REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Novena de Revisión

 

SENTENCIA T-560 DE 2023

 

Referencia: expediente T-9.528.420

 

Acción de tutela instaurada por Marcela, en representación de su hija Mariana, contra la EPS Sura y Colsanitas Medicina Prepagada S.A.

 

Magistrado ponente:

José Fernando Reyes Cuartas

 

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

 

La Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Natalia Ángel Cabo y los magistrados Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

I. ANTECEDENTES

 

Hechos[1]

 

1. El 5 de abril de 2023, la señora Marcela, en representación de su hija Mariana[2], presentó acción de tutela en contra de la EPS Sura y Colsanitas Medicina Prepagada S.A (en adelante, Colsanitas). Consideró vulnerado el derecho de la niña a la salud, la vida y la dignidad humana y, para fundamentar esta conclusión refirió los siguientes hechos:

 

 

Trámite procesal

 

2. Mediante auto del 24 de abril de 2023 el Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla admitió la acción de tutela y corrió traslado a Colsanitas y a la EPS Sura.

 

 

 

Sentencia objeto de revisión

 

3. En sentencia del 28 de abril de 2023 el Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla “declaró improcedente” el amparo. Indicó que la actividad desarrollada por Colsanitas “no supone una prestación del servicio integral sino que conforme a la legislación comercial vigente, aseguran un riesgo que de concretarse, se hace efectivo [con] los servicios contratados”[14], por lo que la disputa era contractual y el juez constitucional no puede conocerla.

 

4. Respecto de la vulneración por parte de la EPS argumentó tres razones. Primero, no es posible ordenar a la EPS Sura que preste un tratamiento médico que no ha sido prescrito por un médico afiliado a su red de prestadores y el juez constitucional no puede suplir este criterio técnico. Segundo, no hay prueba en el expediente de que la accionante haya solicitado a la EPS Sura la prestación del servicio. Tercero, la EPS ha autorizado unas terapias diferentes a las prescritas por el médico de Colsanitas.

 

5. La anterior decisión no fue impugnada.

 

Pruebas que obran en el expediente

 

(i)               Orden médica emitida por la IPS Neuroxtimular SAS el 5 de mayo de 2022 donde se prescribió el primer paquete de terapias integrales para niños.

(ii)             Orden médica emitida por la IPS Neuroxtimular SAS el 6 de octubre de 2022 donde se prescribió el segundo paquete de terapias integrales para niños.

(iii)          Historia clínica emitida por la IPS Neuroxtimular SAS el 6 de octubre de 2022 de control por neurología pediátrica.

(iv)           Historia clínica emitida por la IPS Neuroxtimular SAS el 8 de febrero de 2022 de control por neuropsicología.

(v)             Registro civil de nacimiento de la niña en el cual se evidencia la relación de maternidad con la accionante.

(vi)           Historial de servicios prestados por la EPS Sura desde el nacimiento de la menor.

(vii)        Artículo científico denominado “Hipotonía Congénita y Síndromes Genéticos” con autoría de Valeria Aillón López, Beatriz Luna Barrón y Gonzalo Taboada López.

 

Trámite ante la Corte

 

6. Mediante auto del 2 de octubre de 2023 el magistrado ponente decretó pruebas tendientes a obtener información relacionada, en general, con tres ejes temáticos: (i) las condiciones del contrato de medicina prepagada, (ii) la atención en salud que requiere la menor y (iii) el estado actual de la prestación de los servicios.

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

7. Esta Sala es competente para analizar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Problema jurídico y metodología de la decisión

 

8. Corresponde a la Sala Novena de Revisión resolver los siguientes problemas jurídicos:

 

¿La empresa de medicina prepagada Colsanitas vulneró el derecho a la salud de la niña Mariana al negarle la prestación de un servicio en virtud de una cláusula contractual que excluye la cobertura de los servicios para el tratamiento de enfermedades congénitas?

 

¿La EPS Sura vulneró el derecho a la salud de Mariana al negar la autorización del paquete de terapias para niños prescrito el 6 de octubre de 2022 argumentando que no había sido ordenado por un médico de su red de prestadores?

 

9. Para responder los interrogantes planteados, la Corte estudiará (i) la naturaleza de los planes adicionales de salud y del servicio que prestan las empresas de medicina prepagada; (ii) la jurisprudencia relacionada con las cláusulas genéricas de exclusión[28]; (iii) el principio de continuidad en salud en el marco de los contratos de medicina prepagada; y (iv) la prestación de servicios por parte de las EPS cuando estos son prescritos por un médico no adscrito a su red de prestadores. Por último, (v) resolverá el caso concreto.

 

10. Es importante realizar una aclaración preliminar. Algunos de los asuntos que se estudiarán corresponden a materias en las cuales la jurisprudencia de la Corte es pacífica y ha sido reiterada en sus aspectos centrales. Por lo anterior, las consideraciones serán breves y tienen el objetivo de hacer explícitas las reglas de decisión[29].

 

La naturaleza de los planes adicionales de salud y las consecuencias de su designación como servicio público

 

11. En reiteradas ocasiones, la Corte ha reconocido que las empresas de medicina prepagada hacen parte del Sistema de Seguridad Social Integral y prestan el servicio público de la salud[30]. Esto responde a que la Ley 100 de 1993 habilitó la existencia de planes adicionales de salud (PAS)[31] y a que el Decreto 780 de 2016 establece en su artículo 2.2.4.1. que “[d]entro del Sistema General de Seguridad Social en Salud pueden prestarse beneficios adicionales al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial en salud”.

 

12. Sin embargo, a pesar de su calificación como servicio público las actividades que desarrolla se instrumentan mediante relaciones contractuales y están regidas, en general, por las normas del derecho civil y comercial. De tal manera lo ha reconocido la corporación. En la Sentencia T-274 de 2020 la Corte sostuvo que “en la medida que al Estado no le corresponde la satisfacción de la atención complementaria en salud que ofrecen este tipo de planes, la relación que presenta el usuario y la EPS o empresa que ofrece el producto, es de tipo contractual, de ahí que sean aplicables las normas de los Códigos Civil y de Comercio”. En este sentido las reglas y principios que rigen la actividad contractual, entre ellos el principio de la buena fe contractual, son los referentes principales a efectos de determinar el alcance y validez de las cláusulas acordadas.

 

13. Ahora bien, el hecho de que la actividad de los PAS sea designada a la vez como un servicio público y una relación contractual entre particulares genera importantes interacciones e implica un haz de relaciones jurídicas que se derivan de esta doble naturaleza. Sobre este punto, en reiterada jurisprudencia[32] se han establecido diez criterios que operan en este ámbito:

 

 

14. Igualmente, es importante indicar que la naturaleza privada de esta relación no implica que los principios y derechos constitucionales no operen en la suscripción y ejecución de estos contratos. En la Sentencia T-274 de 2020 se indicó que “no es constitucionalmente válido sostener que el contenido del derecho de la salud sólo es predicable para el caso del sistema general de seguridad social y ajeno a los planes adicionales, con fundamento en la aplicación exclusiva de la legislación civil y comercial”^[34]. En concreto, el efecto de irradiación de los derechos fundamentales[35] -que implica además la eficacia directa en relaciones entre particulares- y la calificación como servicio público de la actividad de medicina prepagada conlleva, principalmente, tres consecuencias.

 

15. Primero, están regidos por los principios que son propios del contenido del derecho a la salud. En la Sentencia T-325 de 2014 se indicó que “previsiones tales como la continuidad del servicio, el consentimiento informado de los pacientes y los principios de disponibilidad, no discriminación, asequibilidad económica, acceso a la información, aceptabilidad y calidad, entre otros, son exigibles en el marco de los planes obligatorios, al igual que los ofrecidos por la medicina prepagada”. Por ejemplo, la Corte ha garantizado la continuidad^[36] o ha reconocido que el principio de integralidad corresponde a todas las entidades que componen el Sistema de Seguridad Social Integral^[37].

 

16. Segundo, es una actividad sometida a un control estatal intenso por vincularse con la salud y tener manifestaciones propias del aseguramiento. En la Sentencia T-507 de 2017 se afirmó que “la medicina prepagada, sin importar su denominación técnica, constituye una forma de actividad aseguradora de riesgos médicos, y que por ende maneja recursos captados del público, por lo cual, conforme al artículo 335 de la Constitución, se trata de una actividad de interés público en el cual el control estatal es más intenso”^[38].

 

17. Tercero, la Superintendencia Nacional de Salud, en el marco de este control estatal, debe velar por el cumplimiento de una serie de requisitos legales y reglamentarios en la materia. Específicamente, el artículo 38 de la Ley 1438 de 2011 dispone que la “aprobación de los Planes Voluntarios de Salud y de las tarifas, en relación con las Entidades Promotoras de Salud y las entidades de medicina prepagada, estarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud”. En cumplimiento de este deber legal la entidad ha emitido dos documentos esenciales: (i) la Circular Externa 47 de 2007^[39] y (ii) la Circular Externa 2022151000000051-5 de 2022^[40]. Esta última disposición regula en el apartado 2.1.3 lo relativo a la aprobación de los PAS, y en el apartado 2.1.3.6. lo relativo a las características de forma y contenido del contrato de los planes voluntarios de salud -como lo son los de medicina prepagada-.

 

18. En conclusión, se tiene que los PAS (i) hacen parte del servicio público de salud; (ii) se desarrollan mediante una relación contractual entre particulares; (iii) dan origen a un haz de relaciones jurídicas que deben ser comprendidas a partir de la buena fe contractual y la naturaleza de servicio público; y (iv) están sujetos a tres consecuencias que se vinculan con el contenido de los derechos fundamentales.

 

La inconstitucionalidad de las cláusulas genéricas de exclusión en los contratos de medicina prepagada

 

19. A partir de 1996, las diferentes salas de revisión[41] y la Sala Plena[42] se han pronunciado sobre los eventos en los cuales surge una controversia con ocasión de la ejecución de contratos de medicina prepagada en los que se prevén cláusulas genéricas de exclusión. De la reiterada jurisprudencia de la Corte es posible extraer dos reglas en la materia:

 

 

20. Por su relevancia para la solución del caso concreto, es importante señalar que la prohibición de incluir cláusulas genéricas de exclusión se aplica también respecto de las exclusiones de enfermedades congénitas. En la Sentencia T-140 de 2009 se indicó que “las cláusulas que excluyan todas las enfermedades congénitas, genéticas, hereditarias, o los estudios para su diagnóstico, sin especificar expresamente cuáles en relación con el usuario, no sólo violan la igualdad contractual de las partes en perjuicio del afiliado, sino que también constituyen una amenaza a sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna y la integridad personal”[47] (énfasis añadido).

 

21. En este sentido la jurisprudencia es clara y reiterada sobre los efectos de la Constitución frente a las cláusulas de exclusión y las cargas radicadas en las empresas de medicina prepagada cuando las incluyen en los contratos.

 

El derecho a la salud y el principio de continuidad

 

22. El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49 de la Constitución. En concreto, la Carta indica que “[s]e garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Además, tanto la jurisprudencia como la legislación han reconocido que se trata de un derecho fundamental autónomo[48]. Igualmente, la Corte ha indicado que el derecho internacional de los derechos humanos también reconoce esta garantía^[49]. Específicamente, dicho derecho es referido en los artículos 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y 10 del Protocolo de San Salvador[50].

 

23. Este derecho cobra una especial relevancia cuando se trata de niños, niñas y adolescentes. El artículo 44 de la Constitución y el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño así lo reconocen. La citada disposición constitucional al reconocerlo contempla que ese derecho, igual que los demás allí reconocidos, prevalece sobre los derechos de los demás. La referida convención, que se integra también al bloque de constitucionalidad, establece que ningún infante debe ser privado de su derecho al disfrute de los servicios sanitarios y que los Estados deben asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria necesaria a todos los niños, haciendo énfasis en la atención primaria de salud. Además, esta protección es reconocida en el literal f) del artículo 6 de la Ley 1751 de 2015.

 

24. Esta especial dimensión también ha sido identificada por la Corte. En múltiples oportunidades ha reiterado que el “derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata, prioritaria, preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud”[51]. Además ha señalado que “cualquier consideración en lo referente a la atención en salud de los niños debe verse determinada por la fundamentalidad de su derecho, la prevalencia de este sobre los derechos de los demás y la amplia jurisprudencia de la Corte en la materia encaminada a reconocer la protección reforzada de los menores de edad en lo referente a la satisfacción de sus derechos”[52].

 

25. El ordenamiento jurídico prevé que a este derecho se adscribe un conjunto de garantías específicas. Tal es el caso del principio de continuidad, reconocido en la jurisprudencia constitucional y en la legislación estatutaria relativa al derecho a la salud. En el siguiente cuadro se sintetiza el contenido de este mandato:

 

 

26. En este mismo sentido, en la Sentencia T-413 de 2020 se reiteraron tres criterios para la aplicación de este principio: “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”[53].

 

27. Por último, es importante señalar que, como se indicó en precedencia, las empresas de medicina prepagada están sujetas al contenido del derecho a la salud y, por tanto, al principio de continuidad. Sobre este punto es relevante la Sentencia T-274 de 2020. Allí, la Corte estudió una acción de tutela presentada por un padre en representación de su hijo, quien tenía diagnóstico de cáncer. La empresa de medicina prepagada suspendió el contrato y dio por terminado al PAS con fundamento en una cláusula genérica de exclusión.

 

28. Sobre el desconocimiento del principio de continuidad, esta corporación indicó que “el lapso comprendido entre el 1.º de marzo de 2018 (fecha siguiente a la cancelación del contrato) y el 20 de agosto de 2019, representó una interrupción injustificada al tratamiento oncológico necesario para el restablecimiento de la salud. De esta manera, la accionada desconoció lo normado en el artículo 6.º de la Ley 1751 de 2015, el cual consagra el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud”.

 

La prestación por parte de una EPS de servicios prescritos por un médico por fuera de su red de prestadores

 

29. La Corte ha considerado que las EPS están obligadas por el concepto del médico tratante pues esta es la “persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente”[54]. Sin embargo, existen al menos cuatro eventos en los cuales el concepto de un médico no adscrito a la red de prestadores puede ser vinculante:

 

 

30. De este modo, cuando se presenta “alguna de esas hipótesis el concepto médico externo vincula a la entidad promotora de salud”[56] y la obliga a desvirtuarlo en virtud de razones científicas.

 

Caso concreto

 

31. Marcela presentó acción de tutela en representación de su hija Mariana y en contra de la empresa de medicina prepagada Colsanitas y la EPS Sura. Consideró vulnerado el derecho de la niña a la salud por la negativa de las entidades de prestar el servicio de terapias integrales para niños prescrito a su hija en cita médica del 6 de octubre de 2022. Colsanitas lo negó invocando una cláusula contractual de exclusión de tratamientos originados en enfermedades congénitas y la EPS lo hizo alegando que este no había sido prescrito por un médico de su red de prestadores.

 

32. El Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla declaró improcedente el amparo. Sobre Colsanitas, afirmó que la disputa era de naturaleza contractual y el juez constitucional no podía conocerla. Frente a la EPS, consideró que no existía prueba de que la accionante haya solicitado la prestación del servicio y que, en todo caso, la entidad no estaba obligada a otorgar un tratamiento que no había sido ordenado por un médico de su red de prestadores.

