Sentencia T-060/22

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS DE CARACTER GENERAL, IMPERSONAL Y ABSTRACTO-Improcedencia

 

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Improcedente porque el accionante tiene a su alcance otros medios de defensa

 

(…) el ejercicio de la tutela no es la única manera de solucionar las eventuales inconformidades que los ciudadanos tengan frente al ordenamiento jurídico y, en particular, frente a las normas de carácter general; de hecho, las normas ordinarias prevén alternativas que pueden resultar incluso más idóneas que el mecanismo constitucional, sobre todo si se tienen en cuenta los particulares y específicos requisitos que deben cumplirse para que prospere la protección judicial frente a disposiciones generales y abstractas (…)

 

 

 

Referencia: Expediente T-8.237.482

 

Solicitud de tutela presentada por Juan Camilo Lucano Caicedo en contra de la Alcaldía de Pasto - Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Pasto

 

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022)

 

 

La Sala Cuarta de Revisión, compuesta por las magistradas Paola Andrea Meneses Mosquera y Gloria Stella Ortiz Delgado, así como por el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere sentencia en el trámite de revisión del fallo de tutela dictado el 6 de abril de 2021 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Pasto, dentro del proceso de la referencia^[1].

 

Con fundamento en los siguientes:

 

I.    ANTECEDENTES

 

1. Juan Camilo Lucano Caicedo se encontraba transitando en su motocicleta junto a su pareja, Cristian Albeiro Villa Tulcán, por el sector de San Andresito en la ciudad de Pasto el 9 de febrero de 2021. En la zona, fueron requeridos por agentes de tránsito quienes verificaron la documentación de la moto y les recordaron que en la ciudad regía el Decreto No. 196 de 2010, expedido por la Alcaldía. En dicha norma se prohíbe el acompañamiento de parrillero hombre en motocicletas de todo cilindraje. Luego de hacer la advertencia, los dejaron seguir sin imponerles sanción alguna.

 

2. El accionante presentó tutela, el 17 de marzo de 2021, en contra de la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal de Pasto, “por lo que se encuentra establecido en el Decreto No. 0196 de 2010” el cual prohíbe el acompañamiento de parrillero hombre en motocicletas de todo cilindraje.

 

3. En concepto del accionante, el acto administrativo vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y constituye una norma discriminatoria^[2], porque son una pareja de hombres homosexuales que viven juntos y para quienes la moto constituye su único medio de transporte, toda vez que viven en el corregimiento de Catambuco a 10 kilómetros de la ciudad de Pasto.

 

4. Con base en lo anterior, solicitó “se tutelen mis derechos y en consecuencia me concedan permiso para movilizarme en la motocicleta con mi pareja, CRISTIAN ALBEIRO VILLA TULCAN ya que vivimos juntos y éste es el único medio de transporte con el que contamos”.

 

5. De igual manera, señala el accionante que acude a la tutela, en la medida en que “[…] si bien podría acudir a la demanda por nulidad de un decreto, esto representaría mucho tiempo e incluso años de los cuales tendría que estar constantemente expuesto a que me realicen multas y por ende inmovilicen mi motocicleta o tener que dejar de movilizarme con mi pareja situación que es injusta y vulnera mis derechos […]”.

 

Respuesta de la entidad demandada

 

6. Javier Hernando Recalde Martínez, en su calidad de Secretario de Tránsito y Transporte Municipal de Pasto, solicitó que la tutela fuera declarada improcedente por inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales en la medida en que: (i) el decreto señalado por el demandante para la fecha de los hechos no se encontraba vigente^[3], aunque su contenido se replicó en posteriores disposiciones^[4],  (ii) la prohibición que el señor Juan Camilo Lucano Caicedo consideró contraria a la Constitución atiende a principios de orden público e interés general, y (iii) no se registró ninguna solicitud del demandante ante dicha entidad^[5].

 

Decisión objeto de revisión

 

7. El Juzgado Primero Civil Municipal de Pasto en la Sentencia del 6 de abril de 2021, decidió no tutelar los derechos invocados por el demandante, en la medida en que este no acreditó un perjuicio irremediable. En palabras del juzgador:

 

“[…] Es de recalcar que la norma por su carácter general, no puede contemplar la individualidad de cada caso, ni su afectación a cada uno de los habitantes de ésta ciudad, pues tal como se lo manifestó con anterioridad es para mejorar la movilidad y la seguridad para todos los transeúntes de la ciudad, siendo que puede afectar a un padre con su hijo, entre hermanos, etc.; sin que ello implique la violación de los derechos alegados, pues prima el interés colectivo o general, sobre el particular […]”.

 

8. La anterior decisión no fue objeto de impugnación por lo que fue remitida a la Corte Constitucional para su eventual revisión, siendo seleccionada por la Sala Séptima de Selección, por auto del 30 de julio de 2021.

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia

 

9. La Corte Constitucional, por medio de la Sala Cuarta de Revisión, es competente para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Procedibilidad de la tutela

 

10. Antes de adelantar un análisis de fondo, le corresponde a la Sala (i) delimitar el asunto sobre el cual se pronunciará, (ii) pronunciarse sobre el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado y verificar si se configura en el presente caso, y (iii) establecer si la demanda de tutela satisface los requisitos generales de procedencia.

 

(i) Delimitación del asunto

 

11. De la lectura de la solicitud de tutela se pueden concluir dos pretensiones, las cuales son: (i) el accionante acude a este mecanismo judicial con el fin de obtener el respectivo permiso de movilidad que le permita hacer uso de su motocicleta junto a su pareja dentro del municipio de Pasto, sin ser objeto de sanción alguna; y (ii) se puede inferir razonablemente que el accionante también solicita la inaplicación parcial del Decreto No. 196 de 2010, por cuanto estima que dicha norma desconoce sus derechos a la igualdad, a la libertad de expresión y al libre desarrollo de la personalidad.

 

(ii) Ausencia de carencia actual de objeto por hecho superado

 

12. Para el momento de la presentación de la acción de tutela, es decir el 17 de marzo de 2021, el Decreto 196 de 2010 de la Alcaldía de Pasto no se encontraba vigente, en la medida en que en su artículo quinto dispuso que “[el decreto] rige a partir del día cinco (5) de mayo del 2010 y por el término de un (1) año”.

 

13. No obstante, dicha situación no configura carencia actual de objeto por cuanto la prohibición que, según el accionante, desconoció sus derechos fundamentales se mantiene vigente. A saber, el Decreto 196 de 2010, que contenía la restricción de movilidad para las “[…] motocicletas de todo cilindraje con acompañante o parrillero hombre mayor de 14 años […] en el perímetro urbano de Pasto […]”, estuvo vigente hasta el 5 de mayo de 2011. Sin embargo, la Alcaldía de Pasto reprodujo dicha restricción, entre otros, en el artículo 2 del Decreto 355 de 2020 –vigente al momento de la solicitud de la presente tutela–, así como el artículo 2 del Decreto 321 de 2021. En tales términos, la prohibición que, según el accionante, desconoció sus derechos fundamentales se mantiene vigente, aunque no mediante el decreto cuestionado.

 

(iii) Requisitos generales de procedencia

 

14. Legitimación en la causa^[6]. En relación con la legitimación en la causa por activa, se encuentra que la solicitud de tutela fue presentada por quien considera afectados sus derechos fundamentales por la expedición de un acto administrativo que contiene una limitación a la movilidad, en su opinión, discriminatoria. En cuanto a la legitimación por pasiva, la tutela se dirige en contra de la Alcaldía de Pasto - Secretaría de Tránsito y Transporte, la cual de conformidad con el artículo 159 del CPACA^[7] es sujeto demandable y está representada por el alcalde municipal.

 

15. Inmediatez. La valoración del cumplimiento de este requisito depende de las circunstancias particulares de cada caso. La jurisprudencia ha señalado diferentes criterios para definir si el lapso entre los hechos que se dicen violatorios de derechos fundamentales y la solicitud de amparo atiende a la finalidad de la acción de tutela, es decir, ser un mecanismo excepcional y expedito^[8]. En el caso presente, el término es razonable porque el demandante radicó la tutela el 17 de marzo de 2021^[9], es decir, treinta y seis días después del llamado de atención que motivo la presentación de la tutela. En este punto, se aclara que si bien el accionante no menciona de forma expresa que las autoridades de tránsito hubieran violado alguno de sus derechos fundamentales, sí evidenció que, con fundamento en la norma que prohíbe la circulación de motocicletas con acompañante o parrillero hombre mayor de 14 años en el perímetro urbano de Pasto, las autoridades de tránsito pueden desconocer los derechos que busca proteger mediante la presentación de esta acción. En particular, que bajo su amparo dichas autoridades pueden restringir su movilidad sin ninguna excepción por motivos de orientación sexual.

 

16. Subsidiariedad. La Sala advierte que el requisito de la subsidiariedad no es superado en el caso en concreto. A continuación, se exponen los argumentos que sustentan esta afirmación.

 

El principio de subsidiariedad en las solicitudes de tutela. Reiteración de jurisprudencia.

 

17. La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado de forma exclusiva a los procesos de tutela. El ordenamiento jurídico ha previsto distintos mecanismos judiciales para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental^[10]. De ahí que los artículos 86 superior y 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991 dispongan que la acción de tutela, como un mecanismo excepcional de defensa judicial, es procedente si se cumple con el requisito de subsidiariedad. Es decir, cuando se ejerce (i) en aquellos eventos en los que el accionante no dispone de un medio ordinario de defensa judicial, o (ii) el medio de defensa dispuesto por la ley no es lo suficientemente idóneo o eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso, o (iii) cuando a pesar de existir otros medios judiciales ordinarios, la tutela se utiliza para evitar la configuración de un perjuicio irremediable^[11]. 

 

18. Conforme a su diseño constitucional, la tutela fue concebida como un mecanismo procesal para garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”^[12]. En ese sentido, el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la carga de agotar los medios ordinarios consagrados dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.

 

Improcedencia de la tutela contra actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto

 

19. En el marco del principio de subsidiariedad que rige la tutela, resulta oportuno destacar que el Decreto 2591 de 1991 delimitó el objeto de su ejercicio, definió los principios y características que orientan su trámite y estableció el régimen de procedencia.

 

20. Una de las causales generales de improcedencia de la tutela a que se refiere el Decreto 2591 de 1991, alude específicamente a cuando este mecanismo de protección constitucional se utiliza frente a actos de contenido general, impersonal y abstracto^[13], es decir, cuando no se dirigen a alguien en particular y, por lo tanto, no producen situaciones jurídicas subjetivas y concretas que admitan su control judicial por medio de la tutela^[14].

 

21. Sin embargo, atendiendo a las características propias de la tutela, la Corte ha aclarado que ella procede solo excepcionalmente contra actos de contenido general, impersonal y abstracto, ante la amenaza o violación clara y directa de derechos fundamentales de una persona determinada o determinable, y siempre que se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Solo en estos casos el juez puede hacer uso de la facultad excepcional consistente en ordenar la inaplicación del acto para el caso concreto, en una forma de excepción de inconstitucionalidad, con un carácter eminentemente transitorio mientras se produce la decisión de fondo por parte del juez competente^[15].

 

22. En ese sentido, en aras de proteger el derecho al debido proceso administrativo, esta Corte ha precisado que si se evidencia que la decisión administrativa ha desconocido los derechos fundamentales y los mecanismos judiciales ordinarios llamados a corregir tales yerros no resultan idóneos en el caso concreto o se está ante la estructuración de la inminencia de un perjuicio irremediable^[16], la tutela resulta procedente de manera definitiva en el primer caso o como mecanismo transitorio en el segundo^[17].

 

Análisis del caso en concreto

 

23. Como se mencionó en la aclaración previa del fundamento jurídico 12, son dos las pretensiones del demandante identificadas por la Sala con base en el escrito de tutela. En primer lugar, el accionante pretende obtener el respectivo permiso de movilidad que le permita hacer uso de su motocicleta junto a su pareja dentro del municipio de Pasto, sin ser objeto de sanción alguna del Decreto 196 de 2010 expedido por el Alcalde Municipal. En segundo lugar, de los hechos de la tutela, se puede inferir razonablemente que el accionante también solicita la inaplicación del citado Decreto, por cuanto estima que dicha norma desconoce sus derechos a la igualdad, a la libertad de expresión y al libre desarrollo de la personalidad.

 

24. En lo que tiene que ver con la primera pretensión del solicitante, la concesión de un permiso de movilidad, la Constitución establece que la tutela procede contra la acción u omisión de la autoridad pública que constituya una violación o configure una amenaza en contra de un derecho fundamental. En el presente caso, no se evidencia que dicha acción u omisión se hubiera presentado. En efecto, si bien acudir ante la administración no es requisito para solicitar la tutela, es necesario que exista una acción u omisión respecto de la cual se pueda predicar la violación o amenaza de un derecho fundamental. En la medida en que la institución accionada jamás se pronunció sobre la pretensión del accionante ni tuvo la oportunidad de explicar el sentido de la disposición o escuchar la preocupación del accionante sobre la eventual violación de un derecho fundamental, no hay ningún derecho que el juez constitucional pueda tutelar porque no hay actuación reprochable a la administración.

 

25. Así, como consta en la respuesta aportada por la Secretaría de Transporte, no existe registro de solicitud alguna del accionante a la administración para obtener el permiso correspondiente con base en su situación particular y, mucho menos que esta no hubiera sido resuelta.

 

26. En lo que tiene que ver con la segunda pretensión, la que busca la inaplicación de la prohibición del parrillero hombre mayor de 14 años en el municipio de Pasto, la Sala considera que la situación planteada por el accionante no reúne los requisitos mínimos citados en los fundamentos jurídicos del 20 al 23, para exonerar al solicitante de agotar las acciones judiciales a su disposición.

 

27. La Sala considera oportuno reiterar que el ejercicio de la tutela no es la única manera de solucionar las eventuales inconformidades que los ciudadanos tengan frente al ordenamiento jurídico y, en particular, frente a las normas de carácter general. De hecho, las normas ordinarias prevén alternativas que pueden resultar incluso más idóneas que el mecanismo constitucional, sobre todo si se tienen en cuenta los particulares y específicos requisitos que deben cumplirse para que prospere la protección judicial frente a disposiciones generales y abstractas. 

 

28. Se destaca que el accionante manifestó que, aunque “podría acudir a la demanda por nulidad de un decreto, esto representaría mucho tiempo e incluso años de los cuales tendría que estar constantemente expuesto a que me realicen multas y por ende inmovilicen mi motocicleta o tener que dejar de movilizarme con mi pareja situación que es injusta y vulnera mis derechos”. De acuerdo con lo anterior, lo cierto es que el accionante, además de ejercer el derecho de petición al que atrás se hizo referencia, también pudo interponer distintos medios de control judicial^[18] a los decretos que regulan la prohibición de llevar parrillero hombre en vehículos tipo motocicleta de todo cilindraje en el municipio de Pasto.

 

29. De un lado, el señor Juan Camilo Lucano Caicedo tenía a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto, pudo interponer este medio de control durante los cuatro (4) meses siguientes a la expedición del Decreto 196 de 2010 o, en su defecto, del Decreto 355 de 2020, y no lo hizo. El referido medio era idóneo y eficaz para conjurar las presuntas vulneraciones de derechos fundamentales alegadas por el accionante. En primer lugar, este mecanismo era idóneo, porque era materialmente apto para anular el Decreto 196 de 2010, o el Decreto 355 de 2020, ambos relativos a la prohibición de llevar parrillero hombre en vehículos tipo motocicleta de todo cilindraje en la ciudad de Pasto. En segundo lugar, era eficaz, por cuanto hubiese permitido que la norma no siguiera produciendo los presuntos efectos discriminatorios, dentro de un término expedito. En particular, en el marco de este proceso, se podía solicitar, como medida cautelar, la suspensión del decreto que disponía la referida prohibición, en los términos del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. Así las cosas, la jurisdicción contencioso administrativa debía resolver tal solicitud dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término que el demandado tenía para pronunciarse sobre la referida solicitud. Sin embargo, el accionante no interpuso el mencionado medio de control dentro del término establecido por el artículo 138 ibídem ni la medida cautelar de suspensión. Por lo demás, este medio de control también le permitía el amparo de sus derechos por medio de la reparación del presunto daño ocasionado por la Alcaldía de Pasto.

 

30. De otro lado, el señor Lucano Caicedo puede solicitar la nulidad del Decreto 321 de 2021, “[p]or el cual se adoptan medidas restrictivas para el tránsito de vehículos tipo motocicleta en la ciudad de San Juan de Pasto”. En efecto, puede ejercer el medio de control de nulidad simple para satisfacer su pretensión de nulidad de la normativa que cuestiona, que está vigente desde el 17 de septiembre de 2021 y reproduce la prohibición de llevar parrillero hombre en vehículos tipo motocicleta^[19]. Este medio de control es idóneo para amparar los derechos del accionante, en tanto la declaratoria de nulidad del Decreto 321 de 2021 dejaría sin efectos la prohibición de llevar parrillero en motocicletas y, con ello, produciría un efecto protector de los derechos fundamentales que estima vulnerados. Además, el referido medio es eficaz, porque permitiría que la mencionada prohibición deje de producir efectos en un tiempo razonable.

 

31. Ahora, solo en los casos en los que se evidencia y acredita una afectación de alta intensidad frente a la expedición de un acto administrativo de carácter general, la Corte ha impartido la respectiva orden de protección. En efecto, en la Sentencia T-823 de 1999, la Corte autorizó la movilización vehicular del demandante, una persona en situación de discapacidad que afirmó que la vulneración de sus derechos fundamentales se derivaba de la omisión de la entidad demandada en otorgarle una autorización especial de circulación para transitar en su vehículo durante las horas en que opera el programa “pico y placa” de restricción al tráfico vehicular. La Corte tuteló en ese caso, amparada en las circunstancias particulares del accionante, el derecho del solicitante e impartió la respectiva orden. En el mismo sentido se pronunció en la Sentencia T-117 de 2003 al autorizar la movilización de los accionantes quienes transportaban niñas, niños y adolescentes en situación de discapacidad. Como se observa, en ambos casos los accionantes (i) acreditaron las condiciones de debilidad manifiesta y (ii) acudieron previamente a las secretarias de movilidad para pedir los permisos, demostrando que habían sido negados^[20]. De este modo, no es suficiente el solo dicho del accionante sobre la inexistencia de otros medios de movilización desde el área rural en la que tiene su lugar de habitación, ni tampoco que dicha medida implique un criterio que le discrimine.

 

32. Con base en lo anterior, se declarará la improcedencia de la solicitud de tutela presentada por el señor Juan Camilo Lucano Caicedo.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. REVOCAR la Sentencia del 6 de abril de 2021 proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Pasto. En su lugar, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de tutela presentada por el señor Juan Camilo Lucano Caicedo al no superar el requisito de subsidiariedad conforme con lo señalado en la parte motiva.

 

SEGUNDO. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

A LA SENTENCIA T-060/22

 

 

Referencia: Expediente T-8.237.482

 

Asunto: derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, aplicación de la excepción de inconstitucionalidad en normas generales que generan presuntas discriminaciones por razón de la orientación sexual.

 

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Cuarta de Decisión de tutelas, en sesión del 23 de febrero de 2022.

 

1.                 La sentencia de la que me aparto estudió la tutela presentada por el señor Juan Camilo Lucano contra la Alcaldía de Pasto y la Secretaría de Tránsito y Transporte de esa misma ciudad, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.

 

El accionante explicó que vive con su pareja de su mismo sexo y que tienen una motocicleta que es su único medio de transporte. Por esa razón, se desplazaban siempre juntos en ese vehículo en la ciudad de Pasto. Sin embargo, la Alcaldía expidió el Decreto No. 0196 de 2010 en el que prohibió el acompañamiento del parrillero hombre en motocicletas de todo cilindraje. El contenido de ese decreto se reprodujo posteriormente en los Decretos 355 de 2020 y 321 de 2021.

 

El actor afirmó que un agente de tránsito los detuvo y les recordó la existencia de la prohibición consagrada en los decretos antes mencionados. De igual manera, les advirtió que podrían ser multados como consecuencia de lo dispuesto en esas normas. Por esa razón, solicitó al juez de tutela que le otorgara un permiso para movilizarse en su vehículo junto con su compañero.

 

2.                 La mayoría de la Sala resolvió declarar improcedente la acción de tutela, por considerar que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad. De una parte, expuso que no existió una acción de la administración municipal que vulnerara los derechos fundamentales del accionante, porque la institución accionada jamás se pronunció sobre la pretensión del accionante ni tuvo la oportunidad de explicar el sentido de la disposición o de escuchar su preocupación sobre la posible violación de un derecho fundamental.

 

De otra parte, señaló que el accionante podía acudir a otros medios de control judicial para obtener la inaplicación del decreto que previó la prohibición y los que lo reproducen. Además, puntualizó que en estas instancias el accionante podía solicitar la suspensión de la prohibición, como medida provisional. En ese sentido, recalcó que solo en los casos en los que se evidencia y acredita una afectación de alta intensidad ante la expedición de un acto administrativo de carácter general, la Corte ha impartido la respectiva orden de protección, como sucedió en las Sentencias T-823 de 1999^[21] y T-117 de 2003^[22].

 

3.                 No estoy de acuerdo con la decisión, pues considero que la tutela cumple con el requisito de subsidiariedad por las razones que expongo a continuación.

 

En primer lugar, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, en este caso no es procedente demandar el acto para obtener su nulidad. Primero, porque el demandante no cuestiona su validez general, sino que pretende tener una autorización para transportarse con su pareja.

 

El artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, dispone que los actos administrativos de carácter general pueden ser demandados a través del medio de control de nulidad simple. Este mecanismo judicial permite a toda persona solicitar que se declare la nulidad del acto administrativo cuando haya sido expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió.

 

Sin embargo, en el caso concreto, este mecanismo a disposición no brinda la protección que el asunto amerita, en tanto que no se advierte, prima facie,  que la norma adolezca de alguna irregularidad. Lo que sucede es que su aplicación, en el caso específico de los accionantes, genera efectos discriminatorios. Esto es así porque genera un trato distinto respecto de las parejas heterosexuales.

 

En este punto, es importante recalcar que, los casos en los que se ha discutido la legalidad del acto administrativo, como son las Sentencias T-823 de 1999 y T-117 de 2003, existía una norma que contemplaba excepciones que no cobijaban la situación de los accionantes. Sin embargo, en este caso el actor no cuestiona la validez de las disposiciones generales, por el contrario, pretende su inaplicación para su caso particular.

 

El artículo 3º del Decreto 355 de 2020^[23] de la Alcaldía de Pasto^[24], norma que estaba vigente al momento de interposición de la tutela, consagra once excepciones a la prohibición del acompañamiento del parrillero hombre en motocicletas de todo cilindraje. Entre ellas, están los funcionarios de la Fiscalía, Procuraduría, miembros del CTI, miembros del INPEC, autoridades de tránsito, miembros de los organismos de socorro, personal operativo de servicios públicos domiciliarios, escoltas, entre otros. De la información que se tiene, ninguna de estas situaciones cobija el caso particular del accionante. Es por esto que solicitaba que se le otorgue un permiso, pues la norma no contempla su situación de hecho. Por lo anterior, no considero que la acción de nulidad sea el mecanismo idóneo para amparar los derechos del actor, quien no pretende cuestionar la validez general del acto.

