Sentencia T-337/22

 

DERECHOS A LA LIBERTAD DE CIRCULACIÓN E INTIMIDAD FAMILIAR-Concede amparo, restricciones injustificadas a persona sin esquema de vacunación contra el Covid-19

 

(...) la exigencia del cumplimiento de protocolos de bioseguridad debe sujetarse exclusivamente a los lineamientos de carácter general, y para los casos expresamente señalados en la normatividad correspondiente -sin que se puedan hacer aplicaciones extensivas e inconsultas de ella, porque esto implica restringir de facto e innecesariamente los derechos fundamentales de las personas.

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Configuración

 

(El agenciado) se vacunó; (...) está disfrutando de la totalidad de las actividades que se desarrollan ... no es posible retrotraer las cosas al estado anterior (...)

 

DERECHO A LA IGUALDAD, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y AL ACCESO A CARGOS PÚBLICOS EN CONCURSO DE MÉRITOS-Vulneración al exigir carné de vacunación para presentar prueba de conocimientos

 

(...) la exigencia del carné o certificado digital de vacunación por parte de (las entidades accionadas) como requisito para continuar participando en el proceso de selección no satisface las exigencias del juicio de igualdad; y, por ende, es discriminatoria.

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración

 

(La entidad accionada) levantó... restricción con anterioridad a la presentación de las pruebas escritas.

 

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional en caso de no existir otro medio de defensa judicial

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente

 

PRESENTACIÓN DEL CARNÉ O CERTIFICADO DIGITAL DE VACUNACIÓN DE COVID-19-Marco normativo

 

DERECHO A LA LIBERTAD DE LOCOMOCION-Contenido/LIBERTAD DE LOCOMOCION-Alcance

 

LIBERTAD DE LOCOMOCION-Puede ser objeto de las limitaciones que establezca la ley

 

LIBERTAD DE LOCOMOCION Y LIBERTAD PERSONAL-Pueden ser objeto de restricciones mientras resulten proporcionales

 

DERECHOS FUNDAMENTALES-Condiciones que deben darse para su restricción

 

JUICIO INTEGRADO DE PROPORCIONALIDAD-Aplicación

 

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Alcance

 

DERECHO A LA AUTODETERMINACION-Deber doble del estado en cuanto garantizar su realización minimizando las restricciones y respetar las decisiones que las personas adoptan de manera libre y espontánea

 

 

 

Referencia: Expedientes (Ac) T-8.572.775, T-8.598.483 y T-8.675.741.

 

Acciones de tutela interpuestas por María en contra del Centro Integrarte de Atención Interna, y en representación de José; por Fernando en contra de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP y otro; y por Álvaro en contra de la Institución Educativa Renán Barco de La Dorada y otros.

 

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

 

 

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las magistradas Natalia Ángel Cabo y Cristina Pardo Schlesinger, que la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión de los fallos dictados el diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado 52 Civil Municipal de Bogotá, y el treinta (30) de noviembre de esa misma anualidad por el Juzgado 12 Civil del Circuito de esa misma ciudad, en sede de impugnación, dentro del expediente T-8.572.775; del fallo dictado el diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá dentro del radicado T-8.598.483; y, de los fallos dictados el veintisiete (27) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, y el diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, en sede de impugnación, dentro del expediente T- 8.675.741.

 

I.                  ANTECEDENTES[1]

 

1.                 Del expediente T-8.572.775

 

1.1.          Hechos Relevantes

 

1.1.1.   María presentó ante los Juzgados Civiles Municipales de Bogotá una acción de tutela «actuando como sobrina y “acudiente”[2] del ciudadano: [José]»[3], y en nombre propio. La dirigió en contra del Centro Integrarte de Atención Interna (en adelante, «el Centro Integrarte», «el CIAI», «el Centro», o «Integrarte») por la posible vulneración de sus derechos a la dignidad humana, no discriminación, intimidad, libre desarrollo de la personalidad, libertades de conciencia y de cultos, así como de las normas bioéticas contenidas en la Declaración de Helsinki[4].

 

1.1.2.   En la demanda solicitaba[5] que se ordenase al centro demandado restituirle el derecho a visitar a su tío —que estaba internado en dicho establecimiento desde el dieciséis (16) de mayo de dos mil veintiuno (2021)— y que se dispusiera el cese de toda amenaza, constreñimiento y coerción de parte de Integrarte para que ella y su tío se inoculasen la vacuna contra el Covid-19; y que, en consecuencia, se ordenase a Integrarte abstenerse de exigirle a ella y a su tío la inoculación de «sueros experimentales»[6] como condición para reunirse en el Centro Integrarte[7].

 

1.1.3.    Lo anterior, puesto que, según ella, el Centro les exige a ambos la presentación del carné que acredite la inoculación de un esquema de vacunación completo contra el Covid-19 como condición indispensable para que su tío pueda recibir visitas de familiares[8] y para que no deba ser sometido a aislamientos durante catorce (14) días consecutivos después de atender sus citas médicas[9].

 

1.2.     Respuesta de la entidad demandada y de las vinculadas

 

1.2.1.   Respuesta del Centro Integrarte Atención Interna Fontibón (demandado)[10].

 

En su respuesta, el Centro Integrarte Atención Interna advirtió que las medidas restrictivas impuestas para llevar a cabo las visitas a los internos del Centro Integrarte obedecían a los lineamientos establecidos en un Anexo Técnico de la Secretaría Distrital de Integración Social, para la prestación del servicio[11]. Añadió que el once (11) de agosto de dos mil veintiuno (2021) el Centro Integrarte socializó el Protocolo de visitas para Referentes Familiares, sin que la acudiente de José manifestara inquietudes, inconformidad o desacuerdo frente al Protocolo. Además, dijo que «la ACCIONANTE, en ningún momento ha solicitado ingreso al Centro Integrarte Atención Interna Fontibón, para realizar visita al ciudadano José»[12].

 

1.2.2.   Respuesta de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá (vinculada)[13].

 

Aseguró que en este caso es el Centro Integrarte la entidad que debe pronunciarse de fondo, pues el objeto de la tutela versa sobre sus políticas de mitigación y prevención contra el Covid-19[14]. En esa medida, solicitó ser desvinculada del trámite[15].

 

1.2.3.   Respuesta del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA (vinculado)[16].

 

El INVIMA alegó que no está legitimado en la causa por pasiva[17] y solicitó su desvinculación del trámite.

 

1.2.4.   Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social (vinculado)[18].

 

El Ministerio de Salud y Protección Social expuso que desconoce «los antecedentes que originaron los hechos narrados y por ende las consecuencias sufridas»[19], pues las decisiones que tomen los Centros Integrarte de Atención Interna no son de su competencia[20]. Además, se opuso a las pretensiones y declaró que no violó ningún derecho fundamental[21].

 

1.2.5.   Respuesta de la Secretaría Distrital de Integración Social (vinculada).

 

La Secretaría Distrital de Integración Social (en adelante, “el Distrito”, o “la SDIS”) respondió a la acción advirtiendo que el Centro Integrarte demandado es operado por la Unión Temporal Centros Integrarte Villa San Francisco[22]. Explicó que las visitas familiares a los Centros fueron suspendidas en atención a las directrices del Gobierno Nacional y del Distrito Capital, y que estarán vigentes hasta que las autoridades determinen que se puede mitigar el riesgo de contagio y controlar los efectos del Covid-19[23]. Por tanto, teniendo en cuenta que «las diferentes medidas adoptadas (…) ha[n] sido para salva guardar a la población participante y prevenir un rebrote por contagio por Covid – 19»[24], solicitó que se deniegue el amparo.

 

Precisó que «si bien es cierto no se permitirá el ingreso para visita en el centro, si no cuenta con el esquema de vacunación; esto no restringe las salidas a medio familiar, dado que se cuenta con un protocolo adicional que refiere que la persona con discapacidad puede ir a su medio familiar y al regreso al servicio realizarse alguna prueba y acceder al aislamiento preventivo» [resaltado y subrayado en el original] de 14 días; aislamiento preventivo en el que se ubica a la persona en un espacio donde desarrolla actividades de tipo adaptativo, motor, cognitivo, recreativo y de ocio dirigidas por los profesionales del servicio y en el que «se garantiza, la alimentación, baño, vestido, condiciones de aire, ocupación del tiempo y tranquilidad con constante acompañamiento»[25].

 

Asimismo, la SDIS manifestó que José tampoco había sido excluido de las actividades que se desarrollan en el centro por no contar con el esquema de vacunación. Incluso mencionó[26] que él ha ingresado a algunos talleres, aunque se torna agresivo con sus pares y con los profesionales[27]; que asistió a una cita odontológica, en la que, además, se habría encontrado con uno de sus referentes familiares[28]; y que el Centro Integrarte le ha dado los alimentos que él ha solicitado[29]. El Distrito concluyó que «desde el Centro no se ha restringido, ni excluido a la persona con discapacidad de las actividades, y se le continúa llevando a sus diferentes citas médicas»[30].

 

1.3.          Decisión de primera instancia

 

1.3.1.   En decisión del diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021), la Juez 52 Civil Municipal de Bogotá denegó el amparo a los derechos fundamentales solicitado por la demandante y agente de José.

 

1.3.2.   En primer lugar, encontró que la limitación de que era sujeto José no desconocía prima facie su libertad de locomoción, puesto que estaba demostrado que podía salir del Centro Integrarte «cumpliendo con los protocolos fijados en el Anexo Técnico»[31].

 

1.3.3.   Adicionalmente, concluyó que la restricción a la libertad de locomoción de José era una medida constitucionalmente admisible, en tanto esa limitación «persigue una finalidad constitucional idónea (…) porque al restringir la salida del actor o cualquier interno, se previene que adquiera la enfermedad»[32]. Además, dijo que «la medida restrictiva es necesaria al no existir más métodos de prevención de contagio que el aislamiento de personas con enfermedades de alto riesgo, así como la restricción de sus vínculos sociales, siendo esta la medida más eficaz conocida hasta ahora»[33] [énfasis fuera de texto]. Juzgó que «el sacrificio a la autonomía resulta adecuado y estrictamente proporcional en relación con la finalidad pretendida, porque al limitar la circulación de los internos se previene que enfermen, no solamente los que salen y entran, sino también los que habitan en el Centro, razón por la que las medidas adoptadas alcanzan el test de proporcionalidad»[34] [resaltado en el original].

 

1.4.          Impugnación y trámite

 

Inconforme con la decisión, la agente oficiosa de José solicitó se declarase su nulidad; y, en defecto de esta, la impugnó. En síntesis, dijo que la Juez de instancia había dejado de pronunciarse sobre otros derechos fundamentales que también estaban siendo desconocidos, v. gr., el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.

 

La Juez de primera instancia consideró que la nulidad del trámite era improcedente, la rechazó in limine y concedió la impugnación ante los Jueces Civiles del Circuito de Bogotá[35].

 

1.5.          Decisión de segunda instancia

 

El Juzgado 12 Civil del Circuito de Bogotá[36] confirmó la sentencia de primera instancia y ordenó la remisión del expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Se fundamentó en que la demandante no había demostrado que estuviera siendo víctima de amenazas u otro tipo de constreñimiento para inocularse la vacuna[37].

 

2.        De los expedientes T-8.598.483 y T-8.675.741

 

2.1.          Hechos relevantes

 

2.1.1.   Estos dos expedientes abordan la situación de personas que presentaron acciones de tutela en contra de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP y de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, entre otras entidades, por exigirles la presentación del carné de vacunación contra el Covid-19 como requisito[38] para presentar las pruebas escritas de la convocatoria al «Proceso de Selección para Municipios de 5ta y 6ta Categoría»[39] programadas para el 19 de diciembre de 2021. Convocatoria a la que se presentaron los accionantes. Según el Protocolo de Bioseguridad adoptado por esas entidades, el incumplimiento de dicho requisito trae como consecuencia la prohibición de ingreso o el retiro de las instalaciones, «[l]o que ocasionará la exclusión del proceso de selección»[40].

 

2.1.2.   Por un lado, el expediente T-8.598.483 se refiere al caso del señor Fernando, quien explicó que existen otras medidas que también logran reducir el riesgo de contagio; y que, inclusive durante la emergencia sanitaria, se habían realizado pruebas escritas dentro de otros concursos de méritos en situaciones menos favorables que las actuales en las que no se había exigido el carné o certificado digital de vacunación a los participantes[41]. Dijo que medidas tales como el uso correcto de las mascarillas, el distanciamiento físico y el lavado de manos eran prácticas que también permitían minimizar ese riesgo[42].

 

2.1.3.   En ese orden de ideas, solicitó que se le eximiera de la exigencia de presentar el carné o certificado digital de vacunación.

 

2.1.4.   Por otro lado, el expediente T-8.675.741, se refiere al caso el señor Álvaro, quien manifestó que la exigencia del carné de vacunación en este contexto vulnera sus derechos fundamentales en tanto: (i) desconoce su consentimiento y autonomía[43]; (ii) le somete a un perjuicio irremediable, pues sus derechos no pueden quedar desprotegidos mientras se demanda la nulidad de la norma en cuestión[44]; (iii) es una exigencia desproporcionada, irrazonable y arbitraria ya que hay «evidencia científica que demuestra que las vacunas contra el COVID 19 no gozan de una eficacia relevante en lo que se refiere a prevención del contagio»[45] y existen medidas menos nocivas para evitar el contagio como el «aseo y uso de barbijo»[46]; y (iv) no existe relación entre la medida y el fin que busca proteger ya que «el requisito del carné de vacunación no se dirige a mejorar la idoneidad en la prestación del servicio público»[47].

 

2.1.5.   En consecuencia, el accionante solicitó que «se ordene la inaplicación del requisito del carné de vacunación en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad [y que se le permita presentar] las pruebas escritas sin necesidad de presentar el carné de vacunación»[48].

 

2.2.          Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas

 

2.2.1.   Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC

 

En términos generales, al contestar las acciones de tutela (expedientes T-8.598.483 y T-8.675.741), la CNSC argumentó que (i) no estaba acreditada la legitimación en la causa por pasiva, dado que los accionantes contaban con una simple expectativa[49]; y que (ii) la acción de tutela era improcedente por incumplimiento del principio de subsidiariedad, en tanto los accionantes contaba con «un mecanismo de defensa idóneo para controvertir el mentado acto administrativo»[50] y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

 

Además, señaló que, debido a la emergencia sanitaria, resultaba imperativo emitir un Protocolo de Bioseguridad para realizar un evento «en el cual se estimaba una participación masiva, de alrededor de más de 55 mil personas, en diferentes ciudades de Colombia»[51], que «la presentación del carné se acoge a la reglamentación vigente en la materia»[52]; y dijo que en el Acuerdo No. 20211000009426 del 29 de abril de 2021 (que contiene los lineamientos generales del del Proceso de Selección en cuestión[53]), se estableció que los aspirantes a participar en ese concurso de méritos se comprometían a «[a]ceptar en su totalidad las reglas establecidas para este proceso de selección»[54].

 

2.2.2.   Respuesta de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP

 

En el marco del expediente T-8.598.483, la ESAP ofreció argumentos similares a los esbozados por la CNSC[55]. Explicó que el demandante debía acudir a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a efectos de controvertir la legalidad de los actos administrativos proferidos en el curso de la convocatoria pública[56].

 

2.2.3.   Alcaldía Municipal de Villa de San Diego de Ubaté

 

Al interior del expediente T-8.598.483, la Alcaldía Municipal de Ubaté manifestó que, en este asunto, esa entidad se acogía a las directrices de la CNSC y de la ESAP «dado que son estas entidades las facultadas y encargadas del proceso de selección, con el fin de garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad»[57] del proceso de selección.

 

2.2.4.   Ministerio de Salud y Protección Social

 

En el marco del expediente T-8.675.741 y en respuesta al decreto probatorio, el Ministerio de Salud -que había sido vinculado al trámite- indicó que, aunque la vacunación no evita de manera absoluta la probabilidad de contagio, sí la reduce significativamente además de prevenir la hospitalización y la muerte[58]. En ese sentido, «el objetivo de exigir el ingreso de vacunados es debido a que, ante la disminución de las medidas de bioseguridad se pueden contagiar más fácilmente o pueden contagiar a otro, lo que se ve compensado en gran parte por la vacunación ya que esta también disminuye la probabilidad de contagio»[59].

 

2.3.           Decisiones de primera instancia

 

En el expediente T-8.598.483, por medio de la sentencia del diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022), el Juzgado 56 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá resolvió declarar improcedente la solicitud de tutela del señor Fernando.

 

Fundamentó su decisión en que no se evidenciaba que al señor Fernando se le estuviesen desconociendo sus derechos fundamentales[60], puesto que la exigencia de portar el carné o certificado digital de vacunación obedecía a una imposición del Gobierno Nacional; que, a través del Decreto 1408 del tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), determinó que las entidades territoriales deberían adicionar a los protocolos de bioseguridad la obligación de presentar el carné o certificado digital de vacunación en algunas circunstancias[61].

 

Además, el Juez de instancia consideró que, al aceptar las reglas de la convocatoria, el demandante había aceptado esa exigencia como requisito para presentar las pruebas escritas[62]. Añadió que la obligación de presentar el carné o certificado digital de vacunación no transgrede las garantías fundamentales invocadas por el demandante, ya que «obedece a la protección del interés, salud y orden públicos y de la seguridad nacional, que priman sobre el interés particular»[63] [énfasis fuera de texto]. En esa medida, declaró improcedente la solicitud de tutela.

 

En el expediente T-8.675.741, por medio de la sentencia del veintisiete (27) de diciembre de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado 01 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas resolvió denegar el amparo de los derechos fundamentales del señor Álvaro «por no existir una conculcación real y tangible a los mismos»[64].

 

Tras analizar el artículo 2 del Decreto 1408 de 2021, el juez señaló que los derechos pueden ser limitados «en aras de proteger el interés público, el orden público, la salud y la moral pública»[65]. E indicó que la obligatoriedad del carné de vacunación para asistir a eventos masivos es una medida justificada en tanto tiene por objeto «controlar la situación de contagios, grave enfermedad y muertes a causa de la citada pandemia»[66], lo cual protege el interés general.

 

Finalmente, el a quo concluyó que la tutela no cumple con el principio de subsidiariedad, puesto que el accionante no probó por qué los mecanismos de protección ordinaria eran ineficaces. Y determinó que en el presente caso no se está ante un riesgo o perjuicio inminente que afecte los derechos fundamentales del accionado[67].

 

2.4.          Impugnación y trámite

 

2.4.1.   En el expediente T-8.598.483 no hubo trámite de impugnación.

 

2.4.2.   En el expediente T-8.675.741, el señor Álvaro instauró recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia, por considerar que este abordó de manera equivocada la acción de tutela, pues no se tuvo en cuenta que el requisito del carné de vacunación resulta desproporcionado, innecesario e irrazonable[68]. Además, criticó que el a quo «no estudió las circunstancias del caso concreto»[69] y «no se refirió a los derechos fundamentales del acceso a la función pública e igualdad, alegados como vulnerados, siendo estos ignorados en el estudio del caso y provocando que se esté denegando el acceso eficaz a la administración de justicia»[70].

 

2.4.3.   Finalmente, resaltó que el motivo para acudir a la acción de tutela en lugar de otras vías ordinarias es que sólo se tenían 10 días antes de las pruebas escritas, por lo que era la única forma de evitar de manera oportuna la vulneración de sus derechos[71].

 

2.5.          Decisión de segunda instancia

 

2.5.1.   En el expediente T-8.598.483 no hubo fallo de segunda instancia.

 

2.5.2.   En el expediente T-8.675.741, sometido el expediente a reparto, correspondió su estudio al Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal, que en sentencia del diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) confirmó la de primera instancia. Se fundamentó en que la tutela era improcedente por incumplimiento del principio de subsidiariedad «ya que el accionante no acreditó la existencia de un perjuicio que no pudiera eventualmente ser conjurado por la vía ordinariamente establecida»[72], «ni siquiera se preocupó por presentar soluciones o pedir alternativas distintas para que le permitieran presentar la prueba sin estar vacunado [, sino que l]o que hizo fue acudir a la tutela como medio de protección principal»[73].

 

3.        Trámite de selección en la Corte Constitucional

 

3.1.          La Sala de Selección de Tutelas Número Tres, por medio del auto del dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) resolvió seleccionar, para revisión, el expediente T-8.572.775, fundamentada en los criterios de selección objetivos de asunto novedoso y exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental; y en el subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental.

 

3.2.          Posteriormente, por medio del auto del veintinueve (29) de marzo de dos mil veintidós (2022), esa misma Sala resolvió seleccionar el expediente T-8.598.483 bajo el criterio objetivo de asunto novedoso, y resolvió acumularlo al T-8.572.775 por presentar unidad de materia.

 

3.3.          Asimismo, la Sala de Selección número Cinco de dos mil veintidós (2022) resolvió seleccionar y acumular el expediente T-8.675.741 al T-8.572.775, fundamentada en los criterios de selección de asunto novedoso y urgencia de proteger un derecho fundamental.

 

4.        Pruebas decretadas en sede de revisión

 

4.1.          Por medio de auto calendado el veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022), la Magistrada sustanciadora solicitó pruebas dentro del expediente T-8.572.775. Consistieron en informes que debían rendir el Ministerio de Salud y Protección Social[74]; el Centro Integrarte Atención Interna – Grupo 7 Fontibón[75]; y la agente oficiosa de José[76]. Para una mejor comprensión de esta providencia no se hará en este momento un recuento detallado de lo que respondieron las partes, sino que se irán mencionando esos informes a medida que se desarrolle el caso concreto.

 

4.2.          Por medio de auto calendado el trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022), la Magistrada sustanciadora también solicitó pruebas dentro del expediente T-8.593.482. En esta oportunidad versaron sobre informes que debían rendir la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC[77]; la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP[78]; y el señor Fernando[79]. También para efectos de una mejor comprensión de esta providencia, se mencionará el contenido de las respuestas únicamente a medida que se desarrolle el caso concreto.

 

II.            CONSIDERACIONES

 

1.     Competencia

 

1.1.     La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la referencia.

 

2.     Análisis de la procedencia de las acciones de tutela

 

2.1.     Legitimación en la causa por activa. La acción de tutela del expediente T-8.572.775 fue presentada, en nombre propio, por María, que también obra en representación de su tío, José. En esa medida, la Sala encuentra que María está legitimada en la causa por activa, porque la imposibilidad de reunirse con el señor José en el Centro Integrarte podría consistir en una restricción que la SDIS le habría impuesto a sus propios derechos fundamentales, como la libertad de circulación y a su intimidad familiar, al impedir su ingreso a los Centros Integrarte por no disponer de un esquema de vacunación completo.

 

2.2.     Además, está legitimada para obrar como agente oficiosa de José. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 exige que quien obre como agente oficioso debe mencionar que su representado no está en condiciones de promover su propia defensa. Esta Corporación ha entendido que esto ocurre cuando, por ejemplo, el agenciado es una persona en condición de discapacidad[80]. Ahora bien, la demandante explicó que obraba en nombre y representación del señor José[81], quien sería una persona discapacitada. Ello lleva a la Sala a presumir que éste no está en condiciones de ejercer su propia defensa y, puesto que el extremo demandado no alegó ni demostró lo contrario, la Sala da por acreditada la legitimación en la causa de María para obrar como agente oficiosa de José.

 

2.3.     Ahora, dado que él tampoco podía reunirse con sus referentes familiares al interior del Centro Integrarte por disposición de este; y ya que podía estar siendo sometido a una restricción física durante catorce (14) días consecutivos al regresar a su lugar de habitación, sin una presunta necesidad, también está legitimado en la causa por activa porque su libertad física, su libertad de circulación y su intimidad familiar habrían podido ser efectivamente transgredidos o estar en riesgo, en caso de salir del Centro.

 

2.4.     Por otra parte, en los expedientes T-8.598.483 y T-8.675.741 la Sala encuentra que los demandantes participan en un Concurso Público de Méritos para la provisión de cargos de carrera administrativa en los Municipios de 5ª y 6ª categoría. Ya que fueron citados a esas pruebas[82], no existiría, presuntamente, una justificación para impedirles ingresar al lugar donde se llevarán a cabo.

 

2.5.     Con todo, el protocolo de bioseguridad que habrían adoptado la CNSC y la ESAP dentro de aquel Concurso Público de Méritos presuntamente restringe esa posibilidad a quienes, como los señores Fernando y Álvaro, no demuestren haber al menos iniciado algún esquema de vacunación en contra del Covid-19. En esa medida, los demandantes están legitimados en la causa por activa, puesto que las medidas adoptadas por la CNSC y la ESAP podrían llegar a restringir su derecho a acceder a cargos públicos a raíz de una restricción a su libertad de circulación, pues la exigencia presuntamente prevé la imposibilidad de ingresar a un lugar, con la consecuencia de quedar excluidos del concurso de méritos.

 

2.6.     Legitimación en la causa por pasiva. Por otro lado, la Sala encuentra que en el expediente T-8.572.775 están legitimadas en la causa por pasiva la SDIS y el CIAI, porque a ellos se atribuye, respectivamente, la expedición del Protocolo de ingreso de referentes familiares a los Centros Integrarte, en virtud del cual se habrían restringido los derechos fundamentales de María; y la conducta consistente en aislar a José de las actividades desarrolladas por sus compañeros.

 

2.7.     En lo que toca a los expedientes T-8.598.483 y T-8.675.741, la Sala considera que la legitimación en la causa por pasiva también está satisfecha, pues la acción está debidamente encausada en contra de la CNSC y de la ESAP, en tanto entidades encargadas de adelantar y administrar logísticamente el proceso de selección para proveer las vacantes de los cargos de carrera administrativa al cual se postularon los demandantes.

 

2.8.     Inmediatez. La sala encuentra que este requisito de procedibilidad está satisfecho en el expediente T-8.572.775, pues la restricción impuesta a los demandantes prolongaba sus efectos en el tiempo. Era tan actual al ejercerse la acción de tutela, que los demandantes aún no podían reunirse en el establecimiento de Integrarte; y el agenciado podía estar siendo sujeto de restricciones a su libertad física y de locomoción.

 

2.9.     En punto a la satisfacción de este requisito de procedibilidad en los expedientes T-8.598.483 y T-8.675.741, la Sala también lo encuentra superado. Ello obedece a que los demandantes acreditaron que el Protocolo de Bioseguridad en virtud del cual no podrían ingresar a un lugar para presentar las pruebas escritas dentro del Concurso de Méritos para el cual se inscribieron fue publicado diez (10) días antes de que tuviese lugar la presentación de esas pruebas. Con todo, la Sala considera que las acciones se ejercieron dentro de un plazo oportuno y razonable[83], de cara a evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, los fallos se dictaron con posterioridad a la fecha en que estaba prevista la presentación de las pruebas. Por esa razón se hará un llamado a los jueces de instancia a que resuelvan las acciones de tutela oportunamente.

 

2.10.  Subsidiariedad. Con respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que también está satisfecha. Aunque pueda pensarse que, implícitamente, las demandas de tutela están encausadas a que el juez se pronuncie sobre la constitucionalidad de los Decretos gubernamentales que sirvieron de fundamento a las demandadas para exigir la presentación del carné de vacunación como requisito para ingresar a unos establecimientos, ello no se menciona como pretensión en ninguna de las demandas[84].

 

2.11.  Lo que los demandantes alegan en los tres casos es que los demandados desconocieron sus derechos fundamentales al exigirles, como requisito para ingresar a unos establecimientos determinados, demostrar haberse inoculado biológicos en contra del Covid-19, para salvaguardar la salud y la vida de otras personas, aun cuando esto puede limitar sus derechos fundamentales innecesariamente, habida cuenta de que impedir su ingreso a esos lugares específicos no es el único mecanismo eficaz para lograrlo.

 

2.12. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, comoquiera que las acciones de tutela se sustentan en que los demandados, posiblemente, desconocieron los derechos fundamentales de los demandantes al restringir su ingreso a determinados establecimientos; y toda vez que no disponen de medios ordinarios de defensa a su alcance para controvertir este tipo de actuaciones, la Sala no puede más que entender acreditado el requisito de subsidiariedad.

 

2.13. De modo particular, con respecto a este requisito de procedencia los jueces de instancia consideraron que la demanda de tutela dentro del expediente radicado con el número T-8.675.741 era improcedente por no satisfacerse el requisito de subsidiariedad. En su opinión, el demandante tenía a su disposición los mecanismos ordinarios de defensa, pero no los agotó. La Sala advierte que esa conclusión obedece a una desacertada valoración de las siguientes circunstancias:

 

a.      El mecanismo ordinario de defensa que los jueces de instancia consideraron procedente (la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sobre los actos del concurso) es, como mínimo, inoportuno para garantizar la salvaguarda de los derechos fundamentales del señor Álvaro.

 

Esto es así porque, con su conducta, la CNSC y la ESAP redujeron a diez (10) días el término para que el demandante procurara la protección de sus derechos fundamentales, pues ese fue el plazo que medió entre la publicación del protocolo de bioseguridad y la presentación de las pruebas escritas. Si se tiene en cuenta que solamente el traslado de la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es un trámite que tarda treinta (30) días hábiles en surtirse[85], se comprende fácilmente que la protección de los derechos fundamentales del concursante ameritaba la intervención extraordinaria del juez de tutela, pues el mecanismo ordinario de defensa no garantizaba una protección oportuna y definitiva en el mencionado plazo de diez (10) días. Por esa razón, la acción de tutela resulta procedente de manera definitiva.

 

2.14.  Con respecto a la satisfacción de ese requisito dentro del expediente T-8.598.483, el Juez de instancia argumentó que la solicitud era improcedente por no acreditarse la vulneración de algún derecho fundamental. La Sala debe hacer un recordatorio a esa autoridad judicial, para que no confunda la improcedencia de la acción de tutela con la denegación del amparo. Por lo demás, la Sala considera que esa acción de tutela también es procedente, por las mismas razones acabadas de exponer.

 

3.     Contextualización, planteamiento del problema jurídico y del esquema de solución

 

3.1.     Durante la etapa probatoria adelantada ante esta Sala de Revisión, las partes de dos de los expedientes aportaron informes en los que se da cuenta de que las situaciones que originaron la presentación de las solicitudes de tutela habrían sido modificadas antes de que se configurara la cosa juzgada constitucional[86]. En esa medida, la Sala deberá definir si esa modificación de las circunstancias tiene la entidad suficiente para predicar la carencia actual de objeto en alguno de los expedientes.

 

3.2.     En todo caso —aunque ello se verificara—, atendiendo a que estos fueron seleccionados para ser revisados por la Corte con fundamento en los criterios objetivos de selección de asunto novedoso y exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental, la Sala considera que debe pronunciarse sobre la integridad de los fallos de instancia[87] para dotar a los jueces de la República y a las autoridades en general de herramientas que les permitan enfrentar la tensión de derechos entre el servicio de la salud pública, por un lado, y la libertad de circulación y otros derechos, por otro.

 

3.3.     En ese orden de ideas, la Sala encuentra que el debate constitucional de fondo gira en torno a definir si es o no constitucionalmente admisible que las entidades demandadas hayan restringido el ingreso de los demandantes a determinados lugares, para minimizar el riesgo de que otras personas a su alrededor contrajeran el virus que produce el Covid-19. Las circunstancias en cada uno de los expedientes servirán para plantear los problemas jurídicos individuales, que se especificarán inmediatamente antes de resolver los casos concretos.

 

3.4.     Con todo, la metodología que adoptará la Sala es la siguiente:

 

(i)               Reiterará la jurisprudencia sobre los fenómenos constitutivos de la carencia actual de objeto.

