DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS TRANSGENERO EN PROCESOS DE REAFIRMACION SEXUAL-Acceso integral a los servicios y tecnologías en salud que se requieran en tratamiento de afirmación de identidad sexual y de género/DERECHO A LA SALUD-Vulneración al imponer barreras administrativas y burocráticas

 

DERECHO AL DIAGNÓSTICO EN PROCESO DE REAFIRMACIÓN SEXUAL-Vulneración por falta de valoración oportuna, eficaz e integral

 

(…) los pacientes deben tener una valoración médica integral, a partir de la cual el profesional en la salud determine los servicios, insumos y procedimientos necesarios para garantizar el mejor nivel de salud posible.

 

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y TEMERIDAD-Diferencias/ACTUACION TEMERARIA Y COSA JUZGADA EN MATERIA DE TUTELA-Inexistencia para el caso

 

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR LA PROTECCION DE LA IDENTIDAD DE GENERO-Procedencia

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Alcance y contenido/DERECHO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD DE GENERO-Ámbito de protección

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos y principios

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar físico, mental y social dentro del nivel más alto posible

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS TRANSGENERO-Jurisprudencia constitucional

 

DERECHO DE LAS PERSONAS TRANSGENERO A ACCEDER A LOS SERVICIOS DE SALUD-Tratamiento para reafirmación sexual quirúrgica o cambio de sexo

 

IDENTIDAD DE GENERO COMO MANIFESTACION DE LA AUTODETERMINACION DEL INDIVIDUO-Su protección no puede estar condicionada a criterios físicos, médicos o psicológicos de comprobación

 

DESPATOLOGIZACION DE LA IDENTIDAD DE GENERO

 

PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA-Definiciones/PERSONAS TRANSGENERO-Definición

 

DERECHO AL DIAGNOSTICO EN LOS PROCESOS DE REAFIRMACION SEXUAL/DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Necesidad de orden del médico tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Fundamental/DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Protección integral, continua y en condiciones de calidad por parte del Estado

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Reglas jurisprudenciales

 

(…) los mínimos constitucionales asegurables son: (i) El entendimiento de que la salud de los internos es una condición necesaria para el propósito de la pena, que es la resocialización; (ii) El servicio debe ser regular y de calidad, lo que significa que los establecimientos penitenciarios y carcelarios deben contar con personal en salud pertinente y suficiente, que debe incluir médicos, enfermeros y psicólogos; (iii) Las condiciones de salubridad e higiene indignas constituyen un trato cruel e inhumano. En consecuencia es necesario asegurar mínimos en materia de hacinamiento, salubridad, agua potable, alimentación, e infraestructura con el objeto de prevenir afectaciones a la salud en la vida intramural; (iv) Los medicamentos en la cárcel adquieren un valor excepcional, por lo cual su provisión oportuna está directamente relacionada con el principio de dignidad humana y con la ausencia de tratos o penas crueles o inhumanos; (v) Las condiciones de infraestructura también están relacionadas con la salud. Las áreas de sanidad de los establecimientos deben ser higiénicas y detentar todo lo necesario para contar con una zona de atención prioritaria, con existencias mínimas de medicamentos y un área de paso; (vi) La continuidad del servicio es un elemento definitorio de la salud y, por ende, la falta de continuidad vulnera el núcleo esencial del derecho.

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD-Atención con enfoque diferencial e interseccional

 

(…) la atención con enfoque diferencial e interseccional… buscan que se reconozcan las necesidades especiales que tienen ciertas poblaciones, los diferentes contextos de discriminación y vulnerabilidad a los cuáles se enfrentan y la forma en la cual estos muchas veces se entrecruzan y se agravan ante la situación de privación de la libertad.

 

PERSONAS CON IDENTIDAD DE GENERO DIVERSA TRANSGENERO-Protección cualificada contra la discriminación

 

ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN EL SISTEMA PENITENCIARIO Y CARCELARIO-Jurisprudencia constitucional

 

EXHORTO-Ministerio de Salud y Protección Social

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Primera de Revisión

 

Sentencia T- 321 DE 2023

 

Referencia: expediente T-9.259.155

 

Acción de tutela instaurada por Jessica[1] en contra del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Bucaramanga – EPMSC Cárcel Modelo y la IPS Ser Salud S.A.S.

 

Magistrada ponente:

Natalia Ángel Cabo

 

Bogotá, D.C., veintidos (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo (quien la preside) y Diana Fajardo Rivera, y por el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA.

 

La decisión se emite en el trámite de revisión de los fallos que expidieron, en primera instancia, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 15 de noviembre de 2022 y, en segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, el 9 de diciembre de 2022. Dichos fallos se profirieron dentro de la acción de tutela instaurada por Jessica en contra del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Bucaramanga- EPCMSC Cárcel Modelo, en adelante, la Cárcel Modelo de Bucaramanga y la IPS Ser Salud S.A.S.

 

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el expediente fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La Sala Tres de Selección de Tutelas eligió dicho expediente para su revisión[2] y, por sorteo, le correspondió a la magistrada Natalia Ángel Cabo la elaboración de la ponencia.

 

Aclaraciones previas 

 

Antes de exponer los antecedentes del caso, la Sala debe hacer dos precisiones. En primer lugar, el caso comprende un asunto relacionado con la historia clínica de una mujer trans. Por ello, de acuerdo con lo dispuesto por la Circular 12 del 29 de noviembre de 2022, es necesario que, como medida de protección a su intimidad, en la presente providencia se modifique su nombre, así como cualquier dato o información que permita su identificación. En consecuencia, se emitirán dos copias del mismo fallo, puntualizando que en aquella que publique la Corte Constitucional la identificación de la accionante será remplazada por un nombre ficticio.

 

En segundo lugar, la Sala debe aclarar que, durante el trámite de la tutela, quien presentó el amparo indicó que se identifica con el nombre Jessica. Al respecto, dado que la jurisprudencia constitucional ha reconocido el nombre identitario o social de las personas trans como un componente esencial de sus derechos a la identidad de género, a la autodeterminación y a la dignidad, incluso en ausencia de modificación de sus documentos de identidad[3], la Sala se dirigirá a la accionante como Jessica y utilizará el género femenino para referirse a ella a lo largo de esta providencia[4].

 

 

I.                  ANTECEDENTES

 

El 31 de octubre de 2022, Jessica interpuso acción de tutela en contra de la Cárcel Modelo de Bucaramanga y la IPS Ser Salud S.A.S. con el fin de que se amparen sus derechos a la salud, a la identidad de género, a la libertad de expresión y a la vida digna. A continuación, se resumen los hechos relevantes en relación con la acción de tutela.

 

1. Hechos y pretensiones[5]

 

1.                 La accionante es una mujer trans privada de la libertad que se encuentra cumpliendo su pena en la Cárcel Modelo de Bucaramanga. La demandante señaló que, desde inicios del 2022, solicitó el tratamiento de afirmación de género y que, en agosto de ese año el médico internista le ordenó un tratamiento de hormonas en parche.

 

2.                 La accionante sostuvo que el tratamiento hormonal se le terminó en septiembre de ese mismo año, razón por la cual, en octubre, lo volvió a solicitar en la farmacia del centro penitenciario. Sin embargo, la actora señaló que la farmacia no le dio respuesta, y, por esta razón, interpuso la acción de tutela.

 

3.                 Como pretensión, la accionante solicitó que se le ordene a la Cárcel Modelo de Bucaramanga que “haga entrega del tratamiento hormonal de forma ininterrumpida en los tiempos que se requieran para culminar [su] tratamiento hormonal”[6].

 

2. Actuación procesal en el trámite de tutela

 

4.                 El trámite le correspondió, por reparto, al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga quien, mediante auto del 31 de octubre de 2022, admitió la tutela[7] y ordenó vincular al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC, y a la Fiduciaria Central S.A.

 

5.                 La Cárcel Modelo de Bucaramanga- CPMS- [8], a través de su directora, contestó la tutela y, frente a los hechos, señaló que a la accionante únicamente se le había ordenado un mes de parches hormonales y que estos se entregaron en dos momentos, unos el 18 de agosto de 2022 y los demás el 8 de septiembre del mismo año. Igualmente, manifestó que ni la Cárcel ni el INPEC están directamente encargados de la prestación del servicio de salud a los reclusos, pues este se encuentra en cabeza de la USPEC[9] y de la Fiduciaria Central S.A. También indicó que la IPS que se había subcontratado para la prestación de servicios primarios intramurales era la IPS Ser Salud.

 

6.                 Adicionalmente, la entidad demandada sostuvo que no se le puede atribuir, por acción u omisión, violación alguna de los derechos de Jessica. Por tanto, la cárcel solicitó que se declare improcedente la acción por carencia actual de objeto por hecho superado. Por último, la Cárcel envió la historia clínica en donde consta como diagnóstico el de cefalea y síndrome de colon irritable, así como la prescripción de los parches de estradiol cada tres días por un mes, una tableta al día de espironolactona (100mg) por un mes, y acetaminofén.

 

7.                 El INPEC[10], por su parte, presentó un escrito en el que señaló que no tiene la responsabilidad y competencia para agendar, solicitar o separar citas médicas ni para prestar el servicio de salud. El instituto accionado indicó que la responsabilidad y competencia para la prestación del servicio de salud y la entrega de elementos a las personas privadas de la libertad es de la USPEC y de la Fiduciaria Central S.A. El INPEC también explicó la estructura orgánica del instituto[11] y sostuvo que, en virtud de ella, el director de la USPEC no es subordinado de la cabeza general del INPEC.

 

8.                 En consecuencia, el INPEC argumentó que no se ha sustraído de sus funciones legales, y que los hechos que se cuestionan en la tutela son de competencia exclusiva de la USPEC y de la Fiduciaria Central, pues son quienes deben atender los requerimientos en materia de salud. Por tanto, indicó que, frente a esta entidad, se debe declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva.

 

9.                 La USPEC[12] contestó la acción de tutela y explicó que los recursos para la atención en salud de las personas privadas de la libertad están en el Fondo Nacional de Salud de las PPL, y que son manejados por una entidad fiduciaria estatal o mixta. Para tal efecto, la USPEC suscribió, en junio de 2021, un contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria Central S.A. La USPEC explicó que ella no brinda la prestación integral de servicios de salud a las personas privadas de la libertad[13], sino que la mencionada fiduciaria es la encargada de contratar a las instituciones prestadoras de dichos servicios.

 

10.             Asimismo, la unidad aclaró que las personas privadas de la libertad pueden recibir dos tipos de atención en salud: intramural y extramural. Según la unidad, la atención intramural se presta a las personas internas en las unidades de atención primaria y de atención inicial de urgencias de los establecimientos de reclusión, mientras que la atención extramural se proporciona por fuera de los mismos. Para que este último tipo de atención sea posible, el médico tratante debe ordenarla y el INPEC tiene la responsabilidad de coordinar el traslado al lugar en donde se prestará la atención. En consecuencia, la USPEC señaló que su responsabilidad frente a la atención en salud de la accionante es la de hacer efectiva la orden de traslado, cuando se requiera. 

 

11.            Adicionalmente, la USPEC sostuvo que la Fiduciaria Central S.A. es quien debe expedir las autorizaciones de servicios médicos y que el establecimiento penitenciario debe materializarlas ante la entidad contratada para ello. Específicamente, frente a la entrega de medicamentos, la USPEC hizo referencia al Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional[14], en donde se señala que: (i) el aprovisionamiento, la formulación y dispensación de medicamentos al interior de los establecimientos de reclusión “son responsabilidad del prestador del servicio de salud”[15], y (ii) el control de consumo de los medicamentos prescritos estará a cargo del personal de enfermería de los prestadores de servicios médicos de salud. Por lo anterior la USPEC concluyó que:

 

“es responsabilidad de los funcionarios de sanidad del INPEC de cada establecimiento, en coordinación con los profesionales de la salud de la institución prestadora de salud contratados por la Fiduciaria, efectuar las gestiones y trámites correspondientes para que los internos cuenten con los servicios de salud necesarios, incluida la entrega de los medicamentos ordenados por los profesionales, que garanticen su derecho fundamental a la salud.”[16]

 

12.            Con base en lo anterior, la USPEC solicitó que se le desvincule del proceso, pues considera que no ha violado ningún derecho fundamental. La entidad también solicitó que se requiera a la Cárcel Modelo de Bucaramanga para que informe sobre las gestiones que ha hecho frente a la solicitud de la demandante y su situación de salud.

 

13.            Por último, la Fiduciaria Central S.A.[17], como vocera del Fidecomiso del Fondo Nacional de Salud PPL, dio respuesta a la tutela. En su escrito, la fiduciaria explicó que el Fondo contrató a la IPS Ser Salud S.A.S. para la prestación de servicios de salud intramurales y extramurales de la Cárcel. La entidad sostuvo que el establecimiento penitenciario tiene acceso a una plataforma en la que se generan las solicitudes de autorización en salud, pero que no tiene ningún requerimiento que esté pendiente de gestionarse. La fiduciaria, además, aclaró que el fidecomiso no es custodio de las historias clínicas de las personas privadas de la libertad y que, por ello, no tiene certeza de si existe una orden vigente para el tratamiento hormonal que reclama la accionante. Finalmente, la entidad solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la misma y se le desvincule del proceso.

 

14.            La IPS Ser Salud S.A.S. no se pronunció sobre la acción de tutela, pues no fue vinculada ni notificada por el juzgado. 

 

Fallo de primera instancia[18]

 

15.            El 15 de noviembre de 2022 el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga emitió sentencia de primera instancia. En ella, indicó que no se encontró una vulneración del derecho a la libertad de expresión pues no hay razones para concluir que a la demandante se le limitó la expresión de su identidad. Por ello, el juez enfocó su análisis en la posible vulneración del derecho a la salud y a la vida.

 

16.            Para ello, el juez de instancia inició con una exposición de la estructura del sistema de salud, específicamente frente a las personas privadas de la libertad y del desarrollo jurisprudencial que se ha hecho sobre el derecho de las personas transgénero a acceder a servicios de salud que requieran en el proceso de afirmación sexual. Luego, el juez analizó el caso concreto. Al respecto, señaló que, de la historia médica aportada, no se podía concluir que los médicos hubieran considerado dar inicio o continuidad a un tratamiento hormonal por afirmación de género, pues los diagnósticos son de cefalea y colon irritable. Así, según el fallador, “no se observa que el accionante se encontrase en medio de un tratamiento de afirmación de género” y que, de acuerdo con literatura sobre la materia, los medicamentos recetados también son viables para tratar las patologías diagnosticadas. Además, destacó que no existe ninguna solicitud de la accionante relacionada con un tratamiento de afirmación de género. Por lo anterior, concluyó que tampoco existió una vulneración del derecho a la salud y, por ende, negó el amparo.

 

17.            No obstante, el juez le indicó a la accionante que, si tras la sentencia llegase a existir una negación u obstaculización de su proceso de afirmación de género, puede volver a acudir a los mecanismos judiciales de protección, siempre que las vulneraciones estén debidamente probadas. En ese sentido, el juez de instancia también exhortó a las instituciones accionadas para que, de ser solicitado, presten a la accionante la asesoría, acompañamiento y medicamentos que sean necesarios para el tratamiento de afirmación de género, de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante.

 

Impugnación[19]

 

18.            El 21 de noviembre de 2022, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia. En la impugnación, señaló que el 6 de diciembre de 2021, con otras “chicas trans”, elevaron una solicitud dirigida a diferentes funcionarias de la Cárcel, a partir de la cual “se desglosó la atención médica recibida por el médico internista”. Igualmente, Jessica manifestó que le pareció extraño que fuera el médico internista y no el endocrinólogo quien le formuló los parches hormonales y el inhibidor de testosterona, y que en la historia clínica no estén las remisiones a las diferentes especialidades. Para sustentar su impugnación, la accionante anexó una fotocopia de la solicitud hecha por las otras reclusas, pero el contenido de esta no es del todo legible.

 

Sentencia de segunda instancia[20]

 

19.            El 9 de diciembre de 2022 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga emitió una sentencia en la que confirmó la decisión del juez de primera instancia. En su decisión, dicha Sala consideró que no se acreditó que hubiera algún servicio médico ordenado a la accionante pendiente de realización. También indicó que en la historia clínica de la accionante no hay una orden de medicamentos en el marco de un proceso de afirmación de género y tampoco evidencia de que en la consulta del 30 de junio de 2022 la atención prestada se relacionara con ese tipo de tratamientos[21].Finalmente, el juez de segunda instancia aclaró que los medicamentos se ordenaron por el lapso de un mes, que no existía una nueva prescripción y que la accionante no había informado sobre la solicitud de nuevas citas médicas. En consecuencia, concluyó que la entidad accionada no había vulnerado los derechos fundamentales de la actora.

 

3. Actuación procesal en sede de revisión y pruebas.

 

20.             Mediante Auto del 16 de mayo de 2023, la magistrada vinculó a la IPS Ser Salud S.A.S[22], decretó varias pruebas y recibió diferentes intervenciones, a partir de las cuales se recaudaron los siguientes elementos:

 

21.            La accionante envió un escrito a mano[23] en el que indicó que su proceso de afirmación de género inició en agosto de 2022, con el tratamiento hormonal, y que, hasta el momento, solo había recibido los medicamentos que se relataron en la acción de tutela. Asimismo, Jessica aclaró que, a raíz de la petición que elevó en diciembre de 2021, junto con otras reclusas trans, para que se les adelantara el tratamiento de afirmación de género, el centro penitenciario le informó que debía solicitar el procedimiento hormonal en una cita médica. Por esta razón, solicitó dicha cita, la cual tuvo lugar, de manera virtual, con un médico internista, en junio de 2022. En esa cita, el médico le ordenó el tratamiento hormonal. Sin embargo, la accionante señaló que después de esa cita “no nos han vuelto a programar citas con dicho médico u otro especialista”.

 

22.            Finalmente, la demandante manifestó que durante el 2023 presentó otra acción de tutela, que fue fallada a su favor. La accionante sostuvo que, tras dicho fallo, el médico internista la atendió de nuevo y la remitió a un médico endocrino. Sin embargo, la demandante indicó que, a pesar de dicha remisión, aún no ha sido valorada por el profesional de esa especialidad. 

 

23.            Al tener conocimiento de la acción de tutela interpuesta en 2023, la magistrada formuló algunas preguntas adicionales a la accionante y ofició al Juzgado 03 Laboral de Bucaramanga, a quien correspondió el estudio de dicho proceso, para que enviara el expediente. En respuesta a las preguntas del despacho, la actora afirmó que en las dos tutelas solicitaba los servicios necesarios para iniciar el proceso hormonal y de reasignación de género, y que, para las tutelas, recibió asesoría de un compañero de la comunidad LGBTI. Sin embargo, reiteró que a la fecha (el escrito fue enviado el 20 de junio) aún no había tenido la cita con el médico endocrinólogo. 

 

24.            El Juzgado 03 Laboral de Bucaramanga, por su parte, remitió el expediente de la tutela a la Corte. Al revisarlo, el despacho constató que, la nueva tutela, radicada el 17 de febrero de 2023, se dirige contra diferentes áreas de la Cárcel, la IPS Ser Salud, el INPEC y la USPEC. En ella, la accionante señaló que en enero de 2023 elevó una solicitud para que se le brindara la atención necesaria para su proceso de afirmación de género, pero no tuvo respuesta. Adicionalmente la demandante indicó que se había acercado al área de sanidad a solicitar una cita con el médico endocrino, el médico internista y la psicóloga clínica. En esa tutela, la demandante le solicitó al juez que ordenara a las entidades accionadas que se realice el tratamiento de afirmación de género, le asignen las citas médicas necesarias, le suministren las hormonas requeridas en dicho tratamiento. Así mismo, la demandante solicitó que se ordene a las entidades accionadas abstenerse de generar más obstáculos para la realización del procedimiento de afirmación de género.

 

25.            En la contestación de esta tutela, la Cárcel mencionó que el 22 de febrero de 2023 la accionante asistió a cita con médico general y este solicitó el concepto de medicina interna, lo cual se encuentra en trámite.

 

26.            El juez de tutela, en sentencia del 3 de marzo de 2023, constató que la IPS no respondió la solicitud y, en consecuencia, ordenó a la IPS Ser Salud, o a quien haga sus veces, dar respuesta de fondo al mismo. El juez de instancia señaló que, aunque en la tutela y en la solicitud la accionante mencionó el proceso de afirmación de género, la tutela únicamente se enfocó en lo relacionado con la vulneración al derecho de petición. El juez de instancia sostuvo que, aunque los aspectos relacionados con el proceso de afirmación de género motivaron los derechos de petición, no eran el asunto de la tutela. Por lo anterior, únicamente amparó el derecho de petición.

 

27.            La Cárcel accionada remitió varios documentos en respuesta a los requerimientos de la Corte. En uno de ellos, firmado por el director comisionado del establecimiento[24], señaló que, en febrero de 2022, el establecimiento respondió la solicitud hecha por las mujeres trans privadas de la libertad en diciembre de 2021 en la que les indicó que debían “acudir a valoración por el médico general del establecimiento y hacerle las solicitudes expresas de sus necesidades”[25].  La accionada sostuvo que, tras dicha respuesta, Jessica fue valorada el 12 de mayo de 2022 por el médico internista y el 30 de junio de 2022 tuvo otra consulta (al parecer con el médico general) para revisar las órdenes médicas de medicina interna. Asimismo, el establecimiento señaló que el INPEC tiene una ruta de acceso de atención PPL-LGBTQI+, la cual anexó. A continuación, se incluye la imagen suministrada de dicha ruta de atención:

 

 

Imagen 1. Pantallazo aportado por el INPEC sobre la Ruta de Atención para hormonación y tránsito de género.

 

28.            En el documento firmado por el director de la cárcel, también se aportó un pantallazo de un correo enviado por la Coordinación Medica de la Cárcel en donde se reenvió la ruta aportada por el INPEC. En el correo, la coordinadora médica aclaró que “a la fecha no se conoce por parte de esta coordinación políticas especiales para tratamientos de este tipo”[26].

 

29.            Asimismo, la Cárcel aportó una respuesta de la USPEC[27] a un requerimiento del Defensor del Pueblo en 2017 con la ruta que deben seguir las personas privadas de la libertad que se autoidentifiquen como trans para acceder a servicios de salud integral. En dicha respuesta, la USPEC aclaró que la ruta de atención no es una barrera de acceso ni pretende decidir quién puede ser considerado transgénero o transexual “sino que pretende ser una guía que permita un orden y una justificación científica de las intervenciones realizadas”[28]. La ruta consiste, según este escrito, en lo siguiente:

 

a.     Valoración por médico general: el profesional realiza una historia clínica completa, de acuerdo con el motivo de consulta, y determina si es necesario solicitar otros exámenes paraclínicos. Con lo anterior, “tendrá criterios para remitir al médico psiquiatra, sin interponerse como barrera de acceso, por el contrario, facilitando dicha atención”[29].  El médico general puede actuar como articulador del proceso de atención interdisciplinaria que requiere el paciente y puede continuar con la prescripción de medicamentos, previa indicación de los especialistas.

b.     Valoración por psiquiatría: la ruta aclara que, si bien el diagnóstico de transgenerismo o transexualidad no es considerado una patología, tiene criterios médicos que deben ser verificados por el psiquiatra[30]. Por ello, la persona trans debe tener una atención integral por parte de psiquiatría y psicología para poder hacer “un acompañamiento psico-emocional en el proceso de tránsito hacia otro género”[31]. El psiquiatra puede, con base en los exámenes practicados, emitir un diagnóstico de transgenerismo o transexualidad que, a su vez, puede o no estar acompañado de otro diagnóstico frecuente que es el del “trastorno de identidad de género”[32]. Una vez realizado el diagnóstico, el psiquiatra debe remitir a endocrinología, psicología, urología, ginecología, cirugía plástica, de acuerdo con su criterio y con el caso particular.

c.      Valoración por endocrinología: con base en el diagnóstico del psiquiatra, el endocrino iniciará la reasignación hormonal de acuerdo con su criterio médico y con base en los protocolos internacionales.

d.     Valoración por psicología: todos los pacientes trans deben contar con apoyo psicoterapéutico de psicólogo.

e.      Valoración por urología, ginecología, cirugía plástica: estas valoraciones dependen de la determinación del psiquiatra de acuerdo con su criterio clínico y con el caso particular.

f.       Suministro de medicamentos: todos los medicamentos que requieran las pacientes transgénero/transexuales, que busquen el mejoramiento de su estado de salud mental y sexual, el libre desarrollo de su personalidad, la coherencia entre su cuerpo e identidad y, por ende, la mejoría en su calidad de vida, estarán garantizados a través de las proveedoras de medicamentos que la USPEC ha contratado a través del consorcio y que suministran tales medicamentos al interior de los establecimientos de reclusión del orden nacional - ERON.

 

30.            Asimismo, el establecimiento aportó una copia de la historia clínica de la accionante en la que hay constancia de las siguientes atenciones en salud relevantes:

 

 

31.            El INPEC, por su parte, envió un escrito en el que señaló que desde 2017 la USPEC impartió una instrucción a la fiduciaria que maneja los recursos del fondo para la atención en salud de las personas privadas de la libertad, en donde se indican las atenciones con especialistas que deben recibir aquéllas reconocidas como trans y que manifiesten su interés en realizar una afirmación de género y/o proceso de hormonización. Dicha instrucción, que la institución anexó, es la misma que envió la Cárcel y a la que se hizo referencia en el numeral 29 de esta sentencia. También describió el flujograma de la ruta de atención que aportó la Cárcel y que se detalló en el fundamento 27. El INPEC señaló que dicho flujograma se socializó con los establecimientos del orden nacional de la regional oriente, a la cual pertenece la cárcel accionada, el 11 de mayo de 2023.

 

32.            El Fidecomiso Fondo Nacional de Salud envió un escrito el 5 de junio de 2023 en el que aclaró que la Fiduciaria Central S.A. es quien actúa como su vocera, en virtud del contrato de fiducia mercantil no. 059 de 2023. El Fondo reiteró sus funciones y competencias, así como el procedimiento administrativo que existe para la prestación del servicio de salud a la población privada de la libertad. En ese sentido, explicó que existen tres modalidades de atención: la intramural presencial, la intramural telemedicina y la extramural. El Fideicomiso sostuvo que la prestación del servicio intramural y extramural se contrató con la IPS Ser Salud Integral y Medicina Laboral SAS, y que dicha IPS le informó que el 12 de mayo del año en curso el médico internista ordenó que a Jessica se le valorara por primera vez por un especialista en endocrinología. La entidad enfatizó en que la responsabilidad de trasladar a la accionante para la práctica de dicho servicio médico es del INPEC.

 

33.            El Fondo aportó la historia clínica de la valoración médica hecha el 12 de mayo de 2023[36] por el médico especialista en medicina internista, en la que consta que se le atendió en la modalidad de tele experticia. En dicha historia se registró, bajo la categoría de “enfermedad actual”, lo siguiente: “de larga data para tratamiento de hormonas de cambio de género”[37] y se pidió autorizar “consulta por primera vez por especialista en endocrinología”[38].

 

34.            Por otra parte, como se señaló antes, el despacho consideró relevante vincular la IPS Ser Salud S.A.S. al trámite, ya que es la institución que ha venido prestando los servicios de salud a la accionante y puede verse afectada por las órdenes a impartir en esta decisión. Además, dicha institución fue incluida por la accionante en la tutela como entidad demandada. Sin embargo, no existe constancia de su vinculación en ninguna de las etapas del proceso. Por ello, mediante el auto del 16 de mayo de 2023, la magistrada ordenó vincular a la IPS, pero no obtuvo respuesta. En consecuencia, mediante Auto del primero de junio de la misma anualidad, el despacho requirió a la Fiduciaria Central S.A. para que aportara los datos de contacto de la IPS. En escrito enviado el 16 de junio de 2023, el Fondo Nacional de Salud PPL confirmó que el correo de notificación de la IPS era el mismo que tenía el despacho, y al cual se enviaron las notificaciones. A pesar de todo lo anterior, la IPS Ser Salud guardó silencio[39].

 

35.            De otro lado, mediante escrito recibido el 26 de abril de 2023, la organización Colombia Diversa solicitó copias del expediente con el fin de formular una intervención. La magistrada negó el acceso al expediente debido a los datos de historia clínica que contiene. Sin embargo, en el auto del 16 de mayo del mismo año, resumió los antecedentes fácticos y jurídicos del caso para que la organización pudiese presentar una intervención y le formuló algunas preguntas.

 

36.            Asimismo, para tener mayores elementos de análisis sobre el asunto, la magistrada sustanciadora ordenó que se remitiera copia de dicho auto a otras organizaciones[40] con el fin de que, si lo estimaban pertinente, presentaran una intervención dentro del proceso, y les formuló algunas preguntas.

 

37.            En consecuencia, la magistrada recibió intervenciones del proyecto Sin Etiquetas, conformado por Profamilia, Colombia Diversa y la Liga de Salud Trans[41], y del Grupo de Prisiones de la Universidad de Los Andes.

 

38.            La intervención de quienes hacen parte del Proyecto Sin Etiquetas se enfocó, en primer lugar, en caracterizar las múltiples barreras que enfrentan las personas trans, privadas o no de la libertad, para acceder a servicios de salud dignos y que respondan a sus necesidades específicas. En segundo lugar, destacó que la ausencia de lineamientos normativos y técnicos es una de las principales causas de la discriminación, patologización, estigmatización y violencia que enfrentan las personas trans en el sistema de salud.

 

39.            Respecto del primer punto, de manera preliminar, el proyecto interviniente aclaró que la información demográfica sobre la población trans en el país es escasa, imprecisa y está desactualizada, y que ello termina afectando el derecho a la salud, pues no hay información que permita formular políticas públicas y medidas específicas para atender a esta población. Específicamente frente a las barreras, la intervención señaló que hay diferentes deficiencias en el sistema de salud que impiden que la población trans, en general, pueda ver garantizado plenamente su derecho a la salud, especialmente en lo que respecta a los procesos de afirmación de género.

 

40.             Entre dichas deficiencias, el proyecto Sin Etiquetas señaló, en primer lugar, que el sistema de salud y la provisión de servicios está atada a una lógica binaria del sexo y del género que no tiene en cuenta las identidades de género diversas. Según el interviniente, ello implica que hay ciertos servicios que únicamente están habilitados para ser prestados de acuerdo con el sexo que aparece en un documento, y no en virtud de la autoidentificación de la persona. Así, por ejemplo, el sistema de salud no concibe que haya una persona que se identifica como mujer que pueda necesitar servicios de urología, o una persona que se identifica como hombre que pueda requerir servicios de ginecología. 

 

41.            En segundo lugar, el proyecto Sin Etiqueta afirmó que el personal de salud en general no tiene la capacitación necesaria para garantizar una atención con enfoque de derechos a las personas con identidades de género diversas, con necesidades específicas en materia de salud. La intervención señaló que esa falta de capacitación y sensibilización del personal de salud en el tema coincide con el bajo número de programas y universidades del país que incluyen temas de diversidad sexual en sus currículos, especialmente en las facultades de salud.  A lo anterior se suma que, en ciudades y municipios pequeños, los servicios de salud no suelen contar con los especialistas requeridos, como endocrinólogos, psiquiatras y cirujanos plásticos, que tengan los conocimientos y la sensibilidad suficiente para atender las necesidades y procedimientos especiales que requieren las personas trans.

 

42.            En tercer lugar, el interviniente argumentó que la aproximación del sistema de salud a los procesos de afirmación de género y, en general, a las identidades de género diversas se encuentra desactualizada. Ello se debe a que, tanto el sistema de Registro Individual de Prestaciones de Servicios (RIPS) como el Sistema Integrado de Información en Salud y Protección Social (SISPRO) y la Clasificación Única de Procedimientos de Salud (CUPS), siguen utilizando la Clasificación Internacional de Enfermedades CIE-10, aprobada en 1990, en la que la disforia de género se considera como un trastorno mental y de comportamiento. Aunque la nueva versión -CIE-11- introdujo cambios sustanciales para eliminar la patologización de la disforia de género, a las personas trans, en general, se les exige haber sido previamente diagnosticadas con disforia de género por un psiquiatra, para poder acceder a tratamientos de afirmación. Además, los profesionales de la salud suelen enfocarse en intentar “curar”, “cuestionar” o “validar” la identidad de género.

 

43.            Al respecto, el proyecto Sin Etiquetas sostuvo que existe un documento expedido en el 2018 por el Ministerio del Interior titulado “Recomendaciones para la Garantía del Derecho a la Salud de las Personas Trans”, en el que se deja en claro que no se pueden negar tratamientos con el argumento de que no existe un diagnóstico psiquiátrico previo. Igualmente, el interviniente hizo referencia a la sentencia T-218 de 2022 en la que la Corte señaló que la exigencia de un diagnóstico de disforia de género para acceder a servicios médicos desconoce la autonomía de las personas para definir su construcción identitaria. Sin embargo, las investigaciones de las diferentes organizaciones muestran que dichos diagnósticos se siguen exigiendo.

 

44.            El segundo foco de la intervención del proyecto Sin Etiquetas se centró en visibilizar el vacío normativo y la ausencia de rutas de atención para la salud de las personas trans, “especialmente aquellas privadas de la libertad por su amplio margen de desprotección y déficit en la garantía de derechos”[42]. En ese sentido, el interviniente destacó que a raíz de la petición individual presentada por Martha Lucía Álvarez ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado colombiano, y a la consecuente solución amistosa alcanzada en ese caso, se expidió la Resolución 6349 de 2016 - Reglamento General de los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional – ERON a cargo del INPEC, que contiene medidas especiales para responder a la situación de vulneración de derechos de las personas trans. No obstante, el interviniente señaló que dicho documento únicamente hace referencia a los procesos de afirmación de género al regular lo relacionado con la evaluación médica de ingreso, y que ello excluye a las personas que deciden iniciar el proceso de afirmación estando recluidas.

 

45.            Además, Sin Etiquetas destacó que existe una instrucción general sobre población LGBTI impartida por el director nacional del INPEC con fecha 10 de junio de 2022 que contiene la obligación general de garantizar el acceso a la salud y garantizar una atención especial a las personas que, entre otras situaciones, han tenido tratamientos hormonales y/o de transformación corporal.

 

46.            Con todo, el interviniente aclaró que en dicha instrucción no se establece de forma clara qué implica la “atención especial” o cómo se ha de cumplir con la obligación. Ello, a pesar de que existen instrumentos y pronunciamientos internacionales en donde se señalan cuáles son los estándares que se deben seguir para garantizar el acceso a la salud de las personas trans y, en particular, de las privadas de la libertad[43]. Sin Etiquetas manifestó que, en el Auto 065 de 2023, la Sala Especial de Seguimiento al Estado de Cosas Inconstitucional Penitenciario y Carcelario precisó que es necesario que los establecimientos “de reclusión realicen una configuración de normas que, más allá de impulsar el respeto a la población LGBTIQ/OSIGD, garanticen el acceso a servicios de salud diferenciado y se realicen acciones afirmativas para grupos históricamente discriminados”[44].

 

47.            En suma, el proyecto Sin Etiquetas sostuvo que, a diferencia de otros países[45], Colombia aun no cuenta con lineamientos técnicos o normativos vinculantes para las autoridades de salud, que detallen la ruta específica a través de la cual las personas trans, privadas o no de la libertad, pueden acceder a tratamientos y procedimientos médicos. Sin embargo, el interviniente señaló que existen varios instrumentos técnicos que incorporan los últimos estándares para la atención de los procesos de afirmación de género[46].

 

48.            Finalmente, la intervención afirmó que los hechos del caso concreto, confirman una falla estructural y una vulneración profunda de los derechos de las personas trans. En este caso, para el interviniente, es evidente el incumplimiento de las obligaciones de protección que tiene el Estado en materia penitenciaria y carcelaria en relación con los derechos de la población trans. 

 

49.            El Grupo de Prisiones de la Universidad de los Andes también presentó un escrito en el que abordó diferentes problemáticas a las que se enfrenta la población trans privada de la libertad, particularmente en lo que respecta a los procesos de afirmación de género. En primer lugar, la intervención señaló que uno de los principales problemas de esta población es que hay una invisibilización estadística, sus problemas particulares están subdiagnosticados por lo que es difícil diseñar políticas dirigidas a garantizar sus derechos y hacer un seguimiento de los avances.

 

50.            En segundo lugar, el Grupo de Prisiones aclaró que, si bien hay avances en la jurisprudencia de la Corte frente a las visitas íntimas y el uso de elementos estéticos y aspecto físico de la población privada de la libertad con identidad de género u orientación sexual diversa, existe un vacío tanto jurisprudencial como normativo respecto de los procesos de afirmación de género de esta población. El grupo interviniente sostuvo que no existen lineamientos claros y unificados que indiquen cómo llevar a cabo estos procesos al interior de los establecimientos penitenciarios y carcelarios. Al respecto, el Grupo de Prisiones afirmó que:

 

 “al no existir una ruta clara para la atención en salud en procesos de transición, la experiencia muestra que terminan optando por formas artesanales de modificación corporal[47], la abstención o la suspensión de los tratamientos”[48].

 

51.            En tercer lugar, el interviniente sostuvo que, además del anterior vacío en las rutas y protocolos de atención, existe ignorancia, desconocimiento y falta de capacitación por parte de los funcionarios de los centros penitenciarios y de los profesionales de salud. La intervención señaló que, en algunos casos, las autoridades penitenciaras se niegan a brindar el apoyo y asistencia a las personas trans, con el argumento de que algunos de los servicios que solicitan no hacen parte del plan de salud. En otros casos, los médicos tratantes aplican tratamientos genéricos que no tienen en cuenta las particularidades del paciente ni evalúan las mejores alternativas y, en otros, se exige el tratamiento psicológico (que debe ser un acompañamiento permanente en el proceso de transición más no una puerta o barrera de entrada) como requisito para acceder a procedimientos físicos.

 

52.            En cuarto lugar, el interviniente indicó que la población trans está en las mismas condiciones precarias de reclusión que llevaron a la declaración del estado de cosas inconstitucional (ECI), entre las que se destaca la escasez de medicamentos y de atención médica regular en los establecimientos de reclusión. Específicamente, frente a los procesos de hormonización, el Grupo de Prisiones informó que ha conocido de procesos que son interrumpidos por largos períodos por falta de diligencia de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, y que la mayoría de los procesos no llegan a feliz término pues son tratamientos que “requieren de seguimientos, constancia, dosis específicas y regulares, dietas, una adecuada alimentación y atención en salud”[49].

 

 

II.               CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1.                 La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro del trámite de la tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 32 a 36 del Decreto 2591 de 1991[50].

 

Asunto previo: sobre la temeridad y la cosa juzgada constitucional

 

2.                 Para iniciar, antes de abordar el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala debe verificar si en este caso se configuró la figura de la temeridad o de la cosa juzgada constitucional. En efecto, como se ilustra en los antecedentes, durante el trámite de revisión la accionante manifestó que en el mes de febrero del año en curso interpuso otra acción de tutela en la que solicitó nuevamente la realización del tratamiento hormonal, y que dicha tutela fue fallada en su favor. En consecuencia, pasa a la Corte a determinar si en este caso hay temeridad y si se configuró la cosa juzgada constitucional.

 

3.                 En la sentencia SU-027 de 2021, la Corte unificó las reglas para determinar cuándo, frente a una acción de tutela, se presentan estos fenómenos. En relación con la temeridad, la Corte indicó que el juzgador debe analizar si hay triple identidad en las acciones de tutela presentadas, esto es: identidad de parte, de hechos y de objeto. Además, es preciso analizar si de las circunstancias que rodean el caso específico, es posible concluir que hubo mala fe o dolo en la actuación del accionante. Como excepciones a la acción temeraria, la Corte indicó las siguientes:

 

(i)               La condición de ignorancia o indefensión del actor, propia de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe.

(ii)             El asesoramiento errado de los profesionales del derecho[51].

(iii)          La existencia de nuevos eventos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de esta.

(iv)           La existencia de una nueva sentencia de unificación cuyos efectos son extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones

 

4.                 En relación con la cosa juzgada en materia de tutela, la citada sentencia explicó que ésta puede ocurrir cuando se adelanta un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo de tutela y, entre ambos, hay identidad jurídica de partes, objeto y causa[52]. Al respecto, la Corte precisó que un fallo de tutela hace tránsito a cosa juzgada cuando esta Corporación se pronuncia sobre una determinada tutela mediante una decisión de fondo o a través de un auto que notifica que la tutela no fue seleccionada. Esto se debe a que la figura de cosa juzgada constitucional prohíbe “(…) que se profiera un nuevo pronunciamiento sobre el mismo asunto, pues ello desconocería la seguridad jurídica que brinda este principio de cierre del sistema jurídico”[53].

 

5.                 Para analizar si en el presente caso se configuró temeridad y/o cosa juzgada, se contrastarán los hechos, las partes y el objeto de cada uno de los procesos.

 

 

6.                 Como puede apreciarse, si bien el asunto de fondo de ambos procesos está relacionado con el proceso de afirmación de género de la accionante, no se trata de procesos en donde se cumpla la triple identidad de las partes, los hechos y las pretensiones. En efecto, en el caso que aquí se estudia, lo que pretende la actora es que se le provea un medicamento, mientras que en el proceso más reciente pide que se dé respuesta a una solicitud en la que requirió el inicio del tratamiento de afirmación de género (que puede no limitarse al tratamiento hormonal) y que, en esa misma línea, se le garanticen las citas con los especialistas que deben acompañar dichos procesos. Además, en el segundo proceso, la tutela se interpuso por la ausencia de respuesta a una petición que presentó con posterioridad a la primera tutela, mientras que la tutela que acá se estudia se interpuso porque no le hicieron entrega de un medicamento. Por consiguiente, no hay identidad en los hechos ni en lo que se pretende. 

 

7.                 En esa medida, la Sala estima que en el presente caso no hubo temeridad. Sin embargo, en gracia de discusión, incluso en el caso en que se llegase a considerar que se cumple con el requisito de la triple identidad, la Sala considera que se estaría ante una de la excepciones a la actuación temeraria, pues se trata de una persona trans privada de la libertad, que está bajo una relación de especial sujeción frente al Estado y que tiene urgencia de defender sus derechos, pues ya inició un tratamiento hormonal que lleva casi un año suspendido y frente al cual no ha obtenido la atención requerida.

 

8.                 Tampoco se configura la cosa juzgada constitucional pues, como se mencionó, esta se da (i) cuando se presenta una nueva tutela, una vez se cumple el término de ejecutoria de un fallo anterior, y (ii) los casos comparten también la triple identidad. En este caso, además de que no hay triple identidad, tampoco hay un fallo que haya hecho tránsito a cosa juzgada. En efecto, como se señaló, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, un fallo de tutela queda amparado por la figura de la cosa juzgada “en los eventos en los que la Corte Constitucional decide excluir de revisión un fallo o, si el mismo es seleccionado, esta se configura cuando queda ejecutoriada la providencia que expida este Tribunal”[54]. Dado que la primera acción de tutela fue seleccionada para revisión por parte de esta corporación, y la segunda aún no ha sido remitida a la Corte para que decida sobre su selección, aun no puede decirse que exista una cosa juzgada constitucional.

 

9.                 En suma, la Sala opina que en el caso no se configuró la temeridad ni la cosa juzgada constitucional. En consecuencia, pasará a estudiar la acción de tutela. Para ello, en primer lugar, se analizará si la misma es o no procedente.

 

Procedencia de la acción de tutela

 

10.            Antes de evaluar de fondo la tutela presentada por Jessica, la Sala debe determinar si la tutela es procedente. Para ello, la Corte evaluará si se cumplen los requisitos mínimos de procedencia, esto es: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) inmediatez; y (iv) subsidiariedad.

 

11.             En relación con el requisito de legitimación en la causa por activa, que se refiere a la titularidad de los derechos cuya protección se reclama[55], se observa que el requisito se cumple, pues Jessica formuló la acción de tutela directamente y es la titular de los derechos a la salud, a la libertad de expresión y de género y a la vida digna, que alega vulnerados.

 

12.            Sobre el requisito de legitimación en la causa por pasiva, que se refiere a que la tutela sea interpuesta en contra de quién se pueda atribuir la violación del derecho o derechos fundamentales alegados, la Corte observa que se cumple el requisito. En el presente caso, la legitimación por pasiva se predica de las entidades accionadas y vinculadas, porque tienen a su cargo obligaciones legales o contractuales relacionadas con las condiciones de reclusión y la atención en salud de la accionante, como se aprecia a continuación[56]:

 

(i)            INPEC.  El INPEC es el instituto encargado por el gobierno nacional para ejecutar las penas privativas de la libertad[57]. Además de ello, el director del INPEC es el encargado de hacer efectivas las providencias judiciales relacionadas con la privación de la libertad[58]. En ese sentido, corresponde al instituto ejercer la vigilancia, custodia y tratamiento de las personas privadas de la libertad, “en el marco de la promoción respeto y protección de los derechos humanos”[59]. Igualmente, el INPEC es el encargado de expedir el reglamento general al que se sujetarán los establecimientos de reclusión. Dicho reglamento debe establecer las normas aplicables en materia de servicios de salud[60]. En consecuencia, dado que el Instituto tiene el deber de garantizar y proteger los derechos de las personas que se encuentran privadas de la libertad, y tiene competencias relacionadas con la atención en salud de las PPL, no puede desprenderse de dicho deber alegando que hay otras entidades involucradas en la garantía del derecho a la salud de las PPL. Por lo anterior, la Sala encuentra acreditada la legitimación por pasiva de esta entidad.

 

(ii)         Centro Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Bucaramanga – Cárcel Modelo.  Los establecimientos de reclusión son autoridades penitenciarias que también tienen competencia para ejecutar las providencias judiciales sobre privación de libertad[61]. Asimismo, tienen la función de “[e]jecutar los proyectos y programas de atención integral, rehabilitación y tratamiento, procurando la protección a la dignidad humana, las garantías constitucionales y los derechos humanos de la población privada de la libertad.”[62] En consecuencia, la Cárcel accionada está encargada, en parte, del correcto funcionamiento de todos los proyectos y programas que se ejecuten dentro del establecimiento, incluidas las políticas penitenciarias que defina el INPEC y el gobierno nacional, y tiene el deber de respetar y garantizar los derechos y las garantías de las personas privadas de la libertad. Además, la misma Cárcel confirmó que la accionante se encuentra recluida en ese establecimiento. En ese sentido, se encuentra acreditada la legitimación por pasiva pues es una de las entidades que debía garantizar los derechos que se alegan como violados por la accionante.

 

(iii)      USPEC. El objeto principal de la USPEC, unidad creada tras la reforma que introdujo el Decreto Ley 4150 de 2011, es el de gestionar y operar el suministro de bienes y la prestación de los servicios, y brindar el apoyo logístico y administrativo requerido para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios[63]. Asimismo, tanto la USPEC como el Ministerio de Salud y Protección Social, tienen el deber legal de diseñar un modelo de atención en salud especial, integral, diferenciado y con perspectiva de género para las PPL[64] y corresponde a la USPEC la implementación de dicho modelo de atención[65].

 

En concordancia con lo anterior, la USPEC es quien debe contratar una entidad fiduciaria para administrar el Fondo Nacional de Salud de las PPL[66].  Dicha entidad fiduciaria, a su vez, es quien debe de contratar la prestación de los servicios de salud de todas las personas privadas de la libertad. La USPEC, además, debe adelantar acciones para la implementación del Modelo de Atención en Salud para la Población Privada de la Libertad, en coordinación con el INPEC. Por consiguiente, también se encuentra acreditada la legitimación por pasiva de la USPEC, pues es la entidad encargada de implementar el modelo de atención en salud de la PPL que, en principio, debe cubrir a la accionante.

 

(iv)       Fiduciaria Central S.A. Según la información recaudada durante el trámite de la tutela, la fiduciaria celebró un contrato de fiducia mercantil con la USPEC, el 16 de junio de 2021, para la administración y pago de los recursos del Fondo Nacional de Salud de la PPL, que deben estar destinados a la celebración de contratos y los pagos necesarios para la atención integral en salud de las personas privadas de la libertad. En ese sentido, se puede concluir que respecto de dicha fiduciaria existe legitimación por pasiva, pues, al momento de la presentación de la tutela, cumplía una función indispensable dentro de la cadena de actuaciones necesarias para garantizar la prestación del servicio público de salud a la accionante.

 

(v)         IPS Ser Salud S.A.S. Como manifestaron las diferentes entidades y la accionante, dicha IPS fue contratada por la Fiduciaria Central para la prestación de los servicios de salud a la población privada de la libertad que se encuentra recluida en el centro penitenciario accionado, tanto de forma intramural como extramural. En esa medida, es una entidad que está directamente involucrada con la garantía o posible vulneración del derecho a la salud de la accionante, y, por ende, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva.

 

13.            En consecuencia, la legitimación por pasiva se cumple frente a las entidades accionadas y vinculadas, a pesar de que varias solicitaron ser desvinculadas por considerar que no tienen responsabilidad alguna frente a la presunta vulneración de derechos de la accionante. Al respecto, la Sala recuerda que la atención en salud a las personas privadas de la libertad requiere la intervención de diferentes entidades y que, todas estas, “(…) deben propender por la efectividad de los principios que guían el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad”[67]. En consecuencia, todas las entidades aquí accionadas y vinculadas tienen el deber de  “(…) coordinar y articular sus funciones para garantizar la atención oportuna, continua e integral que requieren los reclusos”[68].

 

14.            En tercer lugar, en cuanto al requisito de inmediatez, que consiste en que la tutela haya sido interpuesta con oportunidad, la Corte observa que también se cumple. En efecto, la accionante presentó la acción de tutela el 31 de octubre de 2022, menos de un mes después de que se le acabaron los parches para el tratamiento de afirmación de género y fue a solicitar otros a la farmacia de la institución sin recibir respuesta. En ese sentido, es claro que la solicitud de amparo se presentó en un plazo razonable y, por lo tanto, se cumple el requisito de inmediatez.

 

15.            En cuarto lugar, la tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, ante la inexistencia de mecanismos ordinarios para proteger los derechos en el caso particular. La accionante ha presentado solicitudes en diferentes ocasiones en las que ha pedido que se le garantice su derecho a la salud y a la identidad de género y que se le suministre el medicamento hormonal para el procedimiento de afirmación de género. Frente a la última de estas solicitudes, no ha obtenido respuesta. Con base en lo anterior, en principio, la accionante podría haber acudido al mecanismo de la Superintendencia Nacional de Salud para resolver la controversia relacionada con el suministro del medicamento[69].

 

16.            Sin embargo, la sentencia SU-508 de 2020 estableció que si bien dicho mecanismo tiene un carácter principal para resolver problemas relacionados con el suministro de medicamentos, no necesariamente desplaza la acción de tutela. Para analizar si la tutela es procedente, a pesar de la facultades jurisdiccionales de la Superintendencia, la Corte debe analizar si: a) existe riesgo la vida, la salud o la integridad de la persona; b) los peticionarios o afectados se encuentran en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o son sujetos de especial protección constitucional; c) se configura una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional, o; d) se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet[70].

 

17.            A la luz de lo anterior, la Sala observa que la tutela es procedente pues (i) existe un riesgo para la salud de la accionante, (ii) Jessica se encuentra en una relación de especial sujeción frente al Estado (vulnerabilidad) y es una persona transgénero, de manera que goza de una especial protección constitucional, y, (iii) finalmente, al ser la accionante una persona privada de la libertad, no puede acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni tiene la misma facilidad para adelantar el procedimiento a través de internet. Además del cumplimiento de dichas reglas, la Sala considera que el mecanismo principal, en todo caso, no es idóneo por tres razones.

 

18.            Primero, porque dicho mecanismo está previsto para los casos en los que la EPS, o quien haga sus veces, niega un servicio o medicamento. En este caso, el medicamento para iniciar el proceso de afirmación de género se le dio inicialmente a la actora, pero lo que cuestiona es que no se le ordenaron nuevas prescripciones, necesarias para culminar el tratamiento.  Segundo, porque, como lo reconoció esta Corporación en la sentencia T-063 de 2020, el recurso ante la Superintendencia de Salud tiene múltiples falencias que se relacionan con la congestión y retraso de la entidad que ponen en entredicho la posibilidad de asegurar de forma eficaz la protección de derechos constitucionales[71]. Tercero, porque el estudio del caso no se limita al análisis de la vulneración del derecho a la salud, sino que se debe analizar, también, la posible vulneración de otros derechos fundamentales.

 

19.            Sumado a lo anterior, como se mencionó, en este caso la actora es un sujeto de especial protección, en tanto persona de identidad diversa, que se encuentra privada del a libertad[72]. Como lo ha señalado esta Corte, la acción de tutela es un derecho que adquiere protección especial para las personas privadas de la libertad y, en virtud de ello, el análisis que debe hacerse frente al requisito de subsidiariedad se torna más flexible[73]. 

 

20.            Así las cosas, la Sala encuentra que el requisito de subsidiariedad está acreditado y, en consecuencia, procederá a examinar el fondo del asunto.

 

Delimitación del problema jurídico y metodología de la decisión

 

21.             En el presente caso, la accionante alega que el centro penitenciario en el que se encuentra recluida vulneró sus derechos fundamentales a la salud, a la libertad de expresión y de género y a la dignidad humana, al no darle el tratamiento hormonal que requiere para su proceso de afirmación de género de forma permanente y hasta la finalización del mismo. Las entidades accionadas, sostuvieron, entre otras cosas, que no vulneraron los derechos de Jessica, pues el tratamiento que ella exige le fue prescrito únicamente por un mes y no pueden entregarle medicamentos sin una orden médica vigente.

 

22.            En ese sentido, le corresponde a esta Sala analizar el siguiente problema jurídico: ¿vulneran los derechos a la salud, a la identidad de género, a la libertad de expresión y a la vida digna de una persona trans privada de la libertad las entidades responsables de la atención en salud de los internos, cuando omiten darle continuidad a un tratamiento hormonal ordenado por un médico a dicha persona en el marco de un proceso de afirmación de género?

 

23.            Para resolver el problema jurídico, la Corte iniciará con un recuento de lo establecido por la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho a la salud de las personas trans, específicamente en el marco de procesos de afirmación de género, y luego abordará el tema del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad. Finalmente, la Corte pasará a estudiar el caso concreto.

 

24.            No obstante, antes de entrar en la materia, es importante precisar que, en diferentes oportunidades, la Corte ha utilizado el término trans como una categoría sombrilla que incluye la pluralidad de manifestaciones de personas cuya identidad de género no coincide con el sexo asignado al nacer[74]. Asimismo, frente a la identidad de género, la Corte ha precisado que esta corresponde a una autopercepción interna y personal que debe ser respetada y reconocida sin que se impongan obstáculos, requisitos y condiciones[75] y que puede desarrollarse y variar a lo largo de la vida. Esta definición se basa en los Principios de Yogyakarta[76] que, en línea con la Opinión Consultiva no. 24 de 2017 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[77], define la identidad de género como:

 

 “la vivencia interna e individual del género tal y como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre y cuando la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales”[78].

 

25.            Así pues, la identidad de género representa el derecho que tienen las personas a construir, desarrollar y expresar su vivencia de género de manera libre y autónoma. En consecuencia, para su reconocimiento y respeto, no se puede exigir a la persona la acreditación de requisitos o pruebas físicas, médicas o psicológicas dirigidas a comprobar su identidad de género[79]. En otros términos la identidad de género corresponde a la autopercepción personal e individual que tiene cada persona de su género vivido, que puede corresponder o no al sexo asignado a nacer, sin que la falta de coincidencia entre uno u otro implique una patología o circunstancia que deba ser acreditada por factores diferentes a la autodeterminación identitaria de cada persona.

 

26.            Con esa claridad, la Sala pasa a explicar el desarrollo jurisprudencial que ha hecho esta corporación frente al derecho a la salud de las personas trans. 

 

El derecho a la salud de las personas trans y su garantía en el marco de procesos de afirmación de género: el derecho a la atención integral en salud, la despatologización y el derecho al diagnóstico[80].

 

27.            El artículo 49 de la Constitución consagra la atención en salud como derecho y servicio público a cargo del Estado. Respecto del alcance del derecho a la salud, está Corporación ha señalado que, en línea con lo establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la salud no se limita al derecho a estar sano o libre de enfermedad, sino que implica el derecho al disfrute de todos los bienes, servicios y facilidades necesarios para alcanzar el nivel más amplio posible de salud, tanto física como mental. La salud, entonces, es un derecho amplio e integral que comprende todos los elementos psíquicos, mentales y sociales que influyen en la calidad de vida de una persona[81].

 

28.             En virtud de lo anterior, la salud, como servicio público, debe prestarse bajo criterios de calidad, eficacia y oportunidad, que le permitan a la persona garantizar el mayor nivel de salud posible, entendida desde esa perspectiva amplia e integral. En efecto, la Ley 1751 de 2015 que regula el derecho fundamental a la salud, señala que este comprende el acceso a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad[82]. Asimismo, la Ley prevé como principios la disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad, universalidad, equidad, continuidad, oportunidad, entre otros, que deben ser garantizados como parte esencial del ejercicio de este derecho. Para efectos de esta sentencia, la Sala ahondará en los principios de accesibilidad,  disponibilidad, continuidad e integralidad , los cuales resultan relevantes para resolver el asunto objeto de revisión.

 

29.            Frente al principio de accesibilidad, que es uno de los elementos esenciales del derecho a la salud[83], esta corporación ha determinado que se vulnera cuando se niega el acceso a servicios médicos que son indispensables para conservar la salud, o cuando la vida, integridad o dignidad de la persona se encuentre gravemente comprometida. En ese sentido, en virtud del principio de accesibilidad, debe garantizarse a toda persona, por lo menos “el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona”[84].

 

30.            Frente al principio de disponibilidad, la Ley 1751 de 2015 señala que el Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías en salud, así como programas y personal médico y de salud competente. En ese sentido, el Estado tiene la obligación de garantizar la disponibilidad de medicamentos, servicios y profesionales que se requieren para garantizar su derecho a la salud estén disponibles, sin que se presenten barreras para acceder a los mismos.

 

 

31.            Otro aspecto relevante en relación con el derecho a la salud es el de la continuidad del servicio[85].  Sobre este principio, la Corte ha explicado que, una vez se inicia la prestación del servicio, este no podrá ser interrumpido de forma súbita, antes de la recuperación o estabilización del paciente[86]. La continuidad en la prestación del servicio de salud garantiza la eficacia del disfrute del derecho a la salud, el cual se puede ver afectado cuando las barreras de carácter administrativo interrumpen la prestación normal y oportuna de la atención médica.

 

32.            Ahora, en relación con el principio de integralidad[87], la Corte ha señalado que los usuarios cuyo estado de salud afecta su integridad o vida en condiciones dignas, deben tener acceso a un servicio de salud que incluya “todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente”[88] o para mitigar las circunstancias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones[89].

 

El derecho a la salud de las personas trans

 

33.            Esta corporación se ha referido en diferentes oportunidades al derecho a la salud de las personas trans y ha señalado que, si bien estas personas tienen las mismas preocupaciones médicas que el resto de la población, en algunos casos, pueden tener necesidades especiales cuya garantía está íntimamente ligada a su derecho a la identidad de género. En efecto, hay personas trans que desean realizar cambios en las características físicas o fisiológicas de su cuerpo para que este corresponda al género vivido, y para ello requieren de diferentes procesos médicos que deben ser prestados por el sistema de salud. En ese sentido, el Estado debe velar porque la atención del sistema de salud reconozca dichas especificidades[90].

 

34.             La relación entre el derecho a la salud y el derecho a la identidad de género ha sido estudiada por esta corporación principalmente frente a casos en donde se solicitan procesos quirúrgicos de afirmación[91] y, en algunos casos, tratamientos hormonales para la transición[92]. A través del desarrollo jurisprudencial, la Corte ha insistido en que, para los procesos de afirmación de género, se requiere de distintos servicios médicos que pueden incluir diferentes “tipos de procedimientos quirúrgicos y hormonales, así como atención médica especializada, dependiendo de la prescripción médica en cada caso concreto”[93].

 

35.            En esa medida, la protección del derecho a la salud y a la identidad de las personas trans que buscan afirmar su género mediante procedimientos médicos implica que:

 

“(i) el sistema de salud debe brindar un servicio eficaz, oportuno e integral para hacer posible la afirmación de género. Asimismo, (ii) las personas transgénero tienen derecho a acceder a los servicios de salud que sean prescritos por el médico tratante en el marco de ese proceso de afirmación. Adicionalmente, (iii) todo obstáculo que le impida a la persona ser aquella que quiere ser y edificar un plan de vida autónomo o que restrinja su derecho a manifestar su identidad de género es una vulneración de sus derechos fundamentales. Además, (iv) los procedimientos médicos ordenados por los profesionales de la salud para la afirmación de género no pueden negarse con base en que la falta de su práctica no pone en riesgo la salud e integridad del usuario o que constituyen procedimientos eminentemente cosméticos.”[94]

 

36.            Ahora bien, en la discusión en esta Corporación sobre el derecho a la salud de las personas trans ha surgido un debate importante en relación con la tradicional patologización de la identidad y la necesidad de un diagnóstico específico para la realización de los procedimientos de afirmación de género. La patologización implica concebir las identidades y expresiones de género diversas como fruto de un trastorno o una enfermedad mental. Frente a esto, las Salas de Revisión de la Corte han asumido diferentes posturas. Así, en sentencias como la T-236 y T-263 de 2020, se ha sostenido que, para que se puedan prescribir procedimientos médicos encaminados a la afirmación de género, es necesario contar con un diagnóstico previo de disforia de género. En cambio, en las sentencias T-918 de 2012 y T-218 de 2022 se ha afirmado que “de ninguna manera la Corte considera que el transgenerismo constituye una enfermedad o una categoría psiquiátrica, o que se requiera el diagnóstico de disforia de género para acceder a los servicios de salud relacionados con su identidad”[95].

 

37.            La Sala Primera de Revisión comparte esta última postura[96]. Como se indicó más arriba, la identidad de género es un asunto que corresponde a la esfera individual y personal de cada persona, y que se define de acuerdo con su propia vivencia y autoidentificación. Sería contrario los principios y derechos constitucionales exigirle a una persona que desea transformar su cuerpo de acuerdo con su propia concepción del género, que recurra a una validación y diagnóstico médico externo que confirme una situación que responde única y exclusivamente a la autonomía e identidad de la persona y que, por lo mismo, de ninguna forma debe ser entendida como un trastorno o enfermedad.

 

38.            Además, debe reiterarse que, en todo caso, las garantías que se derivan del derecho a la salud no exigen que la persona que busca acceder a los servicios esté enferma. Como se señaló más arriba, la salud no es tan solo la ausencia de enfermedad, sino la garantía de la mejor calidad de vida posible.

 

39.            Esta Sala considera importante avanzar en la despatologización de las identidades trans. Identificarse con un género diferente al correspondiente al sexo asignado al nacer no debe ser considerado, per se, una enfermedad o un trastorno mental. Por ende, las personas trans que buscan acceder a tratamientos de salud para modificar su cuerpo de acuerdo con el género vivido no deben requerir de un diagnóstico psiquiátrico previo y únicamente deberían ser remitidos a psiquiatría cuando su salud mental lo requiera. Ser trans no es una enfermedad ni un trastorno, sino una forma de definir la identidad, que, en ciertos casos, requiere de atenciones especiales en salud para garantizarle a la persona una vida digna y plena, de acuerdo con la construcción identitaria que autónoma e individualmente ha definido para sí.

 

40.            Esta postura, además, es coherente con los desarrollos sobre el tema en el ámbito internacional. Por ejemplo, los Principios de Yogyakarta establecen que a las personas trans se les debe proteger contra los abusos médicos. Así, el principio no. 18 establece lo siguiente:

 

“Ninguna persona será obligada a someterse a ninguna forma de tratamiento, procedimiento o exámenes médicos o psicológicos, ni a permanecer confinada en un establecimiento médico, por motivo de su orientación sexual o su identidad de género. Con independencia de cualquier clasificación que afirme lo contrario, la orientación sexual y la identidad de género de una persona no constituyen, en sí mismas, trastornos de la salud y no deben ser sometidas a tratamiento o atención médicas, ni suprimidas”[97].

 

41.            Así mismo, como desarrollo de este principio, se establece que los Estados deben garantizar “que ningún tratamiento o consejería de índole médica o psicológica considere, explícita o implícitamente, la orientación sexual y la identidad de género como trastornos de la salud que han de ser tratados, curados o suprimidos”[98].

 

42.            En sentido similar, en el informe presentado en 2017 por el relator especial de la ONU sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, se reconoce que los diagnósticos de trastornos mentales pueden estar asociados con patrones de discriminación y estigma frente a las personas con identidades de género diversas. El informe sostiene que, aunque algunas personas consideran que los diagnósticos son útiles para acceder a los servicios de salud, dichos diagnósticos se han utilizado para considerar como patologías determinadas formas de expresar la identidad y la diversidad.

 

43.            Dicho informe fue retomado por el experto independiente de la ONU sobre orientación sexual e identidad de género en 2018, Víctor Madrigal-Borloz. En su informe, dicho experto manifestó que si bien hasta hace poco la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE) de la Organización Mundial de la Salud (OMS) incluía la transexualidad como un trastorno mental y del comportamiento, ello cambió y, en la última clasificación (CIE-11), se incluyeron las identidades trans en un capítulo dedicado a las condiciones relativas a la salud sexual. Según el informe, la nueva categoría, que se denomina ya no transexualidad sino ‘incongruencia de género’, está concebida para facilitar el acceso al tratamiento de afirmación del género y que “no hay ninguna razón para asignar un diagnóstico a las personas que no solicitan tratamiento médico de afirmación del género ni ningún tipo de modificación corporal”[99].

 

44.            En las recomendaciones de dicho informe, el experto instó a los Estados a tomar todas las medidas conducentes a erradicar la concepción de diversidad de género como una patología y, específicamente respecto de las políticas públicas para mejorar la salud y el bienestar de las personas trans, señaló que se debía “considerar la posibilidad de consagrar la prestación de atención de afirmación del género como una obligación del Estado que no depende de un diagnóstico”[100]. Sin embargo, como señaló la intervención del proyecto Sin Etiquetas, el sistema de salud colombiano aún no ha actualizado sus códigos y procedimientos a la CIE-11, por lo que, para efectos prácticos, las identidades de género diversas aún siguen siendo consideradas como un trastorno mental.

 

45.            En sentido similar, en el ‘Informe sobre Personas Trans y de Género Diverso y sus derechos económicos sociales y culturales’ de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de 2020[101], se evidenció que una de las principales razones que lleva a la limitación del derecho a la salud de las personas trans es la patologización de sus identidades. Dicho informe señala como un aspecto positivo el hecho de que las identidades trans hayan salido del capítulo del CIE sobre trastornos mentales, para ser incluidas bajo la categoría de “condiciones relacionadas con la salud sexual”. Según la CIDH “[e]sta nueva inclusión se funda en la necesidad de incluir ciertas situaciones que sí pueden tener implicaciones sanitarias, aunque no bajo un paradigma patologizante”[102].

 

46.            En esa medida, como lo ha dicho la Corte en las sentencias T-918 de 2012 y T-218 de 2022 y lo han advertido los diferentes relatores y expertos de Naciones Unidas, la patologización de las identidades trans no solo reproduce la estigmatización y discriminación en contra de esta población, sino que puede convertirse una barrera de acceso a los servicios de salud que requieren las personas trans para su proceso de afirmación de género. Como se indicó, ese proceso está estrechamente ligado al goce de sus derechos a la identidad, libertad de expresión, dignidad humana y a acceder al mejor nivel de salud posible.

 

47.            En el documento del Ministerio del Interior mencionado en la intervención del proyecto Sin Etiquetas, titulado “Recomendaciones para la garantía del derecho a la salud de las personas trans”[103], se incluyen varios lineamientos relacionados con la despatologización. Así, por ejemplo, dichas recomendaciones señalan que, cuando una persona accede al Sistema General de Salud y Seguridad Social (SGSSS), ya sea porque quiere empezar un proceso de afirmación o porque está en medio de un proceso hormonal, “es necesario que no se patologice al/a paciente”[104]. Según dicho documento, el SGSSS debe reconocer las realidades trans como una vivencia del género y no como una patología orgánica o mental. Así, una evaluación que “se limite a derivar a la persona trans a psiquiatría, sin que exista una alteración de su estado mental y con el único fundamento de su inconformidad de género, se considera una patologización de la identidad trans”[105].

 

48.            En línea con lo anterior, en la reciente sentencia T-218 de 2022, esta Corporación concluyó lo siguiente:

 

“En suma, para la prescripción y suministro de procedimientos quirúrgicos, hormonales y de atención médica especializada que componen los procedimientos médicos de afirmación de género no se requiere acreditar un diagnóstico de disforia de género. La prescripción, autorización y suministro de estos procedimientos obedece a la garantía del derecho a la salud (especialmente el principio de integralidad) y a la identidad de género de los cuales son titulares todas las personas que manifiestan su deseo de alterar ciertas características físicas para que su identidad de género corresponda con su propia vivencia y construcción” (énfasis original)[106].

 

49.            En dicha sentencia, la Corte analizó el caso de joven de 17 años que buscaba iniciar su proceso de afirmación de género, pero se le exigía ser mayor de edad. En el estudio del caso, se evidenció que no existía una guía definida por el Ministerio de Salud y Protección Social para la atención de tratamientos médicos de afirmación de género. Por ello, entre las órdenes de la sentencia, se exhortó al Ministerio para que emitiera una guía de práctica clínica, con sus respectivos protocolos, para la atención en salud de las personas transgénero y, particularmente, para el suministro de los procedimientos médicos de afirmación de género en la que, entre otras cosas, se deje claro que dichos procedimientos no exigirán la acreditación de un trastorno de disforia de género.

 

50.            De todas maneras, lo anterior no quiere decir, que para que se adelante el proceso de afirmación de género no se requiera algún tipo de diagnóstico médico previo. De hecho, esta Corte ya ha indicado que un elemento que se debe asegurar en estos procedimientos es el del derecho al diagnóstico[107], que se deriva del principio de integralidad. Sobre este derecho esta corporación ha señalado que se trata de un elemento integral del derecho a la salud y que se materializa en la posibilidad de que un paciente cuente con una valoración médica completa, a partir de la cual el profesional en la salud determine los servicios, insumos y procedimientos necesarios para garantizar el mejor nivel de salud posible[108]. En palabras de la Corte, el derecho al diagnóstico debe entenderse como “una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere”[109]. A ello, esta Sala debe agregar que, al igual que el derecho a la salud, el derecho al diagnóstico no debe asociarse únicamente con la superación o ausencia de enfermedad, sino con una visión amplia e integral de la salud como garantía de la mejor calidad de vida posible.

 

51.            En esa medida, si bien las personas trans no deberían tener que ser diagnosticadas con una patología o trastorno para poder acceder a los tratamientos médicos que requieren, ello no significa que no tengan derecho a acceder a una valoración médica integral. En esta valoración se les debe indicar cuáles son las alternativas de tratamiento disponibles, los riesgos y beneficios de las mismas, y se les debe prestar un acompañamiento integral continuo, teniendo en cuenta que es un proceso complejo que requiere de una aproximación integral desde diferentes especialidades y disciplinas.

 

52.            En todo caso, el derecho al diagnóstico y al correlativo acompañamiento médico especializado supone una serie de cargas sobre las entidades del sistema de salud y el personal que se encarga de administrar ese servicio. Primero, tienen un deber de actuar conforme al mandato de igualdad y no discriminación, es decir, no pueden incurrir en actos o prácticas que limiten o restrinjan arbitrariamente el derecho a la salud de las personas trans que buscan diagnóstico por el hecho de ser trans. Igualmente, las entidades tienen la carga de brindar información suficiente y necesaria para que las personas trans puedan acceder a los procedimientos o servicios que requieran y que les permita decidir con libertad y autonomía la opción que más garantice sus derechos a la salud y a la identidad de género[110].

 

53.            En la ya citada sentencia T-218 de 2022, tras constatar la ausencia de una guía oficial para estos procedimientos en donde se concrete la forma en que se materializa el derecho al diagnóstico, la Corte señaló algunos de los lineamientos que se deben tener en cuenta en la atención en salud, específicamente respecto de procesos de afirmación de género, a la población trans. Entre ellos, incluyó los siguientes:

 

a.      Una vez la persona manifieste ante los médicos que desea iniciar un procedimiento de afirmación de género, se deberá convocar y conformar, en el menor tiempo posible, un grupo interdisciplinario con profesionales de, por lo menos, las siguientes especialidades: psicología, endocrinología, ginecología, medicina interna y urología, para que evalúe y apoye al usuario en el procedimiento que corresponda y se le informe sobre los servicios que componen el procedimiento médico de afirmación de género. Este grupo deberá informar y asesorar al paciente, de tal modo que pueda dar su consentimiento libre, informado y cualificado.

 

b.     Este grupo interdisciplinario debe determinar cuáles son los servicios, exámenes, medicamentos y otras prestaciones en salud que se requieren para garantizar los derechos a la salud, a la identidad de género, y al libre desarrollo de la personalidad, de acuerdo con las necesidades manifestadas por el paciente. La conformación del grupo, y el grupo como tal, debe evitar que se presenten dilaciones en la programación de consultas con especialistas y en la prescripción y suministro de tecnologías, medicamentos y servicios que se consideran necesarios para el tratamiento.

 

54.            En suma, antes de pasar a abordar el desarrollo que se ha hecho respecto del derecho a la salud de las personas transgénero que se encuentran privadas de la libertad, debe quedar claro que toda persona que busque modificar su cuerpo para que coincida con su identidad de género, debe poder tener acceso a servicios de salud integrales y continuos, en los que se le permita conocer las diferentes alternativas de tratamiento y se le preste un acompañamiento a través del proceso, sin que para ello deba ser diagnosticada previamente con un trastorno mental.

 

55.            A continuación, la Sala ahondará en las consideraciones sobre los derechos de las personas que se encuentran privadas de la libertad, en especial en relación con el derecho a la salud y la necesidad de un enfoque interseccional para las personas trans.

 

Derecho a la salud de las personas que se encuentran privadas de la libertad y la necesidad de un enfoque diferencial e interseccional 

 

56.            Las personas que se encuentran privadas de la libertad son sujetos de derechos quienes, a pesar de tener algunas de sus garantías limitadas en razón de su reclusión, gozan del ejercicio de derechos fundamentales básicos en forma plena, como la vida, la salud, la integridad física y la dignidad humana, cuyo contenido ontológico es esencial, intangible y reforzado[111]. En esa medida, si bien frente a la administración penitenciaria dichas personas se encuentran en una relación especial de sujeción, el poder del Estado frente a ellas se encuentra limitado por el reconocimiento pleno de buena parte de sus derechos y por los correspondientes deberes estatales que se derivan de ese reconocimiento. Como ha señalado esta corporación, “[l]a cárcel no es en consecuencia ‘un sitio ajeno al derecho’ y las personas allí recluidas no son individuos eliminados de la sociedad”[112].

 

57.            En cuanto el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad, su garantía parte de considerar la relación de especial sujeción frente al Estado en la que se encuentran[113]. En línea con lo anterior, la Ley 65 de 1993, modificada por la Ley 1709 de 2014, establece que la población privada de la libertad debe tener “acceso a todos los servicios del sistema general de salud [y se garantizarán] la prevención, diagnóstico temprano y tratamiento adecuado de todas las patologías físicas o mentales”[114]. Así, al igual que cualquier ciudadano, las personas privadas de la libertad deben tener garantizado un acceso oportuno, continuo e integral a los servicios de salud que requieran. Para ello, es necesario que haya una articulación entre las diferentes entidades que tienen competencias relacionadas con la garantía del derecho a la salud, como el INPEC, la USPEC, los centros carcelarios y penitenciarios, la Fiduciaria encargada del manejo de los recursos, y las IPS contratadas para la prestación del servicio.

 

58.            Ahora bien, esta Corporación se ha pronunciado en repetidas ocasiones sobre el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad y de las garantías que se deben observar en los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país. En la sentencia T-762 de 2015, que reiteró el estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria y penitenciaria, la Corte concluyó que el Estado incumplió con los siguientes deberes constitucionales relacionados con el derecho a la salud: (i) el deber de adoptar medidas necesarias para garantizar el derecho a la salud[115], (ii) el deber de atención en salud en todas sus fases: diagnóstico, tratamiento, rehabilitación, gestión del riesgo y promoción de la salud[116];(iii) el deber de asegurar la celeridad y transparencia en la contratación, así como de vigilar la prestación del servicio[117]. Luego, en el Auto 121 de 2018, la Sala Especial de Seguimiento, determinó que existen unas condiciones mínimas que se deben garantizar para que las personas privadas de la libertad tengan una subsistencia digna y humana. En materia de salud, sostuvo que los mínimos constitucionales asegurables son:

 

(i)               El entendimiento de que la salud de los internos es una condición necesaria para el propósito de la pena, que es la resocialización[118];

(ii)             El servicio debe ser regular y de calidad, lo que significa que los establecimientos penitenciarios y carcelarios deben contar con personal en salud pertinente y suficiente, que debe incluir médicos, enfermeros y psicólogos[119];

(iii)          Las condiciones de salubridad e higiene indignas constituyen un trato cruel e inhumano. En consecuencia es necesario asegurar mínimos en materia de hacinamiento, salubridad, agua potable, alimentación, e infraestructura con el objeto de prevenir afectaciones a la salud en la vida intramural;

(iv)           Los medicamentos en la cárcel adquieren un valor excepcional, por lo cual su provisión oportuna está directamente relacionada con el principio de dignidad humana y con la ausencia de tratos o penas crueles o inhumanos[120];

(v)             Las condiciones de infraestructura también están relacionadas con la salud. Las áreas de sanidad de los establecimientos deben ser higiénicas y detentar todo lo necesario para contar con una zona de atención prioritaria, con existencias mínimas de medicamentos y un área de paso[121];

(vi)           La continuidad del servicio es un elemento definitorio de la salud y, por ende, la falta de continuidad vulnera el núcleo esencial del derecho[122]

 

59.            En suma, esta corporación ha constatado, tanto en el seguimiento al estado de cosas inconstitucional, como a través de diferentes fallos de tutela, que el estado colombiano ha incumplido el deber de garantizar unos mínimos constitucionales en materia de salud, razón por la cual definió los lineamientos que deben tenerse en cuenta para que la garantía de dicho derecho para la población privada de la libertad se haga una realidad. 

 

60.            La comunidad internacional, por su parte, también se ha manifestado respecto de la atención en salud de las personas privadas de la libertad en instrumentos que, si bien no hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, si le sirven a la Corte como criterios orientadores.[123]. Por ejemplo, los “Principios de ética médica aplicables a la función del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”[124]  de las Naciones Unidas, señalan que el personal de salud a cargo de la atención médica de las personas privadas de la libertad debe prestar servicios de salud del mismo nivel de calidad que se brindan a las personas que no están presas o detenidas[125].

 

61.            En ese mismo sentido, las “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos”, también conocidas como las Reglas Nelson Mandela, señalan que la prestación de servicios médicos a los reclusos es una obligación del Estado que se debe garantizar bajo los mismos estándares de atención sanitaria que están disponibles para la comunidad exterior. Esas reglas también establecen que todo establecimiento penitenciario debe contar con un servicio de atención sanitaria encargado “de evaluar, promover, proteger y mejorar la salud física y mental de los reclusos, en particular de los que tengan necesidades sanitarias especiales o problemas de salud que dificulten su reeducación”[126]. Igualmente, las reglas señalan que el servicio de atención médica en los centros penitenciarios debe contar con “un equipo interdisciplinario con suficiente personal calificado que actúe con plena independencia clínica y posea suficientes conocimientos especializados en psicología y psiquiatría”[127].  

 

62.            En suma, a la luz de la Constitución, y en línea con las recomendaciones internacionales, el Estado colombiano tiene el deber de garantizar a la población privada de la libertad su derecho fundamental a la salud, definido este como el disfrute más alto de bienestar físico y mental, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y la jurisprudencia de esta corporación.

 

63.            Ahora bien, un tema adicional sobre el que es preciso insistir a partir del marco normativo nacional[128] y de los diferentes instrumentos internacionales sobre el derecho a la salud de personas privadas de la libertad es el de la atención con enfoque diferencial e interseccional. Dichos enfoques buscan que se reconozcan las necesidades especiales que tienen ciertas poblaciones, los diferentes contextos de discriminación y vulnerabilidad a los cuáles se enfrentan y la forma en la cual estos muchas veces se entrecruzan y se agravan ante la situación de privación de la libertad.  Así, por ejemplo, la Reglas Nelson Mandela, señalan que, a la luz del principio de no discriminación, las administradoras de los centros penitenciarios deben tener en cuenta “las necesidades individuales de los reclusos, en particular de las categorías más vulnerables en el contexto penitenciario”[129] y tomar medidas de protección y promoción de los derechos de los reclusos que tengan necesidades especiales.

 

64.            A su vez, en los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas[130] se establece que no serán consideradas discriminatorias las medidas que se destinen a proteger exclusivamente los derechos de las mujeres embarazadas y de las madres lactantes, de los niños y niñas, de las personas adultas mayores, de las personas con discapacidad física, mental o sensorial, o de los pueblos indígenas, afrodescendientes, y de las minorías, entre otros grupos poblacionales.

 

65.            Asimismo, en la Opinión Consultiva OC-29 de 2022 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dicha corporación sostuvo que, en la política penitenciaria, los Estados deberían aplicar un enfoque diferenciado e interseccional. Dicho enfoque debe identificar la forma en la que las características de los diferentes grupos y el entorno penitenciario condicionan la garantía de los derechos de determinados grupos de personas, con el fin de dar una adecuada respuesta. Estos grupos, en muchos casos, son minoritarios y marginalizados en el entorno carcelario y están sujetos a diferentes formas de discriminación y violencia. Los enfoques diferenciados e interseccionales ayudan a diseñar e implementar medidas concretas orientadas a superar la discriminación estructural que enfrentan estos grupos[131]. Dicha opinión también concluye que la no aplicación de un enfoque diferencial e interseccional puede llevar a un trato contrario a la prohibición de la tortura y a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y, por ende, a una contravención del artículo 5.2. de la Convención Americana.

 

66.            La citada OC-29 de 2022 también reitera que, en el caso de las personas trans, el respeto por su identidad de género se encuentra estrechamente ligado con el acceso a los servicios de salud. En esa medida, en cumplimiento de la obligación internacional que tienen los estados de reconocer la identidad de género de toda persona, se deben garantizar los tratamientos médicos que sean necesarios para que las personas trans puedan adecuar su corporalidad a su identidad de género auto percibida. Ello aplica, también, a las personas trans privadas de la libertad, pues los Estados deben adecuar los tratamientos médicos a las necesidades especiales de la población privada de la libertad. Esto implica que:

 

“los estados deben proveer a las personas privadas de la libertad un acceso adecuado a cuidados médicos y consejería apropiada a sus necesidades, reconociendo cualquier necesidad particular con base en su orientación sexual o identidad de género, incluso en lo que respecta a salud reproductiva, terapia hormonal o de otro tipo, como también a tratamientos de reasignación de género si ellas lo desean”[132].

 

67.            En similar sentido, en el “Manual sobre Reclusos con necesidades especiales: reclusos homosexuales, bisexuales y transexuales”[133] se destaca que las personas homosexuales, bisexuales y transexuales están en condición de vulnerabilidad significativa ante el sistema de justicia y que, por ello, se requiere que los estados creen políticas que atiendan las necesidades de ese grupo de personas. Uno de los retos y necesidades que se exponen en el manual es el relacionado con el derecho a la salud. Específicamente frente a los tratamientos de afirmación de género, el manual señala que, al ser privados de la libertad, a muchos reclusos se les niega el tratamiento hormonal y no logran continuar el proceso. Por ello, una de las recomendaciones es que los reclusos trans reciban el mismo tratamiento de afirmación disponible para la comunidad y que, si al ingresar al establecimiento están en un tratamiento hormonal, este se siga suministrando de forma continua.

 

68.            A pesar de lo anterior, en Colombia, solo hasta la Ley 1709 de 2014, se incorporó en el Código Penitenciario el principio de enfoque diferencial a partir del cual se reconoce que hay poblaciones con características particulares debido a su edad, género, religión, identidad de género, orientación sexual, raza, etnia, situación de discapacidad y cualquiera otra[134]. Según la ley, este principio debe orientar la interpretación y aplicación de todas las disposiciones del citado código, y es de obligatoria observancia por parte de las autoridades a cargo del tratamiento penitenciario y carcelario. Sin embargo, como se pasará a explicar, no existe un documento vinculante en donde se concrete la forma en la que aplica el enfoque diferencial e interseccional para la intervención en salud de las personas trans.

 

69.            Como mencionaron algunos intervinientes, en el año 2016, en virtud de uno de los compromisos adquiridos por el Estado colombiano ante la CIDH, relacionado con las visitas íntimas de la población LGBTI, el INPEC expidió la Resolución 6349 que modificó el Reglamento General de la institución y que sirve de base para la incorporación en los reglamentos particulares de todos los centros penitenciarios del país. La reforma reglamentaria incluyó como principios rectores el enfoque diferencial y de derechos humanos[135]. En esa línea, el reglamento prevé medidas especiales para atender las necesidades de las personas LGTBI privadas de la libertad. Sin embargo, dicha resolución no hace referencia puntual a servicios de salud para la población trans. Lo que hace la resolución es remitir al Decreto 2245 de 2015, sobre la prestación de servicios de salud a las personas privadas de la libertad y a los manuales técnico-administrativos para la implementación del modelo de atención en salud. Este reglamento al que se hace referencia, de todas maneras, no se aplica de inmediato a todos los centros de reclusión, pues estos deben modificar sus reglamentos internos para incorporar en ellos sus disposiciones.

 

70.            Ahora bien, aunque el Decreto 2245 de 2015 reconoce la necesidad de aplicar un enfoque diferencial en la prestación de servicios de salud y contiene medidas diferenciadas para la atención en salud de las mujeres, de los menores de edad, de los adultos mayores, de la población con afectaciones de salud especiales (como VIH, enfermedades contagiosas o terminales y patologías mentales) y de la población que consume sustancias psicoactivas, no desarrolla, en ninguna medida, la atención diferencial para las personas con identidades de género diversas.

 

71.            Por su parte, el “Manual técnico administrativo para la implementación del modelo de atención en salud de la población privada de la libertad a cargo del INPEC”, de diciembre de 2020, también reconoce la importancia del enfoque diferencial y la perspectiva de género e incluye a la comunidad LGTBI como uno de los grupos que requieren atención especial. Sin embargo, no desarrolla el contenido de esa atención especial ni hace referencia a las necesidades especiales de salud que tiene la población trans. En efecto, como mencionó uno de los intervinientes, en dicho manual únicamente se hace referencia a los tratamientos hormonales en el marco del examen médico de ingreso.

 

72.            Así, al parecer, los únicos documentos en donde se hace mención específica a la atención especial que deben recibir las personas trans privadas de la libertad que buscan un tratamiento de afirmación del género es el flujograma aportado por las entidades accionadas, y la ruta de atención de la carta dirigida a la defensoría en 2017. Si bien dichos documentos se analizarán al estudiar el caso concreto, lo cierto es que no existe una ruta oficial y vinculante en donde se concrete ese enfoque diferencial e interseccional. 

 

73.            En efecto, como mencionaron los intervinientes y como ha constatado esta Corporación, al parecer, tampoco existe un documento en tal sentido para la población que no está privada de la libertad. Quizás lo más completo y que se aproxima son las recomendaciones del Ministerio del Interior, mencionadas en esta sentencia, en donde se proponen algunos lineamientos para garantizar una atención en salud humana y digna a las personas trans. Sin embargo, dichas recomendaciones aún no han sido acogidas en un protocolo, ruta o línea de atención específica y vinculante para las entidades con funciones relacionadas con la prestación de servicios de salud.

 

74.            Ahora bien, la necesidad de un enfoque interseccional que tenga en cuenta los requerimientos especiales de la población con identidades sexuales y de género diversas ha sido reconocida en la jurisprudencia de esta corporación. Así, por ejemplo, en la sentencia T-499 de 2003, al analizar el caso de una pareja de mujeres que reclamaba su derecho a las visitas íntimas, la Corte resaltó la necesidad de regular con claridad lo relacionado con dichas visitas, de tal forma que se les garantice a las personas privadas de la libertad con identidad sexual diversa el ejercicio libre de su sexualidad en condiciones de igualdad.

 

75.            En la sentencia T-1096 de 2004, la Corte estudió el caso de un interno homosexual que solicitó en repetidas ocasiones el traslado a otro establecimiento carcelario por no haber recibido atención médica para un potencial contagio con VIH y por los abusos sexuales sistemáticos de los que era víctima. En dicho caso, la Corte concluyó que el INPEC desconoció los derechos a la dignidad, la vida, la integridad física y a la libertad sexual al no adoptar las medidas necesarias para que cesara el abuso y restablecer los derechos de esa persona, teniendo en cuenta, además, que se trataba de un sujeto perteneciente a un grupo tradicionalmente discriminado[136].

 

76.            Luego, en la sentencia T-439 de 2006, esta corporación analizó la violación sistemática de derechos fundamentales de las mujeres reclusas de un establecimiento penitenciario en la ciudad de Manizales. Uno de los aspectos estudiados fue la imposición de sanciones contra las internas lesbianas por la demostración pública de su orientación sexual.  La Corte consideró que este tipo de tratamientos era incompatible con los deberes de protección que el Estado tiene frente a las internas, lo que motivó órdenes de protección particulares sobre la materia.

 

77.             En la T-062 de 2011, al analizar la situación de una interna trans que fue víctima de diferentes actos de discriminación por parte del establecimiento carcelario en el que se encontraba recluida, la Corte concluyó que el Estado tiene unas obligaciones especiales con las personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas privadas de la libertad. En concreto, la Corte señaló que el Estado debe asegurar que dichas personas “(i) puedan ejercer a cabalidad los citados derechos fundamentales, en cuanto a las manifestaciones propias de su identidad sexual; y (ii) no sean objeto de sanciones o vejaciones en razón de ello”[137].                

 

78.            Más recientemente, en la sentencia T-301 de 2022, la Corte analizó el caso de una mujer trans que fue trasladada de un centro penitenciario a otro y quien, tras el traslado, fue confinada a una unidad de tratamiento especial. Además, la accionante dejó de recibir los medicamentos y las atenciones en salud relacionadas con su proceso de afirmación de género. 

 

79.            Después de exponer los instrumentos internacionales que abordan los derechos de las personas privadas de la libertad, la Corte concluyó que (i) las instituciones accionadas no habían aplicado un enfoque de género al asignar el lugar de reclusión y (ii) que habían vulnerado el derecho a la salud al no garantizar la continuidad en el tratamiento médico que estaba recibiendo. Por ello, ordenó a la USPEC que realizara las gestiones administrativas necesarias para garantizar que la accionante continuara recibiendo los servicios médicos prescritos y que adoptara “las previsiones para asegurar que la continuidad en la atención médica no se vea afectada por eventuales traslados entre centros de reclusión”[138].

 

80.            Igualmente, en el marco del seguimiento al estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria y penitenciaria, mediante el Auto 065 de 2023, la Sala Especial de Seguimiento señaló que los establecimientos de reclusión deben establecer en sus normas medidas que no solo impulsen el respeto a la población con orientación sexual y de identidad de género diversa, sino que garanticen el acceso a la salud diferenciado y realicen acciones afirmativas en favor de estos grupos, que han sido históricamente discriminados. En dicha providencia, también se analizaron algunos indicadores sobre enfoque diferencial propuestos por el Comité Interdisciplinario para la Estructuración de las Normas Técnicas sobre Privación de la Libertad[139], encaminados a medir y analizar la línea base y el avance en el goce efectivo de derechos de ciertas poblaciones. Dichos indicadores, no obstante, siguen en construcción.

 

81.            En todo caso, si bien hay varios pronunciamientos sobre los enfoques diferenciales e interseccionales que deben aplicarse a las personas privadas de la libertad con identidades de género y orientaciones sexuales diversas, el desarrollo de ese enfoque frente al derecho a la salud y su relación con los procesos de afirmación de género es aún escaso.

 

82.            En suma, tanto en el marco internacional como en el nacional que regula los derechos de las personas privadas de la libertad es claro que el derecho a la salud no puede ser limitado ni suspendido por la privación de la libertad de una persona. Es uno de esos derechos intangibles, relacionado con la dignidad humana, que debe respetarse y garantizarse en igualdad de condiciones para quienes están en libertad o privados de ella. Además, por la relación de especial sujeción en la que están estas personas frente al Estado, que implica que no puedan ser ellas mismas quienes llevan las riendas de su salud, el Estado adquiere un deber de protección especial de esos derechos.

 

83.            Más aun cuando se trata de una población que ha sido históricamente discriminada, que tiene necesidades de salud particulares que se intensifican por las múltiples formas de discriminación a las que se ven sujetas en el contexto de privación de la libertad, y que están íntimamente relacionadas con el desarrollo de su proyecto de vida. En esos casos, en virtud de la igualdad material contemplada en la Constitución, el Estado está en la obligación de dar un trato diferenciado y propender porque la atención en salud atienda a las necesidades especiales de esta población bajo los mismos estándares de calidad, continuidad e integralidad de los que se habló en la sección anterior de esta sentencia. Dicha atención en salud, además, debe partir de un entendimiento de la identidad de género que sea compatible con la dignidad humana, como se expuso en la primera sección de estas consideraciones.

 

84.            Con estas consideraciones generales como contexto, la Sala pasará a analizar el caso concreto para determinar si la actuación de las diferentes entidades accionadas al tratamiento de afirmación de género de Jessica vulneró sus derechos a la salud, a la identidad de género y a la vida en condiciones dignas.

 

El caso concreto

 

85.              En el presente caso, la Sala debe analizar si el hecho de que las autoridades accionadas no le hayan suministrado el tratamiento hormonal a la accionante, que es una mujer trans privada de la libertad y que ha iniciado un proceso de afirmación de género, vulneró su derecho a la salud, a la identidad de género, de expresión y a la vida digna.  Para ello, primero, se requiere analizar el hecho principal que llevó a la accionante a interponer la tutela, esto es la falta de entrega del tratamiento hormonal y, a partir de allí, examinar las posibles vulneraciones al derecho a la salud, a la identidad de género, libertad expresión y vida digna de Jessica. Esto significa que el análisis a realizar debe ir más allá de la determinación sobre la entrega o no del medicamento en cuestión, para indagar si hay fallas o barreras estructurales para que las personas trans privadas de la libertad, incluyendo Jessica, puedan acceder al proceso de afirmación de género dentro de la cárcel.

 

86.            De los hechos narrados y las pruebas que hay en el expediente se evidencia que desde diciembre de 2021 tanto Jessica como otras mujeres trans privadas de la libertad, manifestaron ante el establecimiento penitenciario su deseo de iniciar sus procesos de afirmación de género, y solicitaron remisiones a las especialidades de medicina interna, endocrinología y psicología clínica[140]. La cárcel accionada les respondió que debían pedir dicho tratamiento directamente ante el médico general[141]. Luego, el 12 de mayo de 2022, Jessica tuvo una consulta con el médico internista, quien le recetó los parches de estradiol (uno cada tercer día) y la espironolactona (1 pastilla al día). En dichas órdenes no se señala una duración determinada para el tratamiento. Por ello, el 30 de junio 2021, Jessica asistió a una cita con el médico general del establecimiento carcelario, que hace parte de la IPS Ser Salud SAS, para la revisión de las órdenes médicas de medicina interna[142]. Dicho médico limitó el tratamiento a un mes. En esa medida, Jessica recibió una primera entrega de los medicamentos el 18 de agosto de 2022, y la segunda el 8 de septiembre del mismo año. Después de eso no le fueron suministrados más medicamentos pues, en efecto, en la orden y autorización del médico general de la IPS únicamente se ordenó y autorizó un mes de tratamiento, y en su historia clínica no hay constancia de ninguna nueva orden de medicamentos.

 

87.            En ese sentido, le asiste razón a las entidades accionadas cuando señalan que no podían hacer entrega de los medicamentos, al no existir una orden vigente. En efecto, ello es así. A pesar de que el médico internista no determinó una duración para el tratamiento, la orden del médico general indica que los medicamentos recetados se debían tomar por un mes. Dichos medicamentos, para el tratamiento de un mes, fueron efectivamente entregados a la accionante.

 

88.            No obstante lo anterior, no se puede concluir que no haya vulneración alguna de los derechos de Jessica a su salud, a la identidad de género, libertad de expresión y vida digna por parte de las accionadas. En efecto, a pesar de la entrega del medicamento a Jessica por un mes, el trámite de tutela ha dejado en evidencia que las entidades accionadas no han cumplido a cabalidad las obligaciones y deberes a su cargo para garantizar el derecho a la salud de la accionante que, como se ha indicado arriba, está estrechamente ligado al derecho a la identidad de género.

 

89.            Además, estas falencias por parte de las autoridades responsables no parecen estar afectando únicamente a Jessica. En efecto, como consta en los elementos de prueba recabados por el despacho, las carencias estructurales en el acceso a la salud con enfoque interseccional para las personas trans privadas de la libertad acarrean consecuencias que impactan a muchas más personas en la situación de Jessica. El hecho de que no exista una ruta o protocolo claro y vinculante para estos procesos, sumado a la masiva vulneración de derechos que se presenta al interior de los establecimientos penitenciarios y carcelarios, hace que el acceso a procedimientos de afirmación de género exitosos para las personas privadas de la libertad sea sumamente difícil y problemático. Cómo señaló uno de los intervinientes en el proceso, “las personas privadas de la libertad perciben los procesos de reasignación como un imposible dentro de los establecimientos, por lo que hay desesperanza y resignación frente a su acceso”[143].

 

90.             Al respecto, la Sala reitera que, de acuerdo con lo señalado en las consideraciones generales de esta sentencia[144], uno de los deberes que se activa en cabeza del Estado frente a la población trans privada de la libertad es el de aplicar un enfoque interseccional y  diferencial, tanto en lo que respecta a la atención en salud como en otros aspectos, en donde se identifiquen y reconozcan las necesidades especiales, características y riesgos a los que se enfrentan las poblaciones históricamente discriminadas, e implementar medidas concretas para atender dichas necesidades, desde un enfoque de derechos que garantice el respeto de la dignidad humana. Como se vio, la necesidad de implementar un enfoque diferencial para la garantía plena de los derechos ha sido reconocida, además, por la jurisprudencia de esta corporación[145].

 

91.            A pesar de lo anterior, lo cierto es que, tras analizar el caso y las pruebas e intervenciones que se presentaron durante el trámite de revisión ante esta Sala, queda claro que las autoridades que tienen funciones relacionadas con la atención en salud a las personas privadas de la libertad no han implementado medidas concretas con enfoque interseccional y diferencial encaminadas a garantizar una atención en salud integral, continua y de calidad que le permita a las personas trans disfrutar de una vida con el nivel más alto de bienestar físico y mental, en donde puedan expresar y vivir el género con el que se identifican libremente. La ausencia de una ruta derivó en que a Jessica se le diera una atención en salud incompleta, deficiente e inoportuna, que vulnera no solo su derecho a la salud sino también su derecho a la identidad de género, a la libertad de expresión y a la vida digna.

 

92.            La vulneración de dichos derechos se concreta en que la falta de continuidad en el tratamiento hormonal, y el hecho de que no se le haya prestado un acompañamiento integral a la accionante para el proceso de reafirmación de género, implica que Jessica no ha logrado avanzar en su propósito de adecuar su apariencia física y la forma en que expresa su ser hacia el mundo exterior al género con que se identifica. La falta de una atención en salud diferencial, interseccional, oportuna y continua, entonces, hace que la accionante deba seguir viviendo en un cuerpo con el que no se identifica. Esto, además de desconocer el derecho a la salud y a la identidad de género, es una vulneración del derecho a una vida digna y a la libertad de expresión pues niega la posibilidad de que la accionante pueda autodeterminarse y definir su proyecto de vida y la forma en que expresa su identidad ante la sociedad.

 

93.            Ahora bien, respecto de la ausencia de una ruta apropiada para la atención en salud en este tipo de casos, la Sala debe hacer algunas precisiones.  Al respecto, tras los requerimientos de la Corte, tanto el INPEC como la USPEC aportaron un flujograma con una ruta de atención para los procesos de afirmación de género y una carta de respuesta a un requerimiento de la defensoría en donde se explica cada paso de la ruta a seguir en esos casos. Sin embargo, dichos documentos no garantizan una atención en salud integral a las personas privadas de la libertad que buscan iniciar un proceso de afirmación de género por lo menos por tres razones.

 

94.            En primer lugar, porque no se trata de una ruta, guía o protocolo que sea vinculante para las entidades e IPS cuyas funciones están relacionadas con la prestación del servicio de salud. En efecto, si se mira la respuesta enviada por el establecimiento penitenciario accionado a los requerimientos de la Corte, es evidente que no tenían siquiera conocimiento de que existía una ruta. En el correo en el que se reenvía el flujograma del INPEC, la funcionaria encargada de la coordinación médica del centro penitenciario sostiene que “a la fecha no se conoce por parte de esta coordinación políticas especiales para tratamientos de este tipo”[146]. La carta de 2017, dirigida a la Defensoría del Pueblo, no tiene, tampoco, ningún tipo de vinculatoriedad y, al parecer, también era desconocida por el establecimiento accionado. La IPS tampoco se pronunció frente a la existencia de una guía para la atención en salud de esa población.

 

95.            En segundo lugar, las rutas que se presentan en dichos documentos tienen un enfoque netamente médico, que entiende la identidad desde el lente de la enfermedad. Dicha aproximación no corresponde a un enfoque diferencial e interseccional y se puede convertir en una barrera para el acceso a la salud. En ambas rutas, el primer paso es la valoración por medicina general a cargo del prestador intramural. Luego, el segundo paso, es la remisión a psiquiatría. Dicha remisión, según la ruta expuesta en la carta de 2017, se hace una vez el médico general ha descartado o confirmado patologías, y, de acuerdo con el flujograma del INPEC, debe tener en cuenta los “códigos CUPS relacionados con el tema”. Como señaló uno de los intervinientes, los códigos CUPS que se utilizan en el SGSSS, aun utilizan la categorización de la CIE-10, en la que el transgenerismo es considerado como un trastorno mental (disforia de género) que debe ser diagnosticado por un médico psiquiatra. Si bien en la ruta del INPEC (carta de 2017) se aclara que el diagnóstico de transgenerismo o transexualismo no deber ser considerado como una patología, se requiere de una verificación por parte del psiquiatra de ciertos criterios clínicos y se señala que, después de diferentes tipos de análisis, el psiquiatra emitirá un diagnóstico de “transgenerismo/transexualismo”, que, a su vez, se requiere para la remisión a otras especialidades. En ese sentido, en ambas rutas, la puerta de entrada al tratamiento de afirmación de género es la psiquiatría, por lo que aun parecen asociarse las identidades de género diversa a un trastorno mental.

 

96.            El paso necesario por psiquiatría y la necesidad de un diagnóstico para las remisiones, son contrarias a los estándares internacionales mencionados en esta ponencia, e, incluso, a las recomendaciones formuladas por el Ministerio del Interior. En dichas recomendaciones, se señala, con base en la CIE-11, que el prestador primario “puede emitir diagnóstico de incongruencia de género, sin necesidad de remitir a la persona a psiquiatría o psicología, ya que al no ser una patología psiquiátrica no se requiere de dichos profesionales para su diagnóstico correspondiente”[147]. En esa medida, si bien es necesario tener en cuenta que el proceso de afirmación de género tiene implicaciones tanto físicas como mentales que requieren de un acompañamiento integral, y que dicho acompañamiento en algunos casos debe incluir apoyo psiquiátrico o psicológico, el diagnóstico por psiquiatría no debería ser el primer paso y puerta de entrada al tratamiento de afirmación de género, pues ello tiene una lógica patologizante y puede convertirse en una barrera de acceso, especialmente en lo que respecta a la población privada de la libertad.

 

97.            En tercer lugar, es claro que las rutas aportadas por las entidades accionadas no son suficientes para garantizar el derecho a la salud de la accionante porque ni siquiera se implementaron. Aunque en ambas rutas, el primer paso es la remisión a psiquiatría (lo que, de por sí, presenta las complicaciones ya mencionadas), Jessica no ha recibido esa atención. A pesar de que desde diciembre de 2021 indicó su deseo de iniciar el proceso de afirmación de género y solicitó expresamente el acompañamiento del médico endocrino y de psicología clínica, a la fecha, es decir, un año y medio después, únicamente ha tenido citas con el médico general y el médico internista. Dichos médicos le recetaron un tratamiento hormonal con ese fin, pero únicamente por un mes, sin ningún acompañamiento adicional. Después de dicha orden, no ha vuelto a tener citas con el médico internista para garantizar la continuidad del tratamiento. Asimismo, como consta en el otro proceso de tutela que inició la accionante, sus solicitudes de atención por médicos especializados no han sido atendidas oportunamente, con lo cual se verifica que la falta de atención y acompañamiento oportunos persiste en perjuicio de los derechos de Jessica.  

 

98.            Efectivamente, es evidente que Jessica no ha recibido el acompañamiento integral y continuo en salud al que tiene derecho. Ello se debe, en parte, a que ni el SGSSS ni el modelo de atención en salud para la población privada de la libertad contemplan una atención especial y concreta para las personas que desean iniciar un proceso hormonal o quirúrgico de afirmación de género.  La ausencia de dicha atención especial y diferenciada lleva a que se presenten múltiples barreras que impiden un tratamiento continuo e integral, especialmente para las personas privadas de la libertad que, por el hecho de estar en dicha condición, ya deben enfrentar diferentes barreras para garantizar su acceso a la salud. La atención deficiente en salud en lo que respecta a tratamientos de afirmación hormonal, que son procesos en los que se requiere de un acompañamiento interdisciplinario y permanente, conlleva, también, a una vulneración del derecho de la accionante a la identidad de género, a la libertad de expresión y a la vida digna, ya que su deseo de vivir de acuerdo con la identidad que ha construido y de expresarse de acuerdo con dicha identidad se ve truncado.

 

99.            Además, debe reiterarse que una de las garantías que se desprende del derecho a la salud es la del derecho al diagnóstico. En virtud de este derecho los pacientes deben tener una valoración médica integral, a partir de la cual el profesional en la salud determine los servicios, insumos y procedimientos necesarios para garantizar el mejor nivel de salud posible. Dicho derecho no ha sido garantizado a Jessica, quien, tras un año y medio de solicitar el tratamiento, únicamente ha sido atendida por el médico general, y, en una ocasión, por el médico internista, quienes le recetaron un tratamiento únicamente por un mes y luego no le hicieron ningún tipo de seguimiento o acompañamiento. Así pues, es claro que las accionadas no garantizaron su derecho a la salud, y, al no hacerlo, vulneraron también su derecho a la identidad de género, a la libertad de expresión y a la vida digna.

 

100.       En ese sentido, no tienen razón los jueces de instancia al concluir que, dado que en la historia clínica no era claro que la accionante tuviera un diagnóstico de disforia de género, no parece existir una vulneración del derecho a la identidad de género. Para la Sala, resulta contrario a la Constitución exigir que en la historia clínica haya un diagnóstico expreso de disforia para analizar una posible vulneración del derecho a la identidad de género. En efecto, el hecho de que la accionante manifieste abiertamente ser una mujer trans que desea iniciar un proceso de afirmación de género, hace que los jueces deban analizar el derecho a la salud desde un enfoque interseccional y diferencial. A la luz de dicho análisis, es evidente que, si bien las entidades no estaban habilitadas para suministrar los medicamentos requeridos por la ausencia de una orden vigente, tampoco dieron una atención integral, continua y de calidad, con el enfoque requerido, que estuviera encaminada a garantizar la salud de la accionante, entendida esta como un concepto amplio e integral que va más allá de la superación de la enfermedad y que, en el caso de las personas trans, tiene una relación intrínseca e inseparable con su derecho a la identidad de género.

 

101.       Ahora bien, como se señaló antes, el caso de Jessica es tan solo una muestra de las fallas estructurales del modelo de atención en salud para las personas trans en establecimientos carcelarios y penitenciarios. La ausencia de una ruta clara o protocolo, en el contexto del estado de cosas inconstitucional sobre las cárceles en Colombia, conlleva a una vulneración de los derechos a la salud, a la identidad de género y a la posibilidad de vivir una vida digna de personas frente a las que existe un deber especial de protección.

 

102.       Como señalaron los intervinientes, y como ha puesto de presente esta Corporación, no existen, sin embargo, datos puntuales sobre la situación de las personas trans privadas de la libertad, menos aun de su acceso a la salud, que permitan verificar la vulneración de los derechos de esta población. En efecto, tan solo recientemente, mediante Auto 065 de 2023, y en atención a lo ordenado en la sentencia T-762 de 2015, la Sala Especial de Seguimiento al ECI penitenciario y carcelario valoró algunos indicadores para implementar el enfoque diferencial en la medición del goce efectivo de derechos de la población privada de la libertad. Entre los indicadores, se incluyeron dos relacionados con procesos de afirmación de género. Sin embargo, lo cierto es que aún no existe una línea base ni datos específicos que indiquen el nivel de garantía o vulneración del derecho a la salud, y, en consecuencia, a la identidad de género, de la población trans que está privada de la libertad.

 

103.         Empero, a la luz de lo señalado por los intervinientes dentro de este proceso, es evidente que lo que le ocurrió a Jessica no es un caso aislado.  Así, por ejemplo, el grupo de prisiones de la Universidad de Los Andes sostuvo que tiene conocimiento de casos en donde las autoridades penitenciarias se niegan a brindar el apoyo y la atención para los procesos de afirmación e impiden el acceso a tratamientos hormonales porque consideran que no hacen parte del plan de salud. El grupo también señaló que conoce procesos de hormonización que han sido interrumpidos por largos periodos, y frente a los cuales se presentan múltiples barreras que impiden que estos lleguen a término. Lo anterior ha llevado a que algunas personas recurran a métodos artesanales para lograr la afirmación de género, que son altamente riesgosos para su salud.

 

104.       Ello coincide con lo manifestado por el Proyecto Sin Etiquetas[148], que, en una de las investigaciones aportadas concluye lo siguiente:

 

“Las omisiones del INPEC frente a las necesidades diferenciales de las personas trans se intensifican en el ámbito de la salud. Las cárceles no cuentan con medicamentos hormonales como parte de su inventario farmacéutico y tampoco brindan valoraciones médicas para acompañar procesos de transformación corporal o las complicaciones derivadas de estos”[149].

 

105.       En ese sentido, la ausencia de un enfoque diferencial en la atención en salud de las personas trans, y las vulneraciones que se derivan de ese vacío, no son algo que se circunscriba al caso específico de Jessica y el establecimiento penitenciario en el que se encuentra recluida. Se trata de una falla estructural que, si bien también se presenta en el sistema general de salud, se agrava al interior de los establecimientos penitenciarios en donde persiste una vulneración masiva de múltiples derechos y, de por sí, un acceso muy limitado y precario a servicios de salud. La Sala puede inferir, entonces, que existe una amenaza frente a los derechos a la salud, a la identidad de género y a la dignidad de las personas trans privadas de la libertad que desean iniciar o continuar tratamientos de afirmación de género.  Por ello, además de los remedios judiciales para el caso concreto, la Sala emitirá órdenes generales y complejas, que requieren de la concurrencia de varias instituciones, y que están encaminadas a garantizar una atención en salud integral, oportuna, continua y con un enfoque diferencial, interseccional y de derechos, que permita avanzar en el reconocimiento y restauración de los derechos de la población trans privada de la libertad. Estas órdenes generales se enmarcan, además, en el estado de cosas inconstitucional del sistema carcelario y penitenciario que ha sido declarado por esta corporación en sentencia T-153 de 1998, T-388 de 2013, T- 762 de 2015 y SU- 122 de 2022.

 

Órdenes a proferir

 

106.       En consecuencia, la Sala proferirá las siguientes órdenes para superar la vulneración de derechos. En primer lugar, revocará las sentencias de instancia, que concluyeron, a partir de un análisis que se limitó a la cuestión de la entrega de los medicamentos, que no había una vulneración de derechos. En segundo lugar, frente al caso específico de la accionante, ordenará a las accionadas, específicamente a la IPS Ser Salud, a la Cárcel, y al Fiduciaria Central S.A., que, dentro del mes (1) siguiente a la notificación de esta providencia, conformen un grupo interdisciplinario para que evalúe y apoye a Jessica en el procedimiento que corresponda y se le informe sobre los servicios que componen el procedimiento médico de afirmación de género. Este grupo deberá cumplir los deberes de información y asesoramiento médico, de tal modo que se garantice la aptitud para emitir un consentimiento libre, informado y cualificado. La conformación de este grupo debe procurar que se eviten dilaciones en la programación de consultas con los especialistas y en la prescripción de las tecnologías y servicios determinados como necesarios.

 

107.        Así mismo, para garantizar que, en adelante, las entidades accionadas no vulneren los derechos de las personas trans privadas de la libertad que desean iniciar o continuar procesos médicos de afirmación de género, se darán algunas órdenes generales[150]. En primer lugar, y con fundamento en lo señalado más arriba sobre la ausencia de una ruta de atención específica para los procesos de afirmación de género de las personas trans privadas de la libertad, la Sala ordenará, al INPEC, a la USPEC y a la Fiduciaria Central S.A., que, en los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia elaboren un protocolo y/o ruta de atención especial para el tratamiento y seguimiento de las personas transgénero privadas de la libertad que solicitan la práctica de tratamientos médicos de afirmación de género. Dicho protocolo deberá ser vinculante para todos los establecimientos carcelarios y penitenciarios que administra el INPEC, y deberá ser socializado a los mismo. Para su elaboración, las entidades podrán acudir al apoyo de organizaciones de la sociedad civil dedicadas a la defensa de los derechos de las personas transgénero y solicitar el acompañamiento y asesoramiento del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, o quien haga sus veces.

 

108.        En dicha ruta deberán fijarse lineamientos específicos, concretos y claros para que el personal médico pueda atender en forma adecuada, oportuna e integral las necesidades en salud de las personas transgénero que se encuentran privadas de la libertad.  Para la elaboración de dicha ruta, deberán tener en cuenta la evidencia científica disponible, las mejores prácticas identificadas en la materia, la participación de la población trans privada de la libertad y los recursos con los que se cuente.  En todo caso, la ruta debería tener, como mínimo, las reglas y principios señalados en la sentencia T-218 de 2022, que se reiteran en esta ponencia. A saber:

 

“(a)   Las actividades de diagnóstico y tratamiento de las personas transgénero que manifiestan su interés en acceder a procedimientos médicos de afirmación de género no exigirán la acreditación de un diagnóstico de disforia de género.

 

(b)   La intervención médica no puede tener por propósito confirmar, avalar o refrendar por parte del personal médico la identidad de género diversa manifestada por el usuario del sistema de salud.

 

(c)    Una vez la persona transgénero manifieste su deseo de practicarse un procedimiento médico de afirmación de género ante los profesionales de la salud, deberá convocarse y conformarse en el menor tiempo posible un grupo interdisciplinario con profesionales de por lo menos las siguientes especialidades: psicología, endocrinología, ginecología, medicina interna y urología, para que evalúe y apoye al usuario en el procedimiento que corresponda y se le informe sobre los servicios que componen el procedimiento médico de afirmación de género. Este grupo deberá cumplir los deberes de información y asesoramiento médico al usuario de tal modo que se garantice la aptitud para emitir un consentimiento libre, informado y cualificado.

 

(d)   A su vez, este grupo interdisciplinario es el encargado de determinar cuáles son los servicios, exámenes, medicamentos y demás prestaciones en salud que se requieren para garantizar los derechos fundamentales a la salud, a la identidad sexual de género y al libre desarrollo de la personalidad, sin poner en riesgo la vida, salud e integridad de los usuarios y de acuerdo a las necesidades manifestadas por el usuario. La conformación de este grupo debe procurar que se eviten dilaciones en la programación de consultas con los especialistas y en la prescripción de las tecnologías y servicios determinados como necesarios.”[151]

 

109.       Así mismo, se ordenará que en el desarrollo del protocolo o ruta de atención se prevea un cronograma de socialización y capacitación al personal médico y sanitario de las diferentes IPS que han sido contratadas por la Fiduciaria Central para la prestación del servicio de salud en los diferentes establecimientos penitenciarios y carcelarios del país, pues no es suficiente con que se elabore el protocolo. Es necesario que este sea conocido por las diferentes entidades involucradas en la prestación del servicio.

 

110.       Igualmente, dado que las órdenes generales que se emiten en esta sentencia están relacionadas con el estado de cosas inconstitucional en materia carcelaria y penitenciaria, se remitirá una copia de esta decisión a la Sala Especial encargada del seguimiento a dicho ECI. Ello con el fin de que tenga conocimiento de la decisión y de las órdenes emitidas, y las pueda incorporar, si así lo considera, en el análisis de la estrategia de superación del estado de cosas inconstitucional.

 

111.       Ahora bien, teniendo en cuenta que la atención en salud de las personas privadas de la libertad se articula con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que dicho sistema tampoco tiene prevista, hasta el momento, una política clara de atención diferencial del servicio de salud para la población trans, y menos aún para los procesos de afirmación de género, la Sala reiterará el exhorto hecho en la Sentencia T-218 de 2022, al Ministerio de Salud y protección Social, para que, en el marco de la competencia prevista en el artículo 173, numeral 2° de la Ley 100 de 1993[152], emita una guía de práctica clínica, con sus respectivos protocolos, para la atención en salud de las personas trans y, particularmente, para el suministro de los procedimientos médicos de afirmación de género. Para la elaboración e implementación de dicha Ruta, se podrá tomar como punto de partida las recomendaciones hechas por el Ministerio del Interior en el documento ya citado, o los protocolos y recomendaciones que han emitido otras organizaciones, como la Asociación Mundial para la Salud Transgénero.

 

112.         Finalmente, se ordenará a las entidades accionadas que, en un término de cinco (5) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, rindan un informe unificado al juez de primera instancia en donde especifiquen la atención en salud que se le ha prestado a la accionante en el marco de su tratamiento de afirmación de género y los pasos a seguir en ese sentido. Igualmente, en el término de diez (10) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, rindan informe sobre el desarrollo de la ruta o protocolo de atención en salud para las personas trans, y el proceso de socialización y capacitación del mismo.

 

 

 

Síntesis de la decisión

 

113.       En este caso, la Sala Primera de Revisión analizó la posible vulneración de los derechos fundamentales de una mujer trans privada de la libertad que solicitaba continuidad en el tratamiento hormonal que se le ordenó para su proceso de afirmación de género. Para resolver el asunto, la Sala, en primer lugar, analizó la posible configuración de una acción temeraria o cosa juzgada constitucional, pues durante el trámite de revisión se constató que la accionante había presentado otra acción de tutela similar. Tras verificar que no se encontraban configurados dichos fenómenos, la Sala, en segundo lugar, pasó a estudiar la procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto y concluyó que la misma era procedente.

 

114.       Luego, en tercer lugar, para resolver el caso concreto, la Sala abordó el desarrollo desde la jurisprudencia de esta corporación y desde diferentes instrumentos internacionales sobre el derecho a la salud de las personas trans y su relación con el derecho a la identidad de género. En esta sección, la Sala hizo énfasis en el derecho al diagnóstico, como una de las garantías que se deriva del derecho a la salud, y en la necesidad de avanzar en la despatologización de las personas con identidades de género diversas. Luego, en cuarto lugar, se desarrolló lo relacionado con el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad y el enfoque interseccional y diferencial que se debe aplicar frente a las personas trans. En esta sección se constató la necesidad de que existan políticas y lineamientos especiales para que las personas trans puedan ver garantizado su derecho a la salud y a la entidad de género, particularmente en lo que respecta a los tratamientos de afirmación.

 

115.       Finalmente, la Sala estudió el caso concreto y constató que, aunque las entidades accionadas no estaban facultadas para suministrar el medicamento solicitado, pues no existe una orden médica vigente en ese sentido, en todo caso vulneraron los derechos de la accionante, pues no han garantizado una atención en salud integral, continua y de calidad, en la que se aplique un enfoque diferencial que tenga en cuenta las necesidades especiales de la accionante. En esa medida, se ordenó garantizar dicha atención a través de la conformación de un grupo interdisciplinario a través del cual se materialice el derecho al diagnóstico y se le provea un servicio de salud que le asegure el mayor nivel de bienestar físico y mental posible. También se emitieron órdenes generales encaminadas a garantizar que el enfoque diferencial requerido para una debida atención en salud de la población transgénero, en general, y de la población transgénero privada de la libertad, en particular.

 

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga, Sala Laboral, que confirmó la sentencia de primera instancia, proferida el 15 de noviembre de 2022 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la identidad de género, a libertad de expresión, a la salud y a la vida digna de Jessica. En su lugar, CONCEDER el amparo de dichos derechos a Jessica.

 

SEGUNDO. DECLARAR que el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Bucaramanga – EPMSC Cárcel Modelo, la IPS Ser Salud S.A.S., la Fiduciaria Central S.A., la USPEC y el INPEC  vulneraron los derechos fundamentales de Jessica a la identidad de género, a la libertad de expresión a la vida digna  y a la salud, de conformidad con las consideraciones expuestas en esta sentencia.

 

TERCERO.  ORDENAR a la IPS Ser Salud S.A.S., o quien haga sus veces, que, en coordinación con la Fiduciaria Central S.A., la USPEC y la Cárcel Modelo de Bucaramanga, dentro del mes (1) siguiente a la notificación de esta decisión conforme un grupo interdisciplinario para que evalúe y apoye a la accionante en el procedimiento que corresponda y se le informe sobre los servicios que componen el procedimiento de afirmación de género. Una vez se realice la valoración, deberá determinar cuáles servicios serán autorizados para garantizar sus derechos fundamentales a la salud, y a la identidad de género. Finalmente ese grupo de profesionales deberá estudiar la pertinencia de suministrar el tratamiento hormonal solicitado por Jessica en el escrito de tutela.

 

CUARTO. ORDENAR al INPEC, a la USPEC y a la Fiduciaria Central S.A., que, en los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia,  elaboren un protocolo y/o ruta de atención especial para el tratamiento y seguimiento de las personas transgénero privadas de la libertad que solicitan la práctica de tratamientos médicos de afirmación de género. Dicho protocolo deberá ser vinculante para todos los establecimientos carcelarios y penitenciarios que administra el INPEC y deberá en cuenta los parámetros mínimos expuestos en el fundamento jurídico 108 de esta sentencia. Para su elaboración, las entidades deberán garantizar la participación de la población trans privada de la libertad, y podrán acudir al apoyo de organizaciones de la sociedad civil dedicadas a la defensa de los derechos de las personas transgénero y/o solicitar el acompañamiento y asesoramiento del Ministerio de Salud y Protección Social y de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior, o quien haga sus veces. Asimismo, las entidades deberán incluir un cronograma para la socialización y capacitación en el protocolo y la atención diferencial en salud para las personas trans para todas la IPS contratadas para la prestación del servicio de salud, tanto intramural como extramural, a la población privada de la libertad.

 

QUINTO. REMITIR una copia de la presente decisión a la Sala Especial de Seguimiento al Estado de Cosas Inconstitucional Penitenciario y Carcelario, y en Centros de Detención Transitoria de la Corte Constitucional, para su conocimiento y con el fin de que, si así lo considera, incluya las ordenes relacionadas con la ruta/protocolo para el tratamiento y seguimiento de las personas transgénero privadas de la libertad que solicitan la práctica de tratamientos médicos de afirmación de género en el análisis de la estrategia para la superación del ECI.

 

SEXTO. Reiterar el EXHORTO hecho al Ministerio de Salud y Protección Social en la sentencia T-218 de 2022, para que,  en el marco de sus competencias legales, emita la guía de práctica clínica, con sus respectivos protocolos, para la atención integral en salud de las personas transgénero y, particularmente, para el suministro de los procedimientos médicos de afirmación de género.

 

SÉPTIMO. ORDENAR a la Fiduciaria Central S.A., a la IPS Ser Salud S.A.S., o quien haga sus veces, y a Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Bucaramanga – EPMSC Cárcel Modelo, que, dentro de los cinco (5) meses siguientes a la notificación de esta decisión envíen un informe unificado al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, que emitió el fallo de primera instancia, en donde especifiquen la atención en salud que se le ha prestado a la accionante en el marco de su tratamiento de afirmación de género y los pasos a seguir en ese sentido. Igualmente, se ORDENA al INPEC, a la USPEC y a la Fiduciaria Central S.A., que en el término de diez (10) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, envíen un informe al juzgado en donde se identifique la ruta especial o protocolo definido para la atención en salud de las personas trans privadas de la libertad y el cronograma de capacitaciones al personal sanitario sobre la misma. 

 

OCTAVO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General