 

Segundo, lo que teme el demandante es que precisamente se le imponga un comparendo o deba dejar de movilizarse junto con su pareja. Este riesgo no es temporal pues, tal y como se evidencia en la sentencia, la medida de restricción ha sido reproducida en varios decretos expedidos por la Alcaldía de Pasto.

 

De otra parte, aún si se pensara en exigir al actor que demande el acto en ejercicio del medio de control de nulidad simple, es claro que el estudio de validez de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, es muy demorado. Respecto al término de duración de los procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa, un estudio de tiempos procesales realizado en el año 2016 por el Consejo Superior de la Judicatura y la Corporación Excelencia en la Justicia^[25] determinó que “el promedio de duración nacional de la primera instancia sobre los promedios regionales de esos 238 procesos se concluyó de manera preliminar que el mismo ascendía a 430 días hábiles de la Rama Judicial, lo que supera de manera sustantiva los 248 días hábiles definidos por el legislador”^[26]. Esto quiere decir que, solo en primera instancia un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa puede tardar más de un año.

 

En el caso particular, la duración del mecanismo judicial a disposición no garantiza la protección particular de los derechos fundamentales de la pareja. Esto, por cuanto la necesidad de transporte es apremiante, pues ambos deben transportarse a sus lugares de trabajo todos los días. Así mismo, se prolongaría la situación de desprotección de los accionantes, ante una norma del ordenamiento que presuntamente resulta discriminatoria respecto de las parejas heterosexuales.

 

Tal y como lo explicó el accionante en el escrito de tutela, la medida lo expone a que le impongan comparendos constantemente y, por lo tanto, a dejar de movilizarse con su pareja. Concretamente, el accionante indicó que “podría acudir a la demanda por nulidad de un decreto, esto representaría mucho tiempo e incluso años de los cuales tendría que estar constantemente expuesto a que me realicen multas y por ende inmovilicen mi motocicleta o tener que dejar de movilizarme con mi pareja situación que es injusta y vulnera mis derechos”. De esta manifestación, se deriva que el accionante no acude a la acción de tutela para solicitar la nulidad del acto, sino con la finalidad de que se protejan sus derechos fundamentales, amenazados por la aplicación de esa norma en su caso particular.

 

Este caso pone en evidencia la diferencia entre el control constitucional abstracto, que corresponde al análisis de validez de normas de carácter general, y el control constitucional concreto, que implica el examen de constitucionalidad de una norma en el caso particular y concreto para preservar la eficacia de los derechos fundamentales. Los dos tipos de control constitucional disimiles, acogidos por la Constitución de 1991, como mecanismos necesarios para garantizar el principio de supremacía constitucional. La Sala de Revisión los asimila y los desconoce, con lo que se renuncia al deber de la Corte Constitucional de preservar la fuerza normativa de la Carta (artículo 241 superior).

 

4.                 Por lo expuesto anteriormente, considero que la Sala debió concluir que la acción de tutela satisfizo el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, debió realizar el estudio de fondo del caso y concluir que la medida impuesta por la Alcaldía de Pasto vulneró el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del actor, con fundamento en el mandato contenido en el artículo 4º de la Constitución Política. En concreto, la Sala de Revisión debió utilizar la excepción de inconstitucionalidad, pues la aplicación del acto administrativo para el actor vulnera sus derechos fundamentales. Cabe aclarar que en este caso no correspondía al juez de tutela analizar la legalidad general del acto, ya que no está en discusión su validez.

 

5.                 En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto en la Sentencia T-060 de 2022.

 

Fecha ut supra

 

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada