T-461-22 Sentencia T-461/22
DERECHO A LA IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL-Ministerio del Interior debe garantizar el derecho fundamental e irrenunciable a la consulta previa de las comunidades indígenas y grupos étnicos
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Inexistencia en este caso
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-Sujetos sobre los cuales recae la legitimación en la causa
COADYUVANCIA EN TUTELA-Alcance del artículo 13 del Decreto 2591/91/TERCERO CON INTERES LEGITIMO-Intervención como coadyuvantes
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas de procedencia
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS-Requisitos de procedencia excepcional
(…) procedencia de la tutela cuando (i) una acción popular ha tardado un tiempo considerable en ser tramitada o se trata de un sujeto de especial protección constitucional; (ii) cuando no se ha cumplido una sentencia dictada en el curso de una acción popular; (iii) cuando se puede individualizar un derecho fundamental no susceptible de ser amparado a través de la acción popular; y (iv) la acción de tutela no procede cuando la controversia bajo consideración conlleva un debate probatorio especialmente complejo; esto ha ocurrido, en particular, en contextos en donde se alega la vulneración de derechos de población aledaña a zonas de actividad minera cuyo análisis conlleva pruebas técnicas e informes periciales extensos.
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS-Improcedencia por cuanto no se demostró la afectación de derechos fundamentales y los accionantes cuentan con la acción popular para la protección de derechos colectivos
(…), con relación a la población no étnica, tampoco se verifica el cumplimiento de los demás requisitos sobre (i) la legitimación del titular del derecho fundamental presuntamente transgredido; (ii) la prueba sobre una vulneración o amenaza cierta de derechos fundamentales; ni tampoco (iii) es claro cómo en el presente caso el juez de tutela podría amparar un derecho fundamental en específico. Por estas razones, se considera que la acción popular es el medio de protección idóneo y eficaz para adelantar este complejo debate probatorio.
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Reiteración de jurisprudencia
OBLIGATORIEDAD DE LA CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS SOBRE MEDIDAS QUE LOS AFECTAN DE MANERA DIRECTA-Lineamientos jurisprudenciales
AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales
(…), sobre la realización de la consulta previa en el tiempo, en la SU-123 de 2018 la Corte reiteró que, como su nombre lo indica, esta debe ocurrir antes de que tenga iniciación el proyecto, y a su vez, previo a la realización de la consulta se requiere adelantar una preconsulta con la comunidad para establecer los términos en que será realizada la consulta. Por esto, surge el interrogante de cómo proceder cuando se evidencia una afectación directa y el proyecto ya inició o cumplió su implementación total. Frente a ello, la Sala Plena ha sido clara en establecer que en ninguno de los escenarios se ha extinguido el deber de realizar la consulta previa. En el primero, se deberán realizar las labores de diálogo en la etapa en que se encuentre el proyecto, mientras que en el segundo caso la consulta es realizada con la finalidad de determinar los daños causados. Con todo, en ambas situaciones se habría configurado una vulneración del derecho y las comunidades deben ser reparadas por ello.
CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Requisitos o reglas jurisprudenciales
CONSULTA PREVIA Y CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO-Distinción
JUSTICIA AMBIENTAL-Reiteración de jurisprudencia/JUSTICIA AMBIENTAL-Dimensiones distributiva y participativa/JUSTICIA AMBIENTAL-Principios de sostenibilidad y de precaución
RELLENO SANITARIO-Dispositivo de saneamiento ambiental y, a la vez, generador de impactos susceptibles de derechos fundamentales/RELLENO SANITARIO-Impactos ambientales
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO AL AGUA POTABLE-Toda persona tiene derecho fundamental prima facie a disponer y acceder a cantidades suficientes, y de calidad, de agua apta para el consumo humano/DERECHO AL AGUA POTABLE-Doble connotación como derecho fundamental y como servicio público
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Carácter irrenunciable
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Orden de verificar y garantizar el suministro de agua potable a las comunidades accionantes
Referencia: Expediente T-8.368.515
Acción de tutela interpuesta por Leonela Salcedo Bobb y otros contra el Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge -CVS-, y la empresa Siempre Limpio del Caribe S.A E.S.P.
Magistrado ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
A. LA DEMANDA DE TUTELA
1. El día 22 de abril de 2021, el señor Feliberto Segundo Sáenz Sierra, quien dijo obrar en calidad de apoderado de los señores Viviana Borja, Leonela Salcedo Bobb, Jesús Díaz Santana y Domingo Muslasco Padilla, y coadyuvado a su vez por un total de 379 personas,[1] 15 concejales y el personero del municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba, interpusieron acción de tutela contra el Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge, y la empresa Siempre Limpio del Caribe S.A E.S.P.
2. Como fundamento de su solicitud, el apoderado identificó a los accionantes como población étnica y no étnica, y explicó que la empresa Siempre Limpio del Caribe S.A E.S. P se encontraba construyendo un relleno sanitario cerca al lugar donde residen. Afirmó que la entrada en operación del proyecto genera una afectación directa a la población, no obstante, la empresa Siempre Limpio omitió realizar algún proceso de participación y en específico la consulta previa.
3. En concreto, el apoderado centró su argumentación en que en la zona de influencia del relleno sanitario, se encuentran asentados los cabildos (i) Cantagallo, (ii) La Arena, (iii) Cerro Pando y (iv) Barro Prieto, así como la población no étnica residente en el barrio Julio Manzur. Expuso que la operación del relleno impacta el medio ambiente, trayendo infestaciones de plagas y olores, e impide la extracción de agua de los pozos artesanales. Asimismo, sostuvo que se afecta la actividad agrícola y las vías por las cuales transita la población étnica, en la medida en que por allí se desplazarían diariamente los camiones del relleno sanitario.
4. Indicó que, en este contexto, y a pesar de verificarse la existencia de una afectación directa, los representantes de los cabildos decidieron “renunciar” a la consulta previa para otorgar un “consentimiento previo, libre e informado” sobre la realización del proyecto. En su criterio, esto contradice abiertamente la jurisprudencia constitucional, en especial la sentencia SU-123 de 2018, en la que se afirmó que el derecho a la consulta previa tiene carácter irrenunciable. Igualmente, estimó que se desconoció el derecho a la participación de la población no étnica, en tanto que en la sentencia T-294 de 2014 se hizo alusión a la dimensión participativa de la justicia ambiental.
5. Por lo expuesto, solicitó el amparo de los derechos a la consulta previa, participación y agua potable, y, en consecuencia, la realización de los procesos de consulta previa con la población étnica, así como la socialización y concertación con la población no étnica. Finalmente, solicitó a título de medida provisional la suspensión de la licencia ambiental que dio viabilidad al relleno sanitario.
B. HECHOS RELEVANTES
7. El 15 de enero de 2019, el representante legal de la empresa Siempre Limpio del Caribe S.A E.S. P radicó ante la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior solicitud de certificación de presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto “construcción del relleno sanitario municipal de Ciénaga de Oro – Córdoba”, ubicado en la jurisdicción de ese mismo municipio.
8. En respuesta a dicha solicitud, la Dirección de Consulta previa expidió la Certificación No. 0292 de 2019, en la que determinó que en el área del proyecto se registra presencia de las siguientes comunidades étnicas: (i) parcialidad indígena La Arena, de la etnia Zenú; y (ii) parcialidad indígena Cantagallo, de la misma etnia. En virtud de ello “si la parte interesada decide ejecutar el proyecto de que trata esta certificación, deberá solicitar a la Dirección de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta, conforme a los lineamientos del artículo 330 de la Constitución Política, los artículos 6º y 7º de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, y la Directiva Presidencial 10 de 2013”.[2]
9. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición por parte del solicitante. Como sustento para ello sostuvo que la motivación del Ministerio no fue lo suficientemente clara, ya que no se evidencian asentamientos en las coordenadas de desarrollo del proyecto. En respuesta, la Dirección de Consulta previa resolvió programar una visita de verificación en campo que tuvo por objeto “verificar la presencia o no de las siguientes comunidades étnicas: parcialidad indígena La Arena y parcialidad indígena Cantagallo, en el área del proyecto”.[3]
10. Como resultado de esa diligencia, la Dirección de Consulta Previa constató que la parcialidad indígena La Arena se encuentra ubicada en la vereda La Arena del corregimiento de Táchira, sus habitantes extraen el agua de pozos artesanales y se encuentran ubicados a una distancia de 410 metros del proyecto “construcción del relleno sanitario municipal de Ciénaga de Oro – Córdoba”, por lo cual “se considera población susceptible de verse afectada por el proyecto en mención”.[4] Asimismo, pudo constatarse que esta comunidad ejerce actividades agrícolas y ganaderas, al igual que cuentan, como única vía de acceso a su territorio, con una carretera por la que transitarían alrededor de 12 camiones por semana, cargados de residuos sólidos.
Por su parte, señaló que la parcialidad indígena Cantagallo se encuentra ubicada en la vereda que lleva su mismo nombre, concretamente, en “el barrio Manzur” a una distancia aproximada de 700 a 900 metros del proyecto de relleno, lo cual “podría generar posibles afectaciones sociales y ambientales, debido a que el mismo modifica el entorno del que derivan su sustento y amenaza las fuentes de agua de las que se abastecen”.[5] Asimismo, la comunidad basa su economía en la agricultura y extrae el agua de pozos.
Finalmente, la Dirección advirtió la presencia de una tercera comunidad en el terreno, denominada Barro Prieto. Esta se encuentra ubicada en una vereda con el mismo nombre, en el corregimiento San Antonio de Táchira, y allí habitan tanto indígenas como campesinos. El asentamiento suele tener un pozo de agua artesanal para el consumo, y sus integrantes asisten a un centro educativo ubicado en el cabildo La Arena, que se encuentra a una distancia de 970 metros del proyecto de relleno. Por esto “es posible que haya afectaciones directas ambientales y también sociales”.[6] Asimismo, al igual que la comunidad La Arena, en Barro Prieto se desplazan por la carretera “la 40”, vía de acceso a través de la cual transitarán 12 camiones cargados con residuos por semana. Esta comunidad basa su subsistencia en la agricultura, avicultura y ganado.
Con relación a la visita de campo, señaló que las comunidades certificadas son parcialidades indígenas; es decir, corresponden a grupos de familias que tienen conciencia de identidad, comparten rasgos comunes de su cultura y formas de Gobierno, gestión o control social, al igual que cuentan con sistemas normativos propios que las diferencian de otras comunidades.[7] También, explicó que “las parcialidades no cuentan con un territorio colectivo que permita georreferenciarlas, sino que se encuentran dispersas en su territorio”.
En este contexto, concluyó (i) la posible contaminación de los puntos de captación de agua (pozos) y la agricultura; (ii) una afectación directa a la alimentación y las tradiciones étnicas, en tanto que podrían perderse los ingresos de actividades agrícolas y venta de animales; (iii) la población étnica puede verse afectada por los malos olores provenientes del relleno, los vectores y lixiviados; asimismo (iv) habrá un tránsito constante de camiones con residuos por la carretera “la 40”, a través de la cual las comunidades La Arena y Barro Prieto transitan hacia el municipio; y (v) la institución educativa “Barro Prieto – sede La Arena” en la cual estudian integrantes de ambas comunidades, se encuentra en el área de influencia directa del proyecto según la información aportada por el mismo solicitante.[8]
En virtud de lo expuesto, y “de acuerdo con los criterios de zonas de asentamiento, usos y costumbres y zonas de tránsito y movilidad de las comunidades étnicas, según estipulado en la Directiva Presidencial No. 10 de 2013 y el capítulo II del Decreto 2613 de 2013, sumado al criterio de afectación directa de las estructuras sociales, culturales, económicas, territoriales y ambientales que establece la jurisprudencia de la Corte Constitucional”, así como una vez analizadas las pruebas de expediente, la Dirección resolvió confirmar la presencia de comunidades en el área del proyecto y agregó a la comunidad Barro Prieto.
12. Posterior a ello, en documento de fecha 18 de diciembre de 2019, quienes adujeron ostentar la representación legal de los cabildos La Arena, Cantagallo y Cerro Pando,[9] suscribieron junto con el apoderado de la empresa Siempre Limpio y el Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma de los Valles del Sinú y San Jorge – CVS, un consentimiento previo, libre e informado en que las comunidades étnicas dieron su aval a la construcción del proyecto de relleno sanitario, y “renunciaron de manera expresa e irrevocable al trámite de consulta previa”.
Según el documento,[10] los representantes de cada comunidad recibieron suficiente ilustración sobre cada uno de los componentes y etapas del proyecto, así como sobre su derecho constitucional a la consulta previa. Asimismo, contaron con un plazo prudencial para adoptar su decisión, entre el 29 de septiembre y el 18 de diciembre de 2019. Como resultado de las condiciones pactadas en el consentimiento, se fijó el compromiso de garantizar una participación activa de las comunidades en el monitoreo y seguimiento de cada una de las etapas del proyecto, y se ilustró a los comparecientes sobre los planes de compensación por parte de Siempre Limpio, que incluyen trabajo social y fomento al empleo.
En el marco de estos planes de compensación, suficiente ilustración y participación activa de las comunidades, las partes acordaron que (i) la CVS “actuaría como garante de las relaciones entre las comunidades y los desarrolladores del proyecto”; (ii) la comunidad delegaría unos representantes que, de manera conjunta con el desarrollador del proyecto y la autoridad ambiental, conformarían un comité encargado de velar por la constante información y participación activa de las comunidades en el desarrollo del proyecto; y (iii) el desarrollador del proyecto priorizaría a las comunidades en oportunidades de empleo e inversión social.
13. Asimismo, en documento de fecha 10 de enero de 2020,[11] quien adujo ostentar la representación legal del cabildo Barro Prieto, suscribió un acuerdo de igual contenido con la empresa Siempre Limpio, en el que manifestó su consentimiento previo, libre e informado respecto del proyecto de relleno sanitario, y “renunció de manera expresa e irrevocable” al trámite de consulta previa. En tal sentido, se pactaron iguales condiciones sobre suficiente ilustración, tiempo prudencial para que la comunidad adoptara la decisión, monitoreo activo y medidas de compensación. Igualmente, se previó el rol de la CVS como garante de las relaciones entre la comunidad y los desarrolladores del proyecto, la conformación de un comité que vele por el monitoreo activo del relleno, así como la priorización de la comunidad en inversión social y oferta de empleo.
14. En oficio de fecha 14 de enero de 2020, la Dirección de Consulta Previa se pronunció sobre los documentos del consentimiento previo, libre e informado. Sostuvo que “como quiera que se da cumplimiento al precedente constitucional respecto a los mecanismos de participación de las comunidades (consentimiento, previo libre e informado – CPLI), en los eventos en los que se pretenda desarrollar un POA, medida administrativa o legislativa. Este Despacho permite informar que no se adelantará el proceso de consulta previa con las comunidades (…) en concordancia con lo manifestado por los representantes de las mismas en los documentos de fecha 18 de diciembre de 2019 y 10 de enero de 2020 allegados ante esta autoridad”[12]. Esa misma dependencia, reafirmó luego que “los representantes de las comunidades étnicas renunciaron de forma libre e irrevocable al procedimiento de consulta previa”.[13]
15. Posteriormente, en Resolución No. 2-7482 del 18 de septiembre de 2020, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y del San Jorge – CVS,[14] otorgó licencia ambiental a la empresa Siempre Limpio del Caribe S.A E.S. P para el desarrollo del proyecto denominado “Parque Ambiental Verde las Tángaras”. Como características del proyecto, la CAR destacó que (i) se busca disponer aproximadamente 217 toneladas de basura por día, en un período de 30 años; (ii) los residuos serían cubiertos con una capa de material sintético terminando la jornada, con el fin de evitar la proliferación de vectores que puedan afectar la salud humana, evitar los malos olores y reducir la generación de lixiviados;[15] (iii) se instalaría una geomembrana en el fondo del relleno;[16] (iv) se previó la existencia de un sistema de drenaje de lixiviados;[17] (v) un sistema para el tratamiento de estas aguas residuales;[18] (vi) se contaría con unas obras complementarias para manejar los malos olores;[19] y (vii) sobre los vertimientos se estableció un plan para las aguas provenientes de los servicios sanitarios y el lavado de los automotores, según el cual sería tratada al igual que los lixiviados, por lo que no habría un derramamiento sobre el suelo.[20]
16. Asimismo, se estableció que las comunidades étnicas potencialmente afectadas por el proyecto son aquellas que se encuentran ubicadas en el municipio Ciénaga de Oro, y en particular, la comunidad La Arena se vería afectada por el uso de la vía y las consecuencias que a largo plazo pueda traer la construcción del relleno sanitario.[21] Sobre la población no étnica se destacó su fuerte actividad en la agricultura,[22] y a su vez, se indicó que el área de influencia del proyecto “no presenta fuentes superficiales de agua que puedan verse afectadas en el desarrollo de la actividad de disposición final de los residuos sólidos”.[23]
17. En línea con lo expuesto, la CVS se refirió a los impactos ambientales de la operación del relleno y de su planta administrativa, refiriendo que los mismos pueden ser “contaminación del agua y/o del suelo, aumento en la demanda de recursos naturales, aumento de la cantidad de residuos especiales a manejar y posibilidad de afectación del agua o del suelo”.[24] En concreto, señaló que durante la etapa de construcción el riesgo de afectar la salud de la población vecina tenía carácter irrelevante, es decir, no se vería afectado,[25] al igual que los cambios en la productividad de los terrenos aledaños. Sin embargo, se calificó como “moderado” el riesgo de pérdida de valor de los terrenos vecinos.[26]
Por su parte, para la etapa de operación se calificó como relevante el riesgo de “descargas de combustibles, aceites, grasas y lixiviados que producen contaminación en el suelo”,[27] así como la generación de biogases y lixiviados. Por otra parte, los riesgos de contaminación de fuentes de agua superficiales y presencia de insectos, roedores y aves de rapiña se calificó como moderado.[28] Luego, para hacer frente a estas situaciones, se referenció la construcción de chimeneas para la evacuación de gases, las obras de drenaje para la evacuación y tratamiento de los lixiviados, un programa de control de calidad del agua superficial, y la implementación de un plan de Manejo Integrado de Plagas.[29]
Finalmente, para la etapa de cierre y clausura se consideró con importancia ambiental moderada la protección del suelo y el agua, los “aforos” y análisis de lixiviados, y el control de roedores y plagas.[30] Frente a ello, se plantearon como actividades de mitigación la construcción y mantenimiento de canales perimetrales, un seguimiento al volumen de lixiviados y sus características físico-químicas, así como el mantenimiento del programa de control de roedores.[31]
18. Luego de lo anterior, la CVS se pronunció sobre el Plan de Manejo Ambiental del proyecto presentado por el solicitante, que comprende las medidas para el manejo de aguas subterráneas,[32] el manejo de aguas superficiales de escorrentía,[33] emisión de gases,[34] programa de protección del suelo,[35] seguimiento y evaluación epidemiológica de la población cercana al proyecto,[36] y control de plagas y vectores.[37]
Finalmente, se previó un plan de monitoreo y seguimiento,[38] y se identificaron las contingencias que podrían surgir en la operación del proyecto, dentro de las cuales se encuentra el derrame de lixiviados, los escapes de gases, los riesgos naturales y la proliferación de plagas.[39]
19. Con relación a la presencia de comunidades étnicas, el documento retoma la presencia de comunidades cercanas “al área de influencia”, donde se encuentran la comunidad La Arena y Cantagallo. Sin embargo, indicó que tuvo conocimiento de los documentos suscritos sobre el consentimiento previo, libre e informado, mismo que “cuenta con aprobación del Ministerio del Interior por medio de concepto jurídico”, por lo que “se cumplió con el requisito de consulta previa”.[40]
20. En último lugar, la licencia refiere que (i) el plan presentado para el tratamiento de los lixiviados cumple con la normatividad ambiental vigente;[41] (ii) el polígono del proyecto se encuentra clasificado en sistemas productivos silvopastoriles en un 59.7%, y protección ambiente recursos hídricos en un 40,3%;[42] (iii) frente a los impactos negativos que fueron identificados (supra, numeral 17) señaló la CAR que deberían adoptarse unas medidas de manejo estrictas y eficientes;[43] y (iv) la estructura del Plan de manejo ambiental (PMA), y del del Plan de Monitoreo y Seguimiento (PMS) tuvieron una estructura y metodología aceptable según la regulación vigente,[44] sin embargo, esto no ocurrió respecto del Plan de Contingencias, en tanto se allegó su estructura más no su contenido.
21. A partir de lo expuesto, la CVS tomó las siguientes determinaciones: (i) otorgar la licencia ambiental solicitada por Siempre Limpio; y le ordenó (ii) realizar una modelación hidráulica del terreno que soporte el sistema de manejo de escorrentías, misma que debería ser remitida a la CAR para su revisión; (iii) incluir medidas de manejo especiales en relación con el arroyo Panaguá (destino final de los efluentes del relleno), sujetas a la revisión de la CAR; (iv) la CAR adelantaría labores de seguimiento y control durante la etapa de construcción. Asimismo dispuso que el titular de la licencia debía efectuar las siguientes actividades: (i) se cuantificaría periódicamente el volumen de lixiviados durante la vida útil del proyecto; así como (ii) se efectuaría un control y monitoreo semestral de los mismos; (iii) construir una red de piezómetros en el área de influencia del proyecto para medir la calidad del agua, para lo cual se harían monitoreos periódicos; y (iv) se ordenó allegar un plan de compensación en que fueran claras las actividades a desarrollar. En relación con los permisos para aprovechamiento de los recursos naturales, la CVS (i) negó el permiso de vertimientos directamente al suelo, dadas las características de la zona y en aras de evitar la contaminación del suelo y aguas sub-superficiales. Por esta razón, la alternativa para el manejo de estos residuos debía ser la reutilización del líquido tratado, previa autorización de la CAR; (ii) concedió el permiso vertimientos de aguas residuales domésticas tratadas, provenientes de la planta administrativa.
22. El 22 de abril de 2021, el señor Feliberto Segundo Sáenz Sierra interpuso la acción de tutela contra el Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge, y la Empresa Siempre Limpio del Caribe. Expuso que sus representados pertenecen a las comunidades La Arena, Cantagallo y Barro Prieto, y que las entidades accionadas incurrieron en una flagrante vulneración de su derecho constitucional a la consulta previa, el derecho a la participación según se encuentra previsto en los artículos 40 y 79 CP, y el derecho al agua. Además, se relacionaron 379 coadyuvantes, 15 concejales del municipio y el personero.
