización a lugares sagrados e incluso afectando la abundancia en los recursos naturales y en su ritmo de vida[253]. De manera que, la afectación alegada por los pueblos indígenas se mantiene en el tiempo y ha sido continua. Además, indican que se ha agravado debido a la proliferación de solicitudes para llevar a cabo un POA en la línea negra, al punto de impedirles participar debidamente a los procesos que eran convocados.

 

95.        En el expediente T-6.832.445 la parte accionante instauró la solicitud de amparo el 31 de enero de 2018 invocando la protección del derecho a la consulta previa, presuntamente vulnerado debido a la expedición un título minero proferido el 30 de septiembre de 2014. En este caso, el Gobernador indígena frente a las actividades que advirtió por la empresa Azabache en octubre de 2017, le solicitó información al Ministerio del Interior sobre la concesión de la licencia, enterándose por la respuesta emitida el 24 de noviembre de ese año de los aspectos más relevantes del proyecto que le llevó a incoar la acción de tutela en enero de 2018. De manera que si bien la licencia ambiental data del 2014 el accionante afirma que actuó una vez se dio cuenta de las actividades desplegadas por Azabache en su territorio. Por ello, aproximadamente dos meses después de que obtuvo la información oficial brindada por el Ministerio del Interior presentó la acción de tutela. Con base en lo anterior, la Sala Plena concluye el cumplimiento del requisito de inmediatez.

 

96.        En síntesis, la Sala Plena considera que se cumple el requisito de inmediatez por cuanto: i) los asuntos objeto de estudio están asociados al hecho de que la proliferación de POA autorizados o en trámite de autorización ha conllevado a una imposibilidad para participar efectivamente en decisiones sobre su territorio ancestral; ii) llevan inmersa una compleja discusión jurídica que se sucede en el tiempo y en la cual intervienen diferentes instituciones locales y nacionales del Estado; iii) la eventual afectación permanece en el tiempo debido a que en la actualidad se adelantan proyectos de exploración y extracción en la línea negra (viene incluso de tiempo atrás, por las distintas fases que involucra); y iv) los accionantes mostraron diligencia para solicitar la protección de sus derechos a través de solicitudes y reclamaciones que presentaron ante el Ministerio del Interior.

 

Subsidiariedad

 

97.        De acuerdo con el artículo 86 superior, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario, por lo que, es procedente cuando no existen otros medios de defensa judiciales, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando existiendo los mismos carecen de idoneidad o eficacia para garantizar los derechos vulnerados. A dicho enunciado se integra el artículo 6 º del Decreto Estatutario 2591 de 1991, el cual reitera la improcedencia de la acción cuando existan otros medios de defensa judiciales[254], los cuales “será[n] apreciad[os] en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Sin embargo, tal disposición estatutaria debe interpretarse en concordancia con los artículos 13 y 47, ejusdem, ya que existen personas y/o comunidades a las que por sus condiciones se les garantiza una especial protección por parte del Estado. Por ende, en relación con ellas no es posible hacer el examen de subsidiariedad con la misma rigurosidad que se aplica para los demás.

 

98.        Este tribunal ha considerado que el análisis del requisito de subsidiariedad de las acciones de tutela instauradas por pueblos étnicamente diferenciados debe tener en cuenta sus condiciones particulares. En ese sentido, ha tomado como elementos relevantes para el análisis, como lo resaltó hace poco[255], las siguientes circunstancias: i) la discriminación histórica que han sufrido[256]; ii) las cargas excesivas que soportan las comunidades para el acceso a la administración de justicia derivadas de su ubicación geográfica, las condiciones socioeconómicas que enfrentan y las dificultades en el acceso a la asesoría jurídica y representación judicial[257]; iii) la caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional[258]; y iv) la jurisprudencia constitucional como fuente principal de desarrollo de los derechos de tales colectividades[259].

 

99.        De esta manera, se ha considerado, de un lado, que la acción prevista en el artículo 86 de la Carta Política constituye, por regla general, el mecanismo idóneo y principal de protección de los derechos fundamentales de los que son titulares las comunidades indígenas cuando invocan la protección de su derecho a participar respecto de decisiones que tienen que ver con sus territorios o el derecho a la supervivencia[260] y, de otro, que el análisis de los requisitos de procedencia de las tutelas promovidas por los pueblos indígenas debe flexibilizarse[261]. Al respecto, se reitera lo expresado por la Sala Plena en la SU-123 de 2018:

 

“la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados por la actora, porque está de por medio la salvaguarda de garantías de orden superior como la diversidad étnica y cultural de la Nación, la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas y la consulta previa; derechos que no son susceptibles de protección en sede de lo contencioso administrativo, cuyas acciones tienen finalidades diferentes a la que se persigue a través del presente amparo.”[262]

 

100.   De manera que, la acción de tutela es el mecanismo de defensa judicial del derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa, como lo expresó la SU-123 de 2018 y lo han reiterado recientemente las salas de revisión, por ejemplo, en las sentencias T-063 de 2019, T-281 de 2019, T-444 de 2019, SU-111 de 2020[263] y T-154 de 2021, entre otras.

 

101.    Con base en las consideraciones anteriores se concluye que en los expedientes de la referencia se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, por las siguientes razones. En primer lugar, los accionantes son sujetos de especial protección constitucional respecto de los cuales se ha considerado que, en principio, la tutela es el principal mecanismo de protección de sus derechos fundamentales.

 

102.   En segundo lugar, se advierte de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela no están asociados a un acto administrativo en particular respecto del que se cuestione su legalidad, sino que se trata de una presunta vulneración de un derecho constitucional a la participación efectiva ante una proliferación de POA en la línea negra. De manera que el derecho invocado no es susceptible de protección en sede de lo contencioso administrativo, debido a que dichas acciones tienen finalidades diferentes a las perseguidas mediante la acción de tutela. De manera que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para invocar la protección del derecho a la participación y/o consulta previa, como fue invocado por los accionantes de los dos expedientes de la referencia

 

103.   Así, la Sala Plena concluye que se verifica el requisito de subsidiariedad, en tanto: i) los accionantes son sujetos de especial protección constitucional; y, ii) están en juego los derechos de los pueblos étnicos a participar respecto de decisiones que tienen que ver con territorio ancestral y a ser consultados, garantías que no son susceptibles de ser protegidas por otro mecanismo judicial.

 

104.   De modo que en el presente caso la acción de tutela presentada por los gobernadores de los pueblos de la SNSM es procedente de conformidad con el artículo 86 superior, por lo que se entrará al análisis de fondo.

 

Procedencia material

 

105.   Previo a abordar el estudio de cada uno de los casos sometidos a examen de la Corte y en virtud de la importancia que para la solución de estos tiene las reglas aplicables para determinar los tipos de participación dependiendo de los niveles de afectación que fueron expuestas en la SU-123 de 2018, la Sala Plena procederá a proponer criterios sustantivos y adjetivos para identificar el grado de afectación, en la medida en que al momento de analizar su configuración se presenta una tensión de principios y derechos que deben armonizarse, a saber, de un lado, de las comunidades a participar de las decisiones que las afecten y, del otro, del Estado en materia de desarrollo sostenible.

 

106.   Lo anterior, en vista de que por razón de los hechos del presente caso la Corte se encuentra ante una serie de circunstancias que llevan a la necesidad de establecer unos criterios más concretos que permitan identificar el grado de afectación que puede presentarse cuando se evalúa la manera en que una comunidad étnica puede resultar afectada con una medida legislativa o administrativa.

 

107.   Al efecto rememora este tribunal que los tres niveles de afectación diferenciados en la SU-123 se corresponden con tres niveles de participación, que pueden sintetizarse de la siguiente forma:

 

a)  Afectación directa intensa. Esta reclama como nivel de participación el consentimiento previo, libre e informado y se da en los siguientes tres casos excepcionales:

 

       i.            el traslado o reubicación del pueblo indígena y tribal de su lugar de asentamiento;

     ii.            el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; y

  iii.            las medidas que impliquen un alto impacto cultural, así como social y ambiental que pone en riesgo su subsistencia.

 

b) Afectación directa. Esta afectación implica el nivel de participación de consulta previa. Prima facie existe afectación directa a las minorías étnicas cuando:

 

       i.            se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales;

     ii.            existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica;

  iii.            se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento;

   iv.            con ocasión del POA se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio;

      v.            cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas y tribales;

   vi.            cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT;

 vii.            si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica;

viii.            por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido;

   ix.            el territorio de la comunidad tradicional; o

      x.            en el ambiente, la salud o la estructura social, económica y cultural del grupo[264].

 

c)   Afectación indirecta. Esta conlleva la simple participación, que se relaciona con la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese.

 

Criterios sustantivos y adjetivos para identificar el grado de afectación. Precisiones y desarrollo de la línea jurisprudencial

 

108.   Como lo expuso la SU-123 de 2018, los niveles de afectación y los tipos de participación son el resultado de una comprensión de los derechos de las comunidades indígenas en clave del principio de proporcionalidad. Ahora bien, en sentido estricto este se aplica “tanto a medidas que restringen los derechos fundamentales que son conformadas por reglas como a derechos fundamentales conformados por principios”; así como, “si el fin de la medida restrictiva es el de proteger otro derecho fundamental o si el fin de la misma es el de proteger el interés público”^[265].

 

109.   A la luz de tales consideraciones y bajo el entendido de que toda medida restrictiva de un derecho protegido a nivel constitucional debe cumplir el test de proporcionalidad en sentido estricto, el cual “examina el resultado de la medida y el efecto que ella tiene sobre el derecho fundamental” y “compara los efectos positivos de la realización del fin adecuado de la medida con los efectos negativos causados por la restricción al derecho fundamental”[266]; la Sala Plena advierte necesario realizar algunas precisiones y desarrollos jurisprudenciales en torno a la calificación de las afectaciones, con base en las que se determina el tipo de participación.

 

110.   Cuando un pueblo étnico que ocupa un territorio lo hace con intensidad, permanencia y exclusividad, como se sostuvo en el fundamento 8.8 de la SU-123, se hace necesario, como en esta ocasión, el establecimiento de unos criterios sustantivos y adjetivos que lleven a la definición de tales criterios, sin que en todo caso se entiendan agotados únicamente con dicha clasificación.

 

111.   Criterios sustantivos. Los siguientes criterios permitirán establecer el grado de “afectación directa”, prima facie, a menos que se presenten razones en contrario:

 

       i.            cuando la preservación de los usos y costumbres de la comunidad étnica se hace evidente y la medida examinada se relaciona directamente con ellos;

     ii.            cuando la medida impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades étnicas han desarrollado sus prácticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensión de exclusividad;

  iii.            cuando el relacionamiento de la comunidad étnica con la sociedad mayoritaria es históricamente reducido y la medida tiene una incidencia específica en las actividades de la comunidad;

   iv.            cuando la medida que se examina tiene un impacto persistente o continuo en la comunidad;

      v.            cuando la medida degrada el medio ambiente en general y los efectos adversos del cambio climático impacta el goce de derechos de la comunidad; y

   vi.            tratándose de la afectación directa que se presenta “i) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales”, “ii) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT” y “iii) si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica”[267]; debe entenderse que se refiere a medidas que se relacionan de manera inescindible con los derechos específicamente reconocidos en el Convenio 169 de la OIT y los establecidos como criterio auxiliar en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas[268], entre los que se encuentran, la vida, la integridad física y mental, la igualdad, la libre determinación, la nacionalidad.

 

112.   Criterios adjetivos. La corporación estima necesario la inclusión de unos criterios referidos a la forma de identificar el grado de afectación de una medida. Así, para efectos de establecer el grado de afectación se deben tener en cuenta las siguientes pautas:

 

       i.            la determinación del grado de afectación debe ser el resultado de una cuidadosa consideración y valoración de los diferentes factores en juego en cada caso, teniendo en cuenta lo establecido como criterios sustantivos;

     ii.            la perspectiva de las comunidades étnicas sobre la caracterización del grado de afectación resulta especialmente importante y, en consecuencia, debe presumirse cierta cuando aporten, en el marco de un diálogo intercultural, elementos y fundamentos mínimos que permitan identificar el sustento de dicha caracterización;

  iii.            en caso de que se aporten los elementos y fundamentos mínimos que sustenten la caracterización, corresponde a las autoridades responsables atenerse a dicha caracterización, a menos que se aporte evidencia objetiva, contrastable y significativa acerca de que el grado de afectación es diferente; y

   iv.            en caso de duda irresoluble acerca de la intensidad de la afectación deberá preferirse el mecanismo de participación más amplio. En consecuencia: i) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una “afectación directa intensa” o una “afectación directa” deberá resolverse exigiendo el consentimiento previo, libre e informado; y ii) si existe una duda irresoluble acerca de si la medida implica una “afectación directa” o “afectación indirecta”, deberá resolverse exigiendo la realización de la consulta previa.

 

113.   Tales criterios sustantivos y adjetivos deberán ser tenidos en cuenta al momento de determinar la intensidad, permanencia y exclusividad con los que un pueblo étnico ha ocupado un determinado territorio, que ha de entenderse, complementan los tres aspectos a que hizo referencia la sentencia de unificación de 2018 y que, en casos como el que conoce la Corte, se muestran necesarios a efectos de establecer el grado de afectación que se genera con las medidas legislativas o administrativas que se adopten sobre un determinado territorio.

 

114.   En todo caso, la resolución de estos aspectos debe estar precedida de una motivación razonable y suficiente que permita advertir que en un evento determinado procede uno de los tipos de participación, a partir de los distintos niveles de afectación que se susciten con la medida que se adopte, como producto de un diálogo intercultural en el que confluyan las distintas visiones de los interesados, en un marco de respeto por la autonomía y la diversidad étnica y cultural.

 

115.   Procede ahora la Corte a resolver los casos concretos.

 

Expediente T-6.844.960

 

116.   El número de solicitudes y títulos. Inicialmente debe precisarse que aunque los gobernadores indígenas entablaron la acción con la pretensión de que se suspendieran 263 solicitudes y 132 titulaciones mineras que se desarrollaban en la línea negra, en tanto les era imposible participar en los 395 procesos consultivos que ellas generaban, la información que se fue recopilando a través del trámite de tutela, permitió establecer que tal dato (que había sido entregado por el Ministerio del Interior en una presentación ante los gobernadores indígenas en julio de 2014) no se correspondía con el listado ofrecido en la acción de tutela y, que, del presentado gran parte tiene que ver con proyectos exploratorios y extractivos en los que se surte la consulta previa.

 

117.   En efecto, a pesar de la alusión a 395 proyectos (263 solicitudes y 132 títulos) que según los actores se desarrollaban en la línea negra, con la acción se presentó un listado de 156 proyectos, de los que se refirió el código del registro, la fecha del contrato en algunos y el material utilizado en el proyecto, tal como se advierte en el ANEXO I[269]. Otros datos, sin embargo, emergieron con ocasión del trámite. En este sentido, los ANEXOS II[270], IV[271] y V que se presentan en esta ponencia contienen el número de proyectos que en la línea negra se estaban desarrollando para junio de 2016 y febrero y septiembre de 2018, que, en principio, identifican proyectos en los que se está surtiendo la consulta previa, pero también otros de los que no se tiene información (como los del ANEXO III[272]), que a pesar de contar con número de acto administrativo no se tiene claridad sobre la autoridad que los expidió, la fase en que se hallan y si se siguen ejecutando, todo en atención a que no existen los archivos o por pertenecer a fechas anteriores al funcionamiento del Ministerio del Interior no se cuenta con ellos.

 

118.   La Sala Plena confrontó los datos que se registran en los cuadernos que conforman el expediente T-6.844.960 con los aportados por los accionantes el 24 de junio de 2016 cuando instauraron la acción, hallando que de los 156 títulos allí anotados solo existía la identificación de 53 títulos, compendiados de la siguiente forma: siete (7) tienen renuncia al título; siete (7) no guardan relación con el registro de catastro minero; trece (13) se encuentran en trámite de consulta; dos (2) se encuentran sin explotación; trece (13) siguieron el procedimiento para su obtención; cuatro (4) tienen certificado de no registro de comunidades; cuatro (4) se encuentran repetidos; dos (2) fueron archivados; y uno (1) corresponde al debatido en la sentencia T-849 de 2014.

 

119.   De los que fueron referidos por los actores, el Ministerio del Interior en las distintas intervenciones presentó los datos con los que contaba. Así, en la contestación de la acción de tutela presentada julio de 2016, incluyó un listado de 19 títulos pertenecientes a proyectos en curso que se hallaban en trámite de consulta, así: diecisiete (17) se encuentran en preconsulta; uno (1) se encuentra en coordinación y seguimiento; y uno (1) se encuentra en seguimiento. Se verificó que de los dieciséis (16) que estaban en preconsulta, cinco (5) aparecen en el listado presentado por los accionantes.

 

120.   Después, en febrero de 2018, luego de la nulidad decretada por la Corte, el Ministerio del Interior presentó un listado de 45 títulos de proyectos en curso con trámite de consulta, distribuidos así: doce (12) activos; veinticinco (25) sin información; cuatro (4) con renuncia; dos (2) sin explotación; y dos (2) protocolizados. Se corroboró que dentro de esos cuarenta y cinco (45) títulos hay veintiuno (21) sin información y con registro de presencia de comunidades, y cuatro (4) sin información y no presencia de comunidades; y que dentro de los cuarenta y cinco (45) títulos hay cuarenta y cuatro (44) en el listado de los accionantes.

 

121.   En septiembre de 2018, ante el requerimiento de la Corte, el Ministerio del Interior, al referirse a los proyectos que se desarrollan en la zona de la línea negra, presentó un listado de 68 proyectos, distribuidos de la siguiente forma: nueve (9) del sector ambiental, diez (10) del sector eléctrico, dos (2) de hidrocarburos, dieciséis (16) de infraestructura, cinco (5) de medida administrativa, diecinueve (19) de minería y siete (7) de orden judicial. En cuanto al estado de los proyectos se indicó: cuarenta y ocho (48) activos, uno (1) en cierre, diecisiete (17) en protocolización y dos (2) en seguimiento. En cuanto a la etapa de los proyectos se señaló: dieciocho (18) en preconsulta, dos (2) en cierre, veintiuno (21) en protocolización, tres (3) en apertura, siete (7) en coordinación y preparación, dos (2) en seguimiento, dos (2) en talleres de impacto y trece (13) por iniciar. Se verificó finalmente que de los sesenta y ocho (68) proyectos hay doce (12) que se encuentran en el listado del escrito inicial.

 

122.   La Corte igualmente indagó por aquellos 13 proyectos de los que en febrero de 2016 se les envió a los actores el cronograma para su participación, indicándose en cuanto a las categorías que: uno (1) corresponde a orden judicial (T-005/16), cinco (5) al sector ambiental, tres (3) al sector infraestructura, uno (1) al sector hidrocarburos y dos (2) al sector eléctrico. En cuanto a las condiciones actuales se señaló que: tres (3) se encuentran protocolizados, ocho (8) activos, uno (1) desistido, cuatro (4) en etapa de preconsulta, cuatro (4) en etapa de protocolización, uno (1) en etapa de apertura y dos (2) en etapa de talleres de impactos.

 

123.   El cruce de información le permitió a la Sala Plena precisar la cantidad de 53 títulos de los enlistados por los actores y ninguna solicitud, lo que no es óbice para la emisión de este pronunciamiento en la medida en que la información aportada demuestra la proliferación de títulos en la línea negra y el desorden administrativo existente en cuanto al número y condiciones de proyectos que se adelantan en esa zona.

 

124.   Ahora bien, los accionantes invocaron la protección del derecho a la consulta previa por falta de garantías para su debido ejercicio, libre e informada y al territorio indígena, ello, en atención a que la proliferación de POA que se han llevado a cabo y se planean ejecutar en la línea negra desborda su capacidad, para participar de manera efectiva en los procesos consultivos a los que son convocados. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala Plena pasa a solucionar el problema jurídico planteado a la luz de los hechos del caso expuestos.

 

125.   Con base en los antecedentes del caso se concluye que se vulneró el derecho a la participación efectiva de los pueblos indígenas de la SNSM. De manera que en esta ocasión y por las circunstancias particulares del asunto planteado por los accionantes no se protegerá el derecho a la consulta previa, sino el derecho a la participación, con el propósito de que mediante un diálogo intercultural se determinen los niveles de afectación y el correspondiente mecanismo de participación con respecto a los POA que se estén ejecutando o se planeen ejecutar.

 

126.    La protección del derecho a la participación tiene sustento en tres (3) razones principales. En primer lugar, se corroboró que la proliferación de los POA en la línea negra impidió su efectiva participación respecto de los trámites consultivos en los que venían participando y, en razón a ello, se vieron en la necesidad de abstenerse de continuar asistiendo a los que fueran convocados. En segundo lugar, tanto los accionantes como intervinientes señalaron el impacto que han generado los POA en las prácticas tradicionales de los pueblos de la SNSM y las consecuencias en el medio ambiente. En tercer lugar, de la información remitida por el Ministerio del Interior se advierte un desorden administrativo frente a los procesos consultivos. A continuación, se desarrolla cada una de estas.