 

33. Para resolver el caso concreto, la Sala (i) verificará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción y (ii) se pronunciará sobre el fondo del asunto.

 

La acción de tutela interpuesta por Marcela satisface los requisitos de procedencia

 

34. La Sala Novena de Revisión encuentra que la acción de tutela cumple con los presupuestos de procedencia tal y como se expone a continuación:

 

 

35. Con fundamento en lo anterior, la Corte considera que el amparo es procedente. Como se ha indicado, la actividad de las empresas de medicina prepagada y de las Empresas Promotoras de Salud se relaciona intrínsecamente con el derecho fundamental a la salud de las personas. En este sentido, la procedencia de la acción debe valorarse de cara a las facetas iusfundamentales que pueden verse afectadas.

 

La actualidad del objeto

 

36. La Corte encuentra necesario realizar una precisión. En principio, podría pensarse que se configuró una carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la EPS Sura dado que la entidad informó que en una cita médica del 9 de mayo de 2023 se prescribió el tratamiento de terapias integrales, que ha sido autorizado en tres ocasiones[59]. Sin embargo, esta variante de carencia actual de objeto exige verificar que “(i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela y (ii) que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) a motu proprio, es decir, voluntariamente”[60].

 

37. En este punto, se tiene que la pretensión de la acción de tutela frente a la EPS es que se le ordene autorizar el tratamiento prescrito por el médico adscrito a Colsanitas. Así, dado que los servicios autorizados y consistentes en tres terapias son diferentes a los ordenados por el médico tratante de Colsanitas -que consisten en un “paquete integral de terapias para niños, correspondiente a 60 sesiones por mes por 6 meses” y son aquellos los pretendidos en la acción- no se configura la carencia actual de objeto.

 

Colsanitas vulneró el derecho a la salud de Mariana

 

38. La Sala Novena de Revisión encuentra que la empresa de medicina prepagada Colsanitas vulneró el derecho a la salud de la niña. Ello fue el resultado de un desconocimiento del precedente de esta corporación y de las normas que rigen la ejecución de estos contratos. La anterior conclusión se apoya en tres razones.

 

Desconocimiento del principio de continuidad en salud

 

39.  La empresa desconoció el principio de continuidad en salud por la negativa de prestar el “paquete integral de terapias para niños, correspondiente a 60 sesiones por mes por 6 meses”. Esto implicó una interrupción en el tratamiento de Mariana con fundamento en una razón inadmisible desde el punto de vista constitucional -como se muestra más adelante-. Se reitera que esta garantía implica que una vez “la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas”[61].

 

40. Esta vulneración adquiere una especial gravedad en el caso concreto pues se trata del derecho a la salud de una niña. La Corte reitera que el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes tiene un importante lugar en el ordenamiento constitucional colombiano. Como lo estableció la Sentencia SU-225 de 1998, su protección especial se deriva de que “la comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan aplicables”.

 

41. Concretamente, como lo señaló la actora, (i) la niña acumuló un total de ocho meses sin atención; (ii) en una prueba cognitiva realizada el 15 de septiembre de 2023 por la IPS Centro Neuropsicológico de la Costa se encontró que la paciente presenta “[c]ociente Intelectual Total Límite. Índice de Comprensión Verbal Límite, Visoespacial Promedio, Razonamiento Fluido Límite, Memoria de Trabajo Deficiente y Velocidad de Procesamiento Promedio Bajo”[62]; y (iii) originalmente sí se había autorizado y prestado el servicio de un “paquete integral de terapias para niños, correspondiente a 40 sesiones por mes por 6 meses” prescrito el 6 de mayo de 2022.

 

42. En este punto es necesario realizar una precisión. Dado que el principio de la continuidad protege al titular del derecho a la salud frente a la interrupción del tratamiento podría sugerirse que en este caso dicho principio no fue afectado. En efecto, en esta oportunidad lo que ocurrió es que no fueron autorizadas las terapias. Sin embargo, en contra de la conclusión que niega dicha afectación militan dos razones.

 

43.  Primero, aunque no hubo interrupción material del tratamiento, este ya había sido ordenado por el médico tratante y la accionante adelantó los trámites para lograr su autorización. En este sentido el procedimiento médico no puede concebirse simplemente como la intervención sobre el paciente, sino que comprende una serie de etapas administrativas y médicas, que en el presente caso fueron interrumpidas por la falta de autorización. La provisión del servicio, dicho de otro modo, ya había iniciado. Segundo, la hija de la accionante ya había recibido el servicio de un “paquete integral de terapias para niños, correspondiente a 40 sesiones por mes por 6 meses” prescrito el 6 de mayo de 2022. Así, a pesar de que el servicio aquí requerido se refería a un paquete de terapias diferentes, no puede desconocerse que el tratamiento prescrito se integra a un proceso complejo que exige un acompañamiento permanente y el agotamiento de etapas sucesivas. Por lo anterior, negar la autorización de una orden médica que prevé la continuación un proceso ya iniciado de terapias, sí implica una vulneración del principio de continuidad en salud.