23. Señaló que el relleno se encontraba a ese momento en etapa de construcción, e hizo énfasis en el contenido de la Certificación No. 0292 de 2019, en que el Ministerio determinó por primera vez la conducencia y necesidad de realizar el procedimiento de consulta previa (supra, numeral 8) así como en la Resolución No. 133 de 2019 (supra, numeral 11), misma en la cual se confirmó la decisión anterior. En tal sentido, señala que “dichos actos administrativos se encuentran vigentes y produciendo plenos efectos”, y que a partir de los mismos es claro que la construcción del relleno sanitario genera una afectación directa a las comunidades, no obstante, se prescindió del trámite de consulta previa. Asimismo, manifestó que se desconoció el derecho a la participación de la población residente en el barrio Julio Manzur, ubicada a 470 metros de la construcción del proyecto y que deberá sufrir las consecuencias de los malos olores, vectores y roedores que atentan contra la salud. De igual manera, la vereda La Arena Bajo Muñoz, en donde se encuentra ubicada la comunidad étnica La Arena, está a 410 metros del relleno. Con relación a la comunidad La Arena, enfatizó el demandante en que sus miembros no cuentan con agua potable, motivo por el cual obtienen el agua para sus quehaceres y consumo humano de pozos artesanales.
24. Así las cosas, estimó el señor Sáenz Sierra que el problema jurídico en la presente acción constitucional se contrae a determinar (i) si en el presente caso procedía el mecanismo de la consulta previa o el consentimiento previo, libre e informado con relación a las comunidades étnicas; (ii) si era necesario realizar una audiencia de participación a la comunidad no étnica, residente en el barrio Julio Manzur; y (iii) si a la comunidad La Arena, residente en la vereda La Arena Bajo Muñoz, se le vulnera el derecho al agua potable, teniendo en cuenta que extrae el agua de pozos artesanales y se encuentra ubicada a 410 metros de donde se construye el proyecto.
Con relación a lo primero, estimó que el mecanismo de participación a utilizar está definido por el grado de afectación a la comunidad étnica y “no por el capricho o voluntad de la empresa ejecutora del proyecto o de la Dirección de Consulta Previa”. En tal sentido, consideró que puede colegirse claramente, de los actos administrativos proferidos por la autoridad de consulta previa, que la construcción del relleno sanitario genera una afectación directa a las comunidades étnicas, en la medida en que contamina los pozos artesanales de los que obtienen el agua, los suelos en los que desarrollan sus cultivos, se aumentarán los vectores de plagas y enfermedades en su territorio, y habrá dificultad en el uso de la única vía de acceso y salida de las parcialidades Barro Prieto y La Arena.[45]
Con base en ello, estimó que se evidencia de forma clara una afectación directa, lo cual conlleva el deber de realizar una consulta previa y no un consentimiento previo, libre e informado como lo entendieron los accionados. En todo caso, precisó que según lo dispuesto en la SU-123 de 2018 la consulta es una garantía de carácter irrenunciable, “por lo que no podían los capitanes de las comunidades renunciar a este derecho”.
25. Con relación a la audiencia pública dirigida a la comunidad residente en el barrio Julio Manzur, estimó que debió darse cumplimiento a lo previsto en el artículo 79 superior, en virtud del cual deberá garantizarse el derecho a la participación en todas las decisiones que puedan afectar el derecho a un ambiente sano.
26. Finalmente, hizo un especial énfasis en que la proximidad del relleno a la comunidad La Arena impactará inexorablemente la calidad del agua que extraen de sus pozos artesanales.
27. Junto con la acción de tutela, el señor Sáenz Sierra solicitó la adopción de una medida provisional consistente en la suspensión de la licencia ambiental proferida por la CAR, en tanto se configuraba un perjuicio irremediable para la garantía del derecho al agua potable de la comunidad La Arena. Asimismo, solicitó que, una vez amparados los derechos invocados, se ordenara a los accionados la realización de la consulta previa, así como la audiencia de participación para la población no étnica residente en el barrio Julio Manzur.
28. Se adjuntaron además (i) dos declaraciones extra juicio suscritas por miembros de la comunidad La Arena, en las que ratifican que no cuentan con el servicio de acueducto y que la construcción del relleno sanitario generará un perjuicio sobre la calidad del agua que extraen de sus pozos artesanales;[46] y (ii) una certificación expedida por la Secretaría de Planeación del municipio, que da cuenta de que el mismo cuenta con 28 barrios, entre los cuales se encuentra Julio Manzur.
C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y VINCULADOS
29. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería admitió la acción de tutela y ordenó notificar de la misma a los accionados. Asimismo, señaló que, “luego de una revisión pormenorizada del expediente” no hay prueba alguna de un perjuicio irremediable, por lo que no accedió a la medida provisional solicitada.
Ministerio del Interior
30. Manifestó que el trámite de consulta previa inicia a raíz de la solicitud de parte, y que para este caso en concreto no se registra en sus bases de datos solicitud alguna de realización del procedimiento. Igualmente, señaló que la Certificación 0292 de 2019 y la Resolución 133 del mismo año gozan de presunción de legalidad y firmeza jurídica, no obstante, el Ministerio no podía actuar de manera oficiosa ante la ausencia de una solicitud formal para adelantar la consulta.
Auto de nulidad de lo actuado
31. En auto de fecha 04 de mayo de 2021, el juzgado de primera instancia resolvió rehacer lo actuado hasta el momento en vista de que la CVS y la Empresa Siempre Limpio no habían sido debidamente notificados.
Corporación Autónoma Regional de Valles del Sinú y San Jorge -CVS-
32. Resaltó la idoneidad de las consultoras ambientales que adelantaron el estudio de impacto ambiental, destacando que tienen más de 20 años de experiencia en la materia. A continuación, destacó los aspectos más relevantes del estudio de impacto ambiental, de cara a las afirmaciones realizadas en la acción de tutela. En tal sentido, refirió que (i) el tratamiento para los lixiviados a través de la osmosis inversa goza de una alta eficiencia; (ii) la empresa está obligada a monitorear los parámetros físico-químicos del agua en el área de influencia del proyecto; (iii) hay un plan de manejo ambiental que comprende el manejo de las aguas superficiales y subterráneas; y (iv) en la parte resolutiva de la licencia se impartieron varias órdenes a Siempre Limpio, entre las cuales se encuentra el manejo de las aguas y una campaña de difusión del plan de flujo vehicular. Asimismo, en reiteración de la idoneidad profesional de quienes intervinieron en la expedición de la licencia ambiental, se afirmó que “el accionante no expone fundamento científico o técnico alguno para apoyar sus afirmaciones”. Igualmente, estimó que el accionante carece de legitimación en la causa, pues las autoridades ancestrales de las comunidades fueron quienes suscribieron el consentimiento previo, libre e informado; y agregó que la presente acción es improcedente ante la existencia de la acción popular y de la vía contencioso administrativa.
Empresa Siempre Limpio
33. Comenzó por indicar que el departamento enfrenta una compleja situación en materia de almacenamiento de residuos sanitarios, tal como fue constatado por esta corporación en sentencia SU-217 de 2017. En tal sentido, la entidad territorial sólo cuenta con el relleno sanitario Loma Grande, cuya vida útil no sobrepasaría, según cálculos a ese momento, de los dos años. Por ello, indicó que “esta Corte ordenó buscar una solución inmediata para el sitio de disposición final de los residuos”.[47] En este orden de ideas, señaló que el asunto objeto de controversia es de relevancia pública y debe analizarse con cautela.
Luego se refirió a los antecedentes de la actuación, y expuso que, para comenzar, el Ministerio del Interior nunca determinó que debía adelantarse el proceso de consulta previa respecto del cabildo Cerro Pando (pues esto se dio respecto de La Arena y Cantagallo, y luego agregó a Barro Prieto), no obstante, la empresa Siempre Limpio “de manera voluntaria y autónoma decidió extenderle el acuerdo de consentimiento previo, libre e informado, en aras de hacer un trabajo de concertación y compensación aún más garantista”. Esto, a su juicio, demuestra su proceder de buena fe, y explicó que la compañía llegó a un acuerdo con las comunidades implicadas, lo que hace posible prescindir de la consulta previa en tanto que “la concertación, que es el fin último de la misma, ya existía entre Siempre Limpio y las comunidades indígenas”.
A continuación, refirió cada etapa que se surtió en orden a suscribir los acuerdos, pasando porque (i) se entregó a las comunidades “absolutamente toda la documentación del proyecto”; (ii) se dio espacio para que estas consultaran con sus propios asesores, de manera independiente; (iii) se absolvió la totalidad de las dudas e inquietudes que las comunidades plantearon; y (iv) se firmó el consentimiento por parte de las autoridades ancestrales. Sin embargo, precisó que en dichos documentos los grupos étnicos “renunciaron al procedimiento de consulta previa, más no al derecho” (pues este es irrenunciable), por lo que, lo que debe evidenciar el análisis es que “el procedimiento realizado materializa el derecho a la consulta previa”.
Luego, precisó que “el capitán del cabildo Cantagallo funge también como gobernador de las comunidades”, y que la empresa firmó una ratificación del CPLI con la comunidad La Arena, en tanto esta tuvo un cambio de capitán de forma posterior a la suscripción del acuerdo. También, puso de presente las medidas de compensación que fueron acordadas con las comunidades, que se refieren a (i) apoyo al auto reconocimiento y organización cultural ambiental;[48] (ii) proyectos para llevar agua potable a las comunidades;[49] (iii) apoyo a la educación y conectividad;[50] y (iv) apoyo al empleo formal.[51]
Finalmente, la accionada planteó una contradicción puntual respecto de cada uno de los argumentos expuestos por el accionante. En primer lugar, con relación a la distancia de las comunidades y el área de influencia del proyecto, señaló que “según lo establece la norma ambiental”[52] las distancias se miden desde el centroide del proyecto; luego, si el relleno se encuentra en un predio de más de 22 hectáreas, carece de sentido sostener que hay comunidades ubicadas a 410 metros. En segundo lugar, señaló que el Ministerio del Interior “nunca aceptó una renuncia al derecho a la consulta previa de las comunidades”, al contrario, lo que refirió en sus comunicaciones del 14 de enero y el 3 de marzo de 2020 fue que las comunidades “renunciaron al procedimiento de consulta previa, por lo que el derecho en sí mismo ya se está viendo realizado a través del consentimiento previo, libre e informado y lo que fue allí acordado”. En tercer lugar, planteó que el accionante carece de legitimación en la causa por activa, en tanto que no recibió poder para representar a alguna de las comunidades de parte de sus autoridades, y lo mismo ocurre con la población no étnica del barrio Julio Manzur, en tanto no hay motivo para entender que el demandante puede representar a este grupo de personas.
Por último, reiteró la idoneidad ambiental del proyecto según fue constatado en la respectiva licencia; puso de presente que existe un plan de movilidad presentado a la autoridad ambiental y concertado con las comunidades; y sostuvo que las comunidades conocen de la existencia del proyecto desde hace 2 años, no obstante, apenas se interpone la acción de tutela.
D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia: Juzgado Tercero Penal del Circuito de Montería
34. Mediante fallo del 19 de mayo de 2021, el juez de primera instancia “negó por improcedente” el amparo, al considerar que en el presente asunto se configura la cosa juzgada constitucional. Como fundamento para ello, puso de presente que el gobernador del cabildo Cantagallo y otros presentaron una acción de tutela anterior en contra del Ministerio del Interior, la CAR y la empresa Coraseo S.A E.S. P, misma que fue resuelta por esta corporación en sentencia T-294 de 2014. Expuso el juez que, si bien en la anterior acción constitucional se demandó a Coraseo y no a Siempre Limpio, “lo cierto es que Siempre Limpio es uno de los mayores accionistas de Coraseo”. En este orden de ideas, sostuvo que “la presente acción judicial puede ser presentada ante el juez de tutela anterior”, a efectos de obtener, mediante desacato, la suspensión de la licencia ambiental y la realización de la consulta previa.
Impugnación
35. El tutelante señaló que los hechos contenidos en la sentencia T-294 de 2014 si bien son similares y constituyen un antecedente relevante, de ninguna manera configuran cosa juzgada en el presente caso. En concreto, estimó que, si bien se presenta una identidad de partes, no ocurre lo mismo con el objeto y la causa que origina el litigio, en tanto que el acto administrativo que contiene la licencia ambiental es diferente al analizado en la anterior oportunidad. Luego, es evidente que el juez puede entrar a proteger los derechos fundamentales de las comunidades accionantes, si se tiene en cuenta que, según lo probado, la comunidad La Arena no cuenta actualmente con el servicio de agua potable y en su lugar la obtiene de pozos artesanales.
36. Por su parte, la empresa Siempre Limpio señaló que, si bien concuerda con la decisión, no comparte la configuración de la cosa juzgada constitucional, en tanto no existe identidad de partes ni objeto. En tal sentido, es evidente que la licencia ambiental cuestionada, proferida en el año 2020, es distinta a aquella analizada por la Corte en el año 2014. Asimismo, la ubicación geográfica y las comunidades potencialmente afectadas son diferentes salvo la parcialidad Cantagallo. Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el informe rendido ante el juez de primera instancia.
Segunda instancia: Tribunal Superior de Montería, Sala Constitucional Segunda de Decisión
37. En primer lugar, el tribunal decretó como prueba requerir a la Secretaría de Planeación del municipio de Ciénaga de Oro a efectos de que informara si la comunidad La Arena cuenta o no con el servicio de agua potable por el sistema de acueducto. Asimismo, mediante memorial de fecha 1º de julio de 2021, la empresa Siempre Limpio allegó al tribunal un escrito de prueba sobreviniente, en el que manifestó que la Defensoría del Pueblo había visitado los cabildos y constatado que estos no se encontraban inconformes con el proyecto, ya que habían suscrito consentimiento previo, libre e informado. Como sustento probatorio relacionó una entrevista realizada al Defensor del Pueblo regional Córdoba.[53]
Igualmente, cabe destacar que mediante memorial de fecha 7 de julio de 2021, los representantes de los cabildos Cantagallo, Barro Prieto y Cerro Pando presentaron ante el Consejo Seccional de la Judicatura – Córdoba, una “denuncia” en contra del señor Feliberto Segundo Sáenz Sierra (“apoderado” de los accionantes), por “falsedad, fraude, actuación sin representación y violación del derecho al gobierno propio”, con ocasión de la presentación de esta acción de tutela. Al respecto, plantearon que suscribieron el consentimiento previo, libre e informado para avalar el proyecto; no obstante, se enteraron mediante redes sociales sobre la presentación de la presente tutela sin su consentimiento.
38. Mediante fallo de fecha 07 de julio de 2021, el Tribunal Superior de Montería confirmó el fallo de primer grado al estimar, en primer lugar, que el señor Feliberto Segundo sí se encuentra legitimado para representar a las comunidades, en virtud de lo previsto en las sentencias T-011 de 2019 y T-091 de 2013, según las cuales cualquier miembro de la comunidad está legitimado para agenciar sus derechos, y en todo caso cuando se trata de la protección de comunidades indígenas los requisitos de procedencia deben observarse con mayor flexibilidad.
En segundo lugar, estimó que tal como pudo constatarlo el Ministerio del Interior, los representantes de las comunidades étnicas renunciaron al proceso de consulta. Sobre ello, precisó que los componentes del CPLI “garantizan el derecho a la participación de las comunidades” y, además, enfatizó en que “la renuncia se dio al procedimiento más no al derecho”.
Finalmente, con relación a la población no étnica y su cercanía al relleno sanitario, expuso que la licencia ambiental no dio cuenta, en ningún momento, de un posible riesgo o amenaza a esta comunidad y, “en tanto que el accionante no aportó pruebas técnicas o científicas para demostrar sus aciertos, menos podía el Tribunal llegar a conclusiones contrarias a lo que se probó por expertos en el trámite para la expedición de la licencia ambiental”. En todo caso, precisó, los habitantes del Julio Manzur cuentan con los instrumentos legales para hacer valer sus derechos colectivos según lo previsto en la Ley 1437 de 2011.
Por último, cabe anotar que el juez de segundo grado omitió el análisis respectivo a la garantía del agua potable.
E. ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
39. El magistrado sustanciador resolvió decretar pruebas de oficio, según lo previsto en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, para efectos de contar con mayores elementos de juicio. En tal sentido, profirió una primera providencia[54] en la que buscó establecer la legitimación por activa, el estado actual del proyecto ambiental y su impacto en el entorno de las comunidades, el acceso al agua potable y la participación efectiva en el proceso de construcción y entrada en operación del relleno. Luego, profirió un segundo auto[55] en el que se buscó precisar la legitimación que tenían los representantes de las comunidades que suscribieron el consentimiento previo, libre e informado; y finalmente, en un tercer auto de pruebas[56] insistió en indagar por la legitimación de aquellas personas que suscribieron el CPLI en nombre de las comunidades. Asimismo, en auto de fecha 11 de febrero de 2022 se dispuso la suspensión de términos del presente proceso por el término de 1 mes, a partir del 25 del mismo mes. Luego, mediante auto de fecha 23 de marzo de 2022, se dispuso la prórroga de la suspensión por dos meses más a partir del momento en que terminaran de ser allegadas las pruebas.
Pronunciamientos en el marco del primer auto, de fecha 1º de febrero de 2022
Respuesta remitida por la CVS[57]
40. La autoridad ambiental expuso que “la principal problemática del departamento recae en que, actualmente, hay un alto volumen de residuos sólidos que son generados en el día a día por los habitantes, y la casi nula disponibilidad de lugares aptos para realizar la disposición final de los mismos”. Así las cosas, si bien se cuenta con el relleno de Loma Grande, este resulta insuficiente para el manejo de los residuos, pues, a corte de 31 de mayo de 2021, se estimó una vida útil restante de sólo 3 años, y, como máximo, hasta mayo de 2025.
41. En este orden de ideas, expuso que precisamente, en cumplimiento de una orden proferida por esta corporación en la SU-217 de 2017,[58] se llegó a la solución para la disposición de residuos sólidos en el Parque Ambiental Verde Las Tángaras ―PAV―.
42. Señaló que el proyecto cuenta con un plan de manejo ambiental ―PMA― que justamente busca compensar y eliminar los perjuicios ambientales generados con la entrada en operación del relleno. Este, prevé componentes dirigidos a (i) la protección de las aguas, los ruidos y emisión de gases, así como la protección del suelo; (ii) el manejo de la fauna silvestre y el aprovechamiento forestal; (iii) un componente socioeconómico que implica participación comunitaria y seguimiento epidemiológico a la población cercana al proyecto; y (iv) control de plagas y vectores.
43. Puso de presente que en la licencia ordenó realizar una evaluación semestral de los lixiviados y negó el permiso para descarga en cuerpo receptor de suelo, en aras de evitar su contaminación y la de las aguas subsuperficiales. En virtud de ello, explicó en detalle el funcionamiento de la ósmosis inversa, que es el método físico-químico que se emplea en el PAV para tratar los lixiviados. Igualmente, informó que se dispuso la construcción de una red de piezómetros que permitiera monitorear la calidad del agua durante toda la vida útil del proyecto.
44. Luego de esto, explicó que la membrana geotextil escogida para lograr la impermeabilización del terreno “impide la infiltración de lixiviados a cuerpos de agua tanto superficiales como subterráneos”, y, sobre el punto del proyecto desde el que debe medirse la distancia respecto de las comunidades circundantes, sostuvo que ello debe ser desde el centroide del proyecto. A partir del mismo, se tiene que la distancia del relleno respecto de las comunidades es como sigue:
45. Sobre los impactos ambientales que podrían ocasionarse, y en especial, “sobre el entorno y salud de las comunidades”,[59] la CVS señaló que en el Estudio de Impacto Ambiental -EIA- fueron identificados y clasificados en riesgo moderado la pérdida de valor de los terrenos aledaños y la generación de material particulado por disposición final. Frente a esto, expuso que se establecieron planes sobre (i) control de ruidos y emisiones atmosféricas, (ii) emisión de gases por degradación de la materia orgánica, (iii) programas de señalización y seguridad vial, (iv) seguimiento epidemiológico a la población cercana al proyecto, y (v) control de plagas y vectores. En todo caso, precisó, la mayor afectación al medio ambiente que puede darse con la construcción de un relleno sanitario la constituyen los lixiviados, mismos que afectan la calidad del agua y conllevan la muerte de la fauna allí presente.
46. Sobre esto último, señaló que Siempre Limpio ha cumplido con las obligaciones impuestas en la parte resolutiva de la licencia, relacionadas con el tratamiento de los lixiviados. En concreto, refirió que se construyó la red de piezómetros requerida para monitorear la calidad del agua en el área de influencia directa, y se verificaron las obras hidráulicas que garantizan el adecuado flujo de la escorrentía. Asimismo, aludió a una visita de campo que realizó la entidad, en la cual se pudo constatar (i) que no se observan acciones de deterioro al ambiente; (ii) aún no se ha hecho uso del permiso de ocupación de cauce de un arroyo circundante; (iii) no se detectó la presencia de malos olores ni de vectores; (iv) se realizó un amplio plan de socialización con la comunidad sobre los planes de movilidad y flujo vehicular; (v) se cumplió con los factores de seguridad para prevenir la infiltración de lixiviados al suelo, y en todo caso, es una zona geológica de baja permeabilidad; (vi) se presentó un plan estructurado y completo sobre la compensación ambiental a realizar; y (vii) únicamente se estaba realizando el vertimiento de las aguas autorizadas, que son las aguas residuales domésticas tratadas.
47. A partir de lo expuesto, concluyó que “la empresa Siempre Limpio ha dado cumplimiento a cada una de las obligaciones, especificaciones y requerimientos establecidos por esta CAR en el ámbito de la licencia ambiental otorgada”.
Respuesta emitida por la Empresa Siempre Limpio del Caribe S.A E.S.P. [60]
48. Informó que el PAV se encuentra en operación desde el mes de junio de 2021, y es uno de los únicos 4 sitios en Colombia que cuentan con la tecnología de ósmosis inversa para el tratamiento de los lixiviados. Señaló a que febrero de 2022 el relleno recibía residuos de trece municipios, y tenía pendiente las solicitudes de otros cuatro que se encuentran ubicados en departamentos vecinos.
49. Reiteró, en línea con lo expuesto por la CVS, que el PAV se encuentra diseñado para no afectar la calidad de las fuentes hídricas subterráneas y superficiales. En tal sentido, explicó que un relleno sanitario es un lugar técnicamente seleccionado para la disposición final de los residuos sólidos sin causar daño a la salud pública y minimizando los riesgos ambientales que se puedan derivar de ello. Para esto se utilizan técnicas de la ingeniería como la impermeabilización del suelo donde se almacenan los residuos, de tal manera que se proteja el subsuelo.
50. Expuso que el barrio Julio Manzur recibe agua de acueducto por parte del operador Aqualia S.A E.S. P, la comunidad Barro Prieto recibe el agua de un micro acueducto que viene desde la vereda Mayorías, la comunidad Cantagallo tiene un proyecto de solución de agua que se encuentra para aprobación de la Gobernación de Córdoba, y la comunidad de La Arena nunca ha tenido servicio de acueducto, por lo que se surten de pozos artesanales, fuentes superficiales y el agua que compran en el municipio. Por esto, “Siempre Limpio se comprometió a llevarles agua potable en el marco del CPLI”, muestra de ello fue que “llevó agua a las comunidades en el verano de 2020” y “lo seguirá haciendo hasta que se materialice una solución definitiva”. Respecto de esta última, señaló que en enero de 2022 se socializó la construcción de un acueducto financiado por Siempre Limpio.
52. Sobre la emisión de gases, indicó que “se realizó un control con biocatalizadores orgánicos” mismos que proveen una significativa reducción y/o eliminación de los gases asociados al mal olor. En todo caso, resaltó que en virtud de los consentimientos suscritos las comunidades son supervisores ambientales del proyecto, razón por la que se han recibido, a la fecha, un total de 11 visitas de los cabildos.
53. Con relación a los beneficios que ha obtenido la población por parte de Siempre Limpio, informó que se han adelantado las siguientes gestiones: (i) la asesoría jurídica y ambiental para la consecución de lugares que tradicionalmente han sido de culto; (ii) donación de terrenos para la construcción de malocas y actividades culturales a La Arena, Cerro Pando y Barro Prieto; (iii) labores para garantizar la conectividad a internet a la comunidad de La Arena, lo cual se extenderá mientras tenga vida útil el proyecto, (iv) contratación de 26 personas pertenecientes a las comunidades mediante contrato de trabajo a término indefinido: y (v) instalación de alumbrado público en la entrada de las veredas en que se encuentran los cabildos.
55. Respecto de las distancias de las comunidades y el barrio Julio Manzur frente al PAV, reiteró lo expuesto por la CAR. Asimismo, con relación al área de influencia directa explicó que, de conformidad con la resolución 1274 de 2006, el área de influencia directa se determinó como se observa en la siguiente figura, en la cual se rodeó de un círculo el terreno en el cual se ubicaría el relleno sanitario, y luego se dejó una zona de amortiguamiento:
56. Por último, reiteró que (i) no tiene permiso de vertimiento de lixiviados directamente al suelo, por lo que este líquido es tratado en ósmosis inversa y reutilizado dentro del mismo PAV, y (ii) tal como lo informó la CAR, cumplió con la construcción de una red de piezómetros para estar en monitoreo constante de la calidad del agua.
57. Junto con su respuesta, allegó los documentos correspondientes al consentimiento previo libre e informado suscrito por aquellos que dijeron representar a las cuatro comunidades.[61] En estos, consta que “de manera voluntaria, libres de todo apremio, con conciencia y plena representación de sus comunidades, consienten la realización del PAV”, para lo cual, se dijo haber recibido toda la información concerniente al desarrollo del proyecto, luego tuvieron desde septiembre hasta diciembre para adoptar su decisión, y acordaron que las comunidades ejercerían un monitoreo activo de la construcción y operación del proyecto. También, se implementarían planes sociales y de compensación por parte de Siempre Limpio. Estas condiciones llevaron a que fueran pactados los siguientes compromisos: (i) la CAR sería un árbitro constante en las relaciones entre la comunidad y Siempre Limpio; (ii) la comunidad nombraría a un delegado que integraría un comité con la autoridad ambiental y el ejecutor del proyecto, a efectos de “participar constantemente en el proyecto”; (iii) las comunidades tendrían prelación en todos los proyectos, inversiones y demás que se deriven del PAV; y (iv) los suscriptores “renunciaron al trámite de consulta previa con la finalidad de que el PAV se desarrolle con participación y monitoreo por parte de las comunidades”.
58. Luego de esto, se suscribió un CPLI con la nueva representante de la comunidad La Arena, en el que además de ratificar lo antes suscrito, acuerdan que se firmará un convenio para que los miembros de la comunidad sean quienes “se usufructúen” del reciclaje en el relleno sanitario, entregar un predio de 5 hectáreas a la comunidad para sus proyectos y actividades, y se ratificar los compromisos adquiridos en materia de acceso a internet, mano de obra de la comunidad y donación de equipos de cómputo. Asimismo, acordarían que se remitiría copia del convenio a Mininterior para el monitoreo de la garantía de derechos.
59. Finalmente, Siempre Limpio adjuntó dos certificaciones suscritas por el representante de la comunidad Cantagallo, en que afirma haber recibido de Siempre Limpio los recursos económicos para la adquisición de un predio en el cual la comunidad desarrollaría proyectos y construiría una maloca indígena.
“Denuncia” presentada por los representantes de los cuatro cabildos[62]
Personería municipal de Ciénaga de Oro[63]
Feliberto Segundo Sáenz Sierra[64]
62. Señaló que no cuenta con poder escrito de los señores Bibiana Borja, Leonela Salcedo Bobb, Jesús Díaz Santana, Julio César Martínez Solipa y Domingo Mulasco Padilla, a quienes adujo representar (ver supra, numeral 1) toda vez que “han sido manipulados por terceros y ahora presentan una actitud complaciente con la empresa”, por lo que no quisieron autenticar el poder que le otorgaron para presentar la tutela. En todo caso, precisó que al momento de presentar la demanda obró conforme al artículo 10 del decreto 2591 de 1991, según el cual los poderes se presumen auténticos.
64. Por último, señaló que las comunidades se encuentran divididas porque los capitanes suscribieron un CPLI sin socializarlo con sus integrantes.
Defensoría del Pueblo[65]
65. Señaló que de una visita al relleno sanitario pudo evidenciar sistemas de extracción de gases, drenes de lixiviados y planta de tratamiento de lixiviados a través de la tecnología de ósmosis inversa. Igualmente, pudo constatar que se instaló una red de piezómetros para el constante monitoreo del agua subterránea. En todo caso, precisó, para establecer el impacto ambiental y sobre las comunidades de la entrada en operación del relleno, debería partirse del informe de cumplimiento ambiental que Siempre Limpio debió presentar a la CAR a finales de 2021, pero la Defensoría desconoce su contenido.
Ministerio del Interior[66]
67. El Ministerio hizo énfasis en que sus conclusiones se basaron en una visita técnica de campo, es decir, que pudo establecer directamente la afectación a las comunidades indígenas.
68. Por último (i) hizo una comprobación directa de todos los coadyuvantes de la acción de tutela, y pudo establecer que algunos de ellos pertenecen a las comunidades La Arena, Cantagallo y Barro Prieto; y (ii) anexó el informe técnico de su visita al territorio.
Comisión Nacional de Disciplina Judicial[67]
Alcaldía de Ciénaga de Oro[68]
Pronunciamientos sobre el traslado de las pruebas recibidas
71. La empresa Siempre Limpio[69] consideró que es clara la ausencia de soporte probatorio para las pretensiones de la parte accionante, en tanto los supuestos perjuicios al derecho a la salud y el medio ambiente se reducen a afirmaciones sin sustento pericial ni científico. Además, llamó la atención sobre el hecho de que el personero municipal, quien dio cuenta de las vulneraciones en este trámite, también figura como accionante en la tutela. Agregó que no es cierto que la concertación se haya dado sin las comunidades, pues en todo el proceso se han realizado reuniones con sus integrantes, e igualmente, carece de soporte la afirmación según la cual “hay divisiones en las comunidades”.
72. El juez de tutela de primera instancia[70] insistió en la configuración de la cosa juzgada constitucional respecto de la sentencia T-294 de 2014, debido a que “se trata de las mismas comunidades que habitan en el área de influencia del relleno sanitario y según los memoriales topográficos aportados en los descargos, el actual PAV queda a pocos km del extinto relleno sanitario Cantagallo”.
73. La CAR[71] reiteró que la forma correcta de medir distancias es a partir del área de influencia directa -AID- que se refiere a las áreas de disposición, infraestructura y aislamiento. Luego, desde el centroide del proyecto es que se miden las distancias respecto de los asentamientos poblados, dando como resultado las distancias establecidas por la CAR. También, reiteró que el terreno en mención es impermeabilizante por naturaleza, por lo cual, la afectación al agua que utilizan las comunidades “resulta en categoría baja”. Por último, señaló que requirió a la personería para hacer una visita conjunta al PAV, en la cual esta aportara unas quejas que dijo se habían presentado por parte de los miembros de la comunidad en torno al relleno sanitario. Sin embargo, la personería no concurrió ni aportó evidencia de las referidas quejas.
74. Feliberto Segundo Sáenz Sierra[72] controvirtió las distancias presentadas por la Alcaldía, en tanto que, de una medición con Google Maps, se tiene que la distancia entre el barrio Julio Manzur y el relleno sanitario, como lo exige el artículo 6.2 del decreto 838 de 2005, es de 470 metros. Por su parte, reiteró que según Mininterior La Arena está a sólo 410 metros.
Remisión de prueba sobreviniente por parte de la empresa Siempre Limpio[73]
Pronunciamientos en el marco del segundo auto, de fecha 23 de marzo de 2022
76. Sobre la legitimación de las personas que adujeron representar a las comunidades para la suscripción de los consentimientos, el gobernador del cabildo Cantagallo[74] señaló que según sus conocimientos estos eran quienes efectivamente suscribieron el compromiso. Junto con su escrito, adjuntó certificaciones proferidas por el Ministerio del Interior que acreditan que, quienes suscribieron los consentimientos en efecto eran los capitanes y gobernador de los cabildos Cantagallo, La Arena y Barro Prieto. Sin embargo, no se adjuntó alguna certificación sobre Cerro Pando.
77. Sobre este mismo aspecto, el Ministerio del Interior[75] expuso que “no se encontró registro del cabildo Cerro Pando para 2019, tampoco para La Arena y Barro Prieto en las fechas solicitadas”, por lo que, únicamente pudo certificarse que en efecto el gobernador del cabildo Cantagallo fue quien suscribió el consentimiento. Por su parte, la Alcaldía de Ciénaga de Oro[76] certificó que en efecto el CPLI fue suscrito por los representantes de Cantagallo, Barro Prieto, La Arena y Cerro Pando. Sin embargo, respecto de las dos últimas, la documentación de soporte allegada por el Ministerio se refiere a vigencias distintas de la fecha suscripción del CPLI.
Pronunciamientos en el marco del tercer auto de pruebas, de fecha 18 de abril de 2022
78. Frente al último esfuerzo probatorio por establecer que aquellas personas que suscribieron el consentimiento sí fueran quienes podían representar legalmente a las comunidades, se recibió respuesta del capitán de la comunidad Cerro Pando,[77] en que certificó su representación entre los períodos 01 de enero de 2020 a 31 de diciembre de 2023, es decir, luego de la suscripción del CPLI. Por otra parte, quien adujo ostentar la representación de Barro Prieto dio fe de que tenía tal calidad para el momento del CPLI, pero no allegó alguna certificación sobre esto.[78] Igualmente, la empresa Siempre Limpio certificó la representación de Barro Prieto para la fecha de suscripción del CPLI, pero no así la de Cerro Pando en tanto que, según le informaron en su momento, la comunidad estaba en proceso de registro ante el Ministerio, no obstante, pudo corroborar su calidad de capitán a partir de “manifestaciones de la misma comunidad y de los demás gobernadores”.
79. Respecto de lo anterior se pronunció el apoderado de los accionantes,[79] en el sentido de señalar que no pudo probarse la legitimación de quien dijo representar a la comunidad Cerro Pando. A su juicio, esto vicia también el contenido de la licencia ambiental, “puesto que la misma se basó en el CPLI de las cuatro comunidades”.
Prueba sobreviniente allegada por el apoderado de los accionantes[80]
Segunda “denuncia” presentada por el gobernador del cabildo Cantagallo[81]
81. En memorial allegado a la Corte, informó que el concejal Sáenz Sierra estaría haciendo presión indebida sobre los cabildos y la administración municipal, con ocasión de una citación a control político que hizo a la alcaldesa por esta acción de tutela. Motivo de ello, adjuntó un material de soporte y solicitó a este tribunal “enviar la denuncia a las autoridades competentes”.
Segunda prueba sobreviniente allegada por Siempre Limpio[82] y prueba sobreviniente allegada por el personero municipal de Ciénaga de Oro[83].
Por su parte, el personero municipal informó sobre nuevos acontecimientos que a su juicio ponen el peligro los derechos a la salud y la educación de los estudiantes de la I.E Madre Bernarda, ubicada en el barrio Julio Manzur. Para el efecto, anexó (i) un oficio suscrito por el rector de la I.E, en el que manifiesta al gerente de la empresa Siempre Limpio que los estudiantes de la institución tienen dificultades para comer y dormir debido a los fuertes olores que emite el relleno sanitario; (ii) un formato de seguimiento a olores ofensivos, expedido por la CVS, en el que, en el espacio destinado para describir la fuente generadora de olores ofensivos, indica que “se señala como fuente de malos olores el parque ambiental”; y (iii) en el mismo formato, en el espacio destinado a observaciones adicionales, se indica que:
“El colegio Madre Bernarda presenta una situación problemática por malos olores, desde prima mañana los olores son insoportables. Llegando a no poder dar las respectivas clases y que los niños en sus casas no puedan dormir por dichos malos olores. Hoy 7:25 a.m presentan los malos olores. Malos olores 6 a.m a 10:30 a.m. Coordenadas del salón donde se presentan olores (…) aumento de moscas. Coordenadas comedor (…)”.
Este documento se encuentra suscrito por seis personas que intervinieron en la diligencia, dentro de los cuales se encuentran dos funcionarios de la CVS.
II. CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
83. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto según lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 el Decreto 2591 de 1991, y el auto del 15 de octubre de 2021, proferido por la Sala de Selección Número Diez.
B. CUESTIÓN PREVIA – CONFIGURACIÓN DE LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL
84. Según lo sostuvo el juez de primer grado, en el presente caso se configura la cosa juzgada constitucional respecto de la sentencia T-294 de 2014. En su criterio, ello se debe a que la anterior acción también fue interpuesta por el gobernador del cabildo Cantagallo -quien para entonces pertenecía a una comunidad denominada Venado-, y fue dirigida en contra de la CAR, el Ministerio del Interior y la empresa Coraseo. En tal sentido, explicó que, si bien la empresa Siempre Limpio no fue accionada en la anterior ocasión, es uno de los mayores accionistas de la empresa Coraseo, por lo cual se configura la identidad de partes. Con base en esto, y sin una explicación adicional, consideró que lo acá pretendido podía tramitarse a través de un incidente de desacato sobre la sentencia T-294 de 2014.
85. Posteriormente, en sede de revisión, el juzgado insistió en la configuración de la cosa juzgada bajo el argumento de que “se trata de las mismas comunidades que habitan en el área de influencia del relleno sanitario y según los memoriales topográficos aportados en los descargos, el actual PAV queda a pocos km del extinto relleno sanitario Cantagallo” (ver supra, numeral 72).
86. Según lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte, se desconoce el principio de cosa juzgada cuando se adelanta un nuevo juicio con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia, a pesar de que hay identidad de partes, causa y objeto respecto del anterior proceso. De esta manera “si existen elementos distintos que caracterizan la nueva acción (…) ya no podría hablarse de cosa juzgada constitucional, en tanto que el nuevo litigio tendría otra identidad sustancial que aún espera ser resuelta y ser dotada de su propia intangibilidad”.[84]
87. En el presente caso, considera la Sala que no se configura la cosa juzgada de conformidad con el siguiente análisis:
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Identidad |
Sentencia T-294 de 2014 |
Tutela bajo revisión |
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Partes |
Marcos Gregorio Villera, Silvio Castaño Hoyos, Hermes Rafael Urzola de la Barrera, Yenis González Pacheco, Antonio Martínez Mestra, José de la Vega Argumedo, Francisco Marzola Hoyos y Julio César Trujillo Silvera, como integrantes de la comunidad indígena Venado (ubicada en la vereda Cantagallo – Ciénaga de Oro) contra la CAR Valles del Sinú y San Jorge, la E.S.P Coraseo y el Ministerio del Interior. |
Feliberto Segundo Sáenz Sierra, en representación de Viviana Borja, Leonela Salcedo Bobb, Jesús Díaz Santana y Domingo Muslasco Padilla, coadyuvado a su vez por otros 379 accionantes. |
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Causa |
Mediante resolución No. 14266 de 2010, expedida por la CAR, se concedió licencia para la construcción de un relleno sanitario ubicado en la vereda Cantagallo del municipio de Ciénaga de Oro. Los accionantes señalaron que el sitio del relleno era una reserva forestal cabecera de un arroyo y nacedero de 10 fuentes de agua pura. Estas y otras fuentes hídricas se verían afectadas por los lixiviados del relleno. Asimismo, cerca al proyecto había varias comunidades indígenas que no fueron consultadas: Pijiguayal, Venado, las Piedras, Tevis, Paloquemao y Playa Blanca. No obstante, estos grupos no fueron consultados previo a la construcción del proyecto. |
Luego de que el Ministerio del Interior hubiera certificado la presencia de las comunidades étnicas Cantagallo, Barro Prieto y La Arena en el área del proyecto PAV Las Tángaras, los representantes legales de estas comunidades, junto con el representante de la comunidad Cerro Pando, suscribieron documentos de CPLI frente a la construcción y entrada en operación del relleno sanitario, ubicado en la vereda La Arena. Posterior a ello, mediante resolución No. 2-7482 de 2020, la CAR otorgó licencia ambiental al proyecto de relleno. Sin embargo, los accionantes aducen no haber sido consultados, y adicional a ello la disposición de residuos estaría afectando la calidad del agua que consumen, su actividad agrícola, movilidad y el medio ambiente. Asimismo, se predica la vulneración de derechos respecto de población no étnica que según afirman reside cerca al PAV. |
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Objeto |
Solicitaron (i) que el Ministerio del Interior certificara en el término de 48 horas las comunidades indígenas presentes en la zona; (ii) “que la CAR suspendiera los trabajos en el relleno”; y (iii) que se realizara el proceso de consulta previa con la comunidad indígena afectada, “garantizando su protección y reparación”. |
Se solicitó (i) la suspensión de la licencia ambiental; y (ii) la realización de la consulta previa para la población étnica y una audiencia de concertación con la población no étnica. |
88. A partir de lo expuesto, concluye la Sala que ambas acciones difieren no sólo en las comunidades étnicas accionantes, sino en los proyectos objeto de reproche y los actos administrativos que, bajo diferentes consideraciones y factores técnicos, dieron viabilidad a los rellenos sanitarios en uno y otro escenario. De esta manera, sería imposible al juez del primer proceso tramitar las pretensiones de los aquí accionantes, cuando la resolución No. 2-7482 de 2020, discutida en este proceso, tiene fundamentos fácticos distintos a la que se estudió en la anterior oportunidad. En un sentido similar, en la misma sentencia T-294 de 2014, la Sala descartó la configuración de la cosa juzgada constitucional respecto de una tutela promovida por otra comunidad indígena sobre ese mismo relleno sanitario. Para ello, consideró la Corte que las comunidades indígenas accionantes no eran las mismas, y además las pretensiones diferían en uno y otro caso, en tanto que en el primero se pretendía la realización de una audiencia pública ambiental y en el segundo la realización de la consulta previa.
89. En este orden de ideas, con relación al argumento del juez de instancia según el cual “se trata de las mismas comunidades que habitan en el área de influencia del relleno sanitario y según los memoriales topográficos aportados en los descargos, el actual PAV queda a pocos km del extinto relleno sanitario Cantagallo”, cabe precisar que si bien es cierto de la sentencia T-294 de 2014 puede inferirse que La Arena y Barro Prieto se encontraban en el área de influencia del proyecto de relleno[85] (la comunidad Cantagallo no se menciona pero también puede inferirse su presencia en esa zona), las órdenes que en su momento se profirieron tuvieron como objeto, en específico, el relleno sanitario que iba a construirse en la vereda Cantagallo, mismo que según adujo el juez de primera instancia se encuentra hoy cerrado. De esta manera, según se evidencia en el resolutivo cuarto de esa providencia, el cumplimiento de lo allí dispuesto parte de los impactos ambientales que podía generar la ubicación de ese relleno, así como los planes de compensación que pudieran establecerse por parte del operador Coraseo. Asimismo, en el resolutivo anterior se dispusieron atribuciones específicas a la ANLA y órdenes de reubicación que, como quedó visto, no hacen parte del componente fáctico del presente caso.
90. Por lo expuesto estima la Sala que, con los elementos de juicio allegados en sede de revisión, no es claro cómo los accionantes podrían tramitar sus pretensiones, de manera real y efectiva, a través de un incidente de desacato, dada la divergencia de las circunstancias fácticas analizadas en uno y otro caso. En esa medida, la Sala concluye que en el caso sub examine, no se ha configurado cosa juzgada constitucional.
C. CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA
91. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede acudir a la acción de tutela en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe a su nombre, para solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial para tal efecto o que esta se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A partir de estos supuestos generales, lo primero que debe analizar el juez constitucional es si el caso sometido a su consideración cumple estas condiciones de procedibilidad fijadas en la Constitución Política.
92. De esta manera, para determinar la procedencia de la acción de tutela, debe analizarse (i) si la persona respecto de la cual se predica la vulneración es titular de los derechos invocados – legitimación por activa; (ii) que la presunta vulneración pueda endilgarse a la entidad o persona accionada – legitimación por pasiva; y (iii) que el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o se busque obtener el amparo de forma transitoria – subsidiariedad. Sobre este último aspecto, es importante precisar que la tutela procede como mecanismo definitivo cuando (i) el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial en el ordenamiento jurídico, o (ii) a pesar de contar con el mismo, este carece de idoneidad y eficacia para proteger los derechos invocados; por su parte, procede como mecanismo transitorio cuando a pesar de existir un mecanismo idóneo para la protección de los derechos, este carece de eficacia para lograr la protección invocada. En este último caso, el accionante deberá acudir a la justicia dentro de los 4 meses siguientes al fallo ―si no lo ha hecho―, y este surtirá efectos hasta que se emita un fallo de fondo sobre la controversia[86].
93. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha interpretado la expresión contenida en el artículo 86 superior, consistente en que la acción de tutela puede ser instaurada “en todo momento”[87], en el sentido de determinar que, si bien la acción de tutela no está sometida a caducidad[88], el término para instaurarla debe ser razonable[89], y esta razonabilidad se analizará conforme a las particularidades de cada caso concreto[90]. Este requisito, a su vez, ha sido denominado por la jurisprudencia como inmediatez.
94. Antes de abordar el estudio de fondo del caso, la Sala evaluará si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.