 

127.   La proliferación de los POA. En efecto, por medio de las respuestas del Ministerio del Interior se corroboró que existe una proliferación de títulos que autorizaron la explotación de recursos naturales en la línea negra y si bien se depuró el número de POA que se desarrollan, se advierte un aumento progresivo respecto de títulos en ese territorio hasta llegar a un punto que desbordó las capacidades de los pueblos indígenas para participar en los procesos de consulta previa a los que fueron convocados. De manera que la pluralidad de títulos emitidos por distintas autoridades en la línea negra le permite a la Corte entender que los pueblos étnicos terminaron siendo expuestos a la imposibilidad de atender los procedimientos consultivos que cada uno de ellos representaba y, por lo tanto, su reclamo constitucional consistente en posibilitarles condiciones apropiadas para participar de manera activa y efectiva respecto de las decisiones que se tomen en la línea negra.

 

128.   Como se advierte del escrito de tutela los accionantes invocaron su protección para participar de manera efectiva en los espacios convocados, porque consideran que la proliferación de los POA en su territorio generó un problema estructural a los pueblos indígenas que habitan en la SNSM. Por ello, afirmaron lo siguiente: “más que se ordene consulta por cada uno de los títulos mineros, lo cual no va a solucionar el problema estructural, lo que queremos es que se ordene el territorio a partir del dialogo y la concertación con todos los actores”[273].

 

129.   La consideración anterior también fue expuesta por los accionantes en el escrito de impugnación de la sentencia de primera instancia en el que señalaron que la proliferación de POA generó un problema sistemático. Al respecto, manifestaron que se requieren

 

“medidas estructurales que den solución a la problemática. Asumir realizar más de 200 consultas previas no va a solucionar el problema de la minería, por el contrario va a llevar a que como pueblos no podamos asumir esa carga desproporcionada porque no tenemos la gente, técnicos y el tiempo para hacerlo…”[274] (Subrayado fuera de texto)

 

130.   De manera que la Sala Plena evidencia que la proliferación de POA que se ejecutan en la línea negra o planean llevarse a cabo, conllevó a que no estuvieran dadas las condiciones para garantizar una participación activa y efectiva de los pueblos indígenas de la SNSM respecto de los procesos consultivos a los que fueron convocados. En ese sentido, las afirmaciones evidencian que la vulneración del derecho a la participación se debe a que (i) la cantidad de POA, (ii) les impidió atender de manera adecuada y oportuna los procesos consultivos a los que estaban siendo convocadosy (iii) en un territorio complejo y amplio, en el que confluyen las competencias de diversas entidades.

 

131.   En criterio de esta corporación la proliferación de POA a la que se ha aludido desconoce el principio de integralidad del territorio ancestral de la línea negra, consagrado en el literal “b” del artículo 3º del Decreto 1500 de 2018, según el cual:

 

“Principio de integralidad del territorio ancestral de la Línea Negra. En virtud de este principio, el ordenamiento tradicional del territorio demarcado por la Línea Negra se sustenta en un modelo ancestral que organiza y preserva la complementariedad y el equilibrio entre los distintos espacios de tierra, litoral, aguas continentales y marinas y sus recursos naturales renovables y no renovables asociados ambiental y culturalmente.”

 

132.   En razón a dicho principio, es razonable que los accionantes invoquen su derecho a participar en las decisiones que se toman sobre su territorio, comprendido como complejo y amplio. Ahora bien, como se indicó, el tipo de participación deberá fijarse teniendo en cuenta el nivel de afectación, así como los criterios sustantivos y adjetivos para identificar el grado de afectación.

 

133.   La amenaza a la riqueza tradicional de las comunidades indígenas y las afectaciones al medio ambiente. Los accionantes señalaron que debido a la cantidad de POA llevados a cabo en su territorio ancestral se encuentran en una situación que amenaza su pervivencia como pueblos indígenas. Lo anterior, debido a que han visto limitada (i) su riqueza tradicional, la práctica de rituales propios y, (ii) se están generando afectaciones al ambiente y a sus ecosistemas.

 

134.   De acuerdo con lo expresado por los accionantes la limitación de su riqueza tradicional y la práctica de rituales propios se evidencia en el hecho de que los diversos títulos “estén regados por todo nuestro territorio ancestral y tradicional”[275]. En sus propios términos:

 

“[e]l hecho de que todos esos títulos estén por todo el territorio afecta nuestros sitios sagrados e impide la realización de nuestro pagamentos que perjudica seriamente nuestra cultura, dado que lleva a que el equilibrio que nosotros buscamos se pierda y en consecuencia se genera un detrimento cultural, porque a través de los pagamentos nosotros transmitimos nuestras enseñanzas tradicionales a nuestros indígenas, hacemos educación propia, pero también es donde hacemos los pagamentos por los ritos de paso, como el bautizo, matrimonio, entrega del poporo, entre otros; y agradecemos por el uso de los alimentos, por el clima y por todo el renacimiento nuestro con la naturaleza. Eso significa que todas esas canteras que están en nuestro territorio ancestral están afectando nuestra cultura gravemente, sumado a los daños ambientales que aún no se han identificado plenamente.”[276]

 

135.   Lo anterior también fue expresado por intervinientes que indicaron que los proyectos mineros en la línea negra eliminan y alteran grandes sectores del territorio y el paisaje, volviéndolo casi irreconocible, desdibujando la presencia de los espacios sagrados contenidos en cerros, ríos, árboles, bosques y espacios de origen de cada ser vivo. Lo que, según manifestaron, genera una alteración de la relación a nivel espiritual con lo que este representa[277]. De manera que la proliferación de los POA amenaza el valor cultural y espiritual de la línea negra, comprendida como un territorio ancestral del que se predica una protección integral en los términos indicados en el literal “a” del artículo 3º del Decreto 1500 de 2018, según el cual:

 

“ … Esta protección abarca la especial relación de los cuatro pueblos indígenas de la SNSM con las tierras, litorales, aguas continentales y marinas; la armonía espiritual y material de las áreas sagradas de especial importancia ritual y cultural; los fundamentos culturales propios que sustentan la integralidad y conectividad ambiental, cultural y espiritual de su territorio, el de sus ecosistemas y el de los recursos naturales, así como los conocimientos ancestrales que sustentan su ordenamiento tradicional”.

 

136.   Además, tanto los accionantes como intervinientes señalaron que las exploraciones y explotaciones mineras e hidrocarburíferas están ocasionando daños ambientales, tanto a nivel ecológico como sistémico. En este sentido, los actores desde un comienzo refirieron el daño ambiental que se estaba generando en la SNSM y las consecuencias nocivas para el ecosistema y la vida de sus habitantes. Así, por ejemplo, afirmaron:

 

“la tala de bosques que se produce en el contexto de la actividad minera, como por la remoción de materiales que conllevan a la sedimentación de acuíferos, ríos y quebradas y la contaminación con productos químicos, la minería está presionando de forma irreversible el recurso hídrico y la continuidad ecosistémica que conlleva a la fragmentación de los bosques, que van quedando separados unos de otros, dependiendo de aguas sedimentadas, perdiendo de esta manera, su capacidad estructural y funcional para seguir generando bienes y servicios ambientales, lo que pone en riesgo tanto la supervivencia de los pueblos indígenas que allí habitan, como el acceso al preciado líquido por parte de las poblaciones que se sirven de los caudales que allí nacen.[278]”

 

137.    De igual manera, las intervenciones ciudadanas allegadas a la Corte[279] señalaron que la permisión en cuanto a la extracción de recursos en la línea negra, afecta directamente todo lo que de ella se desprende como ríos, montañas, valles y senderos. También refirieron la manera cómo la contaminación auditiva y del aire aqueja al medio ambiente, llevando a la disminución de plantas, animales y el ecosistema que los cobija[280].

 

138.   Los daños producto de trabajos extractivos[281] se relacionan así con (i) la contaminación y disminución de fuentes hídricas; (ii) la degradación de la Ciénaga Grande, (iii) los incendios forestales, (iv) los riesgos a la diversidad de los distintos grupos biológicos, que dan soporte y conforman la estructura, el funcionamiento y la composición del sistema social y ecológico[282], (v) las afectaciones en la calidad del aire y contaminación auditiva. De acuerdo con lo advertido por el OTEC de la Unijaveriana, las solicitudes y titulaciones tienen que ver con una diversidad de minerales que hay en la SNSM, de las que gran parte corresponde a minerales de gravas, carbón, metales preciosos y derivados de caliza.

 

139.   Además, algunos intervinientes advirtieron que las solicitudes para explotación de minerales e hidrocarburos en muchos casos se realizan sobre áreas naturales, lo que genera una afectación en las coberturas naturales, respecto de las cuales se ejecutan un 35% de títulos mineros. Además, muchos otros recaen en gran parte en ecosistemas estratégicos. De igual manera, dentro de los cuadrantes solicitados hay un 36% de áreas bien conservadas, por lo que estos se verán expuestos a la posibilidad de sufrir cambios irreparables debido a los procedimientos y las contingencias propias de este tipo de actividades[283]. También se señaló que las afectaciones socioambientales van más allá de la transformación física del territorio y recaen sobre especies únicas que tienen su hábitat en los ecosistemas de la SNSM, así como el represamiento de ríos[284], que no permiten que el agua de la Sierra refresque el mar, lo que conlleva al aumento de la temperatura ambiental e interrumpe la realización de los ritos espirituales[285].

 

140.   Los informes dieron cuenta de que, en las zonas altas de la SNSM, cerca de 4% del territorio presenta una muy alta vulnerabilidad al cambio climático, 46% puede tener impactos altos y 50% efectos medios. En atención a ello los intervinientes indicaron que en la medida en que sigan el curso actual los POA las consecuencias pueden ser devastadoras para los municipios y ciudades que dependen directamente de los servicios que presta la SNSM[286].

 

141.   De manera que con base en la información aportada por los accionantes y las intervenciones ciudadanas se advierte que la multiplicidad de proyectos exploratorios y extractivos en la línea negra tienen la potencialidad de generar impactos en el territorio, los ecosistemas y la biodiversidad. Ello pone en vilo la existencia física y cultural de los pueblos indígenas para quienes ese territorio tiene un valor ancestral ligado estrechamente a su cultura.

 

142.   El desorden administrativo de la información relativa a los procesos consultivos. El anexo Nº III incluye el listado de cuarenta y cinco (45) proyectos que se desarrollan en la línea negra. Allí se relaciona si se registra presencia de comunidades étnicamente diferenciadas y el estado del proceso consultivo. La Sala Plena advierte que en veintisiete (27) proyectos se registró la presencia de comunidades étnicas; no obstante, se desconoce el estado del proceso consultivo porque están “sin información”.

 

143.   Dicha situación representa una vulneración del derecho que tienen los pueblos indígenas de participar sobre las decisiones que se tomen en torno a su territorio. Ello por cuanto si la entidad competente de determinar la procedencia de un tipo de participación tiene la información, es posible advertir que (i) las comunidades tampoco fueron informadas de manera oportuna y completa sobre esos POA, (ii) no se propiciaron espacios de diálogo y concertación; (iii) y, mucho menos, tuvieron la posibilidad de pronunciarse y tener incidencia respecto de las decisiones adoptadas. Lo anterior, desconoce que el Estado, mediante Decreto 1500 de 2018, reconoció

 

“que según la cosmovisión de los pueblos Arhuaco, Kogui, Wiwa y Kankuamo de la Sierra Nevada de Santa Marta (en adelante los cuatro pueblos indígenas de la SNSM), estos mantienen una relación con su territorio tradicional y ancestral, cimentada y construida sobre una concepción que integra e interconecta ambiental, cultural y espiritualmente los diferentes espacios y recursos naturales sagrados renovables y no renovables del suelo, subsuelo y las aguas de los diferentes ecosistemas de tierra, litoral y mar que componen la Línea Negra.”[287]

 

144.   Con base en las tres (3) razones explicadas se evidencia la vulneración del derecho a la participación activa y efectiva debido a la proliferación de POA que se ejecutan en la línea negra, que ha generado impactos en su territorio y, por ende, en sus vidas. Dicho impacto, como se indicó, tiene repercusiones en las tradiciones culturales y espirituales de los pueblos indígenas, además de las consecuencias en el medio ambiente.

 

145.   Por ello, es posible señalar la necesidad de garantizar el derecho a la participación de las comunidades étnicas. Ahora bien, la Sala Plena reconoce que carece de elementos de juicio suficientes para determinar el grado de afectación requerido para establecer el tipo de participación que se les debe garantizar. Lo anterior, debido a (i) la falta de exactitud en la determinación de los lugares de asentamiento o sitios de pagamento y (ii) se desconoce el universo de las solicitudes y titulaciones que no fueron objeto de consulta previa y la falta de exactitud de las áreas que llegaren a afectarse con los proyectos exploratorios y extractivos.

 

146.   Sin embargo, ello no es obstáculo para que este tribunal en su condición de juez constitucional proteja el derecho a la participación de los accionantes y adopte una solución tendiente a propiciar un diálogo intercultural, en el que las partes concurran con el propósito de establecer los niveles de afectación de los POA que actualmente se estén ejecutando y respecto de los cuales se encuentren en trámite de licencia. La Sala Plena opta por esta alternativa teniendo en cuenta que se trata de una situación de alta complejidad, debido a (i) la proliferación de títulos en la línea negra, (ii) la complejidad del territorio, (iii) que es habitado por cuatro (4) pueblos indígenas diferentes, (iv) las distintas autoridades territoriales y nacionales que tienen competencias para definir sobre autorizaciones para explorar y explotar dicho espacio, y (iv) las afectaciones generales que se refirieron previamente, respecto de las que no es posible establecer en esta instancia el grado de afectación. Además, esta solución atiende al planteamiento de los accionantes, quienes en el escrito de tutela expresaron la necesidad de ordenar “el territorio a partir del dialogo y la concertación con todos los actores”[288].

 

147.   En efecto, esa comprensión de los accionantes tiene sustento en las consideraciones relativas al derecho de participar en las decisiones sobre la línea negra. Ahora bien, como se indicó en la parte considerativa, el tipo de participación dependerá del grado de afectación que se identifique. En todo caso, la Sala Plena resalta que dicha participación debe darse en términos de un diálogo intercultural, en el que se garantice que se adopten las medidas compensatorias necesarias para reforzar la posición de los pueblos indígenas de la SNSM, en caso de ser necesario, con el propósito de garantizar que se trate de un diálogo entre iguales. Ello por cuanto se requiere de una comunicación fluida con las comunidades, haciéndoles partícipes de aquellas decisiones que les concierne, dado que la intervención sobre el territorio que habitan afecta su entorno, el modo de vida y sus propias actividades. Por ello, insiste la Corte, que si bien algunas cuestiones relativas al mismo no activan el mecanismo de consulta previa, sí generan un nivel de participación, que incluso podría ser el consentimiento previo, libre e informado o la participación en igualdad de condiciones a los ciudadanos.

 

148.   La Sala Plena advierte que, desde el punto de vista normativo, es posible que el diálogo intercultural se lleve a cabo en la Mesa de Seguimiento y Coordinación[289] creada en el Decreto 1500 de 2018, como una instancia de entendimiento entre las autoridades que la conforman, en un marco de reconocimiento a la autonomía, el gobierno propio indígena y la identidad étnica y cultural. Ese escenario es el espacio apropiado para que los pueblos indígenas, el Estado, las empresas y particulares y la sociedad civil[290], analicen y definan los grados de afectación y los mecanismos de participación específicos. Esta alternativa, como se dijo, coincide con lo expresado por los accionantes en el escrito de impugnación, en el que manifestaron:

 

“[s]ería importante que todos los actores, gobierno, empresas, terceros y pueblos indígenas, nos sentáramos a definir la organización del territorio en donde se busque un equilibrio que no afecte a ninguno y que no continúe amenazando nuestra pervivencia. Nosotros no nos oponemos a la minería, queremos es sentarnos para que dialoguemos y concertemos el uso que se le va a dar al territorio.”[291]

 

149.   Recuérdese que una de las reclamaciones de las comunidades de la SNSM se relaciona con el protocolo de participación y/o consulta previa[292] que se está construyendo desde el año 2015 y en el establecimiento de una evaluación ambiental estratégica que mida los impactos sinérgicos y acumulativos de todos los POA que se ejecutan en la línea negra, pues los estudios de impacto ambiental que se realizan de modo independiente no alcanzan a dimensionar el efecto global que la proliferación de estos generan en el territorio.

 

150.   Por ello, se dará la orden de que la Mesa de Seguimiento y Coordinación, conforme a la regulación del artículo 10 del Decreto 1500 de 2018, sea instalada en el término máximo de tres (3) meses. Ello teniendo en cuenta, que fue consagrada en el Decreto mencionado el 8 de agosto de 2018 y que el Ministerio del Interior informó a la Corte que entraría en funcionamiento en junio de 2019. Luego, de instalada la Mesa, con base en un diálogo intercultural, le corresponderá: (i) en un término máximo de siete (7) meses finalizar el Protocolo de Participación y/o Consulta Previa; después, dentro de los nueve (9) meses siguientes realizar el estudio de las solicitudes y títulos de exploración y explotación existentes en la línea negra, con el propósito de determinar los mecanismos de participación correspondientes; y, (iii) para que, dentro de los nueve (9) meses concluya los trámites de participación.

 

151.   Es fundamental que la elaboración del Protocolo de participación y/o consulta previa se tengan en cuenta los estándares constitucionales establecidos en la SU-123 de 2018, que fueron reiterados en esta decisión. Además, de los criterios sustantivos y adjetivos propuestos en esta decisión para identificar el grado de afectación. Ello, con el propósito de que los acuerdos a los que se llegue en la materia, guarden coherencia y armonía con los elementos identificados por la jurisprudencia constitucional para la garantía del derecho a la participación activa y efectiva. La determinación del tipo de participación frente a cada POA corresponderá al nivel de afectación identificado. En todo caso, se precisa que conforme a lo señalado en los fundamentos de esta decisión el hecho de que se compruebe que una medida legislativa o administrativa “no afecta directamente” a las comunidades étnicas, no exime a los entes responsables de garantizar su derecho a la participación.

 

152.   En relación con los procesos de participación en los POA que identifique la Mesa Seguimiento y Coordinación, es importante destacar que, en caso de no llegar a un acuerdo, antes de que las autoridades adelanten cualquier actuación, deberán tener en cuenta la intensidad de los impactos identificados para desarrollar las actividades de mitigación, recuperación, recomposición y restauración de daños ambientales. Así mismo, se deberán evaluar las conductas de las empresas a la luz del deber de diligencia, teniendo en consideración las medidas de etnorreparación, recomposición ambiental y demás, en aquellos POA que no fueron sometidos a consulta. Ello con base en las reglas jurisprudenciales relevantes de la SU-123 de 2018, reiteradas en esta sentencia.

 

153.   Además, la Sala estima necesario tener en cuenta aspectos como la evaluación ambiental estratégica cuando se trata de proyectos a gran escala, por la necesidad de medir los impactos acumulativos y sinérgicos que pueden generar el sinnúmero de proyectos por desarrollar. Ello, con el propósito de materializar el deber de garantizar la justicia ambiental en el marco de los procesos consultivos, así como los elementos que la componen, esto es: la justicia distributiva, la justicia participativa, el principio de sostenibilidad y el principio de precaución, en los términos indicados en la SU-123 de 2018.

 

154.   Ahora bien, la Sala Plena también advierte la necesidad de la concurrencia de los pueblos indígenas a los diferentes instrumentos de planificación de inversión social, territorial y ambiental. Así, deben ser convocados cuando se trata de Planes de Ordenamiento Territorial (POT), Esquemas de Ordenamiento Territorial (EOT), Planes de Ordenación y Manejo de Cuencas Hidrográficas (POMCAS), Planes de Manejo de Áreas Protegidas, entre otros; debido a que, como se expuso en los fundamentos de esta providencia, la “no afectación directa” que conlleva la simple participación, implica la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese.

 

155.   Adicionalmente, la Corte ordenará: i) a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior y al IGAC que, de no haberlo hecho aún, en el término de doce (12) meses finalicen el proceso de cartografía que detalle la localización geográfica de la línea negra según las indicaciones del Decreto 1500 de 2018, realizando las actuaciones pertinentes según sus competencias; y ii) a los ministerios del Interior, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de Minas y Energía y de Transporte; así como, la ANLA; la ANM; la ANH y las CARs de Cesar, Magdalena y La Guajira, el diseño e implementación en doce (12) meses, de una plataforma conjunta de información en donde se publique de forma oportuna y detallada, el tipo de solicitud que se realice, los trámites que se surten y el número de proyectos vigentes en el país, que sea fácilmente consultable a través de un link en la página web de las respectivas entidades, en aplicación del principio de máxima divulgación.

 

156.   Así mismo, se dispondrá que el Ministerio del Interior, en uso de sus facultades legales, disponga los trámites necesarios para traducir el contenido total de este pronunciamiento a las lenguas de las comunidades de la SNSM y en los casos en los que no haya lengua escrita, proceda a efectuar su lectura en la lengua nativa ante las autoridades respectivas.