 

La empresa de medicina prepagada omitió cumplir con los deberes que a partir de las normas constitucionales y legales ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional

 

44. La empresa desconoció al menos tres deberes que le impone el ordenamiento jurídico. En primer lugar, no realizó una valoración médica tal y como lo exige la jurisprudencia constitucional que le permitiera establecer el alcance de la cobertura del contrato[63]. Adicionalmente, esto implica que se omitió la obligación prevista en el numeral 2.1.3.6.2.14 de la Circular Externa 2022151000000051-5 de 2022 de la Superintendencia de Salud que indica, en una nota al pie, que “todas las patologías que no se hayan identificado en ese preciso momento, no pued[e]n excluirse de las coberturas del plan durante la vigencia del contrato y, por lo tanto, la [empresa de medicina prepagada] está en la obligación de garantizarlas”[64].

 

45. La ausencia de valoración médica se acredita pues esto fue (i) manifestado por la accionante en su respuesta al auto de pruebas proferido por esta corporación y (ii) aceptado por la empresa en su respuesta a la misma providencia. Específicamente, esta última sostuvo que “a la menor no se le realizó valoración médica para el ingreso antes de celebrar el contrato debido a que no es obligatorio realizarlo”[65].

 

46. En segundo lugar, incumplió el deber establecido en la jurisprudencia según el cual “[d]urante la ejecución del contrato de medicina prepagada la empresa no puede modificar unilateralmente las condiciones para su cumplimiento”. En este sentido, esta proscrita “toda posibilidad de que, celebrado el contrato y en curso, la compañía de medicina prepagada modifique, en contra del usuario, las reglas de juego pactadas y pretenda, con base en dictámenes médicos posteriores, emanados de profesionales a su servicio, deducir unilateralmente que una enfermedad o dolencia detectada durante la ejecución del convenio se había venido gestando desde antes de su celebración y que, por tanto, pese a no haber sido enunciada como preexistencia en el acuerdo, está excluida”[66].

 

47. En el caso bajo estudio, en el acápite “5. Enfermedades Congénitas” del cuestionario de salud se señaló que la niña no presentaba ninguna de estas condiciones[67]. Adicionalmente, el diagnóstico de hipotonía congénita no fue advertido hasta la consulta del 6 de octubre de 2022. De esta forma, la negativa de un servicio con base en una enfermedad que fue diagnosticada con posterioridad a la vinculación de la niña -en enero de 2021- al contrato implica una modificación unilateral del mismo.

 

48. En tercer lugar, la accionada ha afirmado que la accionante fue reticente en informar del diagnóstico de su hija a pesar de que en el expediente no existe evidencia que permita afirmar que ello ocurrió. Sobre este punto, al estudiar un caso relacionado con un contrato de seguro, la Corte afirmó que “la demandada no demostró la reticencia, tras reiterar que: (i) para que se configure dicho fenómeno, es necesario que la aseguradora pruebe que el tomador del seguro actuó de mala fe; y (ii) la aseguradora no puede alegar la nulidad del contrato, si no solicitó exámenes médicos al asegurado, o si habiéndolo hecho no especificó dentro del contrato las enfermedades que no cubriría”[68].

 

49. En el caso concreto, la empresa de medicina prepagada no probó que la accionante conociera el diagnóstico desde antes de la vinculación contractual de su hija ocurrida en el año 2021. En todo caso, no podía generarse una reticencia pues (i) el diagnóstico se dio con posterioridad a la suscripción del contrato, el 6 de octubre de 2022, y (ii) tal y como lo indicó Marcela, el cuestionario de salud aportado como anexo de la “solicitud de contratación al servicio de medicina prepagada” que aportó la empresa no se encuentra firmado.

 

El contrato incluye clausulas constitucionalmente problemáticas según la jurisprudencia constitucional

 

50. El contrato aportado por la empresa prevé un conjunto de cláusulas cuyo contenido es constitucionalmente problemático y, adicionalmente, se relaciona con el problema jurídico analizado. Esto se presenta, al menos, en tres contenidos.

 

 

51. Sobre las cláusulas 4.1.1 y 4.1.3 estas desconocen la regla identificada en el fundamento jurídico 19. Concretamente, constituyen cláusulas genéricas de exclusión. En este sentido, también se desconoce lo previsto en el numeral 2.1.3.6.2.19.2. de la Circular Externa 2022151000000051-5 de 2022, según el cual “[l]as exclusiones referenciadas no podrán hacer alusión a las enfermedades, malformaciones o afecciones derivadas de preexistencias, las cuales deben estar relacionadas en un anexo al contrato. Las que no se consagren expresamente en el contrato no podrán oponerse al usuario”.

 

52. Adicionalmente, el inciso tercero de la cláusula 4.1.3 no incluye una exclusión genérica, pero sí tiene los efectos de una. En concreto, esta habilita materialmente a la empresa de medicina prepagada para ampliar el listado de exclusiones con cualquier enfermedad encontrada durante la ejecución del contrato. De esta forma con posterioridad a la suscripción, podría modificarse el listado de servicios a los que el paciente tiene derecho. Se reitera que, según ha dicho la Corte “[d]urante la ejecución del contrato de medicina prepagada la empresa no puede modificar unilateralmente las condiciones para su cumplimiento”[70].