Procedencia de la acción de tutela – Caso concreto
95. Legitimación por activa: De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)” (subrayas fuera del texto original). Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que la acción de tutela podrá ejercerse (i) en nombre propio o a través de representante; (ii) mediante apoderado debidamente facultado; (iii) a través de agente oficioso, cuando el titular del derecho no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa; y (iv) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.
96. En el presente caso, la acción de tutela fue ejercida por el señor Feliberto Segundo Sáenz Sierra en calidad de apoderado de los señores Viviana Borja, Leonela Salcedo Bobb, Jesús Díaz Santana, Julio César Martínez Solipa y Domingo Mulasco Padilla, y a su vez, la demanda fue coadyuvada por 379 personas, 15 concejales y el personero municipal. En concreto, una vez verificada la identidad de los poderdantes en la base de datos del Ministerio del Interior[91] pudo establecerse que las señoras Borja y Salcedo pertenecen a la comunidad de La Arena, así como los señores Martínez y Mulasco pertenecen a Cantagallo y Barro Prieto, respectivamente. Por otra parte, pudo también verificarse que dentro de los 375 coadyuvantes figuran personas registradas en las comunidades La Arena, Cantagallo y Barro Prieto,[92] por lo cual (i) en aplicación del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, según el cual los poderes aportados al proceso se presumen auténticos y en aplicación del principio de informalidad de la acción de tutela,[93] y (ii) ante la imposibilidad de la Corte de desvirtuar la manifestación de voluntad escrita de los coadyuvantes en presentar esta acción constitucional, a pesar de las manifestaciones realizadas por la empresa Siempre Limpio (ver supra, numeral 54), debe entenderse por cumplido este requisito en aplicación del principio de buena fe que rige las actuaciones de los particulares ante la administración de justicia. En tal sentido, cabe precisar que la agencia de los derechos de una comunidad indígena no radica exclusivamente en sus representantes legales o autoridades electas, sino que puede ser ejercida “por cualquier miembro del sujeto colectivo”.[94] En virtud de ello, la Sala constata la legitimación por activa del señor Sáenz Sierra, en calidad de apoderado de los señores Borja, Salcedo Bobb, Díaz Santana, Martínez Solipa y Mulasco Padilla, al igual que evidencia la legitimación de los coadyuvantes que pertenecen a los grupos potencialmente afectados. En tal sentido, se reitera que los sujetos étnicos individualmente considerados también pueden agenciar los derechos de las comunidades a las que pertenecen.
En esta misma línea, la Sala deja claridad de que el señor Sáenz Sierra nunca adujo representar a las autoridades indígenas que lo denunciaron ante el CSJ. Por ello, es claro que aquellos que hicieron énfasis en su desacuerdo con la presente acción constitucional, incluso en sede de revisión (ver supra, numeral 60) no se encuentran legitimados en la causa por activa. De esta manera, la Corte reitera que a esta misma conclusión llegó el operador disciplinario (ver supra, numeral 69).
97. Ahora bien, en lo que respecta a los concejales y el personero municipal caben algunas consideraciones adicionales. En primer lugar, según lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte, la coadyuvancia se encuentra expresamente prevista en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, el cual prevé que “quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la parte en contra de la cual se hubiere hecho la solicitud”. En este orden, “la coadyuvancia surge en los procesos de tutela como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante”.[95] En tal sentido, la Sala Plena ha identificado una categoría de “los terceros que tengan un interés legítimo debidamente acreditado en el resultado del proceso” dentro de la cual se encuentran los coadyuvantes.[96]
98. En desarrollo de esto, se ha establecido que “el coadyuvante es un tercero que tiene una relación sustancial con las partes que, indirectamente, puede verse afectada si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable” (resaltado por fuera del texto original).[97] En la misma línea, se ha afirmado que “en la acción de tutela los terceros se involucran en el proceso porque sus resultados pueden afectarlos”.[98]
99. De cara al caso concreto, observa la Sala que los concejales no adujeron pertenecer a grupos étnicos, ni ser residentes en el barrio Julio Manzur, y se limitaron a señalar su calidad de empleados públicos sin indicar algún elemento adicional. Por lo tanto, no se advierte “una relación sustancial con las partes que, indirectamente, puede verse afectada si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable”. En tal sentido, los elementos de la coadyuvancia son aún más complejos de acreditar si se tiene en cuenta que se limitaron a suscribir una lista de firmas adjunta a la acción de tutela, pero no expusieron algún argumento. Sin embargo, en lo que respecta al personero municipal, lo cierto es que tiene dentro de sus funciones constitucionales y legales la guarda y promoción de los derechos humanos.[99] Por tal motivo, se encuentra acreditado el requisito respecto de este funcionario.
100. Finalmente, la legitimación por activa no puede predicarse de la comunidad Cerro Pando, en tanto que ninguno de los accionantes o coadyuvantes especificó pertenecer a dicho grupo, el Ministerio del Interior tampoco pudo verificarlo en su respuesta allegada en sede de revisión,[100] al igual que el magistrado sustanciador,[101] y la única manifestación que se tuvo por parte de uno de sus miembros fue del señor Agustín Manuel Castillo Polo, quien afirmó no conocer la tutela “ni haberla autorizado”.[102]
101. En este orden de ideas, el análisis de fondo será realizado respecto de las comunidades Cantagallo, Barro Prieto y La Arena, sin perjuicio de que los miembros de la comunidad de Cerro Pando acudan a las vías judiciales o administrativas que estimen pertinentes para la agencia de sus derechos, manifestando con claridad su pertenencia o no a esa agrupación étnica.
102. En igual sentido, un total de siete coadyuvantes manifestó residir en el barrio Julio Manzur, que corresponden a los señores Sergio Borja,[103] Luz Arrieta,[104] Luisa Ortiz,[105] Sandra Rivero y Nohemí Negrete,[106] junto con otros nombres no legibles.[107] Como quedó visto desde la acción de tutela y en el amplio material probatorio recaudado en sede de revisión, la población que reside en esta urbanización también podría estarse viendo afectada por el PAV en cuestión. Por ello, la Sala también encuentra acreditada la legitimación respecto de las personas que adujeron vivir en esta urbanización, y que actuaron directamente en la presente acción de tutela como coadyuvantes.
103. Legitimación por pasiva: De conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.
104. En este caso, la tutela se dirige contra la autoridad en materia de consulta previa, que expidió dos actos administrativos en relación con la necesidad de realizar este procedimiento,[108] pero luego, al parecer “convalidó” el contenido de los consentimientos previos libres e informados y concluyó que la consulta ya no se llevaría a cabo (ver supra, numeral 14). Por otra parte, se demanda a la CVS que, aparentemente, desconoció el derecho irrenunciable a la consulta previa, y de las Resoluciones 0292 y 133 de 2019 expedidas por Mininterior, al otorgar la licencia sin que se hubiera llevado a cabo el proceso participativo con la población étnica ni algún proceso de concertación con la población residente en Julio Manzur; además, en presunto desconocimiento del derecho al agua potable de la comunidad La Arena, ubicada a 410 metros del relleno. Finalmente, se demanda a la empresa Siempre Limpio, que es la E.S.P. encargada de construir y operar el PAV que causa la presunta afectación directa. Además, es la responsable de la suscripción de los consentimientos previos, libres e informados, y titular de la licencia ambiental y los permisos de aprovechamiento de los recursos naturales incorporados en esta.
105. Así las cosas, la Sala acredita el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por pasiva respecto de (i) el Ministerio del Interior, entidad que al haber conocido el CPLI informó que “no se adelantará el proceso de consulta previa a las comunidades”; (ii) la CVS, en tanto que, en su calidad de autoridad ambiental, habría emitido la licencia sin haber verificado los procesos de consulta previa y participación, así como la garantía del derecho al agua; y (iii) la empresa Siempre Limpio, que habría potencialmente pretermitido la garantía un derecho irrenunciable para reemplazarla con un CPLI, al igual que podría presuntamente haber omitido un proceso de concertación con la población residente en el barrio Julio Manzur, en desconocimiento de lo establecido en el artículo 79 de la Constitución.
106. Inmediatez: La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela debe presentarse en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que generó la vulneración[109]. Dicho término, deberá analizarse caso a caso, según las condiciones de cada accionante[110]. De esta manera, se ha considerado aceptable que en algunos casos transcurra un extenso lapso de tiempo entre el hecho constitutivo de la presunta vulneración y la presentación de la tutela, cuando se avizore una transgresión de derechos continua y actual en el tiempo[111].
107. En el presente caso, no sólo se observa que la vulneración alegada es continua y actual en el tiempo. En este orden de ideas, la Sala Plena ha considerado que para el análisis de inmediatez cuando está de por medio la discusión de licencias ambientales, debe tenerse en cuenta su vigencia, en tanto que “esta proyecta en el tiempo los perjuicios que aún estarían por causarse a las comunidades”.[112] En el presente caso, entonces, se está ante sujetos de especial protección constitucional alegando un daño continuado y, además, con una licencia que proyecta sus efectos para un total de 30 años.[113] Por lo expuesto, la Sala encuentra acreditado el requisito de inmediatez.
108. Subsidiariedad: En virtud de su carácter subsidiario, la Corte Constitucional ha descartado que la acción de tutela sea “la vía preferente para el restablecimiento de los derechos”, indicando que, en primer lugar, se deberán agotar los recursos judiciales con que cuenta al interior de las diferentes jurisdicciones[114]. Tal interpretación “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”[115].
Procedencia de la acción de tutela respecto del derecho a la consulta previa respecto de comunidades étnicas
109. En reiteración de jurisprudencia, la Sala Plena ha reafirmado la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la consulta previa. En concreto, ha sostenido que si bien hay una jurisdicción idónea y especializada para analizar la validez de los actos administrativos, este mismo tribunal ha establecido “una excepción expresa en el caso de los derechos de los pueblos indígenas, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, que han enfrentado patrones históricos de discriminación –aún no superados– y cuyos derechos inciden en la satisfacción de los fines esenciales del Estado”.[116] En este orden de ideas, “[e]sta Corporación ha precisado que las acciones contenciosas carecen de idoneidad para salvaguardar el derecho a la consulta previa, en el evento en que las autoridades avalan actuaciones ausentes de consulta previa y que afectan a esas colectividades. Esa conclusión no varió con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011”.[117]
110. La razón de este argumento es que las demás herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional, en tanto “estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales”.[118] En concreto, la suspensión de la licencia ambiental en la jurisdicción contenciosa “jamás restaurará la ausencia de diálogo, ni reemplazará la participación que pueden tener los grupos demandantes con la consulta previa. Tampoco tienen estas acciones la potencialidad de reparar adecuadamente los posibles daños culturales que pudieron sufrir y los perjuicios a la cotidianidad de la vida de la colectividad”.[119]
111. En este orden de ideas, se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad respecto de la población étnica, en lo que se refiere al derecho de consulta previa, y la presente acción de tutela procede como mecanismo definitivo de protección.
Procedencia de la acción de tutela respecto del derecho a la participación respecto de comunidades no étnicas
112. Por otra parte, con relación a la población no étnica que reside en el barrio Julio Manzur, cabe precisar, en primer lugar, que tres de los coadyuvantes que adujeron residir en esa urbanización están registrados ante el Mininterior como población étnica, en la comunidad La Arena, y por otra parte (i) la señora Sandra Rivero no figura en la base de datos como miembro de alguna comunidad étnica ni manifestó en la tutela una pertenencia diferente a Julio Manzur; y (ii) la señora Nohemí Negrete figura censada en la comunidad La Arena por última vez en el año 2009.
113. Así las cosas, la Sala reitera que el constituyente previó en el artículo 88 de la Constitución acciones populares para la protección de derechos e intereses colectivos, en específico, relacionados con la salubridad pública y el medio ambiente. En desarrollo de ello, se expidió la ley 472 de 1998, misma que desarrolló la acción popular como medio procesal para obtener la protección de los derechos e intereses colectivos.[120] A través de este instrumento, se evita el daño contingente, se hace cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los derechos, así como puede ordenarse la restitución de las cosas a su estado anterior. Asimismo, se reiteró en dicha ley que tienen el carácter de derechos e intereses colectivos el goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y en general, los intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, así como la salubridad pública.
114. Consecuencia de esto, la Corte ha afirmado que “por regla general la acción de tutela no procede para la protección de derechos colectivos”, salvo los casos excepcionales en que su afectación representa, a su vez, una vulneración cierta de un derecho fundamental. Para efectos de sistematizar jurisprudencia, la sentencia T-278 de 2021 determinó las reglas para analizar la idoneidad y eficacia del medio de defensa colectivo frente a la acción de tutela. En este orden, esas reglas se reiteran a continuación.
115. En primer lugar, sostuvo la Corte que la legitimación en la acción popular corresponde a cualquier integrante del grupo, y el juez “está investido de amplias facultades derivadas de la autonomía procesal que es propia de la acción popular”. En efecto, puede propiciar espacios de amplia deliberación que permitan llegar a acuerdos sobre cómo se va a hacer frente a la vulneración (pactos de cumplimiento), así como puede llevar a cabo actividades probatorias de alta complejidad. De igual forma, el juez popular puede (i) decretar medidas cautelares de diversa índole, no sólo las señaladas en el artículo 25 de la ley 472 de 1998 sino aquellas previstas en los artículos 229 y 230 del CPACA; y (ii) puede decretar cualquier prueba conducente dentro del periodo probatorio. Con base en esto, señaló la Corte en que virtud del tipo de medidas que pueden adoptarse en la acción popular (carácter preventivo-restitutivo), el objeto que persigue (protección de los derechos colectivos), la posibilidad de celebrar un pacto de cumplimiento, y las amplias facultades del juez en materia probatoria y de medidas cautelares, “hacen que la acción popular sea un medio sumamente importante cuando se trata de asuntos complejos y estructurales asociados a la garantía de derechos colectivos”.
116. En este contexto, la Corte puso de presente que no se han establecido en la jurisprudencia reglas absolutas sobre la procedencia o no de la acción de tutela para la protección de los derechos colectivos. En explicación de esto señaló que debe adelantarse un análisis caso a caso, según las reglas específicas de procedibilidad que se han establecido cuando se alega la presunta vulneración de los derechos e intereses colectivos. En virtud de este juicio, no es suficiente cualquier relación entre los derechos fundamentales y colectivos para que el juez popular sea desplazado por el juez de tutela, sino que deben verificarse los siguientes requisitos: (i) conexidad: la vulneración del derecho fundamental debe ser una consecuencia inmediata y directa de la perturbación al derecho colectivo; (ii) legitimación: que el accionante demuestre que su derecho fundamental, y no el de otras personas, se encuentra afectado; (iii) prueba de la amenaza o violación: que la afectación pueda considerarse cierta a la luz de las pruebas aportadas al expediente; y (iv) objeto de la protección: que las pretensiones busquen la garantía de un derecho fundamental, más uno un derecho colectivo en sí mismo considerado.
118. En el presente caso, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de subsidiariedad para la población no étnica residente en el barrio Julio Manzur, en tanto que no se verifica el criterio de conexidad establecido por la jurisprudencia, según el análisis que sigue.
- Perturbación de un derecho colectivo
119. Señaló el accionante que la población residente en el barrio Julio Manzur verá afectado sus derechos al medio ambiente sano y la salubridad pública, en la medida en que deberán soportar malos olores y vectores que, a su vez, tendrán un impacto negativo sobre el estado de salud de los residentes. En tal sentido, expuso que el barrio se encuentra ubicado a 470 metros del relleno sanitario. Asimismo, en sede de revisión, la empresa Siempre Limpio sostuvo que el barrio Julio Manzur recibe recurso hídrico a través de acueducto por parte del operador Aqualia S.A E.S. P, y afirmó que “dentro del área de influencia del proyecto no se encuentra población no étnica” (ver supra, numeral 54). En tal sentido, la CVS, Siempre Limpio y la Alcaldía de Ciénaga de Oro certificaron que el barrio Julio Manzur se encuentra a 1,1 km del relleno. Sin embargo, en sede de revisión el señor Sáenz Sierra insistió nuevamente en que la distancia es inferior a 1km (ver supra, numerales 63, 74 y 80) y llamó la atención sobre el desconocimiento de lo establecido en el artículo 6.2 del decreto 838 de 2005, según el cual, para poder ubicar un relleno sanitario a una distancia inferior a 1km respecto de un centro urbano, tendría que ser debidamente motivado en el EIA correspondiente, lo cual, según se infiere de su argumentación, no ocurrió en este caso. Por otra parte, el personero municipal concordó con el accionante en que, a partir de una medición de Google Maps, la distancia entre Julio Manzur y el relleno es inferior a 1km (ver supra, numeral 61).
121. A partir de lo expuesto, respecto de la población no étnica -para quien es más estricta la procedencia de la tutela-, no puede advertirse con claridad la vulneración de algún derecho colectivo, en tanto se evidencia que la controversia planteada consiste en un complejo debate técnico, pericial y probatorio que a todas luces escapa de las competencias técnicas de esta Sala. Si bien es cierto, en principio debería darse prelación a las distancias certificadas por la CVS y la Alcaldía de Ciénaga de Oro en su calidad de entes investidos de autoridad estatal, la Corte no cuenta con elementos para desacreditar el peritaje presentado por el señor Sáenz Sierra en sede de revisión y, en tal sentido, la complejidad del asunto se compagina con uno de los criterios en virtud de los cuales el proceso ha sido remitido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (ver supra, numeral 117).
122. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, adicional al peritaje y algunas declaraciones extrajuicio, el accionante no aportó algún elemento de juicio adicional, de carácter técnico o científico, que diera cuenta de sus aseveraciones sobre la vulneración de los derechos colectivos. Por esto, a partir de la respuesta del personero municipal respecto de la cual (i) no es claro si se refiere al barrio Julio Manzur o solamente a las comunidades étnicas;[121] y (ii) en todo caso, no aportó algún elemento de juicio concreto sobre la afectación a la población no étnica, más allá de lo que calcula con una medición en Google Maps (ver supra, numeral 61) considera la Sala que se hace difícil colegir, al menos a primera vista y en etapa de procedencia, la afectación de un derecho colectivo. Ahora bien, cabe advertir que el personero municipal allegó un acta de inspección a la I.E Madre Bernarda ubicada en el barrio Julio Manzur, aspecto que se abordará más adelante (ver infra, numeral 125).
123. En todo caso, y si en gracia de discusión se diera por superado este requisito, considera la Sala que no se da el segundo supuesto del criterio de conexidad, como pasa a verse.
- Amenaza o vulneración de un derecho fundamental
124. Dentro de la argumentación expuesta por el accionante no se colige con claridad la vulneración de un derecho fundamental, propio de una persona en específico, más allá de los derechos colectivos. En tal sentido, no se plantearon vulneraciones concretas, por ejemplo, sobre el estado de salud de algún accionante ni se allegaron soportes para ello. Igualmente, si bien en las declaraciones extra juicio allegadas en sede de revisión (ver supra, numerales 80 y 120) se alude a malos olores y la presencia de moscas, no es claro cómo ello se trasladaría a la afectación de un derecho fundamental en específico de las personas que realizaron estas manifestaciones.
En último lugar, con relación al memorial allegado en sede de revisión por el personero municipal (ver supra, numeral 82) en el que da cuenta de la afectación de los derechos a la salud y educación de los alumnos de la escuela Madre Bernarda, la Sala precisa en esta misma línea que, con independencia del carácter étnico de los alumnos de la I.E: (i) no hay certeza sobre la distancia entre la I.E y el relleno sanitario; por lo que, como se dijo antes (ii) la situación concreta de este poblado debe precisarse de forma técnica y con los elementos de juicio pertinentes dentro de un proceso independiente, más aún, cuando la I.E que Mininterior identificó dentro del área de influencia del proyecto fue la I.E Barro Prieto y no Madre Bernarda;[122] (iii) el informe allegado por el personero no señala de forma conclusiva la causa de los olores, su periodicidad o permanencia en el tiempo, lo que refuerza la necesidad de que, una discusión que no fue planteada en el escrito de tutela sino en sede de revisión, se aborde desde el comienzo del proceso y con las pruebas suficientes en un trámite independiente;[123] y (iv) de esta manera, no es claro para la Sala, en esta etapa de procedibilidad, la vulneración de un derecho fundamental en específico, en cabeza de su titular.
Procedencia de la tutela respecto del derecho al agua potable de la población étnica
126. El accionante alegó que, en razón de la proximidad de las comunidades accionantes respecto del relleno sanitario -en especial, de la comunidad La Arena-, se estaría viendo afectado su derecho al agua potable en la medida en que extraen el recurso de pozos artesanales. En concreto, sostuvo en su escrito que “podemos afirmar que con la construcción del relleno sanitario se genera una afectación directa a las comunidades La Arena, Cantagallo y Barro Prieto, toda vez que contamina los puntos de captación de agua para la subsistencia (pozos artesanales)”. Para ello, hizo referencia a los estudios de campo adelantados por Mininterior, en los cuales se pudo establecer, respecto de cada comunidad, que (i) en La Arena las viviendas suelen tener unos pozos artesanales de donde las familias extraen el agua para su consumo, y sus integrantes se encuentran a una distancia de 410 metros del proyecto; (ii) en Cantagallo disponen de pozos artesanales en algunas casas, y sus dos asentamientos se encuentran a 700 y 900 metros de distancia del relleno; y (iii) en la comunidad Barro Prieto suelen tener un pozo artesanal para el consumo de agua, y tienen una IE ubicada en territorio del cabildo La Arena, que está ubicada a 970 metros del relleno sanitario. Asimismo, el actor hizo especial énfasis en la situación de la comunidad La Arena, ya que es la más cercana al relleno.
127. En las pruebas recaudadas en el curso del proceso, la empresa Siempre Limpio dijo que dentro de las medidas de compensación pactó “llevar agua potable a las comunidades” a la vez que, junto con la CVS, emplearon argumentación técnica y científica para sostener que el relleno no se encuentra contaminando fuentes hídricas. Por su parte, el juez de segunda instancia intentó establecer si la comunidad La Arena contaba o no con el servicio acueducto, pero no obtuvo respuesta al respecto, y Siempre Limpio señaló que la única comunidad con prestación del servicio a través de acueducto es Barro Prieto. A su vez, la personería señaló a la Corte que las comunidades no cuentan con servicio de acueducto y obtienen el agua de sus pozos artesanales.[124]
128. En línea con lo anterior, en sede revisión, el Ministerio del Interior, además de reiterar que Cantagallo, Barro Prieto y La Arena eran susceptibles de afectación directa, recordó que “la generación de lixiviados susceptibles de contaminar fuentes superficiales y subterráneas de agua es el principal impacto medioambiental asociado a este tipo de instalaciones” (ver supra, numeral 66), y la CVS sostuvo que “la afectación al agua que utilizan las comunidades resulta en baja categoría” (ver supra, numeral 73).