(ii)             Expondrá el marco normativo expedido por el Gobierno Nacional con respecto a la exigencia de presentar el carné o certificado digital de vacunación como requisito para ingresar a ciertos lugares y eventos.

(iii)          Expondrá cómo la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la libertad de circulación comporta la posibilidad de ingresar a determinados establecimientos.

(iv)           Explicará algunas de las metodologías adoptadas por la jurisprudencia para establecer si una limitación a los derechos fundamentales o un tratamiento desigual resultan constitucionalmente admisibles o no.

(v)              Finalmente, resolverá los casos concretos.

 

4.        La carencia actual de objeto. Reiteración jurisprudencial[88]

 

4.1.          La Corte ha identificado la existencia de ciertas hipótesis bajo las cuales el juez constitucional no necesariamente debe adoptar un pronunciamiento de fondo respecto de los hechos puestos a su consideración a través de una acción de tutela[89]. Dichas hipótesis son (i) la del hecho superado, (ii) la del daño consumado, y (iii) la de la situación sobreviniente.

 

4.2.          La primera de ellas hace referencia al escenario en el cual la causa que motivó la presentación de la acción de tutela desaparece «debido a una conducta desplegada por el agente transgresor»[90], que satisface por completo la pretensión contenida en la acción de tutela[91] antes de que exista un pronunciamiento del juez constitucional que resuelva el asunto sometido a su consideración[92].

 

4.3.          A efectos de definir si operó o no el fenómeno del hecho superado, la Corte ha identificado que, para su verificación, es necesaria la concurrencia de tres requisitos. A saber: (i) que ocurra una modificación en los hechos que originaron la acción; (ii) que esa modificación implique la satisfacción integral de las pretensiones de la demanda; y (iii) que sea resultado de una conducta asumida por la parte demandada, de tal forma que pueda afirmarse que la vulneración cesó por un hecho imputable a esta[93].

 

4.4.          Si bien el juez constitucional «no está obligado a proferir un pronunciamiento de fondo»[94] en estos casos, sí puede referirse a los hechos que dieron lugar a la presentación de la acción de tutela, para (i) condenar su ocurrencia, (ii) advertir sobre su falta de conformidad constitucional, o para (iii) conminar al accionado para evitar su repetición[95].

 

4.5.          Con respecto de la hipótesis del daño consumado, la Corte ha encontrado que se configura cuandoquiera que «la amenaza o vulneración del derecho fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela»[96]. En estos eventos la jurisprudencia de la Corte sí ha reconocido la obligación del juez constitucional de pronunciarse respecto al fondo del asunto, para que situaciones con características similares puedan evitarse en el futuro[97].

 

4.6.          Por último, la hipótesis de la situación sobreviniente —desarrollo reciente de la jurisprudencia constitucional— se configura en aquellos eventos en los que «la vulneración alegada cesa (…) como resultado de que el accionante asumió la carga que no le correspondía, o porque se presentó una nueva situación que hace innecesario conceder el derecho»[98]. Lo que diferencia a esta hipótesis de la del hecho superado radica en que aquí la amenaza o vulneración cesan al margen de la voluntad del demandado[99].

 

4.7.          Para que se configure es necesario (i) que ocurra una modificación en las circunstancias que motivaron la presentación de la acción de tutela, (ii) que dicha modificación implique la pérdida de interés del accionante en que se acceda a sus pretensiones, o (iii) que estas no puedan ser satisfechas[100].

 

5.                 El marco normativo relativo a la exigencia de presentar un carné o certificado digital de vacunación como requisito para ingresar a ciertos lugares y eventos dentro del territorio nacional.

 

5.1.          El tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) el ministro del interior, en su calidad de ministro delegatario de unas funciones presidenciales[101], expidió el Decreto número 1408 de 2021. Lo hizo con el objeto de «impartir instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19»[102] [énfasis fuera de texto]. Las instrucciones consistieron en lo siguiente:

 

5.2.          El Decreto número 1408 de 2021 dispuso, en su artículo segundo, que «[l]as entidades territoriales deb[ía]n adicionar a los protocolos de bioseguridad vigentes, la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el Covid-19 o certificado digital de vacunación (…) en el que se evidencie, como mínimo, el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a: (i) eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y, (ii) bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias» [énfasis fuera de texto].

 

5.3.          Precisó que el cumplimiento de esa medida «estar[ía] a cargo de los propietarios, administradores u organizadores de eventos presenciales de carácter público o privado que impliquen asistencia masiva y en aquellos lugares antes señalados»[103] [énfasis fuera de texto]. Asimismo, detalló las fechas a partir de las cuales debía exigirse ese documento a las personas interesadas en asistir a esos eventos o lugares, así[104]: las personas mayores de dieciocho (18) años debían presentarlo a partir del dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021); las mayores de doce (12) años, pero menores de dieciocho (18), a partir del treinta (30) de ese mismo mes y año. Las personas menores de doce años (12) quedaron exceptuadas de esa medida.

 

5.4.          Por otra parte, el ministerio del interior se reservó la posibilidad, en coordinación con el ministerio de salud y protección social, de «ampliar esta medida a otras actividades o sectores, de acuerdo con la evolución de la pandemia (…) y el avance del Plan Nacional de Vacunación»[105], dejando a discreción de ambos ministerios la determinación conjunta de la fecha a partir de la cual se debería exigir la presentación del carné o certificado digital de vacunación que diera cuenta de haberse inoculado algún esquema completo contra el Covid-19[106] como requisito para ingresar a los eventos y lugares enunciados.

 

5.5.          Posteriormente, el treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), el presidente de la República expidió el Decreto número 1615 de 2021, que también tenía por objeto «impartir instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19»[107]. En él siguió vigente la instrucción impartida en el Decreto número 1408 de 2021, pero se introdujo una modificación con respecto a las fechas a partir de las cuales se exigiría el carné o certificado digital de vacunación como requisito para ingresar a ciertos lugares y eventos dentro del territorio nacional. Consistieron en lo siguiente.

 

5.6.          El Decreto número 1615 estableció que, como requisito para ingresar a los mismos eventos y lugares dentro del territorio nacional enunciados supra (párr. 5.2), se debía exigir la presentación del carné o certificado digital de vacunación, de la siguiente manera: las personas mayores de doce (12) años ya no debían demostrar el inicio de un esquema de vacunación a partir del treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), sino a partir del primero (1) de diciembre de ese mismo año. La población menor de doce (12) años siguió estando exceptuada.

 

5.7.          Sin embargo, el Decreto número 1615 estableció, en su artículo segundo, que la exigencia de presentar un carné o certificado digital de vacunación «en el que se evidencie el esquema de vacunación completo -mínimo dos dosis-, como requisito de ingreso para las actividades aquí dispuestas, entrará en vigencia a partir del 14 de diciembre de 2021 para mayores de 18 años; y desde el 28 de diciembre de 2021 para mayores de 12 años»[108], siguiendo exceptuada de esa medida la población menor de esa edad [énfasis fuera de texto].

 

5.8.          Por otra parte, en su artículo tercero, el mismo Decreto número 1615 de 2021 reiteró que «[t]odo evento presencial de carácter público o privado que implique asistencia masiva a bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias deberá exigir sin excepción el carnet de vacunación con esquema completo de acuerdo con las fechas señaladas en el artículo anterior. Los aforos podr[ía]n ser del 100% de acomodación cuando se cumpl[ier]a con este criterio y condición» [énfasis fuera de texto].

 

5.9.          Finalmente, el veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) el presidente de la República expidió el Decreto número 655 de 2022. En su artículo sexto estableció que «[l]as entidades territoriales no podrán adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentación obligatoria del carné de vacunación contra el covid-19 o certificado digital de vacunación en el que se evidencie el inicio del esquema de vacunación, como requisito de ingreso a eventos presenciales de carácter público o privado, salvo que la medida sea modificada por el Gobierno nacional»[109] [énfasis fuera de texto].

 

6.                 La posibilidad de trasladarse dentro del territorio nacional incluye la de ingresar a determinados establecimientos en los que, además, se ejercen otros derechos fundamentales

 

6.1.          La Corte Constitucional ha encontrado que la posibilidad de moverse dentro del territorio nacional (denominada libertad de circulación o de locomoción) se identifica con la libertad inherente a la condición humana[110] para «transitar o desplazarse de un lugar a otro dentro del territorio del propio país»[111]. Es un derecho fundamental cuyos contornos se enuncian en el artículo 24 de la Constitución Política de Colombia de la siguiente manera: «[t]odo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia».

 

6.2.          A pesar de que, como se verá, han sido varios los pronunciamientos de la Sala Plena de la Corte -y de sus distintas Salas de Revisión- en los que se definen la libertad de circulación, su contenido y alcance, no existe un marco jurisprudencial inmediato a partir del cual se puedan solucionar los casos concretos. Esto exige aplicar a ellos los principios que han orientado a la Corte Constitucional a la hora de evaluar las restricciones que se han impuesto a la posibilidad de que las personas ingresen a determinados establecimientos dentro del territorio nacional, como ocurre en esta ocasión.

 

6.3.          En términos generales, la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada que la libertad de locomoción únicamente puede ser restringida por el legislador, ordinario o extraordinario, en virtud de una Ley[112]; que esa libertad incluye, además, la protección de las personas en contra de las limitaciones que hagan nugatorio el ejercicio de ese derecho[113], o que resulten desproporcionadas con respecto al fin que persiguen[114] (por ejemplo, por no existir una razón constitucional suficiente, o por existir medios que permitan alcanzar el mismo fin a un menor costo iusfundamental[115], o porque, en fin, soslayan principios, valores y derechos constitucionales[116]).

 

6.4.          Por otra parte, las diferentes Salas de Revisión de la Corte han llegado a la conclusión de que el contenido de este derecho no sólo tiene limitaciones en la Ley, sino que también puede ser restringido de facto. Si, por ejemplo, se obstruye la circulación de los ciudadanos por determinadas zonas[117], el Juez constitucional tendrá frente a sí una restricción directa a la libertad de circulación; o indirecta, si se percata de que las autoridades o los particulares[118] imponen o dejan de eliminar las barreras que injustificadamente limitan su ejercicio[119]. Pero, además, la jurisprudencia constitucional colombiana ha concluido que estas restricciones, directas o indirectas, terminan por afectar no sólo el contenido de la libertad de locomoción, sino de otros derechos fundamentales.

 

6.5.          Para no entorpecer la comprensión de esta providencia por un excesivo recuento jurisprudencial que termine por desenfocar la exposición, la Sala únicamente se referirá a algunos casos que demuestran de qué modo la Corte ha llegado a esa conclusión[120]. Sin embargo, son varias las sentencias que lo han reconocido[121].