 

157.   En ese contexto, la Corte precisa que la Mesa de Seguimiento y Coordinación no se podrá ocupar de temas de planeación y ambientales, cuyas competencias estén atribuidas a otras autoridades nacionales y territoriales, ni tampoco puede involucrar las consultas previas que se hagan necesarias cuando se presente una afectación directa del pueblo étnico o tribal al comprender el territorio estricto, pues, ello sigue siendo competencia de las autoridades señaladas por la ley. En ese sentido, la función de esta instancia es, como lo establece el artículo 10 del Decreto 1500 de 2018, (i) realizar la “coordinación para la protección del territorio tradicional y ancestral”; (ii) “velar, impulsar y hacer seguimiento de los principios, mandatos y medidas”; (iii) “proponer planes, programas, estrategias y acciones que se orienten a la protección y conservación de este territorio, su diversidad biológica, valor espiritual y cultural”; (iv) “fungir como instancia de entendimiento entre las autoridades que la conforman, en un marco de reconocimiento de la autonomía, el gobierno propio indígena y la identidad étnica y cultural.” Con base en lo anterior, el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta decisión, deben cumplirse en el marco de sus funciones.

 

158.   En suma, se protege el derecho a la participación de los accionantes con base en la aplicación de las subreglas fijadas de la sentencia SU-123 de 2018, más las precisiones expuestas en esta decisión relacionadas con criterios sustantivos y adjetivos para identificar el grado de afectación. Dichos criterios, deben ser usados como estándares en la Mesa de Seguimiento y Coordinación en su labor de estudio y definición de los tipos de participación que deban adelantarse con ocasión de los POA que se desarrollen en la línea negra.

 

159.   En consecuencia, la Sala Plena revocara la sentencia del 7 de junio de 2018, proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la del 13 de marzo de 2018 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, la cual declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, concederá la protección del derecho a la participación efectiva de los accionantes, representantes de los pueblos indígenas que habitan la línea negra. Ello por cuanto, se concluyó (i) que la proliferación de títulos mineros conllevó a una imposibilidad de que los pueblos pudieran participar de manera activa y efectiva en los procesos consultivos a los que fueron convocados; y, (ii) se advirtió con base en lo expuesto por los accionantes y por los intervinientes que los POA generan perturbaciones sobre el territorio, el ambiente y las prácticas culturales. En ese sentido, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, la Corte optó por ordenar a la Mesa de Seguimiento para que sea esta, con base en un diálogo intercultural, la que determine el tipo de participación respecto de los POA, en atención al nivel de afectación.

 

Expediente T-6.832.445

 

160.   Como se expuso en los antecedentes, los accionantes del expediente T-6.832.445 invocaron la protección de sus derechos a la consulta previa y al debido proceso. En su criterio, la vulneración se debe a que se concedió la licencia ambiental 1131 del 30 de septiembre de 2014 a la empresa Azabache, sin que se les haya permitido participar mediante un proceso consultivo. En concreto, se alegó que la vulneración de su derecho a la consulta previa se dio debido a que no fueron consultados bajo el argumento de que el Ministerio del Interior certificó la no presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto. Lo ocurrido, en el trámite que autorizó a la empresa fue lo siguiente.

 

161.   El 28 de noviembre de 2011, la DANCP del Ministerio del Interior profirió la Resolución 563, en la que indicó que el área del proyecto “se encuentra dentro del territorio ancestral demarcado por la línea negra de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, aunque durante el recorrido realizado en la visita del 4 de noviembre de 2011, no se identificaron sitios de pagamento que pudieran ser afectados por lo que no se registra la presencia de comunidades indígenas en el área de influencia directa del proyecto”. Esa conclusión estuvo fundada en la inspección que se hizo al lugar lo que se consignó en los siguientes términos: “en el recorrido de la visita de verificación no se encontró ningún indicio de sitios de pagamento que pudieran ser afectados en el pozo Macaraquilla 1, por otra parte se identificó que no se registra la presencia de comunidades”.

 

162.   En febrero de 2013, la oficina jurídica de la ANLA consultó a la DANCP del Ministerio del Interior si debía surtir la consulta previa. En respuesta a ello, la DANCP emitió la Resolución 16 del 15 de marzo de 2013, que revocó parcialmente la Resolución 563, en el sentido de aclarar que el proyecto estaba ubicado dentro del territorio ancestral formado entre los hitos Aeynewman, Swarewmun y Katakaiwman y, en consecuencia, si la parte interesada decidía ejecutar el proyecto debía solicitar el inicio del proceso consultivo.

 

163.   Ante tal acto administrativo, el 3 de julio de 2013 Azabache manifestó ante el Ministerio del Interior que se le había causado un agravio injustificado, al no permitirle controvertir el acto administrativo que revocó parcialmente la Resolución 563 del 28 de noviembre de 2011. En razón a ello, la DANCP del Ministerio del Interior emitió la Resolución 25 del 31 de marzo de 2014, que dejó con vigor la Resolución 563 del 28 de noviembre de 2011. Finalmente, con base en esta la ANLA expidió la licencia ambiental 1131 del 30 de septiembre de 2014, que otorgó a Azabache permiso para la ejecución del proyecto en un área que forma parte de la línea negra. A través de las pruebas decretadas por la Corte el 4 de septiembre de 2018 y el 27 de marzo de 2019, se estableció la existencia del proyecto, de modo que su ejecución es un hecho indiscutible, como lo reconoció la misma compañía en las respuestas ofrecidas y se registra en la certificación proferida.

 

164.   El trámite administrativo que dio lugar a la licencia 1131 del 30 de septiembre de 2014, así como las del Ministerio del Interior, ANLA, Corpamag y Azabache en el marco de la acción de tutela que se revisa, permiten a la Sala Plena evidenciar que el criterio para determinar si procede o no la consulta previa se relaciona con la cercanía de los sitios de pagamento o la presencia de comunidades en el área de influencia del proyecto. Ello desconoce la jurisprudencia constitucional en torno al tema, unificada en la sentencia SU-123 de 2018 y reiterada en esta ocasión. De manera que se desconoció que se debe analizar al momento de autorizar un POA es si el mismo es susceptible de generar una afectación directa en territorios étnicos, que puede concretarse tanto por intervenciones en el territorio, como por perturbaciones del ambiente, la salud; la estructura social, espiritual, cultural o económica de los pueblos indígenas o tribales.

 

165.   En ese sentido, se insiste, para determinar la procedencia de la consulta previa no es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de un POA. Ello por cuanto, de conformidad con la reglamentación existente le corresponde a la DANCP del Ministerio del Interior adelantar el procedimiento de verificación de la presencia de las comunidades en “el área de influencia directa del proyecto, obra o actividad”, porque los estudios técnicos en los que se basa el concepto de “área de influencia” no dan cuenta de los impactos ambientales, a la salud, culturales, sociales o espirituales que pueden ocasionarse sobre los pueblos indígenas y tribales. Al respecto, se reitera: “el área de influencia directa de una medida (especialmente, de medidas ambientales) es un criterio de gran importancia para evaluar si existe una afectación directa, pero no es una condición definitiva, ni el único elemento de juicio para los operadores jurídicos”[293].

 

166.   En definitiva, la DANCP del Ministerio del Interior debe cumplir con su competencia conforme a los principios constitucionales relativos al derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos, por lo cual no debe limitarse a señalar la presencia física o no de dichos pueblos dentro del territorio correspondiente al área de afectación del proyecto, sino que debe incorporar dentro de los certificados un estudio particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar el POA a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del área de influencia, el cual en todo caso debe seguir las reglas fijadas en relación con el concepto de afectación directa.

 

167.   Ahora bien, en el caso concreto, se declarará la carencia actual de objeto por hecho superado, debido a que conforme a la información aportada el trámite surtido ante la Corte se tuvo conocimiento del Oficio 0618 del Ministerio del Interior dirigido a Azabache el 15 de julio de 2018 en el que le indicó la necesidad de realizar la consulta previa en punto del proyecto exploratorio, dadas las coordenadas brindadas por la compañía, otorgándose a la comunidad solicitante y a los pueblos de la SNSM, la salvaguarda de sus derechos, permitiendo su participación en la ejecución del proyecto. De manera que, el reclamo constitucional fue satisfecho por el Ministerio del Interior, que ordenó la realización de la consulta previa y que tiene a Azabache en una fase de acercamiento y relacionamiento con los representantes de los cuatro pueblos de la SNSM, para darles a conocer el proyecto y establecer unos adecuados canales de comunicación que les permita construir escenarios de diálogo, lo que no obsta para advertir que existe el deber de realizar la consulta en cada fase del proyecto y ante los cambios jurídicos o fácticos del mismo.

 

168.   En lo que respecta al derecho de petición que indicó el actor que fue desconocido, encuentra la Corte que, así como lo advirtió el Tribunal Administrativo del Magdalena, este fue respondido de forma adecuada a través de oficio del 24 de noviembre de 2017, cuestión que se desprende de la confrontación del pedido realizado por el actor con la respuesta otorgada por el Ministerio del Interior. En efecto, la solicitud del 31 de octubre de 2017 realizada por el señor Mejía Izquierdo contiene cinco puntos; los cuatro primeros tienen que ver con la solicitud de entrega de copias de las Resoluciones 563 de 2011, 15 y 16 de 2013, 25 de 2014 y del acta de verificación del 4 de noviembre de 2011, que de acuerdo con lo probado en el expediente, fueron entregadas; la quinta de las inquietudes se relaciona con la razón para no haber cursado invitación al pueblo indígena a la visita de verificación del 4 de noviembre de 2011 y que se justifica en el hecho de que a finales de octubre de 2011 el Ministerio del Interior había realizado en áreas cercanas al proyecto de Azabache un recorrido con los cuatro pueblos en el marco del proyecto Ruta del Sol sector 3, en el que se habían identificado sitios sagrados localizados, entre otros, en Aracataca, y que sirvieron de referencia al momento de realizar tal visita, por lo que entonces se entendió que la realizada días antes en su compañía suplía tal invitación.

 

169.   La Corte advierte que la respuesta brindada cumple los requisitos que ha planteado la jurisprudencia constitucional para que se considere protegida tal prerrogativa, ya que la contestación puede o no satisfacer los intereses de quien ha elevado la petición, en el sentido de acceder o no a sus pretensiones, pero siempre debe permitir al peticionario conocer cuál es la posición de la entidad enfrente de lo solicitado.

 

Un punto adicional esbozado por los pueblos indígenas en el escrito inicial y abordado en algunas de las intervenciones ciudadanas tiene que ver con el pedido de que se considere a la SNSM al igual que a la cuenca de los ríos Aracataca, Tucurinca, Fundación y sus afluentes como sujetos de derecho. Respecto a ello encuentra la Sala Plena que no obstante la situación expuesta por las autoridades tradicionales y por algunos intervinientes donde se pone de manifiesto el daño ambiental que sufre esta zona del país y la afectación para sus habitantes, del acervo probatorio puede desprenderse que los problemas ambientales que aquejan a la SNSM, con repercusiones sobre la población indígena y el interés general, dados por la contaminación y la disminución de fuentes hídricas, los incendios forestales y la desforestación, la pérdida de glaciares, la contaminación del aire y los efectos a la salud de las personas[294], remiten a una consideración especial sobre este territorio, pero que no conllevan una declaración de tal especie, sin que ello exonere a las autoridades responsables del cumplimiento de los imperativos constitucionales y de lo que aquí observado.

 

CONCLUSIÓN

 

170.   En atención a las acciones de tutela presentadas, la Sala Plena analizó el alcance que tiene el derecho a la participación efectiva de las comunidades indígenas que habitan en la línea negra, teniendo en cuenta que el aumento indiscriminado de proyectos, obras o actividades que se estén ejecutando o se pretendan ejecutar en la zona mencionada, implicaría obstáculos para la real materialización del derecho de participación de los pueblos étnicos. Una vez superado el análisis de procedibilidad de cada una de las acciones de tutela, la Corte procedió a reiterar las reglas jurisprudenciales de la sentencia SU-123 de 2018, referentes al derecho a la participación de los pueblos indígenas y tribales, y la manera cómo este se materializa dependiendo el mismo del nivel de afectación al que se vea expuesto en cada caso el grupo étnicamente diferenciado. Además, esta corporación entró a precisar el concepto de la línea negra y construir las reglas de unificación sobre el nivel de la participación según las escalas de afectación.

 

171.   De manera previa a decidir cada caso concreto, la Sala Plena presentó la comprensión jurídica de la línea negra que la constituye no un polígono sino una serie de hitos periféricos demarcados simbólica y radialmente que se interconectan, como se desprende de su consagración normativa a partir del año 1973.

 

172.   Con el fin de complementar los aspectos referidos en la mencionada sentencia, este tribunal determinó los criterios sustantivos y adjetivos que permitirán establecer de manera más concreta el nivel de participación dependiendo del grado de afectación a los grupos étnicamente diferenciados, como consecuencia de las medidas legislativas o administrativas adoptadas o desarrolladas.

 

173.   Igualmente, advirtió que hasta el momento no se ha puesto en funcionamiento la Mesa de Seguimiento y Coordinación, como instancia de entendimiento y posibilidad de alcanzar soluciones concertadas para la garantía oportuna y efectiva del espacio ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la SNSM, creada hace casi cuatro años mediante el artículo 10 del Decreto 1500 de 2018.

 

174.   En ese contexto, la Corte precisó que la Mesa de Seguimiento y Coordinación no se podrá ocupar de temas de planeación y ambientales, cuyas competencias estén atribuidas a otras autoridades nacionales y territoriales, ni tampoco puede involucrar las consultas previas que se hagan necesarias cuando se presente una afectación directa del pueblo étnico o tribal al comprender el territorio estricto, pues, ello sigue siendo competencia de las autoridades señaladas por la ley.

 

175.   Respecto al expediente T-6.844.960, este tribunal decidió proteger el derecho a la participación de las cuatro comunidades indígenas presentes en la línea negra de la SNSM. Para lo cual profirió órdenes dirigidas a la Mesa de Seguimiento y Coordinación, la que con base en un diálogo intercultural, garantice de manera efectiva el derecho desconocido, teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales de la sentencia SU-123 de 2018 y las expuestas en esta decisión unificadora. Lo anterior, teniendo en cuenta que la Mesa es una instancia de entendimiento compuesta por diferentes instituciones y por las comunidades indígenas; en consecuencia, tiene la posibilidad de llegar a soluciones concertadas e informadas que permitan determinar los niveles de afectación y la correspondiente participación.

176.   Finalmente, en relación con el expediente T-6.832.445 se declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, teniendo en cuenta que en la actualidad el proyecto exploratorio que se pretendía llevar a cabo fue suspendido porque el Ministerio del Interior indicó a la empresa la necesidad de llevar a cabo el proceso de participación.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE:

 

 

Primero. LEVANTAR la suspensión de términos dispuesta en auto del 27 de marzo de 2019.

 

Segundo. En el expediente T-6.844.960, REVOCAR la sentencia del 7 de junio de 2018 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la del 13 de marzo de 2018 de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Valledupar, la cual declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, CONCEDER la protección del derecho a la participación activa y efectiva de los pueblos étnicos y tribales.

 

Tercero. En el expediente T-6.832.445, REVOCAR la sentencia del 12 de abril de 2018 del Tribunal Administrativo del Magdalena que revocó la del 19 de febrero de 2018 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, la cual negó las garantías invocadas y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado, y CONFIRMAR la negativa del derecho de petición. Tal declaratoria no obsta para advertir que existe el deber de garantizar el correspondiente tipo de participación en cada fase del proyecto y ante los cambios jurídicos o fácticos del mismo.

 

Cuarto. ORDENAR al Gobierno nacional, al Ministerio del Interior y a las Corporaciones Autónomas Regionales del Cesar, Magdalena y La Guajira, la instalación, en el término máximo de tres (3) meses, de la Mesa de Seguimiento y Coordinación (mecanismo de participación y no de consulta), como espacio de planeación integral y estratégica del territorio con presencia activa y efectiva de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta, basada en un diálogo intercultural y genuino, para que con fundamento en la SU-123 de 2018 y en las precisiones y desarrollos adicionales expuestos en esta sentencia, i) en el término máximo de siete (7) meses finalice el Protocolo de participación y/o consulta previa; ii) luego de ello, dentro de los nueve (9) meses siguientes, realice el estudio de las solicitudes y títulos de exploración y explotación existentes en la línea negra señalados en el expediente T-6.844.960, a efectos de determinar en cuáles procede la consulta o el tipo de participación correspondiente; y iii) dentro de los nueve (9) meses siguientes concluya los trámites de participación. En caso de que el proceso de participación no conduzca ni concluya en un acuerdo entre dichas entidades, según sus competencias legales, podrán adoptar las decisiones pertinentes debidamente motivadas, las cuales deben ser razonables y proporcionadas, al igual que deberán evaluar las conductas de las empresas a la luz del deber de diligencia, de conformidad con los criterios señalados en la parte motiva de esta sentencia, en especial en el fundamento 48, teniendo en consideración las medidas de etnorreparación, recomposición ambiental y demás, en aquellos proyectos, obras o actividades que no fueron sometidos a consulta.

 

Quinto. ORDENAR i) a la Presidencia de la República, al Ministerio del Interior y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi que, de no haberlo hecho aún, en el término de doce (12) meses, contados a partir de la notificación de esta sentencia, finalicen el proceso de cartografía que detalle la localización geográfica de la línea negra según las indicaciones del Decreto 1500 de 2018, realizando las actuaciones pertinentes de acuerdo a sus competencias; y ii) a los ministerios del Interior, de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de Minas y Energía y de Transporte, así como a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a la Agencia Nacional de Minería, a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y las Corporaciones Autónomas Regionales de Cesar, Magdalena y La Guajira, el diseño e implementación en doce (12) meses, de una plataforma conjunta de información en donde se publique de forma oportuna y detallada, el tipo de solicitud que se realice, los trámites que se surten y el número de proyectos vigentes en el país, que en todo caso debe ser de pública consulta a través de un link en la página web de las respectivas entidades.

 

Sexto. REITERAR la exhortación realizada al Gobierno nacional y al Congreso de la República a efectos de que, con fundamento en los términos de la sentencia SU-123 de 2018 y en las precisiones y desarrollos adicionales señalados en esta sentencia, adopten las medidas estatutarias pertinentes para regular lo relacionado con el rigorismo que exige la expedición de los certificados de presencia y afectación de las comunidades étnicas, que hagan efectivo el derecho a la consulta previa en los términos de la Constitución Política, el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes aprobado por la Ley 21 de 1991, y la jurisprudencia constitucional, además se realicen los ajustes para que la institución encargada de otorgarlos cuente con personería jurídica, autonomía e independencia administrativa y patrimonial, necesarias para ejercer adecuadamente sus funciones.

 

Séptimo. ORDENAR al Ministerio del Interior que, en uso de sus facultades legales, disponga los trámites necesarios para traducir, en un término no mayor a dos (2) meses, posterior a la notificación de esta sentencia, el contenido total de este pronunciamiento a las lenguas de las comunidades que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta y en los casos en los cuales no haya lengua escrita, proceda a efectuar su lectura en la lengua nativa ante las autoridades respectivas.