129. Finalmente, Siempre Limpio sostuvo, en sede de revisión, que ya se encontraba gestionando la construcción de un micro acueducto a favor de la comunidad de La Arena (ver supra, numeral 75) y, por otra parte, la Alcaldía de Ciénaga de Oro señaló que La Arena no cuenta con servicio de acueducto, pero recibe el suministro a través de carro tanque (ver supra, numeral 70). También, cabe mencionar que en la sentencia T-294 de 2014 la Corte verificó que “Cantagallo no cuenta con servicio de acueducto, por lo cual sus habitantes se surten de varios pozos ubicados en las viviendas de la vereda”.
130. A partir de las diferentes afirmaciones hechas a la Corte, en principio no es posible colegir con claridad si las comunidades accionantes están recibiendo a satisfacción el mínimo vital de agua diario que requieren para la satisfacción de sus necesidades básicas. Por lo cual, al igual que ocurrió en las sentencias T-415 de 2018 y T-058 de 2021 respecto de las comunidades étnicas allí involucradas, la Sala considera que la acción de tutela desplaza el medio ordinario de defensa y hay lugar a emitir un pronunciamiento de fondo que analice si hay una vulneración de este derecho. En concreto, como se expuso en la sentencia T-058 de 2021: “concluye la Sala que generaría una carga desproporcionada exigir a los accionantes acudir a la acción popular, pues no es idónea para proteger la faceta subjetiva del derecho al agua potable (acceso a condiciones mínimas de agua para consumo humano) de forma inmediata, por lo que la tutela resulta procedente”.
D. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
131. Según lo antes expuesto, corresponde a la Sala de Revisión determinar si (i) el Ministerio del Interior desconoció el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes, al “avalar” su renuncia al procedimiento de consulta previa; y si la CAR desconoció esta misma garantía, al haber proferido la resolución No. 2-7482 de 2020, en la que adujo que “se cumplió con el requisito de consulta previa”; (ii) la empresa Siempre Limpio, en su calidad de ejecutor del proyecto, desconoció las garantías fundamentales de las comunidades étnicas tanto en la etapa de construcción como de operación del relleno, en tanto que, en criterio de los accionantes, desconoció el precedente constitucional en materia de consulta previa; y por último, (iii) si se presenta actualmente una vulneración del derecho fundamental al agua potable de los accionantes y el remedio constitucional que habría de adoptarse al respecto.
132. Para resolver los interrogantes planteados, se reiterará la jurisprudencia de esta Corte sobre (i) el derecho fundamental a la consulta previa; (ii) la justicia ambiental y el contexto de los rellenos sanitarios; (iii) el derecho fundamental al agua potable; y (iv) se resolverá el caso concreto.
E. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA. Reiteración de jurisprudencia
133. Según lo ha señalado esta corporación, la jurisprudencia ha identificado, principalmente, tres escenarios de participación de la población étnica: (i) los derechos políticos contenidos en el artículo 40 de la Constitución; (ii) el derecho a la consulta previa; y (iii) el derecho a conceder un consentimiento previo, libre e informado bajo circunstancias de afectación intensa. [125]
134. Respecto de la consulta previa, la Corte ha referido, en específico, el contenido del artículo 6.a del convenio 169/89 de la Organización Internacional del Trabajo, según el cual “los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados, y en particular, a través de sus autoridades representativas, sobre las medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectarles directamente”. A partir de ello, y de las garantías de participación y especial protección a la identidad étnica,[126] la Corte ha asegurado este mecanismo de participación y concertación como un derecho fundamental autónomo, en virtud del cual se debe garantizar a las comunidades instancias de participación que les permita exponer cómo un determinado proyecto afecta su identidad étnica, cultural, social y económica, y podrán presentar fórmulas de concertación.[127] En este sentido, es importante explicar que el objetivo de la consulta previa “es intentar genuinamente lograr un acuerdo con las comunidades indígenas”,[128] y también se ha sostenido, en otras palabras, que “su objetivo es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado”.[129] De esta forma, en el marco de los proyectos de explotación de recursos naturales en los territorios étnicos, se sostuvo desde la sentencia SU-039 de 1997 que el mecanismo de consulta previa “se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”. Luego, al evidenciar dos intereses constitucionales contrapuestos, como lo son el aprovechamiento de los recursos naturales, por un lado, y la protección a la integridad étnica, cultural, económica y social, por el otro, se afirmó en la mencionada unificación que “debe buscarse un equilibrio, mismo que se logra a través del derecho a la participación de la comunidad en el proceso de adopción de decisiones”.
135. Según lo ha estimado la Corte, el proceso de consulta previa (i) debe obedecer a la pluralidad propia de los titulares del derecho; (ii) debe guiarse por la buena fe; (iii) “debe garantizar la participación efectiva y libre del grupo étnico”, sobre lo cual, ha precisado la jurisprudencia que “la participación efectiva no es limitarse a notificar a los interesados o celebrar reuniones informativas, sino que los pueblos deben tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas”; y (iv) la consulta previa debe ser flexible según las necesidades de cada asunto, es decir, debe atender a las particularidades de cada comunidad, pero sin desconocer las reglas que se han venido señalando.[130]
136. Igualmente, a modo de concreción, en sentencia SU-217 de 2017 la Sala Plena se refirió a “unas reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta”, en virtud de las cuales esta (i) debe ser previa a la medida objeto de examen, “ya que de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida o proyecto”; (ii) antes de realizarla, se debe pactar con la comunidad los términos en que la misma será realizada; (iii) “debe adelantarse con los representantes legítimos de la comunidad interesada”;[131] (iv) “en caso de no llegar a un acuerdo, el proceder del Estado debe estar desprovisto de arbitrariedad”, lo cual debe valorarse a la luz de la proporcionalidad; y (v) dependiendo de la medida deben adelantarse estudios de impacto ambiental.
137. Ahora bien, como lo ha sostenido esta corporación,[132] no es correcto afirmar que el ejecutor de un proyecto se encuentra en deber de adelantar una consulta previa por el solo hecho de estar ante un sujeto étnico, ya que esto, por sí mismo, convertiría esta garantía en un derecho absoluto. En tal sentido, la Corte ha sido clara en que, para activar el deber de consulta previa, se exige verificar primero una afectación directa.
138. La afectación directa corresponde a “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”.[133] Si bien este es un concepto amplio, a modo de ejemplo, la Sala Plena ha señalado que hay una afectación directa cuando (i) se perturban las estructuras sociales o espirituales de la comunidad; (ii) hay un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas al interior del territorio étnico; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; (iv) se ocasiona un desplazamiento; (v) cuando una medida o proyecto recae sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida desarrolle directamente el Convenio 169 de la OIT; (vii) cuando se atribuyan cargas u otorguen beneficios a la comunidad, de tal manera que se modifique su situación o posición jurídica; o (viii) cuando se interfiera en los elementos definitorios de la identidad cultural.
139. En todo caso, se ha precisado que los conceptos de afectación directa y área de influencia directa deben diferenciarse. De esta forma, ambas categorías no son sinónimos ya que, si bien el área de influencia directa es un criterio relevante para determinar la afectación directa, no es una condición indispensable para que ello ocurra. La afectación directa conlleva “la identificación de medidas que impacten a los pueblos indígenas desde un punto de vista cultural y, en general, que tocan el modo de vida indígena”; sin embargo, en este caso la afectación no tiene una connotación necesariamente negativa, ya que es toda incidencia -también positiva- sobre las comunidades indígenas. De manera independiente, el área de influencia directa se deriva de una regulación legal y reglamentaria, en virtud de la cual son los expertos quienes determinan los impactos sociales, económicos y ambientales de un proyecto. Por esto, no es correcto predicar automáticamente una afectación directa, en tanto el AID es sólo una medición de carácter técnico.[134]
140. Por lo expuesto, corresponde a cada operador judicial, a partir de un análisis probatorio en conjunto, determinar si en un caso concurren ambos conceptos o, al contrario, a pesar de que una comunidad no se encuentre en el AID, tiene afectación directa.[135] Para el caso de los rellenos sanitarios, la resolución 1274 de 2006 establece que el área de influencia comprende el entorno ambiental susceptible de ser impactado desde lo físico, ambiental y social. A su vez, dentro del área de influencia hay dos niveles: el área de influencia indirecta -AII- que se refiere al contexto regional, y el AID que se refiere al contexto local. La primera “abarca el área delimitada entre el límite externo del área de aislamiento y 3 km a la redonda” y la segunda “incluye las áreas de disposición final, infraestructura asociada al relleno y el área de asentamiento”.
141. Asimismo, la Sala Plena ha llamado la atención sobre el deber de debida diligencia por parte de las empresas, que implica que, en el marco de las consultas previas a las comunidades étnicas, se identifiquen los efectos negativos del proyecto y se prevean las medidas de mitigación sobre ello. Al respecto, para analizar si se garantizó o no el derecho de consulta previa, el juez constitucional debe valorar el deber de debida diligencia que tuvo la empresa en la fase consultiva, así como los compromisos que logró pactar con los sujetos étnicos y las medidas que de forma efectiva contrarrestan y compensan los perjuicios. Con base en lo que aquí se establezca, debe el juez constitucional proceder a determinar, de forma ponderada a los hechos, el remedio constitucional a adoptar si hay lugar a ello.[136]
143. En estos escenarios en que se omitió la realización de la consulta, la primera medida a adoptar consiste en que esta se realice cumpliendo las reglas que ha fijado la jurisprudencia, y producto de esto, la autoridad ambiental deberá realizar los ajustes a que haya lugar en la respectiva licencia. Sobre ordenar la suspensión del proyecto no ha habido criterios unívocos, en tanto que, por una parte, en asuntos relacionados con la aspersión aérea del glifosato se ha ordenado la no reanudación tras constatar que se estaban asperjando sustancias tóxicas con efectos sobre la salud y el medio ambiente,[137] e igualmente, se ha ordenado la suspensión de proyectos petroleros por su impacto ambiental en los territorios étnicos,[138] así como de proyectos de explotación minera con afectación de fuente hídrica, aire y deforestación,[139] e incluso se ha suspendido la construcción de una carretera que intervenía, directamente, el territorio étnico.[140] Por otra parte, la Corte se ha abstenido de suspender la ejecución del proyecto cuando la obra ya se construyó por completo,[141] cuando, tras una ponderación, serían mayores los perjuicios económicos y sociales generados con la suspensión de un oleoducto en operación,[142] así como de una explotación que no sólo genera beneficios para la economía nacional sino puestos de trabajo.[143] En virtud de esto, para la Sala Plena, la decisión de suspender o no el proyecto deberá ponderar en cada caso la afectación a las comunidades y la mejor forma de garantizar sus derechos, el obrar de buena fe y diligente de los implicados en el sentido de analizar si cumplieron con la regulación vigente y tenían expectativas legítimas, y los derechos de terceras personas perjudicadas con una decisión en uno u otro sentido.[144]
144. Ahora bien, acorde a la jurisprudencia de esta Corte, mientras que la afectación directa conlleva el deber de realizar la consulta previa, en algunos casos la afectación a la comunidad puede tener tal intensidad, que llega a comprometer incluso su misma existencia. En estos casos, el acercamiento que debe tenerse con la comunidad se da a través de un CPLI sin el cual, “en principio y por regla general, no podría llevarse a cabo lo proyectado”. Para concretar, la Sala Plena señaló que el CPLI se hace exigible en tres casos: (i) el traslado o reubicación del pueblo indígena de su lugar de asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; y (iii) medidas que impliquen “un alto impacto ambiental, cultural o social, que ponga en riesgo su subsistencia”.[145] Con base en ello, la Sala Plena precisó la diferencia existente entre los conceptos de consulta previa (diálogo, concertación) y CPLI (autorización por parte de la comunidad étnica). Sin embargo, también precisó que “en casos excepcionales” la medida podrá ser implementada aun sin contar con el CPLI, siempre que se garanticen, en todo caso, los derechos fundamentales y la supervivencia de la comunidad, y se repare al sujeto étnico por esta decisión.
145. Asimismo, en materia de afectación al territorio esta corporación ha señalado que el mismo debe ser comprendido en un sentido amplio, por lo cual se extiende más allá de los linderos físicos de un predio y comprende las zonas de ocupación habitual en que la comunidad desarrolla sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales. Esta valoración conlleva analizar el grado de permanencia y exclusividad de la comunidad en ese territorio extenso, así como los aspectos culturales, sociales y económicos que allí se desarrollan.[146]
F. LA JUSTICIA AMBIENTAL Y EL CONTEXTO DE LOS RELLENOS SANITARIOS. Reiteración de jurisprudencia
146. En las sentencias T-294 de 2014 y SU-217 de 2017 esta Corte explicó que la prestación de los servicios públicos conlleva costos y beneficios, mismos que, de no ser distribuidos en forma ponderada, generan un problema de justicia distributiva. Para esto, se explicó que ningún grupo poblacional, incluyendo los grupos étnicos, está obligado a soportar consecuencias ambientales negativas y desproporcionadas que se deriven de las operaciones estatales o de políticas públicas ambientales. Por esto, la forma en que se compensa a la comunidad afectada es a través de (i) la participación en torno a las decisiones del proyecto; (ii) estas manifestaciones de la población son tenidas en cuenta y tienen el efecto de influir en las decisiones del proyecto; y (iii) los responsables de tomar decisiones promueven y garantizan la participación del grupo afectado.
147. En tal sentido, se explicó que la justicia ambiental se compone de dos elementos: la justicia distributiva y la justicia participativa. En la primera, se hace referencia a un reparto equitativo de cargas y beneficios, así como a una efectiva retribución y compensación a las personas que deben asumir una carga más onerosa en comparación con el resto de la población. La segunda, consiste, como se dijo, en la participación de la comunidad afectada, especialmente en el proceso de toma de decisiones sobre la viabilidad del proyecto, la evaluación de sus impactos y las medidas de prevención y mitigación. Adicional a ello, en la sentencia SU-123 de 2018 la Sala Plena hizo alusión a otros dos principios que integran el concepto de justicia ambiental: el principio de sostenibilidad, que exige que las actividades con impacto ambiental conserven unos márgenes adecuados que permitan la recuperación y conservación del mismo, y por último el principio de precaución, que impide la intervención en el medio ambiente cuando hay una duda razonable sobre el daño que allí podría causarse sobre los recursos naturales que lo integran.
148. Para el caso concreto de los rellenos sanitarios, la sentencia SU-217 de 2017 reiteró que tienen la doble calidad de ser (i) dispositivos de saneamiento ambiental; y a la vez (ii) generadores de impactos susceptibles de afectar derechos fundamentales. El primer supuesto se justifica en que el manejo de los residuos sólidos se ha convertido “en uno de los principales retos de las sociedades contemporáneas”, por el incremento de la población, el consumo y la producción a gran escala de bienes y servicios. Así las cosas, la construcción de un relleno sanitario se hace en desarrollo de la obligación constitucional de garantizar el saneamiento ambiental.[147] Sin embargo, como lo refiere el segundo supuesto, la forma en que actualmente se da el cumplimiento de este deber constitucional, que consiste en la construcción de un relleno sanitario, afecta otros principios y derechos constitucionales que son a su vez merecedores de protección.
149. La Política Nacional para la Gestión Integral de Residuos Sólidos se encuentra contenida en el CONPES 3874 de 2016, mismo que reconoce (i) que esta política tiene alcance nacional, y es de interés social, económico, ambiental y sanitario; (ii) que el Decreto 838 de 2005 contiene las directrices para la ubicación y construcción de rellenos sanitarios; (iii) en la Ley 1151 de 2007 se estableció que para solucionar la inadecuada disposición final de residuos sólidos se incentivaría a los municipios para establecer rellenos sanitarios regionales, y se prohibirían las restricciones injustificadas de acceso a los mismos; (iv) los aspectos ambientales de la disposición de residuos sólidos tienen gran relevancia en la agenda internacional, debido a los compromisos de Colombia para reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero; (v) se reconoció que debe buscarse el alivio de los rellenos sanitarios, porque a ese momento el 38% de estos contaban con una vida útil menor a tres años, y cada vez se hace más difícil adquirir predios para ubicar sitios de disposición final; (vi) según estimaciones, la disponibilidad de los suelos para disposición final no es acorde con la creciente generación de residuos, de manera que según el documento, si no se construye nueva infraestructura para el aprovechamiento y disposición final de residuos, para el año 2030 no habrá espacio para manejar las cantidades de residuos que se producen actualmente; todo esto (vii) ha hecho que se intente reducir la generación de residuos, que se reutilicen al máximo posible, y que haya una disposición final controlada. En este último componente se ubican los rellenos sanitarios.
150. En efecto, según lo establecido en los artículos 34 y 36 del Decreto 2811 de 1974, en los sitios de disposición final se deberán emplear los mejores métodos y tecnologías disponibles, a efectos de generar el menor impacto posible en el medio ambiente; no obstante, como es reconocido en la regulación expedida por el Ministerio de Ambiente, los principales impactos que genera un relleno sanitario son (i) la generación de lixiviados, por lo que se hace fundamental contar con los sistemas adecuados de impermeabilización; (ii) la generación de biogás que impacta la calidad del aire y genera malos olores; (iii) la presencia de compuestos orgánicos en el aire que afectan el estado de salud; (iv) presencia de vectores, ruidos y polvo; (v) reducción del oxígeno en la zona de disposición final; y (vii) alteración de las características geológicas del suelo, alejamiento de la fauna y devaluación del terreno.[148]
151. A partir de lo expuesto, ha considerado la Sala Plena que la instalación de un relleno sanitario no sólo impacta el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, sino que puede generar afectaciones individuales sobre distintos derechos fundamentales.[149]
G. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE. Reiteración de jurisprudencia
153. En complemento de ello, en la SU-122 de 2022 se dijo, al hacer alusión a este mismo contenido, que el abastecimiento adecuado de agua “evita la muerte por deshidratación, reduce el riesgo de contraer enfermedades y permite satisfacer las necesidades de consumo y cocinas, así como higiene personal y doméstica”; asimismo, la Sala Plena resaltó que “los estados parte deben poner especial atención a las personas y grupos que tradicionalmente han tenido dificultad para ejercer este derecho”. Por su parte, la relevancia de la Resolución No. 70/169 radica en que, en una misma línea, se exhortó a los estados a garantizar este derecho humano autónomo y, “de manera particular, a aquellas personas que pertenecen a grupos vulnerables y marginados”.
154. Sobre el segundo conjunto normativo relevante para la definición de este derecho (las disposiciones de la Constitución, supra 152) la Sala Plena recordó en la primera decisión citada que, si bien no se encuentra catalogado expresamente como un derecho fundamental en la Constitución, el derecho al agua se deriva de los artículos 8º,[150] 79,[151] 80[152] y 365.[153] En particular, este último “prescribe la obligación del Estado de establecer redes de acueducto y alcantarillado para todos los habitantes del territorio nacional”.
155. Consecuencia de lo expuesto, y teniendo de presente su estrecha conexión con el principio fundamental de la dignidad humana, se reafirmó que la acción de tutela será procedente para proteger el derecho al agua potable “cuando se vea afectado en alguna de las condiciones mínimas de disponibilidad, calidad y accesibilidad”; reiterando además que, según lo ha establecido la OMS, el mínimo diario por persona debe oscilar entre los 50 y 100 litros, mientras que el artículo 67 de la resolución No. 1096 de 2000 establece una cantidad entre los 100 y 150.[154]
156. De esta manera, el Estado tiene el deber de garantizar el servicio de agua potable y saneamiento básico a cada persona, ya sea que lo haga de manera directa o a través de particulares. En este orden de ideas, según lo establece el artículo 366 de la Constitución, la solución de necesidades insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable constituyen un gasto público social “que tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación en los presupuestos de las entidades territoriales”, y, por su parte, el artículo 367 determina que los municipios serán los principales encargados de la prestación de este servicio. En virtud de esto, la Sala Plena señaló como “obligaciones de efecto inmediato” en relación el derecho fundamental al agua potable, la garantía de una cantidad mínima a toda persona, la no discriminación hacia los grupos más vulnerables, y garantizar el acceso físico con estrategias específicas para los más desfavorecidos.[155]
157. A nivel legal, el artículo 2º de la Ley 142 de 1994 establece que el Estado dará atención prioritaria a las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico, el artículo 4º establece que el suministro de agua es un servicio público esencial, y el artículo 5º establece que es competencia del municipio asegurar una prestación eficiente del servicio a sus habitantes. Por otra parte, el artículo 76 de la Ley 715 de 2001 establece que corresponde al municipio con (i) sus propios recursos, (ii) con cargo al Sistema General de Participaciones o (iii) con otros recursos, “ampliar, rehabilitar y mejorar la infraestructura de los servicios públicos”.[156]
158. Con base en estas premisas, en la sentencia SU-092 de 2021 la Sala Plena consideró que la falta de acceso al agua potable por parte de la etnia accionante “la ponía en riesgo de extinción, afectando, entre otros, el normal desarrollo de las actividades agropecuarias en las cuales este pueblo ha basado su subsistencia”. En aquella oportunidad, la Sala constató que las entidades territoriales en que residen los accionantes no estaban cumpliendo con su obligación de suministrar el recurso hídrico, al igual que estaban exponiendo dificultades presupuestales y administrativas para garantizar, como mínimo, una solución inmediata frente al desabastecimiento. Al respecto, señaló la Corte que la actitud asumida por el municipio accionado, de endilgar la responsabilidad a una E.S.P y al departamento, de ninguna manera podía exonerarlo del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en materia de saneamiento básico. Por ello, le ordenó que en el término de 10 días garantizara las condiciones mínimas de acceso al agua potable a la comunidad accionante.