 

6.6.          El de las personas en condición de discapacidad constituye un clarísimo ejemplo de cómo se ha llegado a sostenerlo, pues ha servido a la Corte para definir que la negligencia de la administración para permitir que estas personas ingresen a determinados espacios desconoce su libertad de locomoción y su derecho a la accesibilidad física[122]. Es decir, su posibilidad de entrar a un lugar o pasar a él[123] en igualdad de condiciones que las demás[124]. Por ejemplo, en las sentencias T-382/18[125] y T-455/18[126] se reconoció que la limitación a la libertad de locomoción de los demandantes terminaba por afectar el contenido de otros de sus derechos fundamentales; no sólo de su libertad de circulación. Y no era una restricción que estuviese sustentada en la Ley, sino en una conducta omisiva de los involucrados.

 

6.7.          Más aún, la Corte también ha evaluado la conformidad constitucional de algunas restricciones que la administración ha impuesto directamente a la posibilidad que tienen los particulares de ingresar a determinados lugares, sin necesidad de que sean personas en condición de discapacidad. También ha explicado cómo esas restricciones pueden llegar a afectar el núcleo esencial de otros derechos fundamentales.

 

6.8.          Por ejemplo, en la sentencia T-595/17[127] la Sala Primera de Revisión se refirió a la cuestión de si la alcaldía del municipio de Neiva desconoció el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la igualdad de trato ante la Ley cuando denegó el ingreso de un ciudadano al Palacio Municipal so pretexto de que incumplía el código de vestuario exigido para ingresar allí. A juicio del Municipio, el ciudadano irrespetaba el servicio público. En este caso se impuso una restricción directa a la posibilidad de un ciudadano de ingresar a un establecimiento determinado, y la Corte reconoció que esa restricción había afectado el contenido de otros derechos.

 

6.9.          Después de realizar un juicio de proporcionalidad, esa Sala de Revisión no encontró que «portar prendas de uso común [como unas bermudas] (…) pueda (…) afectar el decoro, el respeto o la solemnidad que caracteriza al servicio público». Así, esa Sala concluyó que la limitación al ingreso del demandante al Palacio Municipal estaba sustentada en un criterio de discriminación, que era su vestimenta; y reconoció que esa limitación de su posibilidad de ingresar a un establecimiento determinado terminaba por desconocer el núcleo esencial de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

 

6.10.     Más recientemente, la Corte también demostró cómo una restricción directa a la posibilidad de que los familiares de la población privada de la libertad (PPL) ingresaran a determinados establecimientos terminaba por desconocer sus derechos fundamentales. La restricción que se les había impuesto consistía en prohibir su ingreso a las cárceles; con lo que no podrían visitar a sus familiares recluidos allí, so pretexto de que su ingreso a los establecimientos de reclusión del orden nacional (ERON), supuestamente, incrementaba el riesgo de que la PPL y de que las personas a cargo de esta contrajeran el virus que produce el Covid-19.

 

6.11.     La sentencia T-358/21 dictada por esta misma Sala de Revisión concluyó que suspender la posibilidad de que las familias de la PPL accedieran a los ERON para reunirse en visitas familiares o íntimas, aun cuando no necesariamente representaban un riesgo actual e inminente para la salud y seguridad carcelarias (bien por no ser personas portadoras del virus que produce el Covid-19, o por la posibilidad de los ERON de implementar estrategias técnicas que también garantizaban la minimización del riesgo de contagio a un menor costo iusfundamental), desconocía los derechos de la PPL y de sus familiares a la visita familiar e íntima[128].

 

6.12.     Lo expuesto permite ver cómo la Corte Constitucional ha reconocido que la libertad de circulación no sólo se ve limitada por la Ley, sino por la acción u omisión de terceros que de cualquier forma restringen su ejercicio; y que esa libertad constituye una condición indispensable para el ejercicio y realización del contenido de otros derechos. De allí que se pueda afirmar que la libertad de circulación tiene también un carácter instrumental[129] con respecto al ejercicio de otros derechos y libertades fundamentales.

 

6.13.     Eso implica que la conformidad constitucional de una limitación o de una restricción a la libertad de circulación debe evaluarse no desde una perspectiva circunscrita a definir si la limitación a la sola posibilidad de trasladarse de un lugar a otro dentro del territorio nacional desconoce el núcleo esencial de este derecho aisladamente considerado, sino que su examen exige una visión panorámica; que no pierda de vista el hecho de que reducir bajo cualquier circunstancia y de cualquier modo el contenido de la libertad de circulación comporta la restricción de otros derechos y garantías mínimas fundamentales.

 

7.                 Las restricciones constitucionalmente admisibles a los derechos fundamentales. Reiteración de la jurisprudencia sobre el test integrado de proporcionalidad y sobre el test integrado de igualdad[130].

 

7.1.          La jurisprudencia ha encontrado que existen ciertas limitaciones a los derechos fundamentales que son constitucionalmente admisibles. Sin embargo, es necesario que las medidas por medio de las cuales se adoptan esas restricciones satisfagan unos requisitos; de lo contrario configurarán una transgresión a los derechos fundamentales. Lo mismo se ha dicho con respecto a la adopción de tratos desiguales entre las personas[131].

 

7.2.          A efectos de definir si esas medidas restrictivas y/o tratamientos diferenciados se acompasan o no con la Constitución Política de Colombia, la jurisprudencia constitucional ha adoptado, entre otras, las herramientas del test integrado de proporcionalidad y del test integrado de igualdad. La primera permite determinar «la validez constitucional de las medidas que imponen restricciones a normas constitucionales que admiten ponderación»[132]. La segunda sirve al juez constitucional para «analizar si es admisible constitucionalmente que una norma otorgue un trato o protección desigual»[133] a las personas.

 

7.3.          Estas dos herramientas son metodológicamente similares. Ambas exigen (i) que la medida restrictiva o el trato desigual superen el juicio de razonabilidad —es decir, que exista una razón constitucionalmente legítima, importante o imperiosa para restringir derechos o asumir tratos diferentes—; y (ii) que la medida restrictiva o el trato desigual superen el juicio de proporcionalidad —o sea, que sean idóneos o conducentes para lograr la finalidad perseguida; que sean necesarios o indispensables para ello[134]; y que sean proporcionales en estricto sentido[135]. En lo que respecta al juicio de igualdad, la Sala Plena de la Corporación ha sentado que, antes de entrar a estudiar esta etapa (que es la segunda), debe definirse si, en efecto, hay un trato desigual (que es la primera etapa)[136].

 

7.4.          Con todo, ambos test deben aplicarse en intensidades diferentes, pues en la medida que exista mayor libertad de configuración de las autoridades con respecto a una determinada materia, la intensidad del escrutinio constitucional debe ser inferior; y viceversa.

 

7.5.          En suma, la jurisprudencia ha encontrado que las medidas sometidas a escrutinio superarán cada uno de los test, y —por ende— no vulnerarán los derechos fundamentales cuando, dependiendo de la intensidad del escrutinio, satisfagan estos requisitos:

 

III.           LOS CASOS CONCRETOS

 

8.        Planteamiento específico y resolución de los problemas jurídicos

 

8.1.          Planteamiento y resolución del caso T-8.572.775.

 

8.1.1.   Como se anticipó al momento de plantear el problema jurídico general que proponen los tres expedientes de la referencia, procede la Sala a definir el problema jurídico específico del caso T-8.572.775.

 

8.1.2.   Lo primero que debe hacer la Sala es definir si ocurrió el fenómeno de la carencia actual de objeto; caso en el cual deberá señalar (a) para quién ocurrió; y (b) la hipótesis bajo la cual se habría configurado[144].

 

8.1.3.   En todo caso, la Sala se pronunciará sobre la integridad de los fallos de instancia, pues es claro que la Sala de Selección que sometió este expediente al trámite de revisión eventual consideró que se trataba de un asunto novedoso que permitía definir el contenido y alcance de un derecho fundamental.

 

8.1.4.   En ese sentido, la Sala definirá si es constitucionalmente admisible que, con la finalidad de proteger la salud de los residentes y trabajadores de Integrarte, ese Centro y la SDIS (i) hayan restringido la libertad física de José por varios espacios de catorce (14) días, (ii) así como la libertad de circulación, e intimidad familiar suya y de María, so pretexto de que eso es necesario para salvaguardar la salud y la vida de otras personas, puesto que los demandantes no se han vacunado contra el Covid-19.

 

8.1.5.   Así pues, las piezas procesales que obran en el expediente dan cuenta de lo siguiente:

 

8.1.5.1.                    José es una persona con diagnóstico de esquizofrenia que está internada en el Centro Integrarte de Atención Interna[145]. Al momento de presentar la tutela no disponía de alguna vacuna en contra del Covid-19; pero consta que se vacunó con posterioridad al fallo de primera instancia[146], adverso a sus pretensiones. Asimismo, consta que la SDIS adoptó un protocolo en virtud del cual los referentes familiares de José no pueden ingresar a visitarlo dentro de los Centros Integrarte de Atención Interna, a no ser que dispongan de un esquema de vacunación completo[147].

 

8.1.5.2.                    También consta que quienes no estuviesen vacunados podían salir del CIAI, debiendo someterse a pruebas que diagnosticaran la presencia del coronavirus que produce el Covid-19 y sometiéndose a un aislamiento de catorce (14) días consecutivos al regresar[148]. Por otra parte, aunque no existe una prueba directa de que, en el caso particular del representado, él haya permanecido completamente aislado de los demás residentes de Integrarte en su diario vivir, la Sala sí encuentra acreditado ese hecho, a partir de la siguiente valoración probatoria.

 

8.1.5.3.                    Desde la presentación de la acción de tutela la demandante manifestó que, por no estar vacunado, Integrarte estaba sometiendo reiteradamente a su representado a aislamientos obligatorios de catorce (14) días consecutivos después de atender citas médicas, sin que compartiera las actividades rutinarias programadas por el CIAI con sus compañeros[149]. Esto, unido a que la SDIS explicase que quien salía a atender citas médicas debía someterse a un aislamiento de catorce (14) días consecutivos en un espacio donde desarrollaba actividades dirigidas por el personal del servicio[150], permite a la Sala entender que José permaneció completamente al margen de las actividades desarrolladas por sus compañeros durante esos períodos[151].

 

8.1.5.4.                    Más aún, ni la SDIS ni el CIAI ofrecieron pruebas que le permitieran a la Sala constatar que ellos estaban haciendo partícipe a José de «los talleres y demás actividades programadas por el servicio»[152] junto a sus compañeros, pese a no estar vacunado -lo cual constituía el núcleo de la discusión; no si el señor José se beneficiaba de alguna actividad, aunque estuviese aislado de los demás-. En suma, la Sala puede asegurar que José sí tuvo que soportar las restricciones que desde el principio señaló su agente oficiosa.