 

53. La celebración de un contrato tiene como propósito general anticipar las diferentes vicisitudes que se pueden presentar en el curso de la relación que acuerdan las partes iniciar. Se trata de una forma de prever riesgos futuros y reducir costos asociados al litigio. Su celebración pretende que el objeto perseguido se realice plenamente, evitando la frustración de las expectativas que, en el instrumento contractual, se han depositado. Bajo esta perspectiva, el contrato debe ofrecer a quienes lo suscriben, incluso cuando se trata de aquellos denominados aleatorios, un margen razonable de certidumbre acerca de las prestaciones que quedan cubiertas por sus términos.

 

54. El contrato debe integrarse por reglas que, con el mayor grado de determinación posible, armonicen los intereses de las personas. Ello ocurre a través de la adopción de normas contractuales que expresamente prevén -o a las que subyacen- mandatos, prohibiciones y permisiones. Ese régimen, además, se complementa con otras disposiciones o prácticas que, en virtud del propio llamado de la ley o de las partes, completan el acuerdo en caso de ambigüedades o vacíos. Bajo esa perspectiva, los contratantes deben identificar con claridad el alcance de los compromisos que asumen, limitando de esta forma su discrecionalidad. El contrato refleja la capacidad de personas autónomas de restringir su propia libertad y, por ello, el modo en que se produce esa limitación no es indiferente para la Constitución. 

 

55. En los contratos de medicina prepagada -a pesar de la incertidumbre que existe respecto de la salud futura o precisamente por ello-, la precisión de las coberturas constituye un factor crítico. Las personas esperan saber que podrán hacer o como podrán actuar cuando sobrevenga la enfermedad y los temores que suelen acompañarla. Es por ello imprescindible que las empresas de medicina prepagada, en cumplimiento de los deberes que les impone su condición de profesionales y de su usual predominio en la configuración de los términos contractuales, redacten las cláusulas de tal forma que las personas puedan anticipar con claridad y precisión los servicios que serán prestados, así como las enfermedades o patologías específicas que no estarán comprendidas por la cobertura. Cláusulas que confieren extendidos márgenes de actuación a las empresas de medicina prepagada son incompatibles con el derecho a la salud. Implican, en la práctica, dejar en sus manos una decisión que ha debido quedar definida en el contrato con suficiente precisión. 

 

56. Para que ello sea posible no es admisible que la delimitación de tales coberturas se realice mediante cláusulas genéricas de exclusión de enfermedades preexistentes, desconocidas en muchos casos por los usuarios o que solo sobrevienen y se manifiestan tiempo después de la celebración del contrato. Los planes complementarios de salud suelen ocupar en muchos casos un lugar central en los proyectos de vida de las personas y de sus familias. Las cláusulas genéricas que la Corte ha considerado contrarias a la Constitución confieren tal grado de discrecionalidad durante el desarrollo del contrato, que los usuarios no pueden establecer aquello a lo que queda obligada la empresa de medicina prepagada.

 

57. La indudable relevancia iusfundamental de los contratos de medicina prepagada exige de las empresas contraer su margen de discrecionalidad como contrapartida de la habilitación que se les confiere para prestar estos servicios. El ajuste de sus prácticas contractuales mediante el establecimiento de cláusulas claras, precisas y específicas que protejan efectivamente al usuario y que sean conocidas por él desde el principio, es lo que exige la Constitución y lo que ha estado presente en la jurisprudencia reiterada en esta sentencia.

 

Conclusión

58. Las anteriores consideraciones llevan a la Corte a concluir que (i) se vulneró el principio de continuidad en salud; (ii) Colsanitas incumplió sus deberes respecto del ejercicio de la actividad económica que desarrolla y (iii) el contrato elaborado por la empresa incorpora una serie de cláusulas inconstitucionales por violar el derecho fundamental a la salud de Mariana.

 

59. Es importante resaltar que la actividad económica de la empresa está sujeta a una intensa intervención y vigilancia estatal por parte de la Superintendencia Nacional de Salud[71]. No está únicamente dirigida a proteger los derechos de los usuarios en casos concretos, sino que es general y debe extenderse a la verificación del cumplimiento de las condiciones para el desarrollo de esta importante actividad.

 

60. En este sentido, existen -al menos- dos deberes. El primero, en cabeza de las empresas de medicina prepagada de no incluir cláusulas constitucionalmente problemáticas según el precedente reiterado de la Corte Constitucional. El valor de este precedente implica que, desde el punto de vista del sistema de fuentes del Derecho Privado, los particulares deben atender la ratio decidendi de aquellas sentencias que en sede de control concreto o abstracto resulten aplicables a los eventos relacionados con su actividad empresarial[72]. El segundo, adscrito a la Superintendencia Nacional de Salud, de velar por el cumplimiento de las condiciones legales para el desarrollo de esta actividad y, de ser el caso, de investigar y sancionar las fallas que puedan presentarse. De este modo, tanto las compañías como el Estado concurren en la protección y garantía de los derechos fundamentales de quienes acuden a esta modalidad del servicio público de salud.

 

La EPS Sura no vulneró el derecho a la salud de la niña

 

61. La Sala Novena de Revisión no encuentra vulneración del derecho a la salud por parte de la EPS Sura. No está acreditado por parte de la actora que haya solicitado a la entidad la prestación del “paquete integral de terapias para niños, correspondiente a 60 sesiones por mes por 6 meses”.

 

62. La accionante no indicó en ninguna oportunidad la fecha en la que presentó la solicitud ni aportó prueba de esto. Además, en su respuesta ante esta corporación, la EPS señaló que en el aplicativo de solicitudes de la entidad no se encontró una petición de autorización de las terapias prescritas por el médico de la empresa de medicina prepagada, afirmación que no fue controvertida por la accionante.

 

63. En este sentido, no se cumplen los criterios establecidos anteriormente para que el concepto del médico tratante de la empresa de medicina prepagada sea vinculante para la EPS. Esta conclusión se apoya en la siguiente síntesis:

 

 

64. De acuerdo con lo anterior, el servicio médico que la actora pretende que sea prestado por la EPS no cumple con los criterios previstos en la jurisprudencia para que tenga una fuerza vinculante frente a la entidad. Esto, sumado a la falta de prueba sobre la solicitud de prestación del servicio, llevan a esta corporación a concluir que la EPS no vulneró el derecho a la salud de Mariana.

 

65. Si bien la EPS no vulneró el derecho por cuanto no se evidencia prueba de que la actora haya solicitado la prestación del servicio, la Corte considera que no son admisibles los argumentos presentados por la entidad en su respuesta a la acción de tutela. La empresa indicó que “en ningún momento EPS SURA se ha negado a autorizar las terapias, solo se ha indicado que el medico que prescribió las terapias es médico no red de EPS SURA, teniendo en cuenta que la menor ha sido valorada por intermedio de la póliza de salud de COLSANITAS”^[77].

 

66. Sobre este punto, la Sala encuentra necesario recordar que, de acuerdo con la Sentencia T-760 de 2008, en aquellos casos en los cuales el concepto médico externo vincula a la EPS -tal y como ocurre en las hipótesis señaladas en el fundamento 29- la entidad de salud se encuentra obligada a “confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones de carácter técnico”. De este modo el planteamiento de la EPS accionada debe reprocharse dado que afirman que los servicios no fueron prescritos por un médico de su red de prestadores sin referir el cumplimiento de las cargas previstas por la jurisprudencia constitucional.

 

Órdenes por adoptar

 

67. Primero, se revocará la sentencia del 28 de abril de 2023 del Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla y, en su lugar, se concederá el amparo del derecho a la salud de Mariana.

 

68. Segundo, se ordenará a Colsanitas que realice una nueva valoración de la niña y garantice el tratamiento del diagnóstico de “trastorno del desarrollo del lenguaje y TDAH asocia hipotonía congénita” con los servicios que estimen necesarios los médicos de su red de prestadores.

 

69. Dado que desde la emisión de la orden médica del 6 de octubre de 2022 ha transcurrido más de un año, la Corte no ordenará que se garantice el mismo tratamiento allí previsto –“paquete integral de terapias para niños, correspondiente a 60 sesiones por mes por 6 meses”-. Para atender de mejor manera a las condiciones actuales de la niña, será necesario valorarla nuevamente y que los médicos tratantes determinen un tratamiento actualizado para su patología.

 

70. Tercero, con la finalidad de evitar que comportamientos como los constatados en esta oportunidad impliquen la violación de los derechos fundamentales de los usuarios, la Corte realizará una prevención a la empresa Colsanitas para que en el futuro se abstenga de incurrir en las mismas actuaciones identificadas en esta oportunidad y que implicaron la violación del derecho a la salud de Mariana. En todo caso, quienes se sientan afectados al estar de por medio una relación contractual onerosa, podrán acudir a acciones civiles de tipo resarcitorio por la omisión de los servicios requeridos, con base en las citadas razones que aquí se entiende son inconstitucionales.

 

71. Cuarto, con el fin de evitar vulneraciones para Mariana u otros usuarios en el futuro, se ordenará a Colsanitas realizar una valoración integral del régimen contractual que en la actualidad aplica, a partir de la jurisprudencia constitucional, incluyendo las reglas enunciadas en esta sentencia. Para esta revisión deberá (i) modificar su modelo de contrato de adhesión[78] y (ii) adoptar un plan claro, preciso y acelerado para ajustar todas sus prácticas contractuales y administrativas a las reglas establecidas en esta sentencia.

 

72. La empresa se encuentra obligada a presentar los resultados de esta revisión a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en ejercicio de sus competencias de vigilancia y control, valore las modificaciones realizadas de acuerdo con los parámetros fijados en esta decisión^[79]. De los resultados de esa evaluación deberá presentar dos informes al juez de primera instancia respecto de los avances y modificaciones realizados. El primero cuando realice la revisión y presente la modificación a la Superintendencia Nacional de Salud y el segundo cuando esta última entidad valores los ajustes.

 

73. Quinto, para garantizar una adecuada prestación del servicio público de salud por parte de Colsanitas, se compulsarán copias de la presente decisión a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigue la conducta de la empresa de cara a los hechos aquí estudiados.

 

Síntesis de la decisión

 

74. Marcela Escorcia presentó acción de tutela en representación de su hija Mariana y en contra de la empresa de medicina prepagada Colsanitas y la EPS Sura. Consideró vulnerado el derecho de la niña a la salud por la negativa de las entidades de prestar el servicio de terapias integrales para niños prescrito a su hija en cita médica del 6 de octubre de 2022. Colsanitas lo negó invocando una cláusula contractual de exclusión de tratamientos originados en enfermedades congénitas y la EPS lo hizo alegando que este no había sido prescrito por un médico de su red de prestadores.

 

75. El Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla declaró improcedente el amparo. Sobre Colsanitas, afirmó que la disputa era de naturaleza contractual y el juez constitucional no podía conocerla. Frente a la EPS, consideró que no existía prueba de que la accionante haya solicitado la prestación del servicio y que, en todo caso, la entidad no estaba obligada a otorgar un tratamiento que no había sido ordenado por un médico de su red de prestadores.

 

76. La Corte se planteó los siguientes problemas jurídicos:

 

¿La empresa de medicina prepagada Colsanitas vulneró el derecho a la salud de la niña Mariana al negarle la prestación de un servicio en virtud de una cláusula contractual que excluye la cobertura de los servicios para el tratamiento de enfermedades congénitas?

 

¿La EPS Sura vulneró el derecho a la salud de Mariana al negar la autorización del paquete de terapias para niños prescrito el 6 de octubre de 2022 argumentando que no había sido ordenado por un médico de su red de prestadores?

 

77. Para resolverlos, se analizaron varios elementos: (i) la naturaleza de los planes adicionales de salud y del servicio que prestan las empresas de medicina prepagada; (ii) la jurisprudencia relacionada con las cláusulas genéricas de exclusión; (iii) el principio de continuidad en salud en el marco de los contratos de medicina prepagada y (iv) la prestación de servicios por parte de las EPS cuando estos son prescritos por un médico no adscrito a su red de prestadores.

 

78. Al resolver el caso concreto, se concluyó que la acción de tutela reunía los requisitos de procedencia. Además, se encontró que Colsanitas vulneró el derecho a la salud de Mariana porque (i) desconoció el principio de continuidad en salud al interrumpir un tratamiento con base en razones puramente administrativas o contractuales; (ii) incumplió sus deberes respecto del ejercicio de la actividad económica que desarrolla y (iii) estipuló una serie de cláusulas inconstitucionales en el contrato.

 

79. Adicionalmente, la Corte encontró que la EPS Sura no vulneró el derecho a la salud dado que no se logró probar por parte de la accionante que solicitó a la EPS la prestación del servicio prescrito por el médico de Colsanitas el 6 de octubre de 2022. Igualmente, no se evidenció un actuar negligente por parte de la EPS dado que ha valorado a la niña en varias oportunidades y ha autorizado servicios para su tratamiento.

 

80. Así las cosas, la Corte revocó la decisión de instancia y, en su lugar, concedió el amparo. Además, frente a Colsanitas (i) ordenó realizar una nueva valoración de la niña y prestar los servicios que esta requiera para la atención de su patología, (ii) realizó una prevención para que se abstenga de incurrir en las conductas vulneradoras de derechos constatadas en la sentencia y (iii) ordenó que realice una revisión de su régimen contractual de cara a los parámetros establecidos en la jurisprudencia constitucional. Por último, dispuso la compulsa de copias a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigue la actuación de la empresa en relación con los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela.

 

III. DECISIÓN

 

En virtud de lo anterior, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional de Colombia

RESUELVE

 

Primero: REVOCAR la sentencia del 28 de abril de 2023 del Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla y, en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho a la salud de Mariana.

 

Segundo: ORDENAR a Colsanitas que, en el término de tres (3) días a partir de la notificación de esta providencia, realice una nueva valoración de la niña y garantice el tratamiento del diagnóstico de “trastorno del desarrollo del lenguaje y TDAH asocia hipotonía congénita” con los servicios que estimen necesarios los médicos de su red de prestadores.

 

Tercero: PREVENIR a Colsanitas para que se abstenga de incurrir en las mismas actuaciones vulneradoras de derechos acreditadas en esta sentencia.

 

Cuarto: ORDENAR a Colsanitas que, en el término de veinte (20) días a partir de la notificación de esta providencia, realice una valoración integral, precisa y detallada del régimen contractual que en la actualidad aplica, a partir de la jurisprudencia constitucional, incluyendo las reglas enunciadas en esta sentencia. En el curso de esta revisión deberá (i) modificar su modelo de contrato de adhesión y (ii) adoptar un plan claro, preciso y acelerado para ajustar todas sus prácticas contractuales y administrativas a las reglas establecidas en esta sentencia.

 

La empresa se encuentra obligada a presentar los resultados de esta revisión a la Superintendencia Nacional de Salud para que esta, en ejercicio de sus competencias de vigilancia y control, apruebe las modificaciones realizadas de acuerdo con los parámetros definidos en esta sentencia. De los resultados de esa evaluación deberá presentar dos informes al juez de primera instancia respecto de los avances y modificaciones realizados. El primero cuando realice la revisión y presente la modificación a la Superintendencia Nacional de Salud y el segundo cuando esta última entidad apruebe los ajustes.

 

Quinto: ORDENAR por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional que se compulsen copias a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigue la conducta de la empresa de medicina prepagada Colsanitas en relación con los hechos que ocasionaron la presentación de la acción de tutela aquí estudiada.

 

Sexto: LÍBRESE por la Secretaría General de la Corte Constitucional la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General