159. En concreto sobre el régimen para las zonas rurales carentes de infraestructura de acueducto y alcantarillado, ha señalado la Corte que se podrá acudir, de ser necesario, a sistemas alternativos según lo dispone el artículo 279 de la Ley 1955 de 2019;[157] e igualmente, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1898 de 2016, los municipios tienen el deber de asegurar que los centros poblados rurales y las zonas rurales cuenten con infraestructura de acueducto y alcantarillado, pero en caso de que esto no sea técnicamente posible se podrán adoptar soluciones alternas como puntos de abastecimiento, tanques o dispositivos móviles.[158]
160. En cuanto a la financiación del servicio, este tribunal también ha señalado que “[n]o existe el derecho fundamental, exigible incondicionalmente, a consumir gratuitamente agua potable, pues en general es válido que a cambio del suministro del líquido se le cobre una contraprestación al consumidor”.[159] De esta manera, y atendiendo al principio de solidaridad en el Estado Social de Derecho, es razonable que el usuario retribuya de forma proporcional y justa al servicio que percibe. En el caso de los grupos culturalmente diferenciados el cobro de esta contraprestación deberá tener en cuenta su diversidad étnica, y no procede cuando le sea imposible ofrecer alguna compensación a cambio del servicio prestado. Por ello, la Corte ha ordenado el suministro del servicio y ha precisado que, si no es posible a la comunidad ofrecer alguna contraprestación, el mismo deberá suministrarse de forma gratuita.[160]
161. Conforme a lo expuesto, reitera la Sala que la garantía del derecho al agua potable (i) no se garantiza con la sola prestación del servicio, ya que debe cumplirse además con sus tres componentes esenciales; (ii) en el caso de las comunidades indígenas el no suministro del recurso hídrico compromete en sí misma la subsistencia e integridad cultural del pueblo étnico; por lo cual (iii) la jurisprudencia ha enfatizado en el especial cuidado que debe tener el Estado con los grupos que han sido tradicionalmente marginados o que se encuentran en especiales condiciones de vulnerabilidad; y (iv) en los entornos rurales, la entidad territorial, como primera obligada, puede acudir a diferentes alternativas para garantizar el suministro, siempre que no sea posible hacerlo a través de acueducto y que se preserven los tres componentes esenciales del derecho.
H. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO
162. En el asunto objeto de análisis la Sala deberá determinar si las entidades accionadas desconocieron los derechos a la consulta previa y el agua potable de las comunidades accionantes. En concreto, la Sala determinará (i) si la empresa Siempre Limpio vulneró el derecho fundamental a la consulta previa por no haber realizado dicho proceso participativo; (ii) si la CVS y el Ministerio, igualmente transgredieron esa garantía fundamental por haber avalado su omisión; y (iii) si las entidades accionadas y vinculadas vulneraron el derecho fundamental al agua potable.
Los elementos de juicio aportados al expediente permiten colegir la existencia de una afectación directa
163. Conforme a lo establecido en la parte motiva de esta providencia, considera la Sala que, en primer lugar, puede establecerse una afectación directa a partir de las resoluciones 0292 y 133 de 2019, expedidas por Mininterior, en las cuales se certificó la presencia de las comunidades étnicas en el territorio susceptible de ser afectado por el proyecto. En efecto, observa la Sala que (i) la Dirección de Consulta Previa expidió la certificación No. 0292 de 2019, en la cual, luego de la consulta de diversas bases de datos,[161] concluyó que las comunidades Cantagallo y La Arena se encuentran ubicadas “en el área del proyecto”;[162] a partir de lo cual, se estableció en dicho acto administrativo que (ii) “si la parte interesada decide ejecutar el proyecto de que trata esta certificación, deberá solicitar a la Dirección de Consulta Previa el inicio del proceso de consulta”;[163] (iii) posterior a ello, en respuesta a un recurso de reposición que sostuvo que no hay población étnica en el AID, la Dirección de Consulta previa ordenó una visita de verificación en campo, para constatar, de manera directa, la presencia de las comunidades étnicas; consecuencia de lo cual (iv) se expidió la resolución No. 133 de 2019, en la que se aclaró que en cumplimiento de la SU-123 de 2018 “el análisis efectuado por la dirección no se limita al AID”, por lo cual, en este caso se conformó un equipo interdisciplinario que valorara en el terreno los usos y costumbres de las comunidades, el cual determinó los lugares de desarrollo de sus actividades sociales, económicas y espirituales, investigó los aspectos técnicos y metodológicos del proyecto con el fin de identificar posibles afectaciones directas a los territorios, y se remitió a la revisión de fuentes secundarias de estudios etnológicos e históricos para complementar los hallazgos efectuados en el campo.[164]
164. Con base en estos elementos, la Dirección de Consulta previa reafirmó que “del análisis antropológico y técnico realizado por parte del equipo técnico de la Dirección de Consulta Previa, con base en la definición de territorio contenida en la SU-123 de 2018” no había lugar a reponer la Resolución No. 0292 de 2019, es decir, se reafirmó el deber de adelantar consulta previa con las comunidades La Arena y Cantagallo. Incluso, adicional a estas comunidades, el Ministerio estableció la posible afectación directa a un tercer grupo étnico, llamado Barro Prieto. Por ello, señaló que “las posibles afectaciones de la construcción del relleno sanitario en las comunidades son la posible contaminación de los puntos de captación de agua para su subsistencia, la posible contaminación de los suelos en que desarrollan los cultivos y el posible desplazamiento de fauna y flora”, contexto dentro del cual dio razonabilidad a los argumentos expuestos por las comunidades, según los cuales en vigencia del relleno “nadie sería capaz de soportar los olores, habría vectores y los lixiviados terminarían de contaminar las fuentes hídricas”.[165]
165. En este punto, se reitera que la afectación directa se refiere al impacto que puede tener una medida sobre la comunidad étnica, de tal manera que esta procede cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo étnico.[166] Por esto, ha afirmado la Corte que “la consulta previa procede siempre que exista la posibilidad de afectación directa del grupo étnico”.[167]
166. Asimismo, en la licencia ambiental otorgada por la CVS se dio cuenta de que (i) el relleno sería cubierto con una lona al finalizar la jornada “para evitar la proliferación de vectores que puedan afectar la salud humana, evitar los malos olores y reducir la producción de lixiviados”; (ii) se adoptaron medidas para controlar los lixiviados con un sistema de ósmosis inversa y una red de monitoreo de la calidad del agua; (iii) se refirió que la operación del relleno puede generar “contaminación del agua y/o del suelo”; (iv) indicó que la pérdida de valor de los predios vecinos era un riesgo relevante a tener en cuenta con la construcción del relleno; (v) para la etapa de operación, se calificó como relevante el riesgo asociado a la descarga de lixiviados que producen contaminación en el suelo, al igual que la generación de biogás; (vi) la presencia de insectos, roedores y aves de rapiña se calificó como riesgo moderado; (vii) se refirió que en el curso del proyecto se haría un seguimiento y evaluación epidemiológica “de la población cercana”; y (viii) se indicó que los riesgos que podrían surgir en el transcurso del mismo son el derrame de lixiviados, los escapes de gases y la proliferación de plagas.
167. También, se resalta de las pruebas aportadas al expediente que según indicó la CVS “los potenciales efectos en cada fase que puedan incidir sobre el entorno y la salud de las comunidades”[168] conllevaron el establecimiento de medidas de manejo para prevenir, controlar, reducir y minimizar la ocurrencia de estos, para efectos de lo cual se establecieron programas de (i) control de ruidos y emisiones atmosféricas por vehículos y maquinaria; (ii) control en la emisión de gases por degradación de la materia orgánica; (iii) comunicación y participación comunitaria, dentro del cual se dijo que se busca “promover la participación de las comunidades focalizadas en el área de influencia directa (comunidad La Arena) a través de escenarios que permitan la comunicación, retroalimentación y fortalecimiento social”; (iv) seguimiento y evaluación epidemiológica de la población cercana al proyecto; y (v) control de plagas y vectores. Asimismo, expuso que “el terreno en mención es impermeabilizante por naturaleza, por lo cual, la afectación al agua que utilizan las comunidades resulta en categoría baja”.
168. A lo anterior debe agregarse lo expuesto por la autoridad de consulta previa en sede de revisión, en el sentido de que el principal impacto medioambiental asociado a las instalaciones de un relleno sanitario consiste en la generación de lixiviados, y, como también lo ha establecido la Sala Plena de esta corporación “la exigibilidad de la licencia ambiental para desarrollar una actividad es un indicio fuerte de la necesidad de consulta previa”.[169]
169. En tal sentido, es importante señalar que si bien la CVS, Siempre Limpio y la Alcaldía de Ciénaga de Oro aportaron unas distancias diferentes a las establecidas por Mininterior sobre la ubicación de las comunidades respecto del relleno sanitario, dichas entidades no controvierten la existencia de una afectación directa en tanto que, justamente, el ejecutor ha adoptado diferentes medidas para mitigar esta afectación, mientras que la CVS en su licencia, lejos de cuestionar el deber de adelantar la consulta previa, se refirió a la existencia de un CPLI que daba por cumplido este requisito. Asimismo, en sede de revisión, la autoridad ambiental indicó que “la vulnerabilidad de contaminación de las aguas subterráneas que puedan afectar las características de las aguas que emplean los habitantes de las comunidades mencionadas resulta en categoría baja”, por lo que dicha autoridad tampoco discute la configuración de una afectación directa a las comunidades accionantes e incluso, hace referencias concretas a la comunidad de La Arena (ver supra, numeral 167).
170. Asimismo, esta afectación puede corroborarse con una remisión al informe sobre la visita técnica adelantada por Mininterior, allegado a esta Sala en sede de revisión. En el mismo, se indica que el objetivo de la diligencia fue “recopilar información sobre las zonas de asentamiento, tránsito, usos y costumbres” de las comunidades, para determinar si son o no susceptibles de afectación. Para ello, se incluyó dentro del análisis la determinación de los lugares de desarrollo de las actividades sociales, económicas, espirituales o culturales. También, llama la atención que según consta en dicha acta, desde antes de que el Ministerio efectuara la visita técnica, Siempre Limpio manifestó que “ya venía dialogando con la comunidad La Arena”. Según consta en el acta de la visita, [170] se entrevistó directamente a los miembros de las comunidades La Arena y Barro Prieto para elaborar una cartografía social sobre los lugares que usualmente utilizan y transitan, e igualmente los funcionarios del Ministerio se dirigieron a la Alcaldía y Gobernación para obtener más elementos de juicio.
171. En su visita a la comunidad La Arena, algunos miembros trazaron un mapa con lo que consideran pertenece al cabildo. Para ello, hicieron alusión a las fuentes hídricas, zonas de tránsito, las viviendas, la escuela, el colegio, la iglesia cristiana, el pozo artesanal, los pozos de algunas viviendas y un arroyo comunitario llamado La Arena. En lo que respecta a la comunidad Cantagallo, se hizo una identificación de su actividad económica, las fuentes de donde extraen el recurso hídrico, las escuelas a las que asisten los menores, entre otros factores e indicadores. Asimismo, se dejó constancia de que ninguna de estas comunidades linda con el relleno sanitario.
172. En lo que respecta a la comunidad de Barro Prieto, se señaló que también desempeñan actividades agropecuarias y se dio cuenta de sus tradiciones. Sin embargo, tampoco es un predio vecino al relleno sanitario. Sobre este punto en específico, la Sala deja nota de que estos hallazgos concordarían con lo expuesto por Siempre Limpio en sede de revisión, en el sentido de que “los predios colindantes pertenecen a privados y se encuentran destinados a la ganadería” (ver supra, numeral 51). Luego de esto, el informe pasa a exponer las conclusiones relacionadas en los antecedentes (ver supra, numerales 10 y 11) en virtud de las cuales se afirmó que las comunidades se encuentran en las distancias referidas respecto del relleno. Sin embargo, en el texto del informe se evidencian los siguientes aspectos adicionales a lo consignado en la resolución No. 133 de 2019:
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Comunidad |
Aspectos adicionales |
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La Arena |
Se indicó que el relleno “se ubicaría cerca de su entorno socioeconómico debido a que podrían presentarse enfermedades en los animales que tienen para el consumo y la venta. Además, los cultivos son irrigados por fuentes de agua subterráneas que podrían tener contacto con los lixiviados producidos por el relleno sanitario. Razón por la cual se verían afectados en la comercialización de sus productos avícolas, agrícolas y ganaderos”. |
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Cantagallo |
Luego de hacer alusión a que la economía de la comunidad está basada en la agricultura, y que algunas familias venden o intercambian estos productos básicos de la canasta familiar (lo que ya está relacionado en la resolución No. 133 de 2019) se indica en el informe, de manera adicional, que “en este caso, no se generan posibles afectaciones con el desarrollo del proyecto”. Esta misma conclusión adicional se expuso respecto del tránsito y movilidad de la comunidad. |
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Barro Prieto |
Luego de hacer alusión a que la economía del cabildo se basa en la agricultura y la venta de artesanías (lo que ya se encuentra en la resolución No. 133 de 2019) el informe señala que, en razón de la cercanía de la IE Barro Prieto al relleno sanitario “es posible que haya afectaciones directas ambientales y sociales”. Asimismo, el informe técnico refleja, adicional a la información que se consignó en el texto de la resolución No. 133 de 2019, que “el proyecto podría generar posibles afectaciones en las prácticas de subsistencia de la comunidad, en tanto que, el relleno se ubicaría cerca de su entorno socioeconómico debido a que podrían presentarse enfermedades en los animales que tienen para el consumo y venta. Además, los cultivos son irrigados por fuentes de agua subterránea que podrían tener contacto con los lixiviados producidos por el relleno sanitario; razón por la cual se verían afectados en la producción y comercialización de sus productos agrícolas, avícolas y ganaderos”. Por último, respecto de las zonas de tránsito y movilidad, luego de señalar la información ya contenida en la resolución No. 133 en cuanto a que la carretera por la que transitarán los camiones con residuos es la misma por la cual transitan los miembros de la comunidad, concluye que “las actividades del proyecto generarían posibles afectaciones ambientales y de salud pública relacionadas con el tránsito frecuente de la comunidad étnica por esta misma vía”. |
173. En este orden de ideas, el informe de la visita técnica refiere que, de los 35 puntos georreferenciados, 7 que corresponden a la comunidad La Arena se encuentran en el área de influencia directa del proyecto, lo cual “podría generar una pérdida de sus costumbres”, así como un impacto en su vida cotidiana. En concreto, se advierte sobre los cambios sociales ocurridos en los territorios cercanos a un relleno sanitario, tales como “posibles enfermedades, plagas, malos olores que afectarían la salud de las comunidades cercanas. Además, podrían verse afectados por la entrada y salida de volquetas por la única vía de tránsito por donde se movilizan hacia la cabecera municipal y el barrio Julio Manzur”.
174. Con base en lo hasta aquí expuesto, el informe de visita técnica pasó a desarrollar los siguientes aspectos, a título de conclusión sobre la presencia o no de comunidades étnicas en el territorio afectado por el proyecto:
(i) Los habitantes de las parcialidades indígenas La Arena, Cantagallo y Barro Prieto van a verse “posiblemente afectados por el PAV”, especialmente en “los cambios generados en las dinámicas sociales y culturales de su territorio”.
(ii) Se incorporó un listado de los puntos georreferenciados, que comprenden casas de miembros de las tres comunidades étnicas, así como puntos de captación de agua de cada una de ellas.
(iii) En el análisis cartográfico, adelantado con base en las coordenadas del proyecto y la cartografía básica y temática del IGAC, se estableció que dentro del radio de 1km alrededor del proyecto hay 7 puntos georreferenciados de la comunidad La Arena, Cantagallo y Barro Prieto (primero se dijo que estos eran de la comunidad La Arena), precisando que estos pertenecen a zonas de asentamiento, usos y costumbres, así como de tránsito. En tal sentido, “los puntos referentes a las zonas de asentamiento y tránsito obedecen a un concepto amplio de territorio”.
(iv) Con base en lo anterior, se indicó que la posible afectación para las comunidades es la destrucción de los puntos de captación de agua, la destrucción de cultivos, la desaparición de fauna y flora y la contaminación ambiental.
175. De esta manera, la Sala debe reiterar que la noción de territorio amplio se delimita en función de los elementos económicos, culturales, ancestrales o espirituales que vinculan a un pueblo étnico con un determinado espacio, “como soporte material de su existencia y diversidad cultural”.[171] En tal sentido, se hace alusión a factores como (i) la presencia tradicional del pueblo; (ii) los lazos espirituales y ceremoniales; (iii) los asentamientos; (iv) los cultivos ocasionales; y (v) el uso de los recursos naturales.[172] Esto se debe a que “los derechos de los pueblos indígenas sobre su territorio amplio no tienen el mismo alcance que aquellos que poseen y ejercen en el territorio geográfico”, por lo que “no toda medida que pueda tener algún impacto en el territorio amplio de un pueblo étnico implica automáticamente que exista una afectación directa que haga exigible la consulta previa”.[173]
176. En el presente caso, la Sala estima que el análisis adelantado por la Dirección de Consulta Previa y los demás elementos de juicio allegados al proceso permiten acreditar la existencia de una afectación directa que, en consecuencia, generaba el deber de adelantar la consulta en cabeza del ejecutor del proyecto.
177. Por último, cabe reiterar que la afectación directa no se deriva, exclusivamente, de una afectación negativa, sino que también deben considerarse los efectos positivos del proyecto sobre la comunidad étnica. Esto es relevante porque según las condiciones pactadas en el CPLI, Siempre Limpio se comprometió a “dar prelación a las comunidades en todos los proyectos, inversiones, trabajo social y similares que se desprendan del PAV”, entregar predios a las comunidades, equipos de cómputo, internet, y dar trabajo a sus miembros individualmente considerados (ver infra, numeral 180), asimismo, en sede de revisión insistió en que ha suministrado agua potable a la comunidad La Arena, y allegó constancia de haber entregado recursos económicos, a título de compensación, al gobernador del cabildo Cantagallo.
La Corte considera que la empresa Siempre Limpio cumplió con el estándar de debida diligencia y garantizó materialmente el derecho a la consulta previa
178. Como ya se dijo en la parte motiva de esta sentencia, la Sala Plena de la Corte Constitucional ha considerado que la consulta “debe ser previa” ya que “de otra forma no tendría incidencia en la planeación e implementación del proyecto”. Este procedimiento previo es de tal importancia, que antes del proceso consultivo se debe adelantar una preconsulta (ver supra, numeral 142). Esta línea tiene respaldo, además, en la jurisprudencia del tribunal interamericano, según la cual se debe adelantar la consulta “en las fases de planeación” y desarrollo del proyecto. En virtud de ello, la Sala considera que no es posible, simplemente, “renunciar al trámite de la consulta previa”, en la medida en que esto escindiría el derecho según ha sido concebido y desarrollado por la jurisprudencia. Es claro que el carácter previo es un elemento del derecho fundamental,[174] mismo que, al ser separado de las garantías que se otorgan a la comunidad, hace que la consulta pierda su incidencia sobre la planeación e implementación del proyecto. Lo anterior hace que desde un principio la actuación tenga una connotación arbitraria, en la medida en que prescindir del escenario dialógico y de diagnóstico propio de la consulta previa, conlleva la implementación de actividades que, a pesar de impactar de manera inmediata a las comunidades, no fueron consultadas con estas.
179. Omitir la consulta lleva a convertir lo que sería un escenario no deseable y excepcional, como lo es la realización de la consulta cuando el proyecto ya se encuentra en ejecución, en regla general. Como ya se estableció con claridad en la SU-123 de 2018, “esto ya conlleva en sí una vulneración del derecho y las comunidades deben ser reparadas por ello” (ver supra, numeral 142). De esta manera, considera la Corte que aceptar en términos generales la regla propuesta por los accionados en el presente proceso, pone en riesgo los derechos de las comunidades étnicas, en tanto no se habría adelantado un proceso dialógico y de concertación previo a la iniciación de un proyecto que puede afectar sus derechos, lo cual inevitablemente se traduce en menos garantías para las poblaciones étnicas. Esto se acentúa si se tiene en cuenta que la jurisprudencia ha aludido a todo un proceso de preconsulta para luego adelantar la consulta “de conformidad con los usos, costumbres y normas internas de cada grupo étnico”, lo cual se perdería si se admite, sin más, “la renuncia al procedimiento de consulta previa”. Es decir, pretermitir el carácter previo de la consulta llevaría a escenarios en los que, mientras se adelanta el proceso de diagnóstico y preconsulta para luego llegar a la consulta en sí misma -con el tiempo que esto tarde en ocurrir-, de forma concomitante se estará ejecutando un proyecto que, desde el primer momento, puede estar generando impactos en las estructuras sociales, económicas y culturales de las comunidades implicadas. No debe olvidarse que según lo ha advertido la jurisprudencia interamericana, “el aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado”.
180. Ahora bien, luego de establecer que no es posible, por regla general, permitir “la renuncia al procedimiento de consulta previa”, la Sala debe analizar si en todo caso, en el presente proceso se garantizó materialmente el derecho. Para estos efectos, debe tenerse en cuenta que se allegó al expediente un documento de fecha 18 de diciembre de 2019, suscrito por los capitanes de los cabildos Cantagallo y La Arena, y un documento del 10 de enero de 2020, suscrito por el capitán del cabildo Barro Prieto. En ambos documentos, las comunidades: (i) expresaron “de manera libre, previa, voluntaria y debidamente informada su consentimiento para el desarrollo del PAV”; y (ii) “como titulares del derecho fundamental subjetivo a la consulta previa” renunciaron “de manera expresa e irrevocable a dicho trámite, con la finalidad de que el PAV se desarrolle con la participación y monitoreo directo por parte de las comunidades”.
Según consta en los mencionados consentimientos: (i) Siempre Limpio suministró “toda la información como empresa desarrolladora del proyecto” a las comunidades; (ii) se presentó “toda la información con relación al PAV, incluyendo sus etapas y copias de los estudios realizados”; (iii) los tiempos para la toma de decisiones de las comunidades representadas transcurrieron entre el 29 de septiembre y el 18 de diciembre de 2019 para La Arena y Cantagallo, y desde el 29 de septiembre de 2019 hasta el 10 de enero de 2020 para Barro Prieto; (iv) se pactó que las comunidades ejercerían un monitoreo continuo al proyecto en cada una de sus etapas, “permitiéndoles el acceso a la información y participación activa dentro del mismo”; (v) se suministró copia de los documentos que soportan los estudios de impacto y área de influencia del proyecto; (vi) las comunidades designarían unos representantes para la conformación de un comité que “velara por la información y participación constante dentro del proyecto”; y (vii) el ejecutor del proyecto daría prelación a las comunidades en todos los proyectos, inversiones, trabajo social y similares que se desprendan del PAV.
181. De manera adicional, en documento de fecha 02 de diciembre de 2020, se previó para la comunidad La Arena que (i) sus miembros podrían realizar labores de reciclaje dentro del PAV; (ii) se entregaría un predio de libre destinación para su uso y actividades; (iii) se suministraría el servicio de internet y equipos de cómputo; y (iv) se contrataría laboralmente a los miembros de la comunidad en las diferentes etapas del proyecto.