 

Octavo. LIBRAR por Secretaría General de la Corte Constitucional las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidenta

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

KARENA CASELLES HERNANDEZ

Magistrada (E)

Con salvamento de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

TABLA DE ANEXOS A LA SENTENCIA SU121/22

 

 

ANEXO I

LISTADO DE TÍTULOS PRESENTADOS POR LOS ACCIONANTES CON EL ESCRITO DE TUTELA DEL 24 DE JUNIO DE 2016

CIENTO CINCUENTA Y SEIS (156) TÍTULOS QUE SE DESARROLLAN EN LA LÍNEA NEGRA

 

 

 

 

ANEXO II

LISTADO DE TÍTULOS PRESENTADOS POR MINISTERIO DEL INTERIOR EN RESPUESTA DEL 29 DE JUNIO DE 2016

DIECINUEVE (19) PROYECTOS QUE CUENTAN CON CONSULTA PREVIA DENTRO DE LA LÍNEA NEGRA

 

 

No.	Nombre	Estado	Observaciones
1	Mina El Mangón-contrato de concesión minera IHG-15441	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi16-00008788 de 23 de marzo de 2016 y Acta del 14 de abril de 2016
2	Parque Fotovoltaico San Juan	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi156-000007584 de 11 de marzo de 2016
3	Planta Fotovoltaica Cesar Solar I Valledupar-Planta Fotovoltaica Cesar Solar II Bosconia y Planta Fotovoltaica Cesar Solar III Valledupar-Los Cascajales	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi16-000007585 de 11 de marzo de 2016 y Acta de Preconsulta de 29 de marzo de 2016.
4	Contrato de concesión 0167-2-20	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi15-000028099 de 04 de agosto de 2015 y Acta de fecha 16 de septiembre de 2015. Convocatoria Ofi150000 del 25 de septiembre de 2015 y Acta fecha 26 de octubre de 2015.
5	Contrato de Concesión Minera IEB-9391	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi15-0000157400 de 20 de mayo de 2015 y Acta de fecha 3 de junio de 2015.
6	Contrato de Concesión Minera MA-08271	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi15-000015740 de 20 de mayo de 2015 y Acta de fecha 3 de junio de 2015.
7	El Manantial Planta Solar Fotovoltaica con Capacidad de 20 MW	Preconsulta	Contiene Convocatoria No. Ofi16-000008787 de 23 de marzo de 2016 y Acta de 13 de abril de 2016.
8	Explotación Minera Contrato de Concesión Minera No. IHT-16461 Localizado en Jurisdicción del corregimiento de Caracolito, municipio del Copey, departamento del Cesar	Coordinación y preparación	Ofi16-000005040 del 25 de febrero de 2016 y Acta del 14 de marzo de 2016.
9	Aprovechamiento Hidroeléctrico en el Río Ariguani-Proyecto de la Belleza	Preconsulta	Se convocó mediante Ofi16-000008817 de 23 de marzo de 2016, para lo cual llegó solicitud de aplazamiento el 29 de marzo de 2016 con el EXTMI16-0018500
10	Planta Fotovoltaica Cesar Solar I Valledupar-Planta Fotovoltaica Cesar Solar II Bosconia y Planta Fotovoltaica Cesar Solar III Valledupar-Los Cascajales	Preconsulta	Ofi16-000007885 de 11 de marzo de 2016 y acta de Preconsulta de 29 de marzo de 2016
11	Contrato de Concesión Minera IK2-15031	Preconsulta	Ofi15-000035970 de 25 de septiembre. Acta de Preconsulta del 14 de octubre de 2015
12	Contrato de Concesión Minera IK2-15031	Preconsulta	Ofi16-000006729 de 7 de marzo de 2016-06-30. Acta de Preconsulta del 15 de marzo de 2016.
13	Contrato de Concesión Minera IK2-15101	Preconsulta	Ofi16-000008819 del 23 de marzo de 2016. Acta de Preconsulta del 27 de abril de 2016.
14	Concesión Minera IK2-10561	Preconsulta	Ofi16-000008784 del 23 de marzo de 2016. Acta de Preconsulta del 12 de abril de 2016.
15	Contrato de Concesión 0167-2-20, con certificación de registro minero HIQK-03	Preconsulta	Ofi16-000008785 del 23 de marzo de 2016-06-30. Acta de Preconsulta del 12 de abril de 2016.
16	Concesión minera IK2-10561	Preconsulta	Ofi15-000043664 de 25 de noviembre de 2015. Acta de Preconsulta de 9 de diciembre de 2015.
17	Ampliación de la Subestación del Copey	Seguimiento	Se evidencian las siguientes convocatorias: Ofi 14-000016903 de 29 de abril de 2014. Acta de Preconsulta y apertura de 14 de mayo de 2014. Ofi 14-000032560 de 1 de septiembre de 2014. Acta de talleres de impacto de 11 de septiembre de 2014. Ofi14-0000340001 de 12 de septiembre de 2014. Acta de protocolización del 19 de septiembre de 2014. Ofi 16-000005088 de 25 de febrero de 2016. Acta de Seguimiento de 18 de marzo de 2016
18	Concesión Minera IEB-09391-MA-08271	Preconsulta	Ofi15-000035498 de 23 de septiembre de 2015. Acta de Preconsulta del 5 de octubre de 2015.
19	Proyecto Hidroeléctrico en el Río Don Diego	Preconsulta	Ofi15-000015748 de 20 de mayo de 2015. Ofi15-000021505 de 23 de junio de 2015 Ofi15-000035964 de 25 de septiembre Ofi15-000041857 de 6 de noviembre de 2015 Ofi16-000005085 de 25 de febrero de 2016. Ofi16-000006727 de 7 de marzo de 2016

 

ANEXO III

LISTADO DE TÍTULOS PRESENTADOS POR MININTERIOR EN RESPUESTA DEL 20 DE FEBRERO DE 2018

CUARENTA Y CINCO (45) PROYECTOS QUE SE DESARROLLAN EN LA LÍNEA NEGRA

 

Municipio	Proyecto	Acto Adm.	Año	Registra presencia	Estado de consulta	Última etapa
Dibulla	CGR-143	614	2013	SI	Sin información	Sin información
Fundación, Algarrobo, Copey	Exploración técnica y explotación económica de un yacimiento de materiales  de construcción, contrato de concesión ICQ- 082020X	686	2013	SI	Sin información	Sin información
Ciénaga	KPC-09351	690	2013	SI	Sin información	Sin información
Santa Marta	Título minero No IK2-15031	753	2013	SI	Activo	Preconsulta
Santa Marta	Título minero No IK2-15101	755	2013	SI	Activo	Preconsulta
Bosconia	MA7-08271	134	2012	NO	Sin información	Sin información
Bosconia	KEK-08121	231	2012	SI	Activo	Preconsulta
Bosconia	JEB-09391	261	2012	SI	Activo	Preconsulta
Valledupar	Contrato IGH- 15541	904	2012	NO	Activo	Preconsulta
San Juan del Cesar	NBF-08421	1140	2012	SI	Sin información	Sin información
Valledupar	LFA-08371	1539	2012	SI	Sin información	Sin información
Fonseca	Contrato de concesión minera 0043-44 RMN HHCF-03	1948	2012	SI	Sin información	Sin información
Barrancas	Contrato de concesión minera 0044-44- RMN HHCF-02	1956	2012	SI	Sin información	Sin información
Barrancas	Contrato  de concesión minera 0041-44-RMN HHGK-02	1957	2012	SI	Sin información	Sin información
Distracción y Fonseca	Contrato de concesión minera 0042-44- RMN HIFB-01	1958	2012	SI	Sin información	Sin información
Hato Nuevo Barrancas	HAI-151	2093	2012	SI	Sin información	Sin información
El Copey	KL4-08571	2239	2012	SI	Sin información	Sin información
Barrancas	HIM-08471	2346	2012	NO	Sin información	Sin información
Hato Nuevo	HI7-08101X	15635	2009	SI	Sin información	Sin información
Valledupar	HFXF-01-código de expediente 0167-20	4174	2008	NO	Protocolizado	Protocolizado
Santa Marta	IGR-10151	29486	2008	SI	Activo	Preconsulta
Valledupar	Exploración de barita-contrato de concesión IJA- 08001X	33610	2008	SI	Sin información	Sin información
Valledupar	HL1-08001X	37121	2008	SI	Sin información	Sin información
Valledupar	EDP-141	39150	2008	SI	Sin información	Sin información
Bosconia	FLA-101	5778	2007	SI	Sin información	Sin información
Iriguaní	ICQ-082019X	29500	2007	SI	Sin información	Sin información
Dibulla	Contrato de concesión para exploración y explotación de oro título minero FBIL-03	214	2016	SI	Activo	Preconsulta
Ciénega	Título minero 3799 modificación de área –RMN EANO-01	1137	2015	SI	Sin información	Sin información
Santa Marta	Proyecto de explotación minera de materiales de construcción, licencias de explotación 19222 y 21833 (RMN GEXL -09) y (RMN HFME01)	1638	2013	NO	Sin información	Sin información
Valledupar	Título minero 096-20 denominado roca fuerte destinado a extracción de materiales para construcción RMN GIXN-01	650	2015	SI	Sin información	Sin información
Ciénega	Explotación minera a cielo abierto de materiales de construcción EMN- HFRL -01	1443	2015	SI	Sin información	Sin información
Santa Marta	Exploración técnica y exploración económica de un yacimiento de materiales de construcción y demás minerales concesibles en el área del contrato 1 de concesión minera GFH-112	1165	2015	SI	Sin información	Sin información
Bosconia	Título minero FLS-104	1159	2015	SI	Sin información	Sin información
San Juan del Cesar	Contrato de concesión  HIBC-01	1155	2015	SI	Sin información	Sin información
Copey	Explotación minera, contrato de concesión minera IHT-16461	1234	2015	SI	Activo	Preconsulta
Valledupar	Contrato de concesión para la exploración y explotación  de materiales de construcción IG4- 1081	638	2014	NO	Sin información	Sin información
Valledupar	Contrato de concesión 0167-2-20 RMN- HIQK-03	928	2015	SI	Protocolizado	Protocolizado
Zona Bananera	Contrato de concesión JCJ-11143X	1014	2015	SI	Sin información	Sin información
Zona Bananera	Contrato de concesión JCJ-11131X	1015	2015	SI	Sin información	Sin información
Santa Marta	Contrato de concesión minera IH6-11321	1164	2015	SI	Activo	Preconsulta
Valledupar	Explotación minera en el título LAP- 10191	676	2015	SI	Activo	Preconsulta
Valledupar	Explotación minera  en el título KK5-10101	952	2015	SI	Activo	Preconsulta
Valledupar	Extracción de mineral  de cobre en el expediente  minero LJJ-09471	1163	2015	SI	Sin información	Sin información
San Juan del Cesar	Explotación minera en el título ILI 15481	1161	2015	SI	Activo	Inicio
Aracataca	Exploración y explotación de un yacimiento de minerales de oro y sus concentrados y minerales concentrados de uranio JE2-16304X	1135	2015	SI	Sin información	Sin información

 

 

 

ANEXO IV

LISTADO DE PROYECTOS PRESENTADOS POR EL MINISTERIO DEL INTERIOR CON RESPUESTA DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018

68 PROYECTOS QUE SE DESARROLLAN EN LA LÍNEA NEGRA

 

Nombre Sector	Código Proyecto	Nombre proyecto, obra o actividad	Nombre Ejecutor	Departamento	Estado	Etapa	Fecha Real
Ambiental	00013	Formulación del POMCAS del nss ancho y otros directos al caribe	Corpoguajira	La Guajira	Activo	E03-preconsulta	14/06/2017
Ambiental	00141	Formulación del POMCAS del río Guatapurí (código 2801-01)	Corpocesar	Cesar	Activo	E03-preconsulta	18/01/2018
Ambiental	00230	Ejecución de obras de protección marina en el sector de los muchachitos de la carretera nacional Santa Marta - Paraguachón	Consorcio odinsa-valorcon	Magdalena	Cierre	E09-cierre	24/04/2015
Ambiental	00528	Ajustar (actualizar), el POMCAS del río Tapias (código 1504) y  río Camarones y otros directos al Caribe (código 1505), en  el marco del proyecto "corporación del componente de gestión del riesgo como determinante”	Corpoguajira	La Guajira	Activo	E07-protocolizacion	22/04/2017
Ambiental	00704	Suscripción de un contrato para la prestación de servicios eco turísticos en el Parque Nacional Natural Tayrona	Parques Nacionales Naturales de Colombia	Magdalena	Activo	E04-apertura	28/10/2015
Ambiental	01118	Procesadora y comercializadora de residuos y excedentes industriales de Colombia (rescicol S.A.S)	Procesadora y comercializadora de residuos y excedentes industriales de Colombia (rescicol sas)	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	11/11/2016
Ambiental	01160	Formulación del plan de ordenamiento del recurso hídrico del Río Cañas	Corpoguajira	La Guajira	Activo	E03-preconsulta	14/06/2017
Ambiental	01264	Declaratoria de un área protegida en los humedales costeros y formulación del plan de manejo: Reserva El Gran Kayuushi - Municipio de Dibulla	Corpoguajira	La Guajira	Activo	E03-preconsulta	14/06/2017
Ambiental	01550	Trámite de sustracción de zona de reserva forestal de la Ley 2ª de 1959 para proyecto de viviendas campestres	Alix Cecilia Daza Martínez	Cesar	Activo	E02-coordinacion y preparación	10/08/2018
Eléctrico	00824	Planta fotovoltaica Cesar solar i Valledupar	Technoelite Green Energy Sas	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	21/04/2017
Eléctrico	00825	Planta fotovoltaica Cesar solar ii bosconia	Technoelite Green Energy Sas	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	21/04/2017
Eléctrico	00826	Planta fotovoltaica Cesar solar iii Valledupar - Los Cascajales	Technoelite Green Energy Sas	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	21/04/2017
Eléctrico	00851	Aprovechamiento hidroeléctrico río Ariguaní proyecto la belleza	Latinco S.A.	Cesar	Activo	E03-preconsulta	26/04/2016
Eléctrico	00882	Proyecto el manantial, plata solar fotovoltaica con capacidad de 20mw, ubicado en jurisdicción de Valledupar, Cesar	Green Caribbean Sas	Cesar	Activo	E03-preconsulta	12/10/2016
Eléctrico	00884	Parque fotovoltaico San Juan	Parque solar fotovoltaico San Juan S.A.S	La Guajira	Protocolización	E07-protocolizacion	06/02/2017
Eléctrico	01105	Refuerzo Costa Caribe 500 kv línea de transmisión Cerromatoso-Chinú-Copey-tramo iii	Isa-Intercolombia	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	21/07/2017
Eléctrico	01277	Celsia solar Valledupar con capacidad instalada de 99.5 mw ubicada en el sector rural del Municipio de Valledupar	Empresa de energía del Pacífico S.A. ESP - EPSA	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	27/10/2017
Eléctrico	01345	Str-06	Elecnorte SAS ESP	La Guajira	Activo	E07-protocolizacion	09/02/2018
Eléctrico	01464	Proyecto solar La Estrella	C.I. Tequendama	Magdalena	Activo	E02-coordinacion y preparación	12/02/2018
Hidrocarburos	00629	Ampliación de la red de distribución del municipio de Valledupar suministrar gas al corregimiento de Río Seco	Gases del Caribe SA ESP	Cesar	Seguimiento	E08-seguimiento	07/10/2015
Hidrocarburos	01370	Gasoducto regional Zona Bananera	Promigas S.A. E.S.P.	Magdalena	Activo	E05-talleres de impactos	05/07/2018
Infraestructura	00274	Ruta del sol - sector 3	Yuma concesionaria	Cesar	Activo	E07-protocolizacion	22/10/2014
Infraestructura	00854	Proyecto de vivienda Villa Erika	Alcaldía de Pueblo Bello	Cesar	Activo	E04-apertura	31/01/2014
Infraestructura	01172	Licenciamiento ambiental del contrato de obra 064-2011 construcción y pavimentación de la carretera Badillo – San Juan del Cesar, sector pr38+250 – pr52 + 674, ruta 49 con autorización temporal para extraer material de construcción nb8-1617	Consorcio Kuracata	Cesar	Activo	E01-por iniciar	06/06/2012
Infraestructura	01258	Trámite de concesión en zona pública bien de la Nación ante la Dimar para el proyecto de la Corporación Social Turística Playa Blanca	Francisco Noguera Noguera	Magdalena	Activo	E02-coordinacion y preparación	21/02/2017
Infraestructura	01301	Planta de tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos domiciliarios Bioupar	Unión Temporal Biotecnologías de Colombia 2015	Cesar	Activo	E04-apertura	29/06/2017
Infraestructura	01337	Colegio bilingüe Fisher Kids sede campestre, escuela de formación secundaria	Fundación Magdalena	Magdalena	Protocolización	E07-protocolizacion	03/08/2017
Infraestructura	01400	Recuperación del frente marino de la bahía de Santa Marta	Consultores de Ingeniería ug21 sl sucursal Colombia	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	12/09/2017
Infraestructura	01429	Concesión para construcción de 6 clubes náuticos en Santa Marta - pozos colorados	Patrimonio autónomo FONTUR	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	09/11/2017
Infraestructura	01430	Concesión para construcción de 6 clubes náuticos en Santa Marta Taganga	Patrimonio autónomo FONTUR	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	09/11/2017
Infraestructura	01431	Concesión para construcción de 6 clubes náuticos en Santa Marta - Rodadero	Patrimonio autónomo FONTUR	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	09/11/2017
Infraestructura	01432	Concesión para construcción de 6 clubes náuticos en Santa Marta - playa grande	Patrimonio autónomo FONTUR	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	09/11/2017
Infraestructura	01433	Concesión para construcción de 6 clubes náuticos en Santa Marta - playa blanca	Patrimonio autónomo FONTUR	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	09/11/2017
Infraestructura	01434	Concesión para construcción de 6 clubes náuticos en Santa Marta - aeropuerto	Patrimonio autónomo FONTUR	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	09/11/2017
Infraestructura	01435	Club náutico	Patrimonio autónomo FONTUR	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	09/11/2017
Infraestructura	01438	Solicitud de concesión en playas marítimas del condominio Mendihuaca Caribbean Resort	Condominio Mendihuaca Caribbean Resort	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	10/11/2017
Infraestructura	01446	Tramite  de concesión de playa ante la Dimar, frente a los predios del hotel Decameron Galeón	Fundación Decameron	Magdalena	Activo	E02-coordinacion y preparación	30/11/2017
Medida administrativa	00372	Erradicación cultivos ilícitos	DNE	Magdalena	Activo	E09-cierre	31/12/2005
Medida administrativa	00976	Solicitud de concesión de playa ante la Dimar para el hotel Emile Mercure	Hotel Emile Mercure Santa Marta	Magdalena	Seguimiento	E08-seguimiento	08/09/2017
Medida administrativa	00977	Solicitud de concesión de playa con el fin de ser empleada en la ubicación de carpas de playa para ser utilizadas por los propietarios de los apartamentos del edificio Kuali P.H	Hecol SAS	Magdalena	Protocolización	E07-protocolizacion	27/01/2017
Medida administrativa	01119	Santana condominio campestre	Inversiones Santana M&R SAS	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	13/12/2016
Medida administrativa	01549	Restablecimiento de derechos del niño Osmer Samuel Hernández Zalabata	ICBF	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	19/07/2018
Minería	00065	Contrato de concesión minera ik2-10561	Pavimentos y construcción El Dorado Ltda.	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	26/10/2016
Minería	00231	Contrato de concesión minera ieb-09391	José Nicolás Pérez	Cesar	Activo	E03-preconsulta	05/04/2017
Minería	00233	Contrato de concesión minera kek-08121	Yojan Logan Cuello Royet	Cesar	Activo	E03-preconsulta	04/04/2017
Minería	00303	Contrato de concesión minera ma-08721	José Nicolás Pérez	Cesar	Activo	E03-preconsulta	05/04/2017
Minería	00608	Explotación minera en el título ili-15481	José Alfonso Sequeda Pimienta	La Guajira	Activo	E01-por iniciar	22/01/2016
Minería	00830	Mina el mangón - contrato de concesión minera ihg-15541	Matrix House Company	Cesar	Activo	E03-preconsulta	24/11/2016
Minería	00832	Contrato de concesión 0167-2-20 con certificado de registro minero hiqk-03	Pavimentos El Dorado SAS	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	26/10/2016
Minería	00896	Explotación minera, contrato de concesión minera no. Iht-16461	Concesión red vial del Cesar SAS	Cesar	Activo	E03-preconsulta	15/12/2016
Minería	00901	Instalación de oficinas y planta de trituración y asfalto en el municipio de copey, del departamento de La Guajira	Construcciones El Condor SA	Cesar	Activo	E03-preconsulta	15/12/2016
Minería	00902	Título minero igr-10151 proyecto de extracción de materiales de construcción (cantera de ladera)	Inversiones Cronos de Colombia SAS	Magdalena	Activo	E03-preconsulta	05/12/2016
Minería	00938	Contrato de concesión para la exploración y explotación de oro en el título minero fbil-03	Diego Usuga	La Guajira	Activo	E03-preconsulta	07/12/2016
Minería	01072	Exploración técnica y explotación económica, de un yacimiento de materiales de construcción y demás minerales concesibles en el área del contrato ii de concesión minera 1h6-11321	Raul Bayter Jelkh -concesionario del contrato ih6-11321	Magdalena	Activo	E03-preconsulta	18/10/2016
Minería	01078	Explotación minera en el título kk5-10101	Luis Javier Carrascal Quin	Cesar	Activo	E03-preconsulta	12/12/2016
Minería	01162	Explotación minera título lap-10191	Luis Javier Carrascal Quin	Cesar	Activo	E03-preconsulta	12/12/2016
Minería	01177	Peña del Horeb dentro del título minero pka-11501	Explominerales de la Costa Sa	Cesar	Activo	E02-coordinacion y preparación	02/03/2018
Minería	01353	Extracción de material de construcción en área de Mamatoco Fundación	Eusebio Manuel Castro Pertuz, Carlos Julio Patiño Roballo, Lenin Alfonso Mendoza Turizo, Álvaro de Jesús Munis Cardona	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	27/04/2017
Minería	01382	Extracción y proceso de material pétreo en el área del título minero kcp-09-351	Constructora Samerica Ltda	Magdalena	Activo	E01-por iniciar	23/08/2017
Minería	01399	Peña del Horeb dentro del título minero pka-16271	Explominerales de la Costa SA	Cesar	Activo	E02-coordinacion y preparación	02/03/2018
Minería	01403	Exploración y explotación de un yacimiento de minerales de oro y sus concentrados y minerales concentrados de uranio: para el área concesionaria mediante contrato je2-16304x	Hermes Miguel Yanez Acosta	Magdalena	Activo	E02-coordinacion y preparación	20/02/2018
Orden judicial	00327	Complimiento de la sentencia T-005 del 19/01/2016 – actividades Cerro Alguacil-Inarwa	Mindefensa - Ejército Nacional - Decima Brigada Blindada de Valledupar	Cesar	Activo	E05-talleres de impactos	30/08/2018
Orden judicial	00337	Cumplimiento de la tutela - 47-0012333000-201300009-00 -fallo tutela Aviatur - Pnnt   fallada 11/01/2013, Tribunal del Magdalena	Aviatur S.A	Magdalena	Protocolización	E07-protocolizacion	20/05/2014
Orden judicial	00806	Sentencia T-547 puerto multipropósito Brisa puerto brisa	Puerto Brisa	Magdalena	Protocolización	E07-protocolizacion	06/12/2011
Orden judicial	00831	Tutela n. 849 de 2014 - concesión minera 0167-20	Agregados del Cesar Eu	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	25/10/2016
Orden judicial	00846	Tutela no. 849 de 2014 título minero no. 167-3-20	Pavimentos El Dorado SAS	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	26/10/2016
Orden judicial	01324	Cumplimiento de la sentencia STC-496-2017 (instalación de los peajes Salguero y Río Seco) 20001-22-14-002-2016-00195-02	Concesión Cesar Guajira SAS	Cesar	Activo	E03-preconsulta	10/05/2017
Orden judicial	01383	Cumplimiento de la sentencia  023 del radicado 44001-22-04-000-2017-00031-00 (nombramiento de etnoeducadores)	Secretaría de Educación y Cultura Distrital de La Guajira	La Guajira	Activo	E07-protocolizacion	30/04/2018