 

8.1.5.5.                    Sin embargo, respecto de él ha ocurrido el fenómeno de la carencia actual de objeto por daño consumado. Aunque dentro del expediente obran memoriales de su representante y del extremo demandado informando al Despacho sustanciador que el señor José se vacunó; y que, por eso, ya está disfrutando de la totalidad de las actividades que se desarrollan por el CIAI, la Sala advierte que no es posible retrotraer las cosas al estado anterior para garantizar que él pueda recibir las visitas que no recibió o salir a la calle sin someterse a un aislamiento de catorce (14) días consecutivos, o compartir los espacios no compartidos con los demás residentes del CIAI por no estar vacunado.

 

8.1.5.6.                    Siendo el objeto de la demanda que se ordene al CIAI abstenerse de exigirle a él y a su representante portar el carné o certificado digital de vacunación en contra del Covid-19 como condición para reunirse en el Centro Integrarte, o para no ser sometido a aislamientos cuando el agenciado salga de allí, todo pronunciamiento en ese sentido dirigido a garantizar esa solicitud en favor de José resultaría inocuo[153]. Sin embargo, la Sala considera necesario pronunciarse sobre este caso, para definir el contenido y alcance de los derechos fundamentales.

 

8.1.5.7.                    Por otra parte, en el expediente no obra prueba de que la situación de María haya sido modificada; es decir, no consta que la SDIS haya cambiado el protocolo para el ingreso de los referentes familiares a los Centros Integrarte de Atención Interna que elaboró para esos Centros[154]. Por ese motivo, en el caso de la señora María se proferirá un pronunciamiento de fondo.

 

8.1.6.   Para resolver el caso concreto, la Sala aplicará un test de proporcionalidad en un nivel intenso, pues evidencia que las medidas adoptadas por Integrarte y la SDIS recayeron sobre una persona en condición de debilidad manifiesta, perteneciente a un grupo de ciudadanos de especial protección constitucional[155]; y que esa medida, en principio, impactó gravemente varios de sus derechos fundamentales: su libertad física[156], su libertad de circulación[157] y su intimidad familiar[158]. En la misma intensidad se aplicará al caso de María, pues también habría impactado gravemente dos de sus derechos fundamentales: su libertad de circulación y, como consecuencia, su intimidad familiar.

 

8.1.6.1.                    Con todo, la Sala puede asegurar que las medidas adoptadas por la SDIS e Integrarte perseguían una finalidad imperiosa -como lo exige el primer paso del test de proporcionalidad-. Esto es, salvaguardar la salud y la vida de los demás residentes y colaboradores del CIAI. Ello consiste en una finalidad que la Constitución ordena buscar[159]; y que, de hecho, se erige en un límite a la libertad de circulación[160].

 

8.1.6.2.                    Sin embargo, recuérdese que esto no basta para que la medida que restringe las libertades de una persona esté justificada, pues debe satisfacer también el juicio de proporcionalidad, para lo cual deberá superar cada uno de los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

 

8.1.6.3.                    Entonces, con respecto a la proporcionalidad de la medida, la Sala considera que limitar la libertad física de José, su libertad de circulación y su intimidad y unidad familiar; y limitar el ingreso de María al Centro Integrarte para visitar a su tío resultó desproporcionado de cara a salvaguardar la salud de las personas que rodeaban al agenciado. La Sala comenzará explicando las razones que la llevan a concluirlo en el caso de José.

 

8.1.6.4.                    Ciertamente, limitar al máximo el contacto físico y cercanía entre las personas (independientemente de su estado de vacunación) es una medida que efectivamente conduce a salvaguardarlas del riesgo de adquirir el virus; de que desarrollen un cuadro grave de la enfermedad y de que mueran a causa de ella. La Sala lo concluye porque los informes rendidos al despacho sustanciador por el Ministerio de Salud y Protección Social explican que el virus que produce el Covid-19 se transmite más fácilmente «por contacto de persona a persona, por gotitas respiratorias, por aerosoles y por contacto con superficies contaminadas»[161].

 

8.1.6.5.                    Así, impedir que José tenga todo tipo de contacto con los demás residentes del Centro, efectivamente, es un medio útil para protegerlos de los riesgos que Integrarte pretende salvaguardarlos.

 

8.1.6.6.                    Sin embargo, esto no se revela indispensable para protegerlos de esos riesgos. Es decir, que la medida no es necesaria. La explicación es que existen múltiples herramientas que, correctamente articuladas, también permiten reducir los riesgos que Integrarte y la SDIS pretenden minimizar. Dependiendo de la combinación de esas medidas existentes, el grado del riesgo será menor[162].

 

8.1.6.7.                    Por ejemplo, el Ministerio de Salud y Protección Social detalló que el «beneficio de utilizar una máscara se destaca claramente a través de una reducción en la probabilidad de infección»[163]; que la probabilidad de transmisión del virus se puede reducir en un 97% utilizando una mascarilla N95; o en un 84%, utilizando una mascarilla quirúrgica[164]; que los estudios recomiendan mantener una distancia mínima de dos metros entre personas[165]; que la transmisibilidad puede llegar a disminuirse si se evitan ambientes cerrados[166]; y que otros estudios explican que la combinación de las medidas disponibles (farmacéuticas, como la vacunación; y no farmacéuticas, como el uso de mascarillas, mantener una distancia de dos metros, o la adecuada limpieza de superficies) reduce efectivamente el riesgo de reproducción del virus[167].

 

8.1.6.8.                    Por otro lado, si los residentes y trabajadores de Integrarte se habían vacunado por completo, eso ya los protegía significativamente de esos riesgos[168]. La Sala lo concluye porque los informes rendidos al despacho sustanciador por el Ministerio de Salud y Protección Social explican que quien se vacuna reduce significativamente el riesgo de hospitalizarse o de morir a causa de la enfermedad[169]; y que apenas «un pequeño porcentaje de personas»[170] puede no estar protegido después de la vacunación con esquema completo. De modo que no era indispensable que Integrarte y la SDIS restringieran la libertad física y de circulación de José por medio de aislamientos obligatorios, para salvaguardar la salud y la vida de los demás residentes.

 

8.1.6.9.                    La medida, por ende, no es proporcional en sentido estricto. En principio, porque si Integrarte quería organizar sus esfuerzos encausándolos a maximizar la salvaguarda de la salud y vida de los demás residentes de Integrarte individualmente considerados[171], disponía de múltiples herramientas que le permitían desarrollar ese interés sin necesidad de recurrir al extremo de limitar la libertad física y de circulación del agenciado. Ello se revelaba más innecesario todavía si se tiene en cuenta que la mayoría de la población de Integrarte ya disponía de un esquema de vacunación que lograba minimizar para ella los riesgos de los que se les quería proteger[172].

 

8.1.6.10.               Con todo, la medida consistió en una restricción grave a los derechos fundamentales del agenciado, puesto que, en realidad, ni la SDIS ni Integrarte maximizaron la protección a la salud de los demás residentes del Centro individualmente considerados por el solo hecho de limitar las libertades mínimas fundamentales de José. Esto es así porque, por ejemplo, el perjudicado jamás fue portador del virus[173]; y, además, los otros residentes de Integrarte sí disponían de un esquema de vacunación que ya maximizaba su protección en contra de los riesgos de los que se viene hablando.

 

8.1.6.11.               En síntesis, la afectación que sufrió José en su esfera iusfundamental fue considerablemente elevada en comparación con el beneficio que Integrarte y la SDIS creyeron, equivocadamente, haber alcanzado.

 

8.1.6.12.               A continuación, se evalúa la medida restrictiva con respecto al caso de María.

 

8.1.6.13.               Ya se vio que la finalidad que perseguían Integrarte y la SDIS al impedir su ingreso al establecimiento era imperiosa. Así, la Sala no reiterará lo dicho antes con respecto al juicio de razonabilidad, sino que pasará de una vez a desarrollar el juicio de proporcionalidad.

 

8.1.6.14.               Como en el caso de su representado, restringir su acceso a las instalaciones de los Centros Integrarte so pretexto de que no dispone de un esquema de vacunación completo se revela como una medida que puede ser efectivamente conducente para salvaguardar, en algún grado, la salud y la vida de los residentes y trabajadores de ese lugar[174]. Esto es así única y exclusivamente porque evitar el contacto físico entre las personas -como se dijo antes- disminuye la posibilidad de transmitir el virus que produce el Covid-19.

 

8.1.6.15.               Ahora bien, si se analiza la situación a la luz del Decreto número 1408 de 2021, la restricción resulta innecesaria. Esto obedece a que Integrarte no es de aquellos establecimientos que debían hacer cumplir esa disposición, a saber: bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y establecimientos de ocio, escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias. Los informes rendidos por el extremo demandado tampoco demuestran ni permiten inferir que allí se llevaran a cabo reuniones de carácter público o privado que implicaran asistencia masiva.

 

8.1.6.16.               Si, entonces, se entiende que la SDIS e Integrarte adoptaron esas medidas en ejercicio de su autonomía -y no en cumplimiento del Decreto número 1408 de 2021-, la restricción también resulta innecesaria.

 

8.1.6.17.               Recuérdese que lo que, en primer lugar, demuestra quien porta el carné o certificado digital de vacunación es que se ha vacunado[175], adquiriendo cierto grado de inmunidad que reduce para sí el nivel del riesgo de enfermar gravemente o de morir a causa del Covid-19[176]. Según los mismos informes del Ministerio de Salud y Protección Social la vacunación, per se, contribuye a disminuir el riesgo -pero no a eliminarlo- puesto que «ninguna vacuna (contra el COVID-19 o contra cualquier otra enfermedad) es 100% efectiva»[177].

 

8.1.6.18.               De modo que restringir el ingreso de la demandante a los Centros Integrarte en razón a que no ha adquirido esa inmunidad individual por medio de alguna vacuna no maximiza, per se, la protección efectiva de quienes permanecen allí. Esa restricción puede llegar a reducir en algún grado la probabilidad de que transmita el virus a otra persona[178]. Sin embargo, esa no es la única medida a partir de la cual se puede maximizar la salvaguarda de la salud de los demás residentes de esos Centros.

 

8.1.6.19.               Como se dijo antes, la SDIS y el CIAI disponían de alternativas que le permitían reducir la probabilidad de transmitir el coronavirus en cerca del 97% de los casos[179], según los informes del Ministerio de Salud y Protección Social. De modo que no era indispensable restringir la posibilidad de que la demandante ingresara allí.

 

8.1.6.20.               Estas dos circunstancias permiten a la Sala concluir que las medidas que soportó la demandante impactaron gravemente su esfera iusfundamental al restringir su libertad de circulación y, consecuencialmente, su intimidad familiar. Por ese motivo se hará un llamado a la SDIS para que tenga en cuenta que la exigencia del cumplimiento de protocolos de bioseguridad debe sujetarse exclusivamente a los lineamientos de carácter general, y para los casos expresamente señalados en la normatividad correspondiente -sin que se puedan hacer aplicaciones extensivas e inconsultas de ella, porque esto implica restringir de facto e innecesariamente los derechos fundamentales de las personas, como se explicó-.

 

8.1.6.21.               Por todo lo anterior se revocará la sentencia dentro del expediente T-8.572.775. Puesto que en el expediente consta que el agenciado puede llegar a ser trasladado de un Centro Integrarte de Atención Interna a otro[180] (y que el protocolo diseñado por la SDIS es vinculante para todos ellos[181]), la Sala considera que las órdenes tendientes a garantizar que la SDIS permita que la demandante visite a su representado deben comprender la posibilidad de que ella ingrese a todos aquellos Centros Integrarte de Atención Interna donde resida o llegue a residir José. Por eso, se dispondrá que, si aún no lo ha hecho, la SDIS levante las restricciones que impiden que María se reúna con José al interior de los Centros Integrarte de Atención Interna por no disponer del carné o certificado digital de vacunación; y se le instará a que, en lo sucesivo, se abstenga de restringir su ingreso a esos establecimientos por no estar vacunada contra el Covid-19.

 

8.1.6.22.               Su ingreso a esos establecimientos no podrá ser restringido con fundamento en su falta de vacunación, salvo que su presencia allí (i) incremente real y materialmente el riesgo de que los residentes y trabajadores del establecimiento contraigan la enfermedad y/o desarrollen un cuadro grave de esta (v. gr., por la demandante presentar síntomas de la enfermedad, o por ser portadora efectiva del virus), y que (ii) ese riesgo definitivamente no pueda ser minimizado a partir de la implementación de otras estrategias de mitigación menos restrictivas de sus derechos fundamentales. Para hacer esos ajustes, ciertamente será conveniente adoptar un enfoque integral de salud pública que se sirva de todos los conocimientos adquiridos desde el principio de la pandemia, y de las herramientas disponibles para combatir el Covid-19.

 

8.1.7.   Ahora bien, la Sala no puede dejar de referirse a algo que señala la agente oficiosa dentro del expediente T-8.572.775. Es lo relativo a si la exigencia de presentar el carné o certificado digital de vacunación como condición para ejercer plenamente ciertos derechos fundamentales tiene la entidad suficiente para anular o influenciar la autonomía de su voluntad y la de su representado con respecto a la decisión de si inocularse o no en contra del Covid-19.

 

8.1.7.1.        Los elementos de prueba que reposan en el expediente no le permiten a la Sala concluir que -como lo afirma la demandante- la intención de los demandados al limitar el pleno goce de sus derechos fundamentales y los de su representado haya sido la de aplicar restricciones tendientes a anular mediatamente su autonomía individual[182]. Lo que está demostrado es que las demandadas creían, equivocadamente, estar implementando una medida indispensable para salvaguardar los derechos de otras personas.

 

8.1.7.2.        Sin embargo, el hecho de que José se haya inoculado un día después al fallo de primera instancia (adverso a sus pretensiones) no puede pasar inadvertido para la Sala. Si se parte del hecho de que el diagnóstico que padece se caracteriza[183] por la pérdida de contacto con la realidad (psicosis), percepciones falsas (alucinaciones), creencias falsas (ideas delirantes) y el deterioro del razonamiento y la resolución de problemas (déficits cognitivos), ello plantea a la Sala la posibilidad de que la decisión del señor José no haya sido lo suficientemente libre, espontánea ni informada[184].

 

8.1.7.3.        Por esa razón, la Sala se ve obligada a recordar a las autoridades involucradas en este asunto que los problemas de salud pública como el derivado del Covid-19 deben ser enfrentados a partir de una perspectiva integral, sin reducir los esfuerzos institucionales a restringir innecesariamente los derechos fundamentales de las personas cuando se dispone de alternativas menos lesivas que permiten maximizar la protección sanitaria general. Asimismo, deben tener en cuenta que, si en ninguna circunstancia se debe administrar una vacuna a las personas por la fuerza, entonces, están en la obligación de garantizar que las decisiones de vacunarse sean lo suficientemente libres, informadas y espontáneas. No producto de impactos sobre la esfera iusfundamental de las personas que, eventualmente, puedan dar lugar a normalizar la coerción sobre ellas[185].

 

8.2.          Planteamiento y resolución de los casos T-8.598.483 y T-8.675.741.

 

8.2.1.   Como se anticipó al momento de plantear el problema jurídico general que proponen los tres expedientes de la referencia, procede la Sala a definir el problema jurídico específico de los casos T-8.598.483 y T-8.675.741.

 

8.2.2.   Lo primero que debe hacer la Sala es definir si ocurrió el fenómeno de la carencia actual de objeto; caso en el cual deberá señalar (a) para quién ocurrió; y (b) la hipótesis bajo la cual se habría configurado[186].

 

8.2.3.   Aquí la Sala también se pronunciará sobre la integridad de los fallos de instancia, porque eso contribuye a definir el contenido y alcance de los derechos fundamentales en situaciones novedosas, como las que aquí se ponen de presente.

 

8.2.4.   En ese sentido, la Sala definirá si es constitucionalmente admisible que se haya contemplado la posibilidad de excluir del proceso de selección[187] a quienes no presentaran el carné o certificado digital de vacunación[188], en aras de proteger la salud de los demás participantes dentro del concurso público de méritos del que se ha hablado a lo largo de esta providencia. Asimismo, definirá si ello es constitucionalmente admisible so pretexto de que esa medida se acogía a la normatividad vigente sobre la materia por ser un evento en el que se esperaba la asistencia masiva de cincuenta y cinco mil personas a nivel nacional.

 

8.2.5.   Así pues, las piezas procesales que obran en el expediente dan cuenta de lo siguiente:

 

8.2.6.   Los demandantes en ambos expedientes fueron convocados a presentar las pruebas escritas dentro de un concurso público de méritos para la provisión de cargos de carrera administrativa en los municipios de 5ª y 6ª categoría. La CNSC y la ESAP adoptaron un protocolo de bioseguridad en virtud del cual los participantes de ese concurso debían demostrar haberse inoculado en contra del Covid-19 para presentar las pruebas escritas, so pena de ser excluidos de ese proceso de selección[189]. Esto lo habría notificado la CNSC a los demandantes con diez (10) días de anticipación a la presentación de las pruebas.

 

8.2.7.   Los documentos aportados por la CNSC al despacho sustanciador dan cuenta de que levantó la exigencia de presentar el carné o certificado digital de vacunación como condición indispensable para continuar participando en el concurso público de méritos que se adelantaba. Lo habría hecho en cumplimiento de la orden impuesta en dos providencias en el curso de otras acciones de tutela adicionales a las de la referencia.

 

8.2.8.   Con todo, la Sala considera que la CNSC y la ESAP podían llegar a estar obligadas a hacer cumplir las disposiciones del Decreto número 1408 de 2021, en atención a que el evento público podía ser de carácter masivo. No por el hecho de que en él participaran cincuenta y cinco mil personas a nivel nacional, sino porque la disposición de cada establecimiento específico donde se presentarían las pruebas podía dar lugar a que las medidas establecidas en esa norma resultaran aplicables. Sin embargo, la Sala infiere que la aplicación de esa norma en este caso podría sacrificar principios constitucionales a costa de una dudosa maximización de la salvaguarda de la salud y la vida de algunas personas.

 

8.2.9.   Para definir si ello es así, aplicará un juicio de igualdad que permita establecer si la medida adoptada por las entidades demandadas excluía injustificadamente de participar en la conformación del poder público a los demandantes; o si, por el contrario, esa exclusión era válida a la luz de la Constitución Política de Colombia.

 

8.2.10.                      Lo primero que debe mencionar la Sala es que la exclusión de los demandantes del concurso de méritos (como consecuencia de que no portaban el carné o certificado de vacunación, por lo que no podrían ingresar al establecimiento donde habían sido citados a presentar las pruebas) es, prima facie, discriminatoria. Se trata de personas que, desde el punto de vista jurídico, son comparables con quienes sí lo portaran (pues todos los participantes habían aceptado el acuerdo rector del concurso, que los vinculaba por igual); y también son comparables desde el punto de vista fáctico (pues todos a quienes se convocó a las pruebas escritas, independientemente de su estado de vacunación, podían ser portadores del virus que produce el Covid-19).

 

8.2.11.                      Así pues, la Sala encuentra que la medida consistente en excluir del concurso de méritos a quienes no presenten el carné o certificado de vacunación podría estar creando un privilegio para aquellos que sí lo presentaran, pues sólo estos últimos podrían participar en la conformación del poder político[190].

 

8.2.12.                      Por esa razón, la Sala aplicará el juicio de igualdad en su nivel intenso, habida cuenta de que se puede estar creando un privilegio, y lesionando gravemente un derecho cuyo carácter de fundamental ha sido reconocido por la Sala Plena de la Corporación: el consistente en la posibilidad de desempeñar un cargo o empleo público, como materialización del derecho al libre desarrollo de la personalidad[191], y como desarrollo del principio de participación política[192].

 

8.2.13.                      Así pues, la Sala concluye que la exigencia del carné o certificado digital de vacunación por parte de la CNSC y la ESAP como requisito para continuar participando en el proceso de selección no satisface las exigencias del juicio de igualdad; y, por ende, es discriminatoria. La razón de esta conclusión se verá a continuación.

 

8.2.14.                      Los demandantes plantean que excluir del proceso de selección a quienes no presenten el carné o certificado de vacunación no consiste en un criterio de exclusión que obedezca a la mayor idoneidad de unas personas sobre otras para ejercer cargos públicos. Es decir, que infieren que la medida implementada por la CNSC y la ESAP tenía la finalidad de garantizar que las personas más idóneas ejercieran cargos y funciones públicas. No obstante, la Sala advierte que esa no era la finalidad perseguida por las instituciones demandadas, sino la de minimizar el riesgo de transmisión del virus[193]; y la de salvaguardar la salud y la vida de los demás asistentes a la jornada de aplicación de la prueba[194]. Esto, como en el caso T-8.572.775, consiste en una finalidad imperiosa.

 

8.2.15.                      Además, excluir del concurso de méritos a alguien que no adopte una medida que evita la transmisión del virus, como se explicó antes, es efectivamente conducente para minimizar el riesgo de que este se propague entre los participantes.

 

8.2.16.                      Sin embargo, que la medida persiga una finalidad imperiosa y que sea adecuada para ello no basta para que esté justificada. La estructura del juicio de igualdad exige que se evalúe su proporcionalidad, a efectos de definir si es discriminatoria o no.

 

8.2.17.                      Como se explicó antes, lo que primeramente demuestra el carné o certificado digital de vacunación es que su portador se ha vacunado[195], adquiriendo algún grado de inmunidad individual que lo protege de un cuadro grave de la enfermedad o de la muerte a causa de ella en caso de que contraiga el virus[196]. También puede suceder que su inoculación disminuya la probabilidad de que contagie a otras personas, como se explicó. Como en el caso anterior, en este, la CNSC y la ESAP también disponían de las mismas herramientas que Integrarte en el caso T-8.572.775 para disminuir ese riesgo. Es decir, que la exclusión del concurso de méritos de aquellos que no se han vacunado, claramente resulta innecesaria para salvaguardar la salud y la vida de los demás participantes.

 

8.2.18.                      La disponibilidad de múltiples herramientas que permiten disminuir significativamente ese riesgo hace bastante prescindible la alternativa consistente en excluir consecuencialmente de un concurso de méritos a quienes no porten el carné o certificado digital de vacunación el día de la prueba. Algunas de esas medidas consisten, por ejemplo, en la exigencia de utilizar una mascarilla permanentemente; mantener ventilados los lugares donde se desarrollarán las pruebas; o exigir que se mantenga una distancia mínima entre participantes. Es decir, que la CNSC y la ESAP podían adoptar un enfoque integral de salud pública[197] que maximizara la salvaguarda de los demás participantes, sin necesidad de reducir sus esfuerzos a exigir la presentación del carné o certificado digital de vacunación.

 

8.2.19.                      El hecho incontrovertido que expone el demandante dentro del expediente T-8.598.483 (relativo a que en anteriores oportunidades durante la emergencia sanitaria la CNSC desarrolló pruebas escritas sin exigir la presentación del carné o certificado digital de vacunación) demuestra que la CNSC y la ESAP podían implementar esas alternativas sin incrementar, por eso, el riesgo que pretendían ahora evitar.

 

8.2.20.                      Por lo demás, la Sala considera que la implementación de la alternativa más lesiva por parte de la CNSC y de la ESAP podía haber sacrificado el principio de participación política, además de la igualdad de trato ante la Ley de quienes optaron por no inocularse, en salvaguarda de un interés (la salud y la vida de los demás participantes) que podía ser maximizado por otros medios.

 

8.2.21.                      Ahora bien, los jueces de instancia en estos expedientes estaban revestidos de jurisdicción para inaplicar la disposición que excluía del concurso de méritos a algunas personas porque, en el caso concreto, resultaba inconstitucional sacrificar el principio de participación política maximizando un interés constitucional imperioso por un medio que no era indispensable: la exclusión de ciertas personas de un concurso de méritos.

 

8.2.22.                      Dado que la CSNC levantó esta restricción con anterioridad a la presentación de las pruebas escritas la Sala no podrá más que declarar la carencia actual de objeto por hecho superado porque esa conducta de la demandada satisfizo el núcleo central de la pretensión; pero hará un llamado a esa entidad para que, en lo sucesivo, verifique que las medidas que implementa para reducir el riesgo de transmisión del virus que produce el Covid-19 sean efectivamente conducentes e indispensables para lograr esa finalidad; y que, con su adopción, no sacrifique principios constitucionales como el de la participación política.

 

9.              Conclusión

 

La Sala revisó tres expedientes dentro de los cuales los demandantes alegaban que sus derechos fundamentales estaban siendo desconocidos en la medida que terceros estaban restringiendo su ingreso a unos establecimientos porque los demandantes no disponían del carné o certificado digital de vacunación en contra del Covid-19. La Sala encontró que esa restricción no sólo limitaba su libertad de circulación, sino también otros derechos fundamentales.

 

Para establecer si esas restricciones tenían algún sustento constitucional, la Sala aplicó un test integrado de proporcionalidad y un juicio de igualdad en sus niveles intensos. En la misma intensidad lo han aplicado otros tribunales constitucionales alrededor del mundo, como el Tribunal Constitucional Federal Alemán[198].

 

Al analizar los casos concretos, la Sala explicó que restringir el ingreso de las personas no vacunadas contra el Covid-19 a determinados establecimientos puede reducir el riesgo de que el virus se transmita, independientemente del estado de vacunación de las personas. No obstante, precisó que restringir el ingreso de quienes no disponen de un esquema de vacunación a ciertos lugares no es la única alternativa eficaz de que disponen las autoridades para enfrentar un problema de salud pública como el desencadenado a raíz del Covid-19[199].

 

La Sala concluyó que los esfuerzos por combatir esa enfermedad no se pueden limitar a reducir la esfera dentro de la cual algunas personas pueden ejercer plenamente sus derechos fundamentales, sino que un problema de salud pública de esa envergadura exige la articulación de todos los conocimientos adquiridos, más la utilización de todas las herramientas disponibles para combatir esa enfermedad[200].

 

Lo contrario acarrearía una restricción grave al ejercicio de los derechos fundamentales. Además, la Sala pudo constatar que la limitación que tuvieron que soportar los demandantes puede generar un impacto tan severo sobre ciertas personas, que su autodeterminación no está exenta de verse comprometida. Por eso, hizo un llamado para que las autoridades se aseguren de que la decisión de las personas en lo que respecta a su vacunación contra el Covid-19 sea libre, autónoma y espontánea; no derivada de impactos y sobre su esfera iusfundamental.

 

En uno de los casos la Sala llamó la atención a dos entidades que estaban aplicando protocolos y medidas de bioseguridad que no tenían por qué observar porque no eran sus destinatarias. Puso de presente que, al incurrir en este error, lesionaron los derechos fundamentales de dos personas. Explicó que la exigencia del cumplimiento de protocolos de bioseguridad para la prevención del Covid-19 sólo puede tener como fundamento los lineamientos generales para los casos explícitamente fijados en la normatividad correspondiente, sin que se puedan hacer aplicaciones extensivas e inconsultas de ella sin lesionar derechos y garantías fundamentales.

 

En los otros dos casos, la Sala constató que, al momento de regular lo relativo a la aplicación de unas pruebas escritas para acceder al servicio público, la CNSC optó por crear un privilegio en favor de quienes se hubiesen vacunado contra el Covid-19: el consistente en que sólo ellos podrían participar dentro del concurso de méritos. Quienes, por el contrario, no se hubiesen vacunado quedarían excluidos de éste porque, supuestamente, encarnaban un riesgo para la salud de quienes participaran dentro del concurso.

 

La sala evidenció que ello consistía en un trato desigual porque cualquier persona participante del concurso encarnaba el riesgo de transmitir el coronavirus que produce el Covid-19. Sólo que las personas que disponían de un esquema de vacunación tenían una protección superior en contra de ese virus. La Sala concluyó que el problema de salud pública derivado del Covid-19 podía enfrentarse desde una perspectiva integral que articulara todos los conocimientos adquiridos y las herramientas disponibles para minimizar el riesgo de transmisión del virus, siendo innecesario sacrificar el principio de participación política por medio de una restricción al ingreso de los participantes dentro de ese concurso de méritos a los establecimientos a los cuales fueron convocados para presentar las pruebas escritas.

 

En ese sentido, la Sala recordó que los jueces de la República están dotados de jurisdicción constitucional para inaplicar las disposiciones de contenido general cuandoquiera que ellas sacrifiquen intereses fundamentales de la Carta Política.

 

IV.            DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. REVOCAR las sentencias dictadas el diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado 52 Civil Municipal de Bogotá, y el treinta (30) de noviembre de esa misma anualidad por el Juzgado 12 Civil del Circuito de esa misma ciudad, en sede de impugnación, dentro del expediente T-8.572.775.

 

SEGUNDO. DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por daño consumado en el caso de José, y EXHORTAR a la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá a que, en el futuro, procure que los Centros Integrarte de Atención Interna donde resida José se abstengan de limitar la posibilidad de que comparta las mismas actividades que sus compañeros cuando ello resulte innecesario para salvaguardar la salud de otras personas, por las razones que se explicaron a lo largo de esta providencia.

 

TERCERO. AMPARAR los derechos fundamentales de María a la libertad de circulación y a la intimidad familiar, ORDENÁNDOLE a la Secretaría Distrital de Integración Social de Bogotá que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, LEVANTE LAS RESTRICCIONES que impiden que María visite a José al interior de los Centros Integrarte de Atención Interna por el hecho de no estar vacunada contra el Covid-19. Además, se le INSTA a que, en lo sucesivo, garantice que la demandante pueda ingresar a los Centros Integrarte de Atención Interna donde llegue a residir José, pese a no estar vacunada, en los términos expuestos en esta providencia.

 

CUARTO. EXHORTAR a la Secretaría Distrital de Integración Social a que ajuste los protocolos para el ingreso de los referentes familiares a los Centros Integrarte de Atención Interna, teniendo en cuenta única y exclusivamente las normas que sean aplicables a las actividades económicas que allí se desarrollen; no otras que regulan otros sectores, y con otros destinatarios. Para el efecto, se le INSTA a que adopte un enfoque integral de salud pública que se sirva de todos los conocimientos adquiridos desde el principio de la pandemia por Covid-19, y de todas las herramientas disponibles para combatirlo.

 

QUINTO. REVOCAR el fallo dictado el diecinueve (19) de enero de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá dentro del radicado T-8.598.483; y los fallos dictados el veintisiete (27) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, Caldas, y el diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, en sede de impugnación, dentro del expediente T- 8.675.741. En su lugar, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por hecho superado, en los expedientes T-8.598.483 y T-8.675.741, por lo expuesto en la parte motiva. Sin embargo, SE EXHORTA a la Comisión Nacional del Servicio Civil a que, en lo sucesivo, verifique que las medidas que implementa en el marco de los Concursos Públicos de Méritos, para reducir el riesgo de transmisión del virus que produce el Covid-19 sean efectivamente conducentes e indispensables para lograr esa finalidad; y que, con su adopción, no sacrifique principios constitucionales como el de la participación en la conformación del poder público.

 

SEXTO. INSTAR al Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y al Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada (Caldas) a que resuelvan las acciones de tutela que formulen los ciudadanos dentro de un plazo razonable, de modo que la protección de sus derechos fundamentales sea oportuna.

 

SÉPTIMO. LIBRAR las comunicaciones —por la Secretaría General de la Corte Constitucional—, así como DISPONER las notificaciones a las partes —a través de los jueces de tutela de instancia—, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Para el efecto, se solicita a los jueces de instancia que verifiquen el lugar de notificación de las partes.

 

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General