182. Asimismo, como se reiteró ampliamente en el acápite anterior, en la licencia ambiental expedida por la CVS se aprobó un PMA cuyo objeto es “mitigar, compensar o eliminar progresivamente en plazos racionales, los impactos ambientales negativos generados por el relleno sanitario. Por lo tanto, deberá incluir las propuestas de acción, los programas y cronogramas de inversión necesarios para incorporar las medidas alternativas de prevención de contaminación, cuyo propósito sea optimizar el uso de las materias primas e insumos, y minimizar o eliminar las emisiones, descargas y/o vertimientos, acorde a lo establecido en la normativa ambiental vigente”. Dentro del mismo, se previeron, entre otros, programas para el manejo de aguas subterráneas, manejo de escorrentías, control de ruidos y emisiones atmosféricas por vehículos y maquinaria, control de emisión de gases por degradación de la materia orgánica, protección del suelo, manejo de fauna terrestre, programas de comunicación y participación comunitaria, señalización y seguridad vial, seguimiento y evaluación epidemiológica de la población cercana al proyecto, educación ambiental, y un programa de control de plagas y vectores. Asimismo, se previó en la licencia (i) un Plan de Seguimiento y Monitoreo sobre los programas planteados en el PMA; (ii) un Plan de Contingencias para las diferentes etapas del proyecto; (iii) un plan de clausura y restauración final; y (iv) un Plan de Inversión del 1% a que se refiere el artículo 43 de la Ley 99 de 1993.
183. Con base en estos elementos, considera la Sala que los documentos de fechas 18 de diciembre de 2019 y 10 de enero de 2020, suscritos por los capitanes de los cabildos La Arena, Cantagallo y Barro Prieto, son, en principio, ineficaces, al contemplar la renuncia "al trámite de consulta previa”, tal y como ya fue establecido por la Sala (ver supra, numerales 178 y 179). Esta conclusión inicial se deriva, además, del carácter irrenunciable del derecho que ha sido reconocido por la Sala Plena de esta Corte.[175]
Sin embargo, estima la Sala que al analizar el contenido material de los acuerdos y las garantías que de allí se derivan, el proceder de Siempre Limpio se adecúa al estándar de debida diligencia (ver supra, numeral 141) en tanto que, según consta en los acuerdos, los representantes de cada grupo “habrían recibido suficiente información sobre el PAV y habrían tenido un espacio amplio de socialización interno para luego acudir a suscribir el CPLI, que contiene acuerdos de voluntad entre las comunidades y el ejecutor del proyecto”.
184. En este orden de ideas, cabe señalar que desde el informe rendido en primera instancia, Siempre Limpio afirmó que el proceso de concertación se adelantó con las comunidades.[176] Asimismo, señaló que “se adelantaron reuniones de acuerdos finales tanto en las comunidades como en las instalaciones de la CAR”,[177] y precisó que luego de haberles extendido la documentación correspondiente al PAV, estas allegaron un total de 31 preguntas y observaciones que fueron atendidas oportunamente. Igualmente, en el curso del proceso allegó material fotográfico que correspondería a los procesos de compensación con las comunidades étnicas,[178] e informó que se adelantaron “espacios de participación” en una I.E en los cuales “las comunidades Cantagallo, Barro Prieto y La Arena denunciaron públicamente que estaban siendo presionados por los concejales del municipio para no recibir las compensaciones de Siempre Limpio”. Como soporte de ello, se allegó al expediente un formato de asistencia a reunión coordinada por la Procuraduría, que se encuentra suscrito por un representante de Siempre Limpio, funcionarios de la administración municipal, y los capitanes de Cantagallo, La Arena y Barro Prieto.[179] Finalmente, la empresa Siempre Limpio allegó fotografías de lo que sería “una rueda de prensa, espacio de televisión televisado y a través de Facebook Live, el 30 de marzo de 2021”.
Por su parte, la CVS dejó constancia, en la licencia ambiental, de una reunión virtual de socialización del proyecto a la cual habrían asistido el ejecutor y líderes de los cabildos indígenas.[180]
185. Debe recordarse que según lo estableció la Sala Plena en la SU-123 de 2018, en la consulta previa intervienen las autoridades ancestrales de la comunidad, los representantes del Estado y el agente productivo. Reafirmando que "el desarrollo de la consulta previa debe presentarse con los representantes legítimos de la comunidad concernida”. Asimismo, en lo que se refiere al CPLI, se ha requerido de la intervención de los mismos sujetos.[181]
186. Por lo expuesto, considera la Sala que el proceder de Siempre Limpio ha estado orientado a identificar, prevenir, mitigar y responder a las consecuencias de su intervención ambiental en el municipio de Ciénaga de Oro. En tal sentido, se ha mostrado con amplitud cuáles son los potenciales efectos del relleno sanitario para las comunidades étnicas, y se ha expuesto con claridad la hoja de ruta -aprobada por la CAR- para desempeñar la actividad de saneamiento ambiental con las tecnologías más avanzadas a efectos de evitar, en la mayor medida de lo posible, lesionar los derechos de los pueblos accionantes. Asimismo, se pactaron compromisos concretos de compensación a la comunidad, por lo cual, teniendo en cuenta que estos espacios se llevaron a cabo con sus autoridades legitimante constituidas, y que se contó con un tiempo prudencial para la toma de decisiones por parte de las comunidades representadas, considera la Sala que el proceder de la empresa accionada fue diligente y se ajusta a la primera parte del análisis propuesto en la SU-123 de 2018.
Sin embargo, esto mismo no puede predicarse respecto del Ministerio del Interior, también accionado dentro del presente proceso. La razón de ello es que, si bien es cierto al momento de suscripción del CPLI había presencia institucional del Estado -la CVS- lo cierto es que la autoridad técnica de consulta previa no hizo parte del proceso y a pesar de ello avaló su resultado. Es decir, que independientemente de que la modalidad acogida por las partes hubiera sido la consulta previa o el CPLI, se impone la presencia institucional del Estado, y concretamente, de la autoridad que cuenta con la competencia constitucional y legal en materia de consulta previa, como ya lo ha señalado esta corporación.[182] Sin embargo, todo el análisis que se limitó a realizar dicha Dirección fue el de (i) transcribir los puntos acordados por las partes; y (ii) concluir que “los representantes de las comunidades referidas, como titulares del derecho fundamental a la consulta previa, renunciaron de manera expresa e irrevocable al derecho a la consulta previa (…) teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que se da cumplimiento al precedente constitucional (…) este despacho se permite informar que no se adelantará el proceso de consulta previa”.[183]
Motivo de ello, la Sala considera importante hacer uso de la presente oportunidad para reprochar el proceder de la cartera del interior, e instar a dicha autoridad para que, en el futuro, no se limite a avalar un procedimiento en el que no haya tenido oportunidad de intervenir en forma activa y garantista, menos aún, cuando se trate de “renunciar” al derecho de consulta previa.
187. Ahora bien, el juez constitucional, luego de constatar si hubo o no una debida diligencia, y si hubo o no una vulneración del derecho a la consulta previa, debe verificar, a través del principio de proporcionalidad, cuál es el remedio constitucional a adoptar. Si bien en el presente caso no se evidenció una vulneración del derecho a la consulta previa en tanto que, incluso se empleó formalmente una garantía más reforzada como lo es el CPLI[184] (ver supra, numeral 144) esto no obsta para que, en virtud de la segunda parte del análisis, siguiendo los lineamientos de la Sala Plena se reitere a los actores involucrados los deberes y responsabilidades que les impone la justicia ambiental, como pasa a verse a continuación.
Consideraciones sobre la justicia ambiental frente a las comunidades, y la construcción y ejecución del relleno sanitario
188. Como se dijo en la parte motiva de esta sentencia, la forma en que se compensan las cargas ambientales, en el marco de la justicia distributiva, es a través de (i) la participación en torno a las decisiones del proyecto; (ii) las manifestaciones de la población son tenidas en cuenta y tienen el efecto de influir en las decisiones del proyecto; y (iii) los responsables de tomar las decisiones promueven y garantizan la participación del grupo afectado.
En el presente caso, se evidencia con claridad que las comunidades accionantes están teniendo que asumir una carga más onerosa, en términos de distribución de cargas ambientales, frente al resto de la población. En virtud de ello, y teniendo de presente el principio de proporcionalidad al que se ha hecho alusión, la Sala estima en primer lugar que no debe ordenarse la suspensión en la operación del relleno, en tanto esto tendría un impacto considerable para los 24 municipios que actualmente se benefician de la disposición de residuos sólidos. Se reitera que según fue evidenciado por esta corporación en las sentencias T-294 de 2014 y SU-217 de 2017, la disposición de residuos en el departamento de Córdoba requería de una solución con urgencia. Sin embargo, esto no obsta para que se observen con detenimiento y diligencia los deberes inherentes a la efectiva retribución y compensación de la carga más onerosa que están debiendo asumir las comunidades accionantes. En este espacio, como se reiteró en la SU-217 de 2017, la efectiva participación tiene un papel central, al punto de que debe ser significativa.
En virtud de lo expuesto, la Corte ordenará a la CVS que en cumplimiento de la atribución contenida en el artículo 31, numeral 12, de la Ley 99 de 1993, trabaje de forma coordinada con la Defensoría del Pueblo Regional Córdoba,[185] en la verificación periódica el cabal cumplimiento tanto del Plan de Manejo Ambiental, como de los compromisos de compensación que el ejecutor ha pactado con las comunidades accionantes.[186] En particular, la Sala ordenará a ambas entidades que verifiquen la efectiva conformación del Comité que, integrado por representantes de las comunidades, el ejecutor y la CVS, se encarga de garantizar la información y participación constante de los sujetos étnicos en el desarrollo del proyecto. Al respecto, deberán verificar que se cumpla cada uno de los componentes de la justicia ambiental a que ha hecho alusión a la jurisprudencia. Sobre este aspecto en concreto se deberá remitir un informe al juez de primera instancia, en el término de los 5 días siguientes a que los destinatarios de la orden sean notificados de la presente providencia.
En caso de que dicho Comité no se encuentre en operación, o se evidencie la transgresión del derecho a la participación efectiva del sujeto étnico, ambas entidades, en ejercicio de las atribuciones de su competencia y compulsando copias cuando a ello haya lugar, deberán iniciar las acciones necesarias para que el ejecutor del proyecto cumpla con esta garantía. Cabe anotar que la Sala adopta directamente este remedio, en sede de Revisión, en ejercicio del análisis de debida diligencia y dadas las implicaciones que tiene el PAV para el entorno en que se desenvuelven las comunidades La Arena, Cantagallo y Barro Prieto. Así las cosas, se reitera que el juez constitucional debe alcanzar una decisión ponderada que corresponda a “el justo medio entre la vulnerabilidad de la comunidad indígena, la función ecológica de la propiedad, la función social de la economía, el desarrollo sostenible y la seguridad jurídica”.[187]
La Corte ordenará a la Defensoría Regional Córdoba, a la Alcaldía de Ciénaga de Oro y la CAR que, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales,[188] verifiquen el estado actual del suministro de agua potable a las comunidades La Arena, Cantagallo y Barro Prieto
189. Con relación al suministro de agua potable en favor de las comunidades accionantes, la Sala obtuvo elementos de juicio que se contradicen parcialmente. En primer lugar, tanto en el estudio de campo adelantado por la Dirección de Consulta Previa como en la acción de tutela, se sostuvo que las comunidades La Arena, Cantagallo y Barro Prieto obtienen el agua de pozos artesanales, mismos que, según se ha debatido ampliamente a lo largo del proceso, podrían verse afectados por los efluentes del relleno sanitario. A su vez, esta información fue ratificada por la Personería de Ciénaga de Oro en sede de revisión. Por otra parte, Siempre Limpio sostuvo ante la Corte que (i) Barro Prieto recibe el agua de un micro acueducto; (ii) Cantagallo ya tiene un proyecto de solución de agua en curso, que está pendiente de aprobación por la gobernación de Córdoba; y (iii) La Arena no recibía el servicio por acueducto, motivo por el cual, en sede de revisión, afirmó que ya había entregado lo requerido para la construcción de un micro-acueducto que debería estar en funcionamiento para julio del presente año. Finalmente, la Alcaldía de Ciénaga de Oro sostuvo que suministra el líquido a la comunidad La Arena a través de carro-tanques.
190. En virtud de lo expuesto, la Sala considera que la Defensoría Regional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, de forma coordinada con la Alcaldía municipal y la CVS, deberán determinar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, cuál es el estado actual de suministro de agua potable para las comunidades accionantes y, en caso de que el derecho no sea actualmente garantizado en los componentes de disponibilidad, calidad y accesibilidad, el municipio deberá garantizar su suministro en los términos establecidos en la parte considerativa de esta providencia, con el apoyo de la CVS en lo de su competencia. La Corte considera que, en todo caso, no es aceptable, desde el componente de calidad, que las familias se vean obligadas al extraer agua de pozos artesanales puesto que, en razón de su origen, puede estar expuesta a diferentes factores contaminantes y carece de cualquier tratamiento adecuado para su potabilidad.
191. Del cumplimiento de lo aquí dispuesto se deberá allegar un informe al juez de primera instancia, quien cuenta con las facultades a que se refieren los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 para asegurar el cumplimiento de lo aquí descrito. Asimismo, se remitirá la presente sentencia a la Procuraduría General de la Nación para que, en el marco de sus competencias, se asegure del suministro efectivo del líquido vital a las comunidades étnicas.
Remedio constitucional a adoptar
192. Así las cosas, la Sala (i) revocará el fallo de segunda instancia que confirmó la “negación por improcedente” del amparo, para en su lugar declarar la improcedencia respecto de la población no étnica residente en el barrio Julio Manzur y de la comunidad Cerro Pando, así como amparar los derechos a la identidad étnica y cultural, y el derecho fundamental al agua, de las comunidades La Arena, Cantagallo y Barro Prieto; consecuencia de lo cual (ii) ordenará a la Defensoría del Pueblo y a la CVS que, en el cumplimiento de sus competencias legales, verifiquen la debida implementación del PMA y de las compensaciones acordadas con las comunidades; (iii) se ordenará a la Defensoría del Pueblo Regional Córdoba y a la Alcaldía Municipal de Ciénaga de Oro que, en coordinación con la CVS, verifiquen el estado actual del suministro del recurso hídrico a las comunidades étnicas. Con base en lo que allí se establezca, la entidad territorial deberá ejercer sus competencias sobre la garantía del servicio público, con el apoyo de la CAR, si hay lugar a ello; y (iv) se instará al Ministerio del Interior par que no incurra en el futuro en la conducta omisiva identificada al resolver el caso concreto de la presente controversia.
193. Finalmente, es relevante mencionar la expedición de la Resolución 293 de 2021, por parte de la Procuradora General de la Nación. En dicho acto, se creó el Grupo Especial de Seguimiento al Cumplimiento de las Sentencias de la Corte Constitucional al interior de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales. En tal sentido, dispuso la directora del Ministerio Público que (i) este grupo asumirá competencia en aquellos casos en los que “la Corte Constitucional ordene a la Procuraduría General de la Nación vigilar y acompañar el cumplimiento de las sentencias que profiera”[189]; (ii) para tal efecto, una vez notificada de la decisión, la entidad registrará el caso en su sistema[190]; (iii) se asignará el seguimiento a la procuraduría delegada o territorial competente, que informará periódicamente al Grupo Especial sobre todas las circunstancias relevantes que incidan en el cumplimiento del fallo judicial, incluyendo las gestiones disciplinarias si a ello hubiere lugar[191]; y (iv) el Grupo Especial de Seguimiento podrá solicitar apoyo a otras entidades del Estado en el marco de la labor de seguimiento[192]. Por su parte, también cabe anotar que la Defensoría del Pueblo tiene la misión constitucional de velar por el ejercicio de los derechos humanos de toda la población[193], misma que ejercerá bajo la dirección de la Procuradora General de la Nación[194].
I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN.
194. En el presente caso la Sala conoció de una acción de tutela interpuesta por miembros de las comunidades étnicas La Arena, Cantagallo y Barro Prieto, así como del barrio Julio Manzur, ubicados en la jurisdicción del municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba, en contra de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Corporación Autónoma Regional de Valles del Sinú y San Jorge, y la empresa Siempre Limpio del Caribe en su calidad de ejecutor del relleno sanitario “Parque Ambiental Verde las Tángaras”. Como fundamento de la solicitud, se alegó la vulneración del derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas, el derecho a la participación de la población no étnica, y el derecho fundamental al agua potable de la comunidad La Arena.
195. Antes de abordar los problemas jurídicos que debía resolver la Sala, se determinó que el amparo no procede para la protección de los derechos colectivos de la población no étnica residente en el barrio Julio Manzur, en la medida en que cuentan con el mecanismo ordinario de la acción popular y no cumplen con las condiciones excepcionales de procedencia de la acción de tutela en materia de derechos colectivos. Por otra parte, se encontró que el señor Sáenz Sierra cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa, en la medida en que (i) al amparo del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 “los poderes se presumirán auténticos”; (ii) dichos poderes fueron otorgados por ciudadanos que se encuentran registrados como población étnica en las bases de datos del Ministerio del Interior; y (iii) no sólo cada miembro de la comunidad puede acudir a la jurisdicción constitucional para solicitar el amparo de sus derechos como sujeto étnico, sino que, en todo caso, cuando se agencian los derechos de estos sujetos de especial protección constitucional, la procedencia debe analizarse con mayor flexibilidad.
196. Una vez superado lo anterior, correspondió a la Sala de Revisión determinar si la CVS, la Dirección de Consulta Previa y la empresa Siempre Limpio, desconocieron el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades La Arena, Cantagallo y Barro Prieto, en tanto se avaló la “renuncia” de los sujetos étnicos “al procedimiento de consulta” para en su lugar suscribir un consentimiento previo, libre e informado en el que aceptaron el desarrollo del relleno sanitario bajo unas condiciones específicas. Igualmente, la Sala debió determinar si se vulnera actualmente el derecho al agua potable de dichas comunidades étnicas, en tanto, según la información obrante en el expediente, no es claro si actualmente reciben o no el líquido ni por qué medio lo obtienen.
197. Luego de haber reiterado su jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la consulta previa, la justicia ambiental en el contexto de los rellenos sanitarios, y el derecho fundamental al agua potable, la Sala estableció que (i) en este caso hay, en efecto, una afectación directa que activó el derecho de adelantar la consulta previa. Esto se deriva de los amplios elementos de juicio que dan cuenta del impacto que un relleno sanitario tiene regularmente en el medio ambiente y, en concreto, de la visita de verificación técnica que adelantó la autoridad nacional de consulta previa; sin embargo (ii) se evidenció por parte de la Sala una debida diligencia por parte de Siempre Limpio en lo que se refiere a la garantía del derecho fundamental a la consulta previa. Esto se deriva del hecho de que no sólo identificó los posibles riesgos e impactos negativos del PAV, sino que buscó activamente un escenario dialógico con las autoridades ancestrales de las comunidades, al punto que suscribieron, formalmente, un mecanismo “reforzado” del consentimiento como lo es el consentimiento previo libre e informado. Sin embargo, lo mismo no puede predicarse respecto del proceder del Ministerio del Interior que, en su calidad de autoridad técnica en la materia, se limitó a avalar un procedimiento del que no participó y que, aún más grave, consistía en “la renuncia a la consulta previa”. Esto llevó a la a Sala a instar a la cartera del interior para no incurrir a futuro en este tipo de omisiones.
198. En esta línea, y debido a las sensibles garantías constitucionales invocadas en el presente asunto, la Sala advierte la necesidad de velar por la conformación efectiva del Comité integrado por los sujetos étnicos para monitorear el desarrollo del proyecto, así como de propender por el cumplimiento efectivo de todas las medidas de compensación que se han pactado con La Arena, Cantagallo y Barro Prieto; y (iii) finalmente, en lo que se refiere a la garantía del derecho al agua potable, la Corte constató que, con los elementos de juicio allegados al expediente, no es claro el estado actual del suministro a las comunidades. Por ello, se resolvió que, en cumplimiento de sus competencias constitucionales y legales, la Defensoría del Pueblo y la Alcaldía municipal, con el apoyo de la CAR, se encargarán de verificar esta situación para que, con base en ello, la entidad territorial proceda a garantizar el suministro, si es que ya no lo está haciendo, en las condiciones establecidas en la jurisprudencia.
199. Así las cosas, la Sala resolvió revocar el fallo de segunda instancia a efectos de declarar la improcedencia del amparo respecto de la población no étnica, y amparar los derechos a la diversidad étnica y cultural y el agua potable de las comunidades accionantes.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO-. LEVANTAR, respecto del presente asunto, la suspensión de términos ordenada mediante auto de fecha 23 de marzo de 2022.
SEGUNDO-. REVOCAR la sentencia proferida el 07 de julio de 2021 por el Tribunal Superior de Montería que, a su vez confirmó la decisión de primer grado, y en su lugar DECLARAR LA IMPROCEDENCIA respecto de la población no étnica, residente en el barrio Julio Manzur, así como, respecto de la comunidad Cerro Pando; y AMPARAR los derechos a la identidad étnica y cultural, así como el derecho fundamental al agua potable, de las comunidades La Arena, Cantagallo y Barro Prieto.
TERCERO-. ORDENAR a la Defensoría del Pueblo, Regional Córdoba, y a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge -CVS- que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, verifiquen en la periodicidad en lo que determinen de común acuerdo, y sin exceder los 6 meses, el cabal cumplimiento tanto del Plan de Manejo Ambiental, como de los compromisos de compensación que el ejecutor ha pactado con las comunidades accionantes. En particular, deberán constatar la efectiva conformación del Comité que, integrado por representantes de las comunidades, el ejecutor y la CAR, se encarga de garantizar la información y participación constante de los sujetos étnicos en el desarrollo del proyecto, en los términos previstos en la presente sentencia. En caso de que dicho Comité no se encuentre en operación, o se evidencie la transgresión del derecho a la participación efectiva del sujeto étnico, ambas entidades, en ejercicio de las atribuciones de su competencia y compulsando copias cuando a ello haya lugar, deberán iniciar las acciones necesarias para que el ejecutor del proyecto cumpla con esta garantía.
CUARTO-. ORDENAR a la Defensoría del Pueblo, Regional Córdoba, a la Alcaldía de Ciénaga de Oro y a la Corporación Autónoma Regional de los Valles del Sinú y San Jorge -CVS- que, dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al recibo de esta notificación, verifiquen el estado actual de suministro de agua potable a las comunidades accionantes en los términos en que lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, y, de constatar que no se está garantizando de manera efectiva el derecho, la entidad territorial, en coordinación con la CAR, deberá adoptar las medidas que sean necesarias para proporcionar una solución de carácter urgente y luego de largo plazo. Del cumplimiento de lo aquí dispuesto se deberá allegar un informe al juez de primera instancia.
QUINTO-. Para asegurar el cumplimiento de las órdenes impartidas por la Sala, se comunicará la presente sentencia al Defensor del Pueblo y a la Procuradora General de la Nación para que, en el marco de sus competencias, efectúen el seguimiento del cumplimiento del presente fallo y vigilen la actuación de las autoridades.