 

 

 

ANEXO V

LISTADO DE PROYECTOS PRESENTADOS POR EL MINISTERIO DEL INTERIOR CON RESPUESTA DEL 20 DE SEPTIEMBRE DE 2018

12 PROYECTOS EN LOS QUE DEBÍN PARTICIPAR LOS PUEBLOS DE LA SNSM PARA FEBRERO DE 2016

 

 

Sector	Código	Nombre POA	Nombre Ejecutor	Departamento	Estado	Etapa	Fecha Real	Observación
Orden judicial	Proy-00327	Complimiento de la sentencia T-005 del 19/01/2016 – actividades Cerro Alguacil-Inarwa	MinDefensa - Ejército Nacional - Décima Brigada Blindada de Valledupar	Cesar	Activo	E05-talleres de impactos	30/08/2018	La reunión de taller de impacto se celebró y no se pudo avanzar en el siguiente paso por la no presencia del MinDefensa, accionado en el proceso.
Ambiental	Proy-00013	Formulación del POMCAS del nss ancho y otros directos al Caribe	Corpoguajira	La Guajira	Activo	E03-preconsulta	14/06/2017	La corporación no cuenta con los recursos, por lo que se ha visto en la necesidad de suspender hasta resolver el tema de los recursos para la consulta.
Ambiental	Proy-00528	Ajustar (actualizar), el POMCAS del río Tapias (código 1504) y  río Camarones y otros directos al Caribe (código 1505), en  el marco del proyecto "corporación del componente de gestión del riesgo como determinante”	Corpoguajira	La Guajira	Activo	E07-protocolizacion	22/04/2017	La corporación no cuenta con los recursos, por lo que se ha visto en la necesidad de suspender hasta resolver el tema de los recursos para la consulta.
Ambiental	Proy-01160	Formulación del POMCAS del río Cañas	Corpoguajira	La Guajira	Activo	E03-preconsulta	14/06/2017	La corporación no cuenta con los recursos, por lo que se ha visto en la necesidad de suspender hasta resolver el tema de los recursos para la consulta.
Ambiental	Proy-01264	Declaratoria de un área protegida en los humedales costeros y formulación del plan de manejo: reserva El Gran Kayuushi - Municipio de Dibulla	Corpoguajira	La Guajira	Activo	E03-preconsulta	14/06/2017	La corporación no cuenta con los recursos, por lo que se ha visto en la necesidad de suspender hasta resolver el tema de los recursos para la consulta.
Ambiental	Proy-00141	Formulación del POMCAS del río Guatapurí (código 2801-01)	Corpocesar	Cesar	Activo	E03-preconsulta	18/01/2018	La corporación no cuenta con los recursos, por lo que se ha visto en la necesidad de suspender hasta resolver el tema de los recursos para la consulta. Se convocó para el mes de marzo de 2018 y por falta de recurso la comunidad solicitó el aplazamiento de la reunión.
Infraestructura	Proy-01337	Colegio bilingüe Fisher Kids sede campestre, escuela de formación secundaria	Fundación Magdalena	Magdalena	Protocolización	E07-protocolizacion	03/08/2017	Proyecto protocolizado el 3 de agosto de 2017. Está pendiente la reunión de seguimiento de los acuerdos.
Infraestructura	Proy-01138	Restaurante Hotel Casa Linda	Francisco Noguera Noguera	Magdalena	Desistimiento			Mediante EXTMI17- 24833 del 07 de junio de 2017 el señor Fráncico Noguera Noguera, solicitó desistimiento del trámite consultivo del proyecto.
Infraestructura	Proy-01301	Planta de tratamiento y aprovechamiento de residuos sólidos domiciliarios Bioupar	Unión temporal Biotecnologías de Colombia 2015	Cesar	Activo	E04-apertura	29/06/2017	El 29 de junio de 2017 se celebró la reunión de preconsulta y apertura, en la cual se concertó la ruta metodológica.  Mediante EXTMI17-43211, la Unión Temporal solicitó aplazamiento de reunión de Análisis e Identificación de Impactos y Formulación de Medidas de Manejo.
Hidrocarburos	Proy-01370	Gasoducto regional zona bananera	Promigas S.A. E.S.P.	Magdalena	Activo	E05-talleres de impactos	05/07/2018	Se continúa en la etapa de Análisis e Identificación de Impactos y Formulación de Medidas de Manejo.
Eléctrico	Proy-01277	Celsia solar Valledupar con capacidad instalada de 99.5 mw ubicada en el sector rural del Municipio de Valledupar	Empresa de energía del Pacífico S.A. ESP - EPSA	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	27/10/2017	Proyecto protocolizado el 21 de octubre de 2017. Está pendiente la reunión de seguimiento de los acuerdos.
Eléctrico	Proy-01105	Refuerzo costa caribe 500 kv línea de transmisión Cerromatoso-Chinú-Copey-tramo iii	Isa-Intercolombia	Cesar	Protocolización	E07-protocolizacion	21/07/2017	Proyecto protocolizado el 21 de julio de 2017. Está pendiente la reunión de seguimiento de los acuerdos.

 

                      

 

 

ANEXO A: RESPUESTAS A TERCEROS, AL AUTO ADMISORIO DEL 28 DE FEBRERO DE 2018 DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR

 

Entidad/ Empresa	Respuesta
FONADE[295]	Falta de legitimación en la cusa por pasiva. El único contrato relevante que se desarrolló y que podría dar lugar a inquietudes es el Nro. 2152199 con el Cabildo Indígena del Resguardo Arahuaco para adelantar productos con la ANH y no tiene relación con la ANM ni con las pretensiones.
IGAC[296]	En el tema de la línea negra los entes responsables son la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior. Participó de la reunión del 29 de febrero de 2016 en el Ministerio del Interior, donde éste y la Presidencia presentaron una propuesta del borrador del decreto de redefinición de la línea negra, que no se oficializó.
Argos[297]	Renunció al título nro. 0096-20 y registro minero GIXN-01, como se estableció con radicado 20175300270412 del 27 de diciembre de 2017.
Delci Yidi[298] García	Titular del registro minero GGBO-03 de 1996. Cuando se otorgó la licencia ambiental que se le cedió por cuenta del señor Sinforiano Carlos Restrepo Peñaranda, los procedimientos no contemplaban la realización de consultas previas cuando los proyectos estuvieran ubicados en zonas de resguardo y lugares sagrados.
Minerales de Colombia C.P. S.A.S[299]	Se opuso a la nulidad del contrato de concesión nro. KHE-0821 y de la resolución que otorgó la licencia ambiental, toda vez que según oficio nro. OF109-44359-GCP-0201 del 23 de diciembre de 2009 de la Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior se le informó al entonces representante legal de esa sociedad (A&G Construcciones S.A.S), a quien inicialmente se le otorgó el contrato de concesión, que no aparecían registradas comunidades, lo que permitió la obtención de licencia.
Agregados de la Sierra[300]	Se renunció a los títulos mineros JCJ-11131X y JCJ-11143X dado que no era interés continuar con los proyectos. El título ICQ-082020X no cuenta con licencia ambiental y, por tanto, no se encuentra en explotación. El título ICQ-082019X obtuvo licencia ambiental de Corpamag, fue iniciada en 2008 y se expidió certificado de no presencia de comunidades. El título JJ3-15311 se tramitó ante Corpoguajira y se obtuvo del Ministerio del Interior el certificado de no presencia de comunidades.
Construcciones El Cóndor S. A[301]	Titular del contrato de concesión IHT-16461. Aunque se obtuvo licencia ambiental de Corpocesar se solicitó nueva certificación, en la que se indicó presencia de comunidades, de ahí que inició en junio de 2016 el proceso de consulta previa que no se ha concluido por lo que no se ha realizado ninguna actividad de ejecución.
Minera Tayrona[302]	No se acredita la existencia de un perjuicio irremediable y no se cumple el principio de subsidiaridad.
Yojan Lugo Cuello Royeth[303]	Como titular del contrato de concesión KEK-08121 suscrito el 28 de junio de 2011 e inscrito en el registro minero nacional el 15 de noviembre de 2011, solicitó al Ministerio del Interior desde el mes de julio de 2012 la consulta previa, que aún no se ha culminado.
Filadelfo de Jesús Daza Martínez[304]	Titular de los contratos de concesión minera ICQ-08303 e IEP-10351, que cuentan con licencias ambientales expedidas por Corpamag mediante auto 1771 del 14 de diciembre de 2009 bajo los requisitos legales.
Andrés López[305]	Beneficiario del título minero ICQ-14041. La licencia ambiental fue obtenida bajo los requisitos legales antes de la sentencia T-849 de 2014.
Agregados Cesar[306]	Titular del contrato de concesión 0167-20, objeto de pronunciamiento en la sentencia T-849 de 2014.
El Dorado S.A.S[307]	Como titular del contrato de concesión 0167-3-20 y el título IK-0561 adelantó el trámite de consulta previa de acuerdo a la sentencia T-849 de 2014.
Kurakata[308]	Renunció al título minero RNM-NB8-16171, mediante radicado 201490600256825 y por resolución del 17 de febrero de 2015, la ANM declaró su terminación.
Cootramac[309]	Solicitó un plazo mayor para dar respuesta a las pretensiones de los autores.
Tritupisvar[310]	Titular de las licencias de exploración nros. 19222 y 21833 obtenidos con el cumplimiento de los requisitos legales.
Matrix House[311]	Titular del contrato de concesión minera IHG-15541 en Valledupar, obtenido con el cumplimiento de los requisitos legales.
Julia E. Posada[312]	Titular de los contratos de concesión minera 0301-20 y 0356-20, celebrados en el departamento del Cesar y obtenidos bajos los requisitos legales.
José Pérez[313]	Titular de los contratos MA7-08271, FLA-00101-1 y IEB-09391 celebrados de forma legal en el Cesar para la explotación de un yacimiento de recebo material.
Álvaro Rosales[314]	Titular de los contratos de concesión minera 0305-20 y KBR-15061 localizados en el Cesar, que se obtuvieron de conformidad con el ordenamiento jurídico.
Álvaro Barros[315]	Titular de los contratos de concesión minera 062-44, en cuya área de explotación no existe contacto directo con la comunidad indígena.
New Land S.A.S[316]	Titular de los contratos de concesión con código HVJI2361X con el que no evidencia riesgo para las comunidades.
Mármoles Venezianos Ltda.[317]	Titular de los contratos de concesión minera FLA101, IEB-10351, KDM-082291, RMN-HHNL-20, LEV-08131, IEB-09391-1, KEK-09121, 0363-20 obtenidos bajo el cumplimiento de los requisitos legales y no se traslapan con comunidades indígenas, ni se encuentran en sitios sagrados o en áreas de resguardos indígenas.

 

 

 

ANEXO B: RESPUESTAS DE LOS TERCEROS VINCULADOS PRESENTADAS CON POSTERIORIDAD AL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA DEL 13 DE MARZO DE 2018 EMITIDO POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE VALLEDUPAR

Entidad/ Empresa	Respuesta
Clara Patricia Gaitán[318]	Si bien es titular de la concesión minera EDP-141 ubicada en el predio "Villa María” de Valledupar, con miras a extraer material del río Cesar, concretamente arena, no existe explotación alguna de la misma por no haberse aprobado por Corpocesar la licencia ambiental respectiva.
Inversiones Cronos de Colombia S.A.S[319]	Como titular del contrato de concesión nro. IGR-10151, el Estado le otorgó el 6 de agosto de 2010 el derecho a explorar y explotar un yacimiento de materiales de construcción y demás minerales por 30 años, contados a partir del 2 de septiembre de 2009, momento en que se hizo su inscripción en el Registro Minero Nacional.
Luis Carlos Araujo Medina[320]	Respecto al expediente minero con código RMN- KE5-16521, el 13 de septiembre de 2013 realizó contrato de cesión total de derechos, preferencias y obligaciones al señor Delwin José Muñoz Mendoza, declarando la ANM perfeccionada tal cesión mediante la resolución 4504 del 17 de octubre de 2013.
Arturo Alejandro González Restrepo[321]	Conforme a la resolución GTRV-009 del 11 de febrero de 2011, la ANM declaró la cesión total de derechos y obligaciones del contrato minero ICQ-082019X a la Sociedad Latinoamericana de Construcciones S.A. -Latinco S.A.-, sin que sea el titular del contrato, que pertenece actualmente a Agregados de la Sierra.
Industrias Asfálticas S.A.S[322]	Como integrante de la Unión Temporal Malla Vial renunció a la autorización temporal NBF-08421 porque ante la certificación del MinInterior de que el área del proyecto se encontraba dentro de la línea negra, se iniciaron diálogos con la comunidad que no pudieron finalizarse y no se explotó la mina.
Colombia S.A.S[323]	Tratándose de la misma Unión Temporal Malla Vial, indicó que renunció a la autorización temporal NBF-08421 bajo las consideraciones de Industrias Asfálticas.
Unión Temporal[324]	Ofreció idéntica respuesta a la entregada por Industrias Asfálticas S.A.S y Pavimentos S.A.S, en tanto integrante de la Unión Temporal.
Rafael Ricardo Jiménez Zalabata[325]	El contrato de concesión 0361-20 se autorizó y se emitió con el rigor del procedimiento establecido para el efecto, además de que no se encuentra dentro del perímetro de la línea negra. Con la acción se desconocen los derechos adquiridos, la seguridad jurídica y la confianza legítima.
Calcáreos S. A[326]	En el expediente no hay elementos de juicio que demuestren la forma en que las licencias de explotación 13358 y 14785 podrían afectar a las comunidades indígenas.

 

 

 

ANEXO C: RESPUESTAS DE TERCERO ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL FRENTE AL AUTO DEL 27 DE MARZO DE 2019

 

Entidad/ Empresa	Respuesta
Mármoles Venezianos Ltda.[327]	Para los contratos de concesión FLA-101 y 0363-20 se hicieron los trámites necesarios ante Corpocesar cumpliendo con todos los requisitos y se obtuvieron del Ministerio del Interior las certificaciones en los años 2007 y 2008 de que no se registran comunidades indígenas ni negras en el municipio de Bosconia, Cesar. Para los títulos mineros IEB-09391-1, LEV-08131 y KDM-08291 se solicitó al Ministerio del Interior concepto sobre existencia de comunidades indígenas y/o negras, manifestando a través de oficio del 20 de mayo 2014 que los tres polígonos de estos títulos mineros se encuentran dentro de la línea negra y que dentro de los treinta días siguientes la DCP procedería a realizar el trámite de certificación, títulos que se encuentran en la etapa de exploración y/o construcción y montaje pero no se ha solicitado la licencia ambiental, porque se requiere surtir el trámite de consulta previa.
Tritupisvar Ltda.[328]	Cuenta con las licencias de explotación 19222 y 21833 ubicadas en Santa Marta mediante Resolución 0732 del 18 de noviembre de 2013, por lo que fueron concedidas en debida forma por la autoridad minera.
Pavimentos Dorado S.A.S[329]	En el marco del cumplimiento de la sentencia T-849 de 2014 adelantó con los cuatro pueblos de la SNSM el proceso de consulta previa de tres contratos de concesión: i) 0167-3-20, ii) IK2-10561 y iii) 0167-2:20 con certificado de Registro Minero HIQK03. Entre mayo y octubre de 2016 adelantó todo el procedimiento (pre consulta, apertura, análisis de identificación de impactos y formulación de medidas de manejo, formulación de acuerdos y protocolización) y como consta en el acta de octubre de 2016. El contrato 0167-3-20 no se está ejecutando toda vez que se tramita ante Corpocesar la solicitud de modificación de licencia ambiental con fecha 21 de marzo de 2019, y el contrato IK2-10561 no se ha ejecutado porque no cuenta con licencia ambiental conforme pronunciamiento del 12 de abril de 2019.
Inversiones New Land S.A	Las comunidades accionantes no han acreditado que los proyectos licenciados que a lo largo de los años han funcionado hubieren causado daño alguno o vulnerado algún derecho fundamental. No toda obra o actividad que se desarrolle dentro de la línea negra afecta sus derechos. El área donde se cumple el contrato de concesión minera, código HVJ12361X, no está relacionado ni cercano a ningún sitio sagrado, para cuyo licenciamiento cumplió con todos los trámites legales.
Agregados del Cesar EU[330]	Con referencia al contrato de concesión 0167-20, le correspondió contratar a una empresa de ingenieros ambientales para actualizar lo concerniente al área del contrato y presentar una nueva solicitud de licencia ambiental global, la cual en la actualidad se encuentra en trámite ante Corpocesar.
Delci Yidi García[331]	Titular del proyecto con código 20257 identificado con el Registro Minero GGB0-03 de 1996, cuyo licenciamiento ambiental ante Corpamag se inició el 28 de marzo de 1995, que corresponde a una fecha anterior a la expedición de la resolución 837 de 1995 que delimitó la línea negra.
Álvaro Rosales[332]	El contrato KBR-15061 (3Q5-20) otorgado el 22 de mayo de 2006, con Plan de Trabajo y Obras (PT0) aprobado el 26 de febrero de 2008 y Plan de Manejo Ambiental (PMA) aprobado el 12 de agosto de 2009, en el que se aportó certificado de no presencia de comunidades negras e indígenas y fue archivado y cancelado.
Álvaro Rafael Barros Benjumea[333]	Ha estado ejecutando el contrato 062-44 con los parámetros establecidos en la norma y sujeto al programa de trabajo y obras aprobadas (PTO) y se han tomado las acciones pertinentes y necesarias para el cuidado y protección del medio ambiente referido al área total de explotación ubicada en el municipio de Dibulla.
Filadelfo de Jesús Daza Ramírez[334]	Contratos de concesión minera ICQ-08303 y el IEP-10351, que cuentan con licencias ambientales expedidas por Corpamag mediante auto 1771 del 14 de diciembre de 2009 y en los procesos donde se otorgaron las licencias se abrieron los espacios jurídicos para que quienes se consideran afectados expusieran sus oposiciones.
Industrias Asfálticas y Pavimentos de Colombia S.A.S[335]	A la fecha no existe autorización temporal ni ningún título de la Unión Temporal. Adicionalmente no se explotó el título cuando existió porque no se obtuvo licencia ambiental debido a que no se pudo realizar la consulta previa con los cuatro pueblos indígenas en el tiempo que había para explotar la fuente, de modo que de acuerdo con el Certificado de Registro Minero del 13 de marzo de 2018 se extinguió la autorización inicialmente concedida desde el 24 de noviembre de 2015.

 

 

 

ANEXO D: INTERVENCIONES CIUDADANAS PRESENTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

Dejusticia[336]	En primer lugar, presentó una contextualización de los casos bajo estudio, teniendo en cuenta el lapso de dos años entre la interposición de la acción de tutela y la selección de la misma por la Corte, ahondando en cómo las pretensiones deben ser entendidas a la luz de ciertos hechos relevantes ocurridos durante ese tiempo, como la expedición del Decreto 1500 de 2018 que redefinió la línea negra. En segundo lugar, estudió el alcance legal y jurisprudencial del derecho a la consulta previa, libre e informada, con el fin de argumentar que este salvaguarda derechos de los pueblos indígenas y es el mecanismo que permite reconciliar las distintas visiones de desarrollo que pueden converger sobre un territorio. Al respecto, precisó que se ha  convertido en una garantía para la pervivencia física y cultural de los pueblos frente al riesgo que ciertas decisiones estatales pueden significar para su existencia como pueblos. Explicó que la Corte ha definido los contornos de dicho derecho mediante un conjunto de subreglas, principios y criterios. En concreto, se refirió a la sentencia SU-123 de 2018 y al criterio de afectación directa que alude al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una comunidad étnica. En tercer lugar, mostró que a pesar de los avances da aplicación de la consulta previa, libre e informada para territorios complejos como la SNSM resulta insuficiente para la protección del medio ambiente, siendo necesario reconocer que en tales casos debe garantizarse mediante instancias de coordinación, en clave intercultural, en las que se planee el desarrollo general del territorio y no solamente la autorización de proyectos, obras o actividades en particular. En su criterio, esto último implicaría la realización de 395 procesos de consulta previa que afectaría los intereses del Estado por el alto costo en términos de recursos  financieros, humanos y de tiempo, que además no protege el medio ambiente y desconoce el derecho de los pueblos indígenas a establecer sus propias prioridades de desarrollo. En cuarto lugar, argumentó que la Mesa de Seguimiento y Coordinación para la protección del territorio tradicional y ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra, creada por el artículo 10 del Decreto 1500 de 2018, establece un escenario de concertación en clave intercultural propicio para la aplicación del derecho a la consulta previa, libre e informada, proponiendo una serie de lineamientos para poner en marcha tal instancia. Solicitó: i) amparar los derechos invocados; ii) reconocer que la consulta previa, libre e informada, en el marco de proyectos extractivos en territorios complejos, como la Sierra, requiere que se garantice mediante un proceso amplio que incluya una instancia de planeación integral y estratégica del territorio basada en un diálogo intercultural, en la que se discuta el modelo de desarrollo a implementar, así como un marco general para el uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, y seguido de estos escenarios para un estudio y discusión de proyectos, obras o actividades específicos con base en lo acordado; iii) declarar que la instancia de planeación integral y estratégica del territorio de la línea negra es la Mesa de Seguimiento y Coordinación creada por el artículo 10 del Decreto 1500 de 2018; y, iv) suspender los títulos mineros vigentes y los trámites de solicitud de títulos mineros sobre el territorio de la línea negra hasta tanto no se garantice el derecho fundamental a la consulta previa, libre e informada de los indígenas.
Observatorio de Territorios Étnicos y Campesinos de la Universidad Javeriana (OTEC)[337]	Refirió que la SNSM es un sistema complejo donde existen diversos componentes y relaciones; así, desde el punto de vista ecológico, convergen ecosistemas únicos en el mundo con especies de gran importancia, y aunque los ecosistemas poseen perturbaciones naturales y tienen capacidad de respuesta, cuando ella se sobrepasa los escenarios son inesperados y poco predecibles; lo que, puede representar consecuencias devastadoras para las comunidades humanas. Además, señaló que el cambio climático actual pone a la Sierra en un punto crítico de vulnerabilidad; lo cual, sumado a las afectaciones que han sufrido los ecosistemas, genera incertidumbre sobre el futuro de este territorio que presta servicios ecosistémicos de aprovisionamiento y regulación a más de dos millones de personas. Propuso un análisis desde el marco de los sistemas socio-ecológicos, desde el cual se considera que el sistema social y ecológico poseen unidades interdependientes, lo que significa que un cambio en una o varias partes de cada componente afecta el resto del sistema. En esa medida, la SNSM debe ser entendida como un sistema socioecológico donde confluyen múltiples actores que aprovechan los recursos e intervienen en los ecosistemas con distintas consecuencias. Anotó que “la diversidad de elementos que confluyen en la Sierra hace que sea un sistema complejo, único en el mundo y con un alto nivel de sensibilidad a los cambios”. Además, refirió la complejidad y heterogeneidad de la SNSM; y, analizó los componentes, las unidades y las relaciones que la conforman (sociocultural, ecológico, edafología, clima, ecosistemas, componente de vegetación, fauna y coberturas). En torno al componente sociocultural adujo que la particularidad de la relación de los pueblos kogui, wiwa, kankuamo y arahuaco con la SNSM a partir de sus vínculos ancestrales y su rol dentro del sistema socioecológico, trascienden al ejercicio del control espacial, pues implican tanto la constitución de formas de ser y estar en el mundo, como el desarrollo de una cosmovisión a partir del acceso a espacios que aglutinan prácticas espirituales. Por ello, manifestó que cualquier modificación y alteración del orden rompe, fractura y victimiza a todos los miembros de la comunidad, pues el estrecho vínculo entre la tierra y la vida de los pueblos indígenas aumenta considerablemente cuando hay una apropiación ceremonial. Sobre el componente ecológico señaló que funciona como una unidad biogeofísica a la que se asocian uno o más sistemas sociales delimitados por actores e instituciones, conformadas por los ecosistemas, máxima expresión de factores bióticos y abióticos que convergen en el territorio, con presencia de elementos únicos que conciben la zona como “el corazón del mundo”. Acerca del componente de geología precisó que la evolución de la SNSM muestra que ocurrió como un proceso, orográfico independiente y su elevación de más de 5.700 msnm, a una distancia horizontal de 48 kilómetros del mar, es única en el mundo. Según estudios realizados por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales (Ideam) en los últimos cuarenta años, y por variaciones climáticas, los glaciares en Colombia han perdido más del 60% de su área y así ha pasado de tener 19 km2 de área glacial, en 1950 a 6,7 km2 en 2017 (anexó gráfico), proyectando que los picos glaciares en nuestro país podrían desaparecer en menos de treinta años. Al respecto, indicó que ello tendría fuertes repercusiones en la regulación hídrica, la regulación climática y las características del paisaje. Sobre el componente de hidrología sostuvo que la SNSM forma una especie de tetraedro en el que las aguas que escurren de sus vertientes tienen influencia sobre distintas regiones adyacentes, produciendo aproximadamente 10.000 millones de metros cúbicos al año y está conformada por tres vertientes con treinta y cinco cuencas principales que dan sustento a más de dos millones de personas. Según la cartografía del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) (escala 1:100.000), existen cerca de ochenta ríos principales y más de dos mil quebradas y arroyos que alimentan las cuencas (anexó mapa). En torno al componente de edafología indicó que los suelos de la Sierra varían en función de la ubicación y la historia geomorfológica identificando 79 categorías; en general, los suelos de esta zona se caracterizan por ser bien drenados, de fertilidad baja o moderada en las zonas altas y de baja a alta en otros terrenos. Acerca del componente de clima, refirió que este presenta variaciones por su gran elevación y su ubicación litoral. Sobre el componente de ecosistema, relacionó que este es una respuesta a la confluencia de factores geológicos, climáticos, edafológicos (suelos) y a sistemas sociales. Tanto en la Sierra como en la línea negra convergen una gran variedad de ecosistemas que son de gran importancia ambiental, cultural y social para las comunidades, por el aprovechamiento que hacen de los mismos (desde ecosistemas de alta montaña como páramos y bosques de niebla, hasta secos y desérticos, manglares, entre otros, que se pueden encontrar en el territorio). Acerca del componente de vegetación aseveró que se registra una cifra aproximada de 1.800 especies de plantas con flores, agrupadas en 164 familias, 124 de las 1.500 especies vegetales endémicas de Colombia. Existe también un componente importante dentro de la flora marina con 487 especies de algas y plantas macrófitas que conforman las praderas de fanerógamas marinas y especies de manglar y 41 especies de líquenes y briófitos con algún grado de riesgo de extinción. Por lo anterior, expresó que las afectaciones podrían acarrear consecuencias de no retorno en un complejo de ecosistemas estratégicos, como páramos, bosques y humedales. En torno al componente de fauna, indicó que dentro de la SNSM se encuentra gran variedad de invertebrados, así como de vertebrados. En este último grupo se destacan los peces, reptiles, anfibios, mamíferos y aves. Del grupo de los reptiles se sabe que se encuentran 92 especies agrupadas en 18 familias, 12 de estas especies son endémicas. Para el grupo de los anfibios se sabe que hay 49 especies distribuidas en 11fami1ias, y 17 de dichas especies son endémicas. En el caso del grupo de los mamíferos se encuentran 184 especies agrupadas en 32 familias, y una de ellas es endémica; enseguida, los mamíferos clasificados en peligro crítico de extinción. En cuanto a las aves se encuentran 631 especies distribuidas en 60 familias, de las cuales 14 son endémicas, enlistando las que están en vía de extinción. Sobre el componente de cobertura aseguró que en el área de influencia de la línea negra predominan los agro ecosistemas con cerca de 35% de ocupación en el territorio, lo que muestra un alto nivel de intervención humana especialmente en las zonas bajas del complejo montañoso de la Sierra, en los suelos que no son aptos para la agricultura y ganadería intensiva y abierta, lo que puede llevar a una rápida erosión. El 52% de las coberturas de la Sierra corresponde agroecosistemas, pastos, infraestructura u otra forma de aprovechamiento, y permanece 48% de coberturas naturales representadas principalmente por bosques, páramos, complejos rocosos y coberturas semitransformadas que conforman los ecosistemas presentes en la Sierra y proveen de servicios a las comunidades indígenas y a una porción importante de la población que habita esta zona del Caribe, y aunque el Estado se comprometió a proteger estas zonas de recarga hídrica con miras a disminuir la vulnerabilidad frente al cambio climático, según el boletín de deforestación de 2016 en la Sierra persisten altos niveles de deforestación en las zonas oriental, norte y occidental, para establecer pastizales y zonas agrícolas. Al respecto, se manifestó que lo anterior, tiene fuertes impactos sobre los ecosistemas debido a la ruptura de procesos naturales como la recarga hídrica, el intercambio de nutrientes en el suelo y los bosques y los cambios micro climáticos en las cuencas. En el tema de afectaciones, se refirió en primer momento al cambio y los daños ambientales, para indicar que cualquier daño o modificación en el territorio inevitablemente afectará la posibilidad construir y reconstruir la tradición, poniendo en peligro la supervivencia de éstas comunidades, pues el deterioro de ecosistemas estratégicos genera la disminución de los reservorios de recursos naturales, disminuye la disponibilidad del recurso hídrico, las poblaciones de especies de fauna y flora, y genera escasez de alimentos obtenidos por actividades de autosostenimiento. En cuanto a los cambios al sistema productivo, se señaló que la transformación de las coberturas naturales hacia agro ecosistemas en la Sierra Nevada de Santa Marta es alta. La llegada-de la minería a la zona en la década de los 80's, evidenció que entre 2002 y 2012 se otorgaron el 70% de los títulos mineros, sumando estos cerca de 119.550 hectáreas, 7% del territorio de la línea negra (anexó gráfico), lo que implica un riesgo potencial de afectación a especies únicas que tienen su hábitat en los ecosistemas de la Sierra, estando en riesgo los biomas por dos situaciones: la primera se debe a que cada uno de ellos están catalogados en el marco de la lista roja de ecosistema como escenarios de riesgo crítico, ya que en la actualidad en Colombia se encuentran en estados avanzados de degradación por actividades humanas de gran magnitud, como la agricultura y ganadería extensiva y actividades extractivas de minerales e hidrocarburos y, la segunda, el gran número de títulos y solicitudes que se ubican en el complejo de biomas de la Sierra ocasionando un riesgo actual a la diversidad de los distintos grupos biológicos, los cuales, además de representar historias evolutivas milenarias, son los que dan soporte y conforman la estructura, el funcionamiento y la composición del sistema social y ecológico. Sostuvo que bajo tales condiciones, los proyectos, obras o actividades de alto impacto en Colombia requieren de una evaluación de impacto ambiental (EIA) para poder acceder a la licencia ambiental, mecanismo básico para la gestión y control de este tipo de iniciativas, por lo que si se analizan los datos por separado de cada uno de los proyectos se podría llegar a la conclusión de que ninguno tiene efectos adversos sobre los elementos ambientales y sociales, lo que no permite un examen en conjunto, por lo que se proponen nuevas herramientas de evaluación debido a que los estudios de impacto ambiental no consideran de manera acumulativa y sinérgica los impactos tanto positivos como negativos. Sobre el particular, se explicó que es distinto tener un proyecto minero de gran a tamaño (>100 ha) a cien proyectos pequeños (1 ha). Indicó que, en 1990, con la evolución de la gestión de la información nació la evaluación ambiental estratégica (EAE), que a diferencia de los estudios de impacto ambiental es realizada por los gobiernos para evaluar el efecto de una política pública o plan de desarrollo de manera holística. La EAE es “un proceso sistemático para evaluar las consecuencias ambientales de políticas propuestas e iniciativas de planes o programas, para asegurar que son completamente incluidas y tratadas adecuadamente en la etapa apropiada más temprana de la toma de decisiones, en igualdad con las consideraciones económicas y sociales”; y “es participativa, dando voz a aquellos que pueden ser afectados por políticas, programas y planes" (Scott-Brown, 2006)". Aseguró que, si bien en Colombia se han hecho algunas evaluaciones de impacto ambiental sobre políticas y planes de desarrollo, en la actualidad no se ha integrado a asuntos de minería y la SNSM requiere como sistema complejo, de mecanismos de evaluación y participación que consideren todos los elementos que convergen en los territorios y la alta incertidumbre en las decisiones que se toman. Finalmente, indicó que los procesos que ocurren cuando se sobrepasa la capacidad de los ecosistemas para responder a los cambios llevan a escenarios inesperados los cuales son difíciles de definir porque la respuesta ecológica, física y social es inestable y con un alto grado de incertidumbre; sin embargo, en la Sierra Nevada se han hecho ejercicios sobre los impactos potenciales del cambio climático a partir de múltiples variables, señalando que los escenarios futuros demuestran el fuerte impacto que pueden tener los territorios del país frente a los cambios físicos, ecológicos, políticos y sociales, mientras que el territorio comprendido en la línea negra presenta datos alarmantes: 99% está en condiciones medias, altas y muy altas de impacto potencial; en las zonas altas de la Sierra, cerca de 4% del territorio presenta una muy alta vulnerabilidad al cambio climático; 46% puede tener impactos altos y 50% efectos medios (se presentó gráfico). De manera que, en la medida en que sigan el curso actual los proyectos extractivos y los modelos antagónicos de desarrollo en la Sierra, las consecuencias pueden ser devastadoras para los municipios y ciudades que dependen directamente de los servicios que presta la Sierra. Precisó que aunque todos estos procesos han sido progresivos en los últimos diez años ha habido un aumento en las solicitudes y aprobación de proyectos, y la regulación que hay de estos por medio de las EIA (Evaluaciones de Impacto Ambiental) no brinda resultados concluyentes sobre las reales afectaciones acumulativas y sinérgicas y deja en manos de las empresas la evaluación y el manejo de los impactos. Por lo anterior, el propuso que el Estado debe reevaluar este aspecto. Señaló que los cambios en la SNSM no son producto de procesos naturales ni de los ciclos dinámicos propios de ecosistemas complejos sino de fuertes perturbaciones humanas, de procesos de deforestación, de cambios de uso del suelo, de falencias en el aprovechamiento de agroecosistemas y de la presencia de actividades mal documentadas, que generan fuertes impactos, como la minería. En su sentir, el corazón del mundo, especialmente el corazón hídrico del Caribe, puede sufrir daños irreparables, por lo que se hace necesaria su protección.
Escuela Intercultural de Diplomacia Indígena de la Universidad del Rosario (EIDI)[338]	Expresó que las intervenciones que buscan realizarse en la Sierra relacionadas con la implementación de megaproyectos energéticos, mineros, portuarios y de planes de ordenamiento territorial atentan contra el ejercicio de prácticas tradicionales que han realizado las mujeres indígenas de estos territorios y afectan el proceso de transmisión de los conocimientos tradicionales a las generaciones venideras de los pueblos de la Sierra. Precisó que la mujer de la Sierra es tierra y representación del territorio de los cuatro pueblos indígenas y tiene la aptitud de representar el territorio. En este contexto, señaló que la línea negra representa el saber sobre el conocimiento profundo de la cultura y el cumplimiento de la Ley de Origen, que dejó en manos de las mujeres el cuidado y la protección de la Madre Tierra, puesto que ésta, como la mujer indígena, comparten los mismos ciclos vitales. De igual manera, la idea de servicio a la Madre Tierra a través de los pagamentos se funda en el amor y la misión de cuidado otorgada a ella por la Ley de Origen. Así, la vida espiritual de la mujer indígena de la Sierra, planta sus raíces y florece cuando es madre. Mencionó que una sabedora puede debilitarse cuando no escucha a sus mayores y ello la condena a enfermedades físicas, emocionales y espirituales, lo que permite entender la familia indígena de la Sierra en dos niveles: la familia física humana y la familia con todos los seres y especies de la tierra. Mientras que la mujer es identificada como la Madre Tierra y el agua, el hombre es representado por los árboles, los cuales están sostenidos y dependen de la Madre Tierra, es decir, de la mujer. Señaló que en la medida en que se maltrata y afecta a las mujeres indígenas de la Sierra a través de la implementación de proyectos extractivitas, el territorio se “reciente y empieza a castigar”. En otros términos, su salud física y espiritual depende de que la vida siga evolucionando en armonía. Se resaltó que la mujer tiene un rol particular frente al cuidado y protección de la Madre Tierra, tanto a nivel espiritual como material, que esta relacionado con las diferentes etapas de los ciclos vitales de la naturaleza y los propios ciclos vitales de las mujeres indígenas. Por ello, se expresó que la implementación de estos proyectos desatan las catástrofes naturales y, por ejemplo, comienzan a escasear las semillas tradicionales y el agua. Sostuvo que el desarrollo de actividades mineras impone rupturas de la relación de la mujer indígena con su territorio, lo que sucede también con los sitios sagrados, que están siendo directamente afectados por los megaproyectos del extractivismo. Reiteró que para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra el territorio ancestral es un sujeto vivo y es través del cuerpo se conecta el mundo físico con el mundo espiritual. Luego, se expresó que la etapa final de las mujeres en su proceso de formación es el de “sabedora”. Este momento obedece al período en que la madre aprende el significado, el rol y la responsabilidad de representar a la Madre Tierra. Durante esta etapa, algunas mujeres profundizan en el conocimiento sobe la medicina y la salud tradicional, desarrollando poderes espaciales de observación, discernimiento, conocimiento de la gastronomía, la agricultura, el tejido, el clima, la astronomía y la curación. Estas mujeres son conocidas como “mujeres medicina”, pues tienen el conocimiento para sanar. Señalo que, igualmente, en esta etapa hacen conciencia del espíritu existente en cada planta, roca y elemento. Posteriormente, este tipo de mujeres entran en la etapa de enseñar y de ser transmisoras de sabiduría espiritual y social. Cuando las mujeres indígenas entran en 'la menopausia se adentran en la conciencia de darse a luz a sí misma. Gran parte de su enseñanza se transmite a través del ejemplo, pues ellas se vuelven un modelo para las mujeres indígenas más jóvenes. Su presencia y esencia revitalizan y enriquecen la vida de su comunidad entera. Indicó que los derechos de las mujeres de los cuatro pueblos-se han visto profundamente afectados por los megaproyectos mineros en sus territorios. Esto no sólo las afecta a nivel individual sino a nivel colectivo, ya que ellas son las responsables del soporte individual de autoridades políticas, espirituales y de la defensa espiritual del territorio. Solicitó i) ordenar a la ANM adelantar los trámites necesarios para dejar sin efectos los títulos o concesiones mineras conferidos en el territorio de la línea negra; ii) ordenar a  la ANM suspender los trámites de solicitud de títulos o concesiones mineras en el territorio de la línea negra hasta tanto a) no se elabore el Protocolo de Consulta Previa con los cuatro pueblos, b) no se adopte la evaluación ambiental estratégica (impactos acumulativos y sinérgicos), y c) elabore por los 4 pueblos un instrumento de protección integral de la Sierra que reconozca la complejidad del territorio desde el autogobierno y la libre determinación de los pueblos; iii) ordenar a las CAR dejar sin efectos las licencias y permisos ambientales otorgados; iv) ordenar al Gobierno Nacional la instalación de la Mesa de Seguimiento y Coordinación con carácter urgente e inmediato, en la que se garantice a) un sistema de espacios sagrados de vida, b) el ordenamiento ancestral indígena, c) la consulta ancestral desde los espacios sagrados de gobierno; y, v) blindar el Decreto de línea negra bajo la declaratoria de sujeto de derechos.
Ambiente y Sociedad[339]	Presentó coadyuvancia a la acción de tutela, entendiendo que la Corte al momento de fallar debe tener en cuenta los contenidos desarrollados por los pueblos indígenas de la Sierra, en especial el relacionado con el ejercicio del gobierno propio cuyo base encuentra asidero en el orden ecosistémico natural y que para los pueblos indígenas está dado por un orden espiritual, que se materializa en los espacios sagrados como base del ordenamiento territorial. Lo anterior, debido a la función específica de cada uno de los elementos en el equilibrio natural de los ecosistemas, razones que no se apartan del concepto científico occidental pues al ser comparadas con las múltiples teorías, investigaciones y pruebas desarrolladas en occidente se ha reconocido y determinado la necesidad de conservación integral y urgente de ecosistemas estratégicos y la integralidad de los derechos como elementos esenciales para la lucha contra fenómenos, tales como: el cambio climático causados por el uso de combustibles, el uso indiscriminado de los recursos hídricos, fumigaciones, deforestación, cambios en los usos del suelo, entre otros. Aseguró que para los pueblos indígenas de la Sierra los recursos naturales son parte de la vida en comunidad, son concebidos como parte del territorio que habitan y es gracias a ellos que se hace posible el desarrollo, la expresión y mantenimiento de su cultura y creencias. Además, resaltó que los recursos naturales deben ser sujeto de protección, dada su conexión con la existencia misma de las culturas indígenas. Refirió que el carácter ancestral y tradicional para los cuatro pueblos abarca la totalidad del territorio indígena comprendido dentro de la línea negra como espacio vital para garantizar su integridad económica, ambiental, cultural y el goce verdadero y positivo de sus derechos fundamentales, incluyendo los religiosos, culturales y espirituales, respaldados entre otras cosas por la protección de sus recursos naturales y lugares sagrados, los cuales debe entenderse que no se limitan a las áreas demarcadas y ya reconocidas por el Gobierno Nacional, sino que comprenden una diversidad de elementos materiales naturales que representan el pensamiento y la espiritualidad de los pueblos que habitan la Sierra. Señaló que negar la protección integral de los recursos presentes en la Sierra sería negar la existencia misma de los pueblos que allí habitan y condenarlos a su desaparición, lo que constituiría una grave violación de derechos humanos por parte del Estado colombiano, por lo que debe pensarse en un sistema jurídico-político que permita la protección del derecho fundamental a la autonomía de manera diferencial, pues si bien no es posible crear un único régimen de autonomía ideal y aplicable a todos los pueblos indígenas del país dada la diversidad de sus características propias, es importante avanzar en la protección material e integral de sus derechos en virtud del principio de maximización de la autonomía territorial. Solicitó a la Corte pronunciarse en pro de un desarrollo amplio de la práctica autonómica como garantía de la libre determinación de los cuatro pueblos de la Sierra partiendo de la concepción ancestral y, en consecuencia, que se conciba la línea negra como un instrumento de derecho, procurando avanzar para obtener el reconocimiento de los derechos en la normatividad existente.
Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA)[340]	Presentó su escrito en apoyo de las pretensiones de los actores. Consideró que existe una necesidad de proteger el ecosistema en su integralidad y proteger a los pueblos a través del planteamiento de una armonización a partir de la legislación vigente entre la noción de territorio de los cuatro pueblos indígenas y el esquema de ordenamiento territorial, pues actualmente coexisten en la Sierra Nevada varios esquemas de protección como parques naturales, resguardos y reservas forestales, pero la manera cómo funciona el ordenamiento actual no consulta la complejidad del territorio, no protege efectivamente el ecosistema y no garantiza los derechos de los cuatro pueblos. Señaló que las actividades extractivas están generando daños muy profundos dentro de las comunidades, dado que, el lazo que los une con el territorio va mucho más allá del uso del suelo. Además, indicó que el daño a los ecosistemas pueden llegar a un punto de no retorno por el nivel de las afectaciones. Afirmó que los conflictos generados entre pueblos indígenas, empresas y Estado, derivan en gran medida de la ejecución de proyectos, utilización de recursos naturales y toma de decisiones que afectan directamente su autonomía, derechos y modos de vida. Las formas en que se han utilizado los recursos y se han transformado los ecosistemas han dado lugar a conflictos ambientales, y su solución depende en gran medida del accionar de las instituciones que tiene competencia sobre la materia, de las políticas de conservación, de la participación de las comunidades e incluso de su cultura, como sucede en el caso de los conflictos originados en las decisiones de las autoridades que obedecen al despliegue de inversiones como ocurre con las licencias ambientales para la ejecución de proyectos mineros; ya que, en estos casos se enfrentan dos visiones de desarrollo: de un lado, aquella que se sustenta en la extracción de recursos y, del otro, la cimentada en la protección de la Madre Tierra que refleja diversas formas de concebir la relación entre el ser humano y su entorno.  En su escrito señaló que con relación a los proyectos de hidrocarburos y megaproyectos desarrollados en los territorios y comunidades ancestrales del país existe una problemática ambiental, social y cultural muy compleja, multicausal y progresiva, a lo que se agrega el hecho de que los alcances, impactos y perspectivas de los proyectos de explotación masiva no han sido discutidos a profundidad con todos los actores interesados, discusión en la que se debe incluir a los entes territoriales y a los pueblos indígenas, considerando que dichos proyectos tienen impactos directos en los territorios y en las formas de vida ancestrales. Adicionalmente, se refirió a los múltiples impactos que dichas actividades económicas originan, como las limitaciones a la propiedad colectiva, al ordenamiento territorial ancestral, los obstáculos a la autonomía territorial y al gobierno propio, el deterioro a la cultura, seguridad alimentaria y tejido social de las comunidades. Todos esos asuntos tienen que ver con derechos de los pueblos indígenas y, en consecuencia, deben ser incluidos en las discusiones sobre la planificación y ejecución de estos proyectos. Adujo que el incremento de la actividad minera asociada a megaproyectos como puertos, vías de doble calzada, ferrocarriles, entre otros, en el territorio ancestral produce afectaciones tanto a los ecosistemas como a las comunidades indígenas que dependen de estos, siendo las problemáticas más relevantes producidas por la minería, i) la contaminación y perdida de fuentes hídricas, ii) la degradación de la Ciénaga Grande de Santa Marta, iii) la pérdida del área glaciar de la Sierra, iv) las afectaciones en la calidad del aire y contaminación auditiva, v) las afectaciones culturales, vi) el deterioro del tejido social, y vii) las afectaciones económicas. Dedujo que a pesar de los avances en el reconocimiento del derecho a la consulta previa se necesitan ajustes en la estructura institucional para una garantía efectiva de este derecho, pues el elevado número de proyectos, obras o actividades que se adelantan y se prevén ejecutar en el área de la línea negra, sin el agotamiento de la consulta previa o sin los  presupuestos básicos de garantías a los derechos de los pueblos, constituyen una amenaza a sus derechos fundamentales al territorio y a la supervivencia física y cultural. Agregó que el análisis de la Gestión de los Sistemas de Vida en el Estado Plurinacional de Bolivia puede ser una guía para que el Estado colombiano replantee el tratamiento que se les da a los territorios de comunidades ancestrales. En ese sentido, propuso que la concepción amplia de territorio aplicada concretamente al caso de las comunidades indígenas de Santa Marta, constituiría un avance en la comprensión de la relación ser humano - ambiente y no el segundo bajo el dominio del primero. En consecuencia, enfatizó que es imperioso comprender al territorio como un derecho de los pueblos indígenas que va más allá de una concepción jurídica, ya que tiene para estos una noción sagrada y de reconocimiento y en virtud del principio de la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, es necesario reconocer y proteger el derecho de los cuatro pueblos indígenas sobre su territorio tradicional y ancestral, expresado en la línea negra, acorde a sus fundamentos y principios ancestrales. En su criterio, ello fortalecerá su relación cultural y espiritual con el mismo, junto a su autonomía y gobierno propio ancestral. En este contexto, señaló la necesidad de suspender los trámites de solicitud de títulos o concesiones mineras en el territorio de la línea negra hasta tanto no se elabore y adopte por los cuatro pueblos un instrumento de protección integral del territorio de la Sierra Nevada que reconozca la complejidad del territorio desde el autogobierno y la libre determinación de los pueblos. Solicitó: i) tutelar los derechos a un ambiente sano, a la protección de la diversidad étnica y cultural, a la consulta previa, a la igualdad, al territorio de los pueblos indígenas y  sus derechos a la participación y autodeterminación, que pueden verse vulnerados por el otorgamiento de autorizaciones, permisos y licencias para la exploración y explotación de recursos naturales en zonas donde habitan los pueblos Arahuaco, Kankuamo, Kogui y Wiwa, conforme a su cosmovisión, ordenamiento natural sitios sagrados y su Ley de origen; y, ii) reconocer a la Sierra Nevada de Santa Marta como un territorio complejo, sistémico e interconectado, dándole el status del mismo a partir de la Ley de Origen de los pueblos indígenas que lo habitan y desde el gobierno propio.
Centro de Investigación y Educación Popular/ Programa por la Paz (Cinep/PPP)[341]	En la primera sección, analizó los argumentos que declaran a los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional y las acciones emitidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en los años 2002 y 2005 frente a una situación de riesgo de exterminio físico y cultural, con el objeto de argumentar que ante la presencia de solicitudes y concesiones mineras se aumentó la situación de riesgo de pervivencia y permanencia de los pueblos en los territorios. Expresó que en el año 2017 estos pueblos elaboraron un informe de afectaciones culturales y ambientales a la integridad étnica y cultural, a la integralidad del territorio ancestral y al gobierno propio debido al modelo de desarrollo basado en la política minera y extractivista en el cual identificaron algunas de las afectaciones culturales y ambientales producto de la actividad minera en la línea negra, que se realizó a partir de lo señalado por sus autoridades tradicionales y espirituales, los Mamos, así como conceptos de profesionales. En el informe se destaca que los proyectos mineros generan afectaciones especialmente graves y contundentes a la capacidad de pervivencia como pueblos indígenas de la Sierra Nevada; debido a que, se eliminan y alteran totalmente grandes sectores del territorio y el Paisaje, volviéndolo casi irreconocible. Sobre la minería, afirmó que borra completamente la presencia de los espacios sagrados contenidos en los cerros, los ríos, los árboles sagrados, los bosques y los espacios de origen de cada ser vivo. Desde su perspectiva, el daño físico a un espacio sagrado genera una alteración con la relación a nivel espiritual con el principio que representa dicho espacio para los pueblos indígenas. Indicó que en este documento también se evidencia que las autoridades tradicionales manifiestan preocupación por el avance de las economías extractivas al interior de la línea negra, lo que genera profundas afectaciones físicas y espirituales, limita el acceso a los sitios sagrados para el desarrollo de los trabajos tradicionales, que son de estricto cumplimiento en la Ley de Origen. Así mismo, se generan nuevas perturbaciones en los elementos de la naturaleza que deberían estar protegidos tras esta frontera espiritual. En términos ambientales, el documento se manifiestó la preocupación por la contaminación, reducción de caudales y pérdida de fuentes hídricas que se presenta en la Sierra Nevada y que se profundiza como consecuencia de la actividad minera en dicho territorio, impactando a los departamentos de Magdalena, Cesar y La Guajira. En la segunda sección, explicó que los pueblos indígenas de la Sierra Nevada se encuentran en situación de despojo histórico de sus territorios tanto por las afectaciones directas e indirectas derivadas del conflicto armado como por las eventuales conflictividades que se producen y generan en contextos extractivistas aumentando la situación de riesgo de una crisis humanitaria, como ocurre con el pueblo Wayúu en La-Guajira. En este sentido, sostuvo que el despojo histórico producto de las actividades extractivas generan darlos irreparables al territorio, a los padres espirituales, a los animales, las plantas, el agua, los bosques y la vida. Al respecto, afirmó que un daño en un lugar particular del territorio genera una afectación de múltiples y diversas formas a las relaciones espirituales, culturales; ambientales y organizativas de los cuatro pueblos, que han estado expuestos a sistemáticos ejercicios de violencia en diferentes momentos históricos de su vida como pueblo (colonización, conflicto armado, minería). Señaló que ninguna medida de reparación y no-repetición es integral en tanto involucra la explotación minera en el territorio ancestral de la línea negra, puesto que esta atenta su contra pervivencia material, cultural y espiritual. En ese contexto, la minería haría parte de una suerte de continuum de la violencia contra ellos. En la tercera sección, se refirió a la superposición de jurisdicciones territoriales que se encuentran en tensión con las visiones, nociones y concepciones de desarrollo en donde, de un lado hay una visión que busca el desarrollo económico por medio de la presencia de la industria extractiva a costo del exterminio de los pueblos y los impactos irreversibles al ecosistema, y, de otra parte, una visión de desarrollo centrada desde los pueblos, que comprende que se debe pensar integralmente en el cuidado de la Madre Tierra (corazón del mundo) y que esto garantizará la pervivencia de miles de familias en la región Caribe. Recalcó que en la Sierra Nevada no solo se entrecruzan diferentes jurisdicciones territoriales sino también diversas visiones, nociones y concepciones del desarrollo y el territorio, que hacen que no haya una única forma de intervenir este macizo montañoso por parte de los distintos actores que lo habitan o tienen competencias e intereses sobre él como pueblos indígenas, campesinos, autoridades ambientales, sectores empresariales, Estado y organismos internacionales, entre otros. Sostuvo que con lo anterior se confirma que la política minera ha desconocido por completo la diversidad étnica y cultural y lo que esto implica en materia de derechos fundamentales de los pueblos y el ejercicio de su autonomía territorial, lo que a su vez se intensifica en los Planes Nacionales de Desarrollo, que deben recoger de la participación activa, los intereses, apuestas y determinaciones de las comunidades, pero no lo hacen. Indicó que en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para todos” -en continuidad con los lineamientos de inversión extranjera y competitividad del gobierno anterior-, se planificó la expansión de la explotación minera a través de las llamadas “locomotoras de crecimiento” entre las que se encontraba la locomotora para el desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, pacto por la equidad”. Pidió la protección integral del territorio ancestral de la Sierra con el fin de garantizar los derechos fundamentales de los cuatro pueblos indígenas como población de especial protección constitucional y evitar afectaciones en el marco de posible despojos y desplazamientos forzosos en función del modelo de desarrollo en el país. En este sentido, solicitó: i) suspender los títulos mineros vigentes y las solicitudes mineras en el territorio ancestral hasta tanto, a) no se realice, de manera urgente, una evaluación integral, acumulativa y sinérgica sobre las afectaciones derivadas de las actuales áreas de explotación y los posibles daños causados ante nuevas solicitudes, la que se debe realizar teniendo en consideración, al menos, tres dimensiones: afectaciones ambientales y eco sistémicas, afectaciones socio-ambientales, y afectaciones en la cultura y la espiritualidad de los pueblos; b) elaborar un instrumento de protección integral del territorio que reconozca su complejidad desde el autogobierno y la autodeterminación de los pueblos; ii) ordenar el establecimiento de una comisión de verificación y seguimiento a la implementación de las órdenes de las sentencias; iii) amparar el derecho a la participación política, el autogobierno y el respeto a la autonomía de los pueblos sobre Consulta Previa, Libre e Informada y los principios de vida e integridad de los cuatro Pueblos Indígenas; y iv) ordenar la instalación de la Mesa de Seguimiento y Coordinación para la protección del territorio ancestral como una instancia de planeación integral y estratégica del territorio basada en el diálogo intercultural, donde se discuta el modelo de desarrollo a implementar.