SEXTO-. INSTAR al Ministerio del Interior para que, en el marco de sus competencias legales y conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia, se abstenga de asumir una actitud omisiva en los procedimientos que tienen por objeto garantizar el derecho a la consulta previa.
SÉPTIMO-. LÍBRESE por la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos en él contemplados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Debido a la cantidad de solicitantes, la Sala hará alusión a sus nombres en específico sólo en caso de resultar estrictamente necesario para proferir su decisión de revisión.
[2] Ver archivo “23001310400320210003500_DEMANDA_22-04-2021 9.03.00 a.m..pdf”, expediente digital, folio 39.
[3] Ibid., folio 41.
[4] Ibid., folio 49.
[5] Ibid., folio 50.
[6] Ibid., folio 51.
[7] Como fundamento para ello, la Dirección citó el Decreto 2164 de 1995.
[8] Ver demanda de tutela, folios 52-53.
[9] En las resoluciones y certificaciones mencionadas hasta el momento, el Ministerio del Interior no había establecido la presencia de esta comunidad étnica en el área del proyecto pues, se recuerda, las comunidades certificadas por la Dirección de Consulta Previa eran Cantagallo, La Arena y Barro Prieto.
[10] Ver expediente digital, pruebas allegadas en sede de revisión por la empresa Siempre Limpio.
[11] Ver cuaderno de pruebas allegadas por la empresa Siempre Limpio en sede de revisión.
[12] Ver folio 73 de los anexos allegados por parte de la Corporación Autónoma Regional en su contestación.
[13] Ibid., folio 76.
[14] En adelante “la CAR”.
[15] Ver página 16 del documento “RESOLUCION N 2-7482 LICENCIA AMBIENTAL”.
[16] Ibid., págs. 18-19.
[17] Ibid., pág. 20.
[18] Ibid., pág. 21 y ss.
[19] Ibid., pág. 26.
[20] Ibid., pág. 45.
[21] Ibid., pág. 43.
[22] Ibid.
[23] Ibid., pág. 44.
[24] Ibid., págs. 46-47.
[25] Ibid., págs. 60-61.
[26] Ibid., pág. 62.
[27] Ibid., pág. 65.
[28] Ibid.
[29] Ibid., pág. 66.
[30] Ibid., págs. 67-68.
[31] Ibid., pág. 68.
[32] Ibid., pág. 70.
[33] Ibid., pág. 71.
[34] Ibid., pág. 72.
[35] Ibid., pág. 73.
[36] Ibid., pág. 77.
[37] Ibid., pág. 81.
[38] Pág. 83.
[39] Pág. 84.
[40] Págs. 112-113.
[41] Págs. 134-135. Asimismo, a partir de la información aportada el lote cuenta con un sistema de drenaje que lleva las aguas a un destino final, ubicado en el caño Panaguá.
[42] Pág. 139.
[43] Págs. 142-143.
[44] Págs. 145-146.
[45] Misma que, según dijo, debe ser transitada por los menores que acuden a la IE Barro Prieto
[46] En tanto que sus viviendas se encuentran ubicadas a una distancia de 410 metros de la construcción del relleno sanitario.
[47] “En ese contexto, la Corte Constitucional estima necesario que las entidades territoriales concurran, en el marco de sus competencias, a la adecuación del relleno de Loma Grande; que la CVS y la ANLA ejerzan una labor de vigilancia sobre el cumplimiento estricto de las condiciones impuestas en la resoluciones que autoriza la ampliación del relleno; que se persista en la búsqueda de alternativas serias a la disposición de residuos, a partir de estudios técnicos y no de simples afirmaciones sobre la inexistencia de estas (…)”.
[48] En concreto, se refiere a asesorías permanentes en materia jurídica y ambiental, así como a la donación de predios a las cuatro comunidades afectadas para que puedan desarrollar allí sus actividades culturales y espirituales.
[49] Actualmente se encuentra en estudio la “concesión de uso de agua de pozo profundo y hasta floculadores y una conducción directa a la comunidad” en el caso de La Arena.
[50] En este plan se prevé llevar conexión de internet y computadores a la comunidad La Arena por la duración de todo el proyecto.
[51] De los 34 trabajadores que tenía en total el relleno para ese momento, 22 pertenecían a las comunidades.
[52] Como única referencia, cita “la Resolución No. 176 de 2017, proferida por el Ministerio del Interior”.
[53] La empresa adjuntó en su memorial el siguiente enlace:
https://m.facebook.com/story.php?story_fbid=4509410375746214&id=100000318898386
[54] De fecha 1º de febrero de 2022.
[55] De fecha 23 de marzo de 2022.
[56] De fecha 18 de abril de 2022.
[57] Ver expediente digital, documento titulado: “Anexo secretaria Corte MEMORIAL RESPUESTA A LO OFICIADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL- RELLENO SANITARIO LOMA GRANDE .pdf”.
[58] “Cuarto.- Ordenar la creación de una mesa de trabajo entre Servigenerales, la Alcaldía de Córdoba y la ANLA en la que se defina un espacio de participación adecuado para todos los pobladores de Loma Grande, entre ellos la comunidad indígena Jaraguay, que habita el lugar, los campesinos, los socios del club, los trabajadores y las demás personas que se consideren afectadas; se evalúen, con base en estudios técnicos adecuados, las posibles alternativas para la disposición de residuos sólidos en el departamento de Córdoba; y se establezcan vías de concurrencia en la solución de los problemas ambientales detectados por la ANLA en el trámite de licenciamiento ambiental, así como la mitigación y la compensación de las cargas y beneficios del relleno sanitario de Loma Grande” (resaltado por fuera del texto original). Así mismo, en la parte motiva de la providencia se había dicho que la CAR y la ANLA “debían persistir en la búsqueda de alternativas serias a la disposición de residuos”.
[59] La Sala entiende que, en el contexto de esta respuesta, se refiere a las comunidades accionantes. Ver expediente digital, documento titulado “Anexo secretaria Corte MEMORIAL RESPUESTA A LO OFICIADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL- RELLENO SANITARIO LOMA GRANDE .pdf”, folio 28.
[60] Ver expediente digital, documento titulado:
“Anexo secretaria Corte CONTESTACIO?N AUTO CORTE CONSTITUCIONAL.pdf”.
[61] Ver expediente digital, documento titulado: “Anexo secretaria Corte Anexo I.pdf”.
[62] Ver expediente digital, archivo titulado:
“Anexo secretaria Corte Denuncia Segunto Saenz- Corte Constitucional y organismos internacionales.pdf”.
[63] Ver expediente digital, archivo titulado:
“Anexo secretaria Corte Respuesta C Constitucional.pdf”.
[64] Archivo en formato Word enviado a la Corte el 17 de febrero de 2022 por parte del señor Feliberto.
[65] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte Corte Constitucional.pdf.”.
[66] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte Pronunciamiento en el marco del Auto del 1 de febrero de 2022, expediente T-8.368.515._d42a (1).pdf”.
[67] Correo electrónico remitido a la Corte el 02 de marzo de 2022.
[68] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte 6.2-RESPUESTA A OFICIO OPTB-0192022.pdf”.
[69] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte CONTESTACIÓN AUTO- TRASLADO CORTE CONSTITUCIONAL.pdf”.
[70] Ver expediente digital, archivo titulado:
“Anexo secretaria Corte OFICIO REQUERIMIENTO CORTE CONSTITUCIONAL.pdf”.
[71] Ver expediente digital, archivo titulado:
“Anexo secretaria Corte CONTESTA TUTELA PAV TANGARAS - CONTRADICCIO?N A INTERVENCIONES Y PRUEBAS (1).pdf”.
[72] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte 6.6-abr. 22, Doc 1.pdf”.
[73] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte 7.-OFICIO REMISIÓN- ACUEDUCTO ARENA.pdf”.
[74] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte 6.1-Respuesta Corte Constitucional.pdf”.
[75] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte 6.5-INFORME DE CUMPLIMIENTO_758d.pdf”.
[76] Correo electrónico enviado a la Corte el 13 de mayo de 2022.
[77] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte 9.1-enviar.pdf”.
[78] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte 9.3-RESPUESTA BARRO PRIETO.pdf”.
[79] Correo electrónico enviado a la Corte el 9 de mayo de 2022.
[80] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte 10.-may. 6, Doc 1.pdf”.
[81] Correo electrónico enviado a la corte el 23 de mayo de 2022.
[82] Correo electrónico enviado a la Corte el 3 de junio de 2022.
[83] Correo electrónico enviado a la Corte el 21 de octubre de 2022.
[84] Corte Constitucional, sentencia T-497 de 2020.
[85] Específicamente, según la certificación No. 785 de 2012, proferida por el Ministerio del Interior, según la cual “la verificación cartográfica efectuada en las bases de datos de la entidad, en el área de influencia del relleno sanitario Cantagallo, “permitió identificar la existencia de las siguientes poblaciones: Arena, Barro Prieto, El Bugre y San Antonio de Táchira en jurisdicción del municipio de Ciénaga de Oro, departamento de Córdoba, las cuales se ubican a 3 km, 3.5 km y 4 km, respectivamente, del área del proyecto (polígono delimitado por las coordenadas suministradas por la empresa CORASEO S.A. E.S.P.)”. Igualmente señala que, revisadas las bases de datos, “no se encuentran registradas las poblaciones Arena, Barro Prieto, El Bugre y San Antonio de Táchira; ni existe estudio etnológico que permita su reconocimiento como parcialidades indígenas. En consecuencia, la Dirección de Consulta Previa no podrá certificar su condición étnica”.
[86] Decreto 2591 de 1991, artículo 8º.
[87] Corte Constitucional, sentencias SU-108 de 2018 y T-246 de 2015.
[88] Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. Mediante esta sentencia se declararon inexequibles los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, que preveían el término de caducidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
[89] Corte Constitucional, sentencias T-1170 de 2008 y SU-965 de 1999
[90] Corte Constitucional, entre otras, sentencias T–060 de 2019, T–291 de 2017, T–060 de 2016, T-246 de 2015, SU-189 de 2012, T–290 de 2011, T–792 de 2009 y SU–961 de 1999.
[92] El señor Luis Fernando Flórez Suárez pertenece a Barro Prieto, la señora Martha Patricia Díaz Causil pertenece a la comunidad La Arena, y la señora Maulebis Saudith Berrocal Sánchez pertenece a Cantagallo.
[93] Que se deriva de los artículos 3º y 14 del decreto 2591 de 1991.
[94] Esta Corte reiteró en la sentencia T-063 de 2019 que “la representación de las comunidades indígenas no está ligada a una sola persona en específico, pues busca en esencia la protección de los derechos fundamentales especiales de la comunidad. Por ende, tienen la posibilidad de reclamar la protección de sus garantías constitucionales mediante sus integrantes, representantes, organizaciones u otros”. En el mismo sentido, ver sentencias T-172 de 2019 y SU-092 de 2021. En concreto, la Sala Plena aceptó la legitimación por activa de un miembro de la comunidad Jiw en la mencionada sentencia de unificación.
[95] Corte Constitucional, sentencia T-070 de 2018.
[96] Corte Constitucional, auto 401 de 2020.
[97] Ibid.
[98] Corte Constitucional, sentencia T-269 de 2012.
[99] Constitución Política, artículo 118; Ley 136 de 1994, artículo 169.
[100] Correo electrónico enviado a la Corte el 23 de febrero de 2022.
[101] Según consulta efectuada en el enlace: https://datos.mininterior.gov.co/VentanillaUnica/indigenas/censos/Persona.
[102] Ver expediente digital, archivo titulado: “Anexo secretaria Corte 9.1-enviar.pdf”.
[103] Ver acción de tutela, folio 73.
[104] Ibid.
[105] Ibid., folio 78.
[106] Ibid., folio 81.
[107] Ibid., folios 73 y 79.
[108] Resoluciones 292 y 133 de 2019.
[109] En ese sentido, en sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional señaló que la razón de ser de este requisito es evitar la transgresión de principios como la cosa juzgada o la seguridad jurídica, ya que permitir que la acción de tutela se interponga meses o incluso años después de la fecha en la que se toma la decisión desdibujaría la finalidad de los mecanismos ordinarios de defensa previstos por el legislador.
[110] Corte Constitucional, sentencia T-616 de 2019.
[111] Ibidem.
[112] Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2017.
[113] Estimación efectuada por Siempre Limpio en memorial allegado a esta Corte. Ver expediente digital, documento titulado: “Anexo secretaria Corte CONTESTACIO?N AUTO CORTE CONSTITUCIONAL.pdf”.
[114] Corte Constitucional, entre otras, sentencias T-603 de 2015, T-375 de 2018 y T-616 de 2019.
[115] Corte Constitucional, sentencia T-580 de 2006.
[116] Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2017.
[117] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[118] Ibid.
[119] Ibid.
[120] Artículo 2º.
[121] Ver expediente digital, archivo titulado:
“Anexo secretaria Corte Respuesta C Constitucional.pdf”.
[122] Ver Resolución No. 133 de 2019, página 12.
[123] A modo de ejemplo, se tiene que en sede de revisión la empresa Siempre Limpio adujo que “[e]n el mes de noviembre de 2021 fuimos notificados de que en el barrio Julio Manzur se estaban presentando malos olores en horas de la noche cerca de la plaza principal de futbol, por lo que se acudió de inmediato a la zona donde se pudo verificar que los olores provenían de la acumulación de aguas negras”.
[124] Cabe precisar que si bien el señor Elis Segundo Argumedo Villadiego, personero municipal de Ciénaga de Oro, tiene la calidad de coadyuvante en la presente acción de tutela, sus afirmaciones serán valoradas en conjunto con los demás elementos de juicio obrantes en el expediente, sin que la Sala cuente con razones para presumir la mala fe de sus actuaciones, como tampoco lo hace respecto de las afirmaciones que realizan los accionantes o cualquier otro interviniente.
[125] Corte Constitucional, sentencias T-422 de 2020 y T-164 de 2021.
[126] Que, a su vez, puede asociarse con la preservación del ambiente y los recursos naturales, en tanto que estas comunidades no sólo constituyen un valor humano que debe preservarse, sino que estos grupos suelen habitar y preservar áreas de especial importancia ecológica, tal como lo reconoció esta Corte en la sentencia T-324 de 1994.
[127] Corte Constitucional, sentencia SU-039 de 1997.
[128] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[129] Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2017.
[130] Ibid.
[131] Esto fue reafirmado en la SU-123 de 2018, al referir, en los sujetos que intervienen, que estos serán “las autoridades ancestrales de la comunidad, los representantes del Estado y del agente productivo”.
[132] Corte Constitucional, sentencias T-422 de 2020 y T-164 de 2021.
[133] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[134] Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2017.
[135] Ibid.
[136] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[137] Corte Constitucional, sentencia T-236 de 2017.
[138] Corte Constitucional, sentencia T-880 de 2006.
[139] Corte Constitucional, sentencia T-769 de 2009.
[140] Corte Constitucional, sentencia T-129 de 2011.
[141] Corte Constitucional, sentencia T-693 de 2011.
[142] Ibid.
[143] Corte Constitucional, sentencia T-730 de 2016.
[144] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[145] Ibid.
[146] Corte Constitucional, sentencia T-422 de 2020.
[147] Constitución Política, artículos 49 y 366.
[148] Guía Ambiental de Rellenos Sanitarios, Ministerio de Ambiente y Desarrollo sostenible, 2002. Citado en la sentencia SU-217 de 2017, y disponible en:
[149] Corte Constitucional, sentencia SU-217 de 2017.
[150] “Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación”.
[151] Según se sostuvo de aquí se deriva un mandato de protección a las fuentes hídricas, en tanto se establece que “[e]s deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de estos fines”.
[152] “El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución”.
[153] “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.
[154] Corte Constitucional, sentencia SU-092 de 2021.
[155] Ibid.
[156] Asimismo, como se precisa en la sentencia T-256 de 2015 “el régimen de servicios públicos colombiano regula, en el marco de la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos, una competencia concurrente sobre la prestación del servicio público de agua entre los municipios, departamentos y la Nación”. En tal sentido, los municipios deben ser asistidos por el departamento o el municipio cuando ello sea necesario para lograr la efectiva prestación del servicio.
[157] En igual sentido, puede verse el inciso 3 del artículo 18 de la Ley 1753 de 2015.
[158] Corte Constitucional, sentencia T-058 de 2021.
[159] Corte Constitucional, sentencia T-143 de 2010.
[160] Ibid.
[161] Ver expediente digital, archivo titulado: “23001310400320210003500_DEMANDA_22-04-2021 9.03.00 a.m..pdf”, folios 35-39.
[162] Sobre este punto, recuerda la Sala que la regulación en la materia ha diferenciado entre el AID y el AII, así como la jurisprudencia ha diferenciado entre el AID y la afectación directa.
[163] Ver expediente digital, archivo titulado: “23001310400320210003500_DEMANDA_22-04-2021 9.03.00 a.m..pdf”, folios 37-39.
[164] Ibid., folio 48.
[165] Ibid., folio 52.
[166] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[167] Ibid.
[168] Ver expediente digital, documento titulado “Anexo secretaria Corte MEMORIAL RESPUESTA A LO OFICIADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL- RELLENO SANITARIO LOMA GRANDE .pdf”, folio 28.
[169] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[170] Esta acta fue remitida a la Corte vía correo electrónico el 23 de febrero de 2022. Páginas 11 y 12.
[171] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[172] Ibid.
[173] Ibid.
[174] A modo de ejemplo, la jurisprudencia ya se ha referido a los elementos que integran un derecho fundamental. En el caso del derecho fundamental a la salud, se dijo en la sentencia T-121 de 2015 que “[e]n cuanto a los elementos que rigen el derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de aquellos componentes esenciales que delimitan su contenido dinámico, que fijan límites para su regulación y que le otorgan su razón de ser”. Por otra parte, en la sentencia T-230 de 2020, en lo que respecta al derecho de petición, se dijo que “[a]l tratarse de un derecho derivado del texto constitucional, sus elementos esenciales no pueden ser otros diferentes a los que aparecen en el mandato del artículo 23 Superior, como lo es el carácter respetuoso de la solicitud presentada y la obligación de respuesta por parte de la autoridad”. Finalmente, es importante anotar que la jurisprudencia se ha referido a “los aspectos que identifican e individualizan un derecho fundamental, entendidos estos como los elementos que se encuentran próximos y alrededor del contenido esencial de un derecho fundamental” (Corte Constitucional, sentencia C-756 de 2008).
[175] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[176] Ver página 4 de la contestación.
[177] Ibid., página 5.
[178] Ver material fotográfico adjuntado por la empresa Siempre Limpio.
[179] Ver anexos a respuesta allegada por Siempre Limpio en sede de Revisión, anexo “B”.
[180] Ver licencia ambiental, folio 113.
[181] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[182] Ibid.
[183] Ver anexos de la contestación presentada por la CVS en el proceso de tutela, folio 71.
[184] A pesar de ello, precisa la Sala que como quedó visto de las consideraciones contendidas en la parte motiva de la providencia y en el presente caso concreto, naturalmente no se presentan en este caso las condiciones exigidas por la jurisprudencia para activar el mecanismo del CPLI.
[185] La Defensoría como agente del Ministerio Público que tiene a cargo la promoción y defensa de los DD. HH, así como el ejercicio de las acciones que sean necesarias para lograr su garantía efectiva. Según lo previsto en el artículo 18 del Decreto 25 de 2014, es una función de las defensorías regionales “[h]acer recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos y velar por su promoción y ejercicio con el fin de garantizar el cumplimiento y efectividad de la acción defensorial” así como “[a]delantar las investigaciones de oficio o a petición de parte, sobre las presuntas violaciones de los Derechos Humanos” y “[a]tender las peticiones de la población en relación con sus problemáticas y abogar por la solución del objeto de las mismas, bajo los lineamientos de las Direcciones Nacionales y las Defensorías Delegadas”. En este contexto, cabe señalar que según consta en los antecedentes de esta providencia, la Defensoría Regional Córdoba ha estado al tanto del proyecto de relleno y ha efectuado visitas en campo.
[186] Se considera que la CAR puede apoyar a la Defensoría en la verificación de este componente específico, en tanto es la autoridad que expidió la licencia ambiental, que avaló el CPLI alcanzado por las partes, e incorporó en la licencia los planes de manejo y mitigación al impacto ambiental del relleno, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 31 de la Ley 99 de 1993. Asimismo, cabe señalar que según quedó acordado en el CPLI, la CAR tendría un papel especial como árbitro-mediador de las relaciones entre los sujetos implicados en el PAV.
[187] Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018.
[188] Según lo ha establecido la jurisprudencia constitucional “es sabido que la jurisprudencia constitucional ha acogido la regla según la cual no es necesario vincular al proceso de tutela, ni al de revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo constitucional, a las autoridades de orden nacional, regional y/o local que dentro de su deber legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo que se disponga en el marco de dichos trámites”, Corte Constitucional, Auto 217 de 2018. Para el caso de la Defensoría, según lo previsto en el artículo 18 del Decreto 25 de 2014, es una función de las defensorías regionales “[h]acer recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos y velar por su promoción y ejercicio con el fin de garantizar el cumplimiento y efectividad de la acción defensorial” así como “[a]delantar las investigaciones de oficio o a petición de parte, sobre las presuntas violaciones de los Derechos Humanos” y “[a]tender las peticiones de la población en relación con sus problemáticas y abogar por la solución del objeto de las mismas, bajo los lineamientos de las Direcciones Nacionales y las Defensorías Delegadas”. En este contexto, cabe señalar que según consta en los antecedentes de esta providencia, la Defensoría Regional Córdoba ha estado al tanto del proyecto de relleno y ha efectuado visitas en campo, por lo que se ordenará a esa entidad que realice la verificación a que se refiere el presente acápite.
Para el caso de la Alcaldía municipal, debe tenerse en cuenta que, como quedó claro en el acápite “G” de la parte considerativa de esta providencia, corresponde a las entidades territoriales garantizar el líquido vital a la población que reside al interior de su jurisdicción.
Finalmente, en lo que se refiere a la CAR, debe observarse la Ley 99 de 1993, artículo 31.28: “[p]romover y ejecutar programas de abastecimiento de agua a las comunidades indígenas y negras tradicionalmente asentadas en el área de su jurisdicción, en coordinación con las autoridades competentes”.
[189] Resolución 293 de 2021, artículo 1º.
[190] Ibid.., artículo 4.1.
[191] Ibid., artículo 4.4.
[192] Ibid., artículo 7º.
[193] Constitución Política, artículo 282.
[194] Ley 25 de 2014, artículo 1º.