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

A LA SENTENCIA SU121/22

 

 

DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA-Función de la Mesa de Seguimiento y Coordinación para la protección del territorio tradicional y ancestral (Aclaración de voto)

 

 

Referencia: Expedientes T-6.844.960 y T-6.832.445 (acumulados)

 

Acciones de tutela interpuestas por los gobernadores indígenas de los resguardos Arhuaco, Kogi-Malayo-Arhuaco y Businchama de la Sierra Nevada de Santa Marta en contra de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior; la Agencia Nacional de Minería; la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; las Corporaciones Autónomas Regionales del Cesar, Magdalena y La Guajira; y otros.

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia SU-121 de 2022, en la que la Sala Plena precisó el concepto de la “Línea Negra” y señaló reglas de unificación sobre el nivel de participación de los grupos étnicamente diferenciados según las escalas de afectación. En esta oportunidad, además ordenó la instalación de la Mesa de Seguimiento y Coordinación para la protección del territorio tradicional y ancestral de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, creada en el artículo 10 del Decreto 1500 de 2018, para que, fruto del consenso y el diálogo genuino, expida el protocolo que garantice el derecho de participación efectiva.

 

En particular, en el resolutivo cuarto de la mencionada sentencia, la Sala consideró que la Mesa de Seguimiento y Coordinación será un mecanismo de participación y no de consulta, entendiéndolo como un espacio de planeación integral y estratégica del territorio con presencia activa y efectiva de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

Suscribo este voto particular porque considero pertinente reiterar que dicho organismo no se podrá ocupar de temas de planeación o ambientales, cuyas competencias estén atribuidas por la Constitución y la ley a otras autoridades nacionales y territoriales. Esto implica que no podrá afectar las competencias en materia de planeación y aprobación de proyectos fijadas en el capítulo 2 del título XII de la Constitución, ni las competencias concurrentes en materia ambiental distribuidas entre el poder central y las autoridades locales, entre otras, las fijadas a las corporaciones autónomas regionales, de acuerdo con la Ley 99 de 1993.

 

En este sentido, la función de Mesa de Seguimiento y Coordinación se concreta a lo establecido en el artículo 10 del Decreto 1500 de 2018, según el cual se encargará de velar, impulsar y hacer seguimiento al cumplimiento de los principios, mandatos y medidas establecidas en el decreto; proponer planes, programas, estrategias y acciones que se orienten a la protección y conservación del territorio, su diversidad biológica, valor espiritual y cultural; y fungir como instancia de entendimiento entre las autoridades que la conforman, en un marco de reconocimiento a la autonomía, el gobierno propio indígena y la identidad étnica y cultural.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

 A LA SENTENCIA SU121/22

 

 

DERECHO DE COMUNIDADES ÉTNICAS AL TERRITORIO-Doble connotación (Salvamento de voto)

 

TERRITORIO GEOGRÁFICO-Presunción de afectación directa (Salvamento de voto)

 

TERRITORIO AMPLIO O CULTURAL-Presunción legal de afectación directa que admite prueba en contrario (Salvamento de voto)

 

DERECHO AL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO Y DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ÉTNICAS-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)

 

AFECTACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA-Comprensión cultural del territorio Línea Negra (Salvamento de voto)

 

AFECTACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE LA SIERRA NEVADA DE SANTA MARTA-Deficiencia en el estándar de protección del derecho fundamental a la consulta previa (Salvamento de voto)

 

 

 

Referencia: Expedientes T-6.844.960 y T-6.832.445 (acumulados).

 

Acciones de tutela interpuestas por los gobernadores indígenas de los resguardos Arhuaco, Kogi-Malayo-Arhuaco y Businchama de la Sierra Nevada de Santa Marta en contra del Ministerio del Interior; la Agencia Nacional de Minería; la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales; y otros.

 

Magistrado ponente:

José Fernando Reyes Cuartas.

 

 

1.   La apuesta de la Constitución Política de 1991 por una república pluralista, participativa y democrática ha encontrado un poderoso referente en el mecanismo de consulta previa, no solo para propiciar la participación de los pueblos étnicos en la defensa de sus intereses, sino también para permitir un intercambio de conocimientos entre distintos saberes en torno al concepto de desarrollo. Sin embargo, a pesar de su importancia, el paso del tiempo ha develado algunas limitaciones en el ejercicio de la consulta previa y los propios pueblos han manifestado ante este tribunal, la frustración derivada de algunos procesos consultivos en los cuales el diálogo se ha concebido más bien como un requisito formal para habilitar un proyecto productivo, una norma, una política pública. 

 

2.   Los expedientes acumulados que dieron lugar a la Sentencia SU-121 de 2022 reflejaban una solicitud novedosa de amparo con enorme potencial para el desarrollo de la jurisprudencia en torno a los derechos de los pueblos étnicos para así superar los desafíos descritos.

 

3.   Se trataba del reclamo mancomunado de los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada colombiana, quienes, agobiados por el alto número de proyectos extractivos que se pretenden adelantar o se adelantan en sus territorios, reclamaban una comprensión especial y unos ajustes metodológicos para realizar la consulta previa. En su escrito de tutela expresaron la necesidad de “contar con la debida información, no de proyectos particulares, sino de las afectaciones en conjunto que este tipo de intervenciones ocasiona. Estas acciones sobre el territorio deben dejar de considerarse ‘puntuales’. Son de tal magnitud que empiezan a generar efectos en cadena.” La aspiración, en síntesis, tenía que ver con la generación de un espacio consultivo más amplio, que considerara el impacto de ese conjunto de proyectos en el territorio ancestral de la línea negra. Con fines expositivos, llamaré a esta solicitud, una macroconsulta.

 

4.   El asunto constitucional que se presentó a la Corte se refería a cómo afrontar un número elevado de trámites de consulta, cuando la dispersión de los proyectos en el territorio, su constante proliferación y la ausencia de información suficiente podría tornar inocuo o al menos afectar la eficacia del diálogo desarrollado en procesos consultivos aislados. Un cuestionamiento que exigía considerar formas alternativas y quizá más efectivas de realizar el proceso de consulta, no solo en beneficio de los pueblos indígenas, sino también de las agencias gubernamentales, las empresas y otros interesados, cuyos esfuerzos, tiempo y recursos se diluyen y se muestran insuficientes ante la expectativa de asumir cientos de procesos de consulta en la citada región.

 

5.   Lamentablemente en esta oportunidad en lugar de profundizar en el sentido del diálogo intercultural, la mayoría decidió poner en cuestión el concepto de afectación directa y plantear una suerte de redefinición de la línea negra, y asumió en algunos puntos de la argumentación un enfoque que afecta la jurisprudencia en vigor así como los derechos territoriales de los pueblos accionantes. Todo ello condujo a un tímido remedio basado en la premisa de participación general, sin precisar las condiciones adecuadas para el diálogo intercultural ni reafirmar los estándares del derecho fundamental a la consulta previa.

 

6.   A continuación, desarrollo los motivos de mi inconformidad con la posición mayoritaria en el siguiente orden expositivo: (i) la decisión contradice, en ciertos aspectos, jurisprudencia consolidada sobre el derecho fundamental a la consulta previa; (ii) la discusión en torno al significado de la línea negra se alejó de la comprensión cultural del territorio de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta y concibió a la línea negra de una manera inadecuada; (iii) este enfoque podría marcar un retroceso frente al alcance intercultural del concepto de línea negra plasmado en el Decreto 1500 de 2018; y (iv) la sentencia anuncia la protección al derecho a la participación de los pueblos accionantes, pero no define las condiciones para un diálogo intercultural efectivo ni reafirma los estándares propios de la consulta y al consentimiento previo, libre e informado, construidos en tres décadas de jurisprudencia constitucional.

 

1) La Sentencia SU-121 de 2022 desconoce la jurisprudencia consolidada sobre el derecho fundamental a la consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado

 

7.   De acuerdo con la jurisprudencia constante en la materia, sistematizada en la Sentencia SU-123 de 2018,^[342] la consulta previa procede frente a toda medida susceptible de afectar directamente a los pueblos étnicos. Tal afectación se define como la imposición de una carga o un beneficio a los intereses y derechos de los pueblos y no se agota en supuestos taxativos, sino que debe ser evaluada caso a caso. Y, como los pueblos étnicos tienen un derecho fundamental a la propiedad colectiva de sus tierras y territorios, es claro que toda intervención en el territorio genera una afectación directa y, en ocasiones, intensa.

 

8.   Ahora bien, en la Sentencia SU-123 de 2018^[343] se recogió también la distinción entre territorio en sentido geográfico o espacial y territorio amplio o complejo, de carácter cultural, y se explicó que no toda medida que impacte el territorio complejo debe necesariamente ser consultada. Para determinar la procedencia de la consulta, dijo la Sala Plena en esa oportunidad, es necesario “verificar la intensidad, permanencia efectiva o grado de exclusividad de las prácticas culturales, ancestrales, espirituales o económicas de la comunidad en el territorio amplio, lo cual realizaran las autoridades públicas, en diálogo con las autoridades indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3 del Convenio 169 de la OIT.”^[344]

 

9.   En mi criterio, esta doble concepción del territorio ofrecía un camino para abordar la solicitud de los pueblos de la Sierra Nevada. Así, en el territorio “geográfico” existe una presunción de afectación directa que no puede ser derrotada, mientras que en el territorio “amplio o complejo” opera una presunción que sí admite prueba en contrario. De este modo, pienso que la conclusión que se derivaba para este caso concreto implicaba los siguientes puntos:

 

a) Cualquier proyecto que impacte en del territorio “geográfico” de los pueblos de la Sierra Nevada supone la afectación directa y la necesidad de adelantar la consulta previa, o alcanzar el consentimiento informado, según el caso.

 

b) La totalidad del espacio comprendido en la línea negra es un territorio amplio o complejo de los pueblos de la Sierra Nevada colombiana. El Decreto 1500 de 2018 reconoció expresamente que se trata de un “territorio tradicional y ancestral”, debidamente demarcado, y de especial relevancia para preservar la “armonía espiritual y material de las áreas sagradas de especial importancia ritual y cultural.”^[345]

 

c) Pero no todo proyecto que se realice dentro de este territorio activa automáticamente el mecanismo de consulta previa. Es necesario verificar la intensidad de la afectación que se produce caso a caso, revisando el impacto social, espiritual y cultural que conlleva el proyecto.

 

d) Existe una presunción derrotable de que los proyectos que se realicen dentro del territorio complejo suscitan, en principio, una afectación directa sobre los pueblos de la Sierra Nevada, cuya intensidad particular debe auscultarse o desvirtuarse.

 

10.        El alcance dado por la mayoría al precedente de la Sentencia SU-123 de 2018 supone, en cambio, que en el territorio amplio o complejo no operan una presunción a favor de la consulta, tesis problemática porque podría desvanecer la diferencia entre el territorio amplio o complejo de los pueblos y las zonas que no se conciben como su territorio.

 

11.   Frente a este riesgo, considero imprescindible recordar que la jurisprudencia constitucional sobre la consulta previa establece que los pueblos étnicos tienen tres estándares de protección distintos que van desde la participación simple en asuntos que puedan ser de su interés, hasta la consulta previa de las medidas que los afecten directamente y el consentimiento previo, libre e informado cuando tales medidas los afectan intensamente. La decisión mayoritaria en este caso conduciría a una visión según la cual en el territorio amplio o complejo, que se define por su relevancia cultural para los pueblos étnicos, estos últimos no cuentan con ningún derecho especial, distinto a la participación a que tiene derecho cualquier ciudadano colombiano, tesis contraria tanto a la jurisprudencia constante de esta Corporación como los compromisos internacionales del Estado establecidos, en especial, en el Convenio 169 de la OIT.

 

12.   Por otra parte, la Sentencia SU-122 de 2021 introduce un capítulo denominado “criterios sustantivos y adjetivos para identificar el grado de afectación. Precisiones y desarrollo de la línea jurisprudencia”, el cual no era relevante para resolver el problema jurídico y genera contradicciones con ésta. Me parece necesario señalar que no todos los criterios mencionados en la sentencia son acertados. Así, por ejemplo, la incorporación de criterios que propician mayor respeto a la consulta previa cuando “la preservación de los usos y costumbres de la comunidad étnica se hace evidente” o “cuando impacta zonas de un territorio en las cuales las comunidades étnicas han desarrollado sus prácticas culturales de manera permanente, intensa y con pretensión de exclusividad” son problemáticos pues suponen un trato distinto entre pueblos y comunidades en función de su “conservación”. Es decir, imponen una suerte de obligación de “ser indígenas” que proyecta una sombra colonial sobre el otro; y otros criterios, como la subregla que condiciona la procedencia a la consulta al impacto climático de una medida conduce a problemas probatorios muy complejos que, en realidad, deben resolverse  la luz del principio de precaución.

 

13.   Con todo, tales subreglas eran innecesarias porque, al terminar la exposición, la Sala incorporó como criterio de procedencia la “afectación directa”, que ha sido siempre el presupuesto relevante para la procedencia de la consulta previa. Ello implica que las subreglas que he calificado como problemática constituyen un obiter dicta, una afirmación sin fuerza vinculante. Infortunadamente, este conjunto de afirmaciones oscurece la jurisprudencia en un ámbito donde la claridad es imprescindible: el diálogo entre culturas diversas y autónomas; la relación entre las autoridades de los pueblos indígenas y las no indígenas del orden nacional.

 

2) La decisión contradice la comprensión cultural del territorio de los pueblos de la Sierra Nevada

 

14.   La línea negra es un concepto cultural utilizado por los pueblos de la Sierra nevada del país para definir su territorio ancestral: la línea negra conecta un conjunto de lugares o hitos sagrados, ubicados a lo largo de una amplia zona ubicada entre los picos nevados de la región y el mar Caribe. Estos pueblos comprenden que la línea enmarca su territorio y, en su interior, se encuentran lugares tan relevantes como Nabusímake, Atanquez, Chemesquemena, hogares de los pueblos arhuaco y kankuamo o Gonawindúa (la montaña más alta de Colombia), por mencionar solo algunos ejemplos.

 

15.   La decisión mayoritaria, sin embargo, expresó que la línea negra se entiende como la unión de los puntos que representan los lugares sagrados. Es decir, que se trata de una frontera sin un contenido determinado. Semejante concepción -insisto, innecesaria para el análisis del caso- genera el riesgo de que las autoridades nacionales vean el territorio o que enmarca la línea negra como uno sin carácter especial, pues solo sus puntos exteriores harían parte de la línea negra. Además de amenazar los derechos territoriales, tal posición desconoce el carácter sistémico u holístico del territorio ancestral, tantas veces defendido por los pueblos indígenas de Colombia, e impone una noción puramente geométrica sobre el concepto cultural de los pueblos accionantes.

 

16.   Para estas comunidades, es claro que “que no se puede entender la línea negra solo como espacios aislados, sino como un territorio integral. Los lugares contenidos en el decreto son hitos de referencia”^[346]. Es decir, más allá de cobijar 348 lugares sagrados, el Decreto 1500 de 2018 habló de un perímetro que, en efecto, contiene ciudades, resguardos, fincas, parques nacionales, pueblos, ríos y zonas costeras. Además, los pueblos indígenas tienen una visión del territorio y la naturaleza que se refleja en el principio de integralidad, consagrado en el Decreto 1500 en los siguientes términos: “el ordenamiento tradicional del territorio demarcado por la Línea Negra se sustenta en un modelo ancestral que organiza y preserva la complementariedad y el equilibrio entre los distintos espacios de tierra, litoral, aguas continentales y marinas y sus recursos naturales renovables y no renovables asociados ambiental y culturalmente” (Decreto 1500, Art. 3).

 

17.   No tiene sentido entonces hablar de una línea negra fragmentada de esa manera. Al parecer, la posición mayoritaria no comprendió en toda su magnitud la línea negra, no solo desde el pensamiento de los pueblos de la sierra, sino también desde la concertación que por medio siglo se ha adelantado entre estos y el Estado colombiano. Esta aproximación lesiona a los pueblos de la Sierra Nevada, pues es precisamente en el interior de esta donde según su cosmovisión palpita el corazón del mundo.

 

3) La sentencia desconoce el alcance intercultural y normativo de la línea negra y propicia un retroceso injustificado en los derechos de los pueblos de la Sierra nevada

 

18.   Si bien la línea negra es un concepto construido por los pueblos accionantes, lo cierto es que se ha desarrollado también en un diálogo intercultural iniciado hace más de cincuenta años (Resolución 02 de 1973) y actualizado periódicamente, hasta la promulgación del Decreto 1500 de 2018, para cuya expedición el Gobierno nacional sostuvo un proceso de concertación durante varios años con los pueblos de la Sierra Nevada para conocer con precisión los hitos sagrados que conforman la línea negra. Este decreto plantea la siguiente definición de la línea negra:

 

“[Línea negra:] es la base del territorio ancestral y se traduce en Jaba Seshizha (kogui), Shetana Zhiwa (wiwa) y Seykutukunumaku (arhuaco). Particula “Shi” (kogui) quiere decir hilo o conexión y se refiere a las conexiones espirituales o energéticas que unen espacios sagrados tierra, litorales yaguas continentales y marinas del territorio y todo aspecto la naturaleza y las personas. “Shi” (kogui) son las venas o “zhiwa” (wiwa) – agua, que interconectan las diferentes dimensiones del territorio ancestral, como venas en el cuerpo. “Se” (kogui), “She” (Wiwa) y “Sey” (arhuaco) es el mundo espiritual en Aluna, el espacio negro de principios antes del amanecer. Este sentido, la Línea Negra es la conexión mundo material con los principios del origen la Es tejido sagrado del territorio y garantiza el sostenimiento de interrelaciones del territorio, la cultura y la naturaleza que es la base de la vida.”

 

19.   Visto así, no resulta posible comprender cómo el perímetro planteado en la sentencia excluye aquello que los puntos sagrados unen y conectan en un tejido territorial, los espacios sagrados: dónde queda entonces la tierra, los litorales, las aguas continentales y marinas y todo aspecto de la naturaleza y de los seres que han habitado estos territorios desde mucho tiempo atrás. En efecto, la jurisprudencia ya le había reconocido un alcance distinto a la línea negra. En Sentencia T-849 de 2014^[347] se sostuvo que la totalidad del territorio allí comprendido era objeto de protección en tanto que se trata de “(…) debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta.”^[348]

 

20.   En este sentido, uno de los principios rectores en la protección de los derechos sociales y culturales es la progresividad y la consecuente prohibición de regresividad. Un retroceso en la comprensión normativa y jurisprudencial del territorio ancestral de la línea negra, con repercusiones en los derechos fundamentales al territorio y a la consulta previa de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada desconoce este principio, en especial, cuando la Sala Plena no asumió carga argumentativa alguna para explicar su planteamiento.

 

21.   Así pues, en la Sentencia SU-121 de 2022 se produjo un retroceso en la protección que ha brindado el ordenamiento nacional al territorio de la línea negra. Veamos: la Resolución número 02 de 1973 definió la Línea Negra como un “área circular delimitada por accidente geográficos”; luego la Resolución 837 de 1995 consideró que “ los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, han delimitado de manera ancestral su territorio mediante una serie de líneas virtuales radiales denominadas “negras” o “de Origen”; más recientemente el Decreto 1500 de 2018 definió la línea negra como “el último anillo de espacios sagrados que delimita el territorio ancestral de los cuatros pueblos indígenas de la SNSM como principio de protección” ampliando la lista de sitios sagrados. Ahora, la sentencia de la que me aparto, habla de un perímetro, sin justificación constitucional alguna.

 

4) La insuficiencia del remedio adoptado y las oportunidades perdidas

 

22.   La Sentencia SU-121 de 2022 presenta un problema estructural y transversal. Los pueblos de la Sierra nevada colombiana se acercaron al juez de tutela con la pretensión de hallar un mecanismo para optimizar y a la vez racionalizar el ejercicio del derecho a la consulta previa, pues se hallaban inmersos, en su criterio, ante el desafío de adelantar aproximadamente 350 procesos consultivos.

 

23.   Esta solicitud era una oportunidad para que la Corte pensara en la manera de redimensionar y potenciar la consulta previa cuando esta atañe a un territorio tan complejo como el que enmarca la línea negra, donde confluyen intereses de los pueblos indígenas y ciudadanos no indígenas; para que avanzara en la comprensión de los impactos ambientales acumulados de los proyectos que allí se realizan, propiciara la construcción democrática local y propusiera un espacio de intercambio de conocimientos sobre criterios diversos de desarrollo.

 

24.   El remedio finalmente concebido por la decisión mayoritaria se limitó a impulsar la Mesa de Seguimiento y Coordinación cuya creación ya fue ordenada desde el Decreto 1500 de 2018 y sentar un plazo de nueves meses para que “concluya los trámites de participación.”

 

25.   Este es un remedio insuficiente por diversas razones. Primero, porque no hay órdenes a corto plazo para atender la urgencia y gravedad de lo que está ocurriendo en la Sierra nevada a pesar de que la sentencia consideró comprobado que “la multiplicidad de proyectos exploratorios y extractivos en la línea negra tienen la potencialidad de generar impactos en el territorio, los ecosistemas y la biodiversidad” en forma de incendios, contaminación de las fuentes hídricas, degradación de la Ciénaga Grande y reducción de la biodiversidad, porque lo que “pone en vilo la existencia física y cultural de los pueblos indígenas”;^[349] segundo, no se previeron medidas urgentes para enfrentar el desorden que se evidenció en la información administrativa acerca de los procesos consultivos en curso y las solicitudes de licenciamiento para la exploración y explotación minera en la sierra nevada;^[350] En semejante contexto, tercero, resultaba perentorio considerar órdenes como la suspensión de las solicitudes de explotación minera en la zona hasta la entrada en funcionamiento de la Mesa de Seguimiento, la realización de un estudio ambiental de impacto en la zona y el agotamiento de los procesos de consulta pendientes.

 

26.   Estas serían garantías mínimas para evitar que se desconozca el derecho a la consulta previa de las comunidades; pero también para resolver la pregunta constitucional no abordada por la Sala y relacionada con la racionalización y optimización de tales consultas ante un número altísimo de solicitudes, títulos mineros o licencias de exploración. Tales órdenes, además, podrían responder a las exigencias del principio de precaución ambiental ante las graves e irreparables daños al medio ambiente de un ecosistema único en el mundo.^[351]

 

27.   La insuficiencia en la información administrativa ya mencionada impide conocer el número exacto de proyectos que se aspira desarrollar en la Sierra Nevada. Sin embargo, de los elementos allegados a la Sala Plena es posible evidenciar un número mínimo de 56 procesos pendientes de consultar. El término de 270 días para una orden relacionada con 56 proyectos daría, a grandes rasgos, un promedio de entre 4 y 5 días por proyecto, evidentemente irrazonable.  Un término que refleja precisamente la situación que los pueblos indígenas accionantes presentaron ante la Corte. La imposibilidad de atender un amplísimo número de consultas.

 

28.   Si bien he defendido la noción de diálogo intercultural, como también lo hizo la decisión mayoritaria, es imprescindible recordar que todo diálogo depende de condiciones que garanticen el acceso a información suficiente, la pretensión de apertura y sinceridad entre los hablantes y, en especial, el respeto por el principio de buena fe. Sin tales condiciones, se convierte en una consigna sin contenido concreto que -como ocurre en este caso- no se ocupa de las asimetrías que enfrentan los pueblos frente al Estado y las empresas interesadas en proyectos de explotación cuando no se respetan los estándares de la consulta previa y el consentimiento libre e informado.^[352]

 

29.   En este caso, por la complejidad del geográfica y cultural del territorio, por el carácter único del ecosistema que conforma, y por la pluralidad de pueblos interesados resultaba imprescindible para la Sala tomar en serio la posibilidad de abrir el espacio para una macroconsulta, en los términos propuestos por los accionantes. Esta podría considerar los proyectos en vilo y generar una participación previa e informada que comience por los planes de ordenamiento territorial y la evaluación sistemática de los impactos sociales, culturales y ambientales de esa pluralidad de acciones que se proyectan sobre el territorio de la línea negra. Este camino podría propiciar también la expedición de órdenes o la definición de remedios capaces de aumentar superar deficiencias en la eficacia de los pronunciamientos judiciales en asuntos complejos, como los asociados al encuentro de diversas visiones del mundo. Ninguna norma nacional, internacional o subregla jurisprudencial impiden considerar este tipo de propuestas. La concepción integral del territorio y de los derechos, así como el contexto y antecedentes del caso, sí propiciaban tal acercamiento.

 

30.   La idea de una macroconsulta o, en cualquier caso, un mecanismo que permita agrupar una mejor difusión de la información y ejercicio de la participación en un escenario como el descrito, reportaría beneficios claros para los pueblos de la Sierra nevada de Santa Marta, así como para el Estado y las empresas interesadas en obtener licencias de exploración y explotación de recursos, pues en lugar de dividir el proceso de consulta en múltiples espacios de consulta dispersos, este trámite podría centralizarse en un espacio común. La jurisprudencia constitucional deberá analizar a futuro la posibilidad de avanzar en esta dirección, y, en especial, de considerar la gestión cultural de territorios complejos, la pluralidad y acumulación de impactos, la creación de condiciones que profundicen el diálogo entre las agencias gubernamentales y los pueblos étnicos en lugar de diluirlo o aplazarlo en una invocación genérica al derecho a la participación ciudadana.  

 

31.   En ese orden de ideas, resultaba indispensable contar con una evaluación ambiental estratégica que permita entender de forma integral: (i) los recursos naturales y los diferentes ecosistemas presentes dentro de la línea negra; (ii) los principales factores de amenaza o deterioro ambiental en la zona; (iii) el impacto esperado de los proyectos de explotación en la zona y (iv) las medidas urgentes que a corto y mediano plazo es necesario tomar para mitigar los daños y recuperar los ecosistemas afectados. Esta evaluación permitiría que el proceso de macroconsulta sea realmente informado y que las comunidades puedan analizar de manera comprensiva lo que sucede en su territorio, incluidas las afectaciones ambientales y socioculturales. Como señaló un interviniente, es necesario contar también con una instancia de planeación integral y estratégica del territorio en la que se discuta el modelo de desarrollo a implementar (Convenio OIT 169, Art. 7), al igual que escenarios para el estudio y discusión de proyectos, obras o actividades, canalizando estas estrategias y acciones contratas a través de la Mesa de Seguimiento y Coordinación creada por el Decreto 1500 de 2018.

 

32.   Salvé entonces mi voto porque la decisión mayoritaria decidió pasar por alto la pregunta constitucional formulada y por ese camino no solo generó un retroceso en los derechos de los pueblos de la Sierra Nevada sino que arribó a un remedio insuficiente. Sin embargo, este voto particular constituye también una oportunidad para insistir en la importancia de una discusión en torno a procesos de consulta amplios en territorios complejos, bien sea desde la figura de la macroconsulta, bien sea a partir de otros conceptos adecuados para la maximización de los derechos de los pueblos. Para avanzar en el pluralismo y el diálogo intercultural y la identidad diversa que nuestra Constitución propicia y alienta.

 

 

Fecha ut supra

 

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada