ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Improcedencia por no cumplirse requisito de subsidiariedad
(i) no se evidencia que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita afecte sus necesidades básicas… (ii) imposibilidad de afirmar que la (accionante) dependía económicamente de su hijo fallecido… su círculo familiar sigue protegiendo de sus necesidades básicas… (iii) no existe certeza sobre la existencia del vínculo laboral que dio lugar a las cotizaciones que hoy se reclaman en sede de tutela… (iv) ni la (accionante) ni su abogado, fueron diligentes en las actuaciones y solicitudes encaminadas al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
PENSION DE SOBREVIVIENTES Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Test de procedencia
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala Segunda de Revisión-
SENTENCIA T-118 de 2023
Referencia: Expediente T-8.230.137
Acción de tutela interpuesta por Rosa María Ríos de Ospina contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Magistrado ponente:
Alejandro Linares Cantillo
Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023)
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Alejandro Linares Cantillo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente,
Dentro del trámite de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín en primera instancia, y la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia en segunda, dentro de la acción de tutela instaurada por Rosa María Ríos de Ospina contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, “Colpensiones”).
Mediante auto del 19 de julio de 2021, la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional escogió para su revisión el expediente de la referencia, cuyo reparto inicialmente le correspondió a la Sala Segunda de Revisión, presidida por el Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar. Sin embargo, la ponencia presentada por el Magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar no obtuvo la mayoría reglamentaria, y mediante auto del 29 de noviembre de 2022, se ordenó la remisión del expediente al magistrado que sigue en orden alfabético para lo de su competencia. Razón por la cual el expediente fue rotado al Magistrado Alejandro Linares Cantillo para la sustanciación de la presente sentencia, tal como consta en el informe de la Secretaría General remitido a este despacho el 15 de diciembre de 2022.
1. El 4 de noviembre de 2020 y a través de apoderado judicial, Rosa María Ríos de Ospina interpuso acción de tutela contra Colpensiones al considerar que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. Afirmó cumplir con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su hijo Luis Albeiro Ospina Ríos. Sin embargo, Colpensiones, a través de múltiples actos administrativos, negó la prestación pensional al considerar que el causante no cumplía con la densidad de semanas cotizadas que exige la norma para reconocer la pensión.
2. En consecuencia, la accionante solicitó al juez constitucional que: (i) declare la nulidad de las resoluciones SUB-229844 del 17 de octubre de 2017, SUB-299472 del 30 de diciembre de 2017, SUB-91266 del 14 de abril de 2020 y DP-6908 del 27 de abril de 2020; y se (ii) ordene a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en virtud de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, al considerar que su hijo cotizó más de 500 semanas al Sistema General de Seguridad Social, junto con su respectivo retroactivo pensional, desde el 2012 hasta la fecha.
3. La señora Rosa María Ríos de Ospina nació el 20 de julio de 1942, por lo que al momento de interponer la tutela tenía 78 años. Tuvo dos hijos, Luis Alberto Ospina Ríos, quien falleció el 7 de octubre de 2001, y Sandra Milena Ospina Ríos, quien eventualmente la apoya con dinero para su manutención. En el escrito de tutela afirmó que: (i) es un “sujeto de exclusiva protección constitucional por su vulnerabilidad, debilidad manifiesta”, ya que es de “origen campesino, con escasísimo grado de formación primaria” y padece de algunas patologías; (ii) su hijo fallecido fue su “único soporte económico (…) en todas sus necesidades”; y (iii) carece de medios para atender sus necesidades básicas puesto que no posee bienes ni ingresos propios[1].
4. El 2 de noviembre de 2012, a través de apoderado, Rosa María Ríos de Ospina solicitó por primera vez el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes ante Colpensiones, con ocasión al fallecimiento de su hijo Luis Alberto Ospina Ríos, acaecido el 7 de octubre de 2001. En la misma fecha[2], Colpensiones le informó que no era posible acceder al estudio de la solicitud debido a que el causante no se encontraba afiliado a la entidad[3]. Dentro del expediente se encontró que el 4 de abril de 2011, el extinto Instituto de Seguros Sociales certificó que, desde el 5 de octubre de 1999, el causante se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante, “Protección S.A.”).
5. El 7 de septiembre de 2017, a través del mismo apoderado, Rosa María Ríos de Ospina solicitó de nuevo ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Para tal efecto, allegó los documentos que la acreditaban como beneficiaria, junto con una declaración juramentada en la que aseguraba que su hijo era quien velaba por su manutención.
6. El 17 de octubre de 2017, Colpensiones negó la prestación pensional solicitada a través de la Resolución SUB-229844. En concreto, afirmó que la historia laboral del causante Luis Albeiro Ospina Ríos solo constaba de un total de 51 semanas cotizadas, comprendidas entre el 9 de junio de 1989 y el 31 de mayo de 1990, por lo que no se cumplía con lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ni el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990[4] para acceder a la prestación. Inconforme con la decisión, el 27 del mismo mes y año, la señora Ríos de Ospina interpuso recurso de reposición y apelación contra la decisión al considerar que su hijo cotizó por lo menos 518 semanas antes de su fallecimiento.
7. El 30 de diciembre de 2017, Colpensiones profirió la Resolución SUB-299472, por medio de la cual decidió “no acceder temporalmente a la solicitud pensional”, en aras de garantizar “los principios al debido proceso, publicidad y transparencia” de la accionante. En las consideraciones, refirió que a través de la solicitud de radicado 2017-13396998 del 20 de diciembre de 2017, la entidad elevó oficiosamente solicitud de corrección de la historia laboral del causante, de la cual obtuvo como respuesta que “validando la HL [historia laboral] y los documentos que reposan en la traza BZ, no se logra evidenciar soportes de pagos por parte del empleador Notaria Primera de Medellín, a pesar de existir certificación laboral para el periodo 1989/03/30 a 2001/10/06. Se informa que ese encuentra relación laboral con el aportante Gloria Inés Martínez Delgad (sic) a partir de 1989/06/09 a 1994/12/31, sin embargo, cabe aclarar que se registraron aportes solamente hasta 1990/05/31. En consecuencia se ha generado RI 2017_13624159 de cobro para el periodo 1990/06/01 a 1994/12/31 periodo que se encuentra en deuda (…)”[5].
8. El 14 de abril de 2020, a través de la Resolución SUB-91266, Colpensiones resolvió desfavorablemente el recurso de reposición contra la Resolución SUB-229844 del 2017. Sostuvo que inició el cobro de las semanas que se reportaban en mora, sin embargo, no existían datos vigentes del empleador que permitieran hacer la notificación de la intención de cobro. Por tal motivo y siguiendo los lineamientos de gestión de cobro de la entidad, la deuda se catalogó como de difícil recuperación ante la ausencia de información de contacto de la señora Gloria Inés Martínez Delgado, empleadora del causante[6].
9. Posteriormente, Colpensiones resolvió el recurso de apelación a través de la Resolución DP-6908 del 27 de abril de 2020. En dicho acto administrativo confirmó la Resolución SUB-229844 del 17 de octubre de 2017 con base en idénticos argumentos a los contenidos en el acto recurrido. De otra parte, sugirió a la accionante la posibilidad de solicitar la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes o, si así lo consideraba, insistir en la corrección de la historia laboral del señor Luis Alberto Ospina Ríos[7].
10. El 4 de noviembre de 2020, a través de apoderado judicial, la tutelante interpuso acción de tutela en contra de Colpensiones, al considerar que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital por no acceder al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes. Por consiguiente, solicitó al juez constitucional que declare la nulidad de las resoluciones SUB-229844 del 17 de octubre de 2017, SUB-299472 del 30 de diciembre de 2017, SUB-91266 del 14 de abril de 2020 y DP-6908 del 27 de abril de 2020; y en su lugar, se ordene a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes junto a su respectivo retroactivo pensional.
11. El 12 de noviembre de 2020, Colpensiones dio respuesta a la acción. Señaló que el causante cotizó a la entidad entre el 9 de junio de 1989 y el 31 de mayo de 1990, lo que corresponde a un total de 51 semanas. De ahí que no era posible reconocer la pensión de sobrevivientes, pues no cumple con el requisito legal de las 26 semanas cotizadas en los tres años anteriores al fallecimiento, tal como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. También señalo que no se cumple el requisito para acceder a la prestación solicitada contemplado en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 por no acreditarse el número de semanas exigido en dicha normativa. Por último, aseveró que la tutela no superaba el examen de procedencia, en tanto que no cumplía con el requisito de subsidiariedad. Esto debido a que la pretensión recaía sobre el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, controversia que tiene sede natural en un proceso ordinario laboral.
12. El 18 de noviembre de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín tuteló los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de la accionante. Frente a la pretensión de declarar la nulidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, precisó que la tutela resultaba improcedente por no satisfacer el presupuesto de subsidiariedad. Con relación al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, realizó el test de procedencia establecido en la sentencia SU-005 de 2018 y concluyó que se cumplía con las cinco condiciones exigidas en la jurisprudencia, por lo que decidió estudiar de fondo el asunto[10].
13. Al respecto, señaló que Colpensiones vulneró los derechos de la actora al no tener en cuenta los periodos de cotización respecto de los cuáles existe mora del empleador. Al respecto, señaló que, si bien la obligación del pago de las cotizaciones se encuentra en cabeza del empleador, ello no es óbice para que Colpensiones no realice los cobros a los que haya lugar cuando se evidencia una dilación en el pago de las cotizaciones. Sin embargo, precisó que la medida de protección no se orienta “al reconocimiento y pago de la pensión negada mediante los actos administrativos cuestionados”, sino en ordenar a Colpensiones a que realice, en los diez días siguientes, un nuevo estudio de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en el que tenga en cuenta los períodos en mora.
14. El 24 de noviembre de 2020, el apoderado de la señora Ríos de Ospina impugnó la sentencia de primera instancia. Sostuvo que no se valoró la vulnerabilidad manifiesta en las que se encuentra su apoderada, lo que daría fundamento para que la acción de tutela se conceda de forma definitiva. De igual forma, reiteró el desconocimiento de lo dispuesto en la sentencia SU-005 de 2018, pues el Juzgado hace un análisis del test de procedencia para indicar que existe cumplimiento pleno, sin entrar a analizar y pronunciarse de manera expresa sobre el fondo del asunto. Por último, sostuvo que no hubo un adecuado estudio de las pruebas allegadas sobre las cotizaciones realizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. En particular, sobre las relacionadas con las cotizaciones al sistema entre el 9 de junio de 1989 y el 31 de diciembre de 1994 y entre el 9 de junio de 1989 al 6 de octubre de 1999.
15. En consecuencia, solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar, ordenar a Colpensiones reconocer la pensión de vejez a su favor y pagar el respectivo retroactivo pensional.
16. El 2 de marzo de 2021, la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia de primera instancia por distintas razones a las del juez de primera instancia. En concreto, refirió que la tutela es improcedente ante la falta de diligencia de la accionante para reclamar la pensión de sobrevivientes ante las autoridades competentes. En efecto, aseveró que existe una “falta de material probatorio que haga evidente el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación para ser beneficiaria de la prestación pensional reclamada, puesto que falta completar la historia laboral de la accionante con los tiempos en los que se incurrió en mora por parte del empleador”.
17. Sin embargo, concluyó que se vulneró el derecho fundamental de petición de la señora Ríos de Ospina, toda vez que “han trascurrido más de 8 años para que Colpensiones emitiera una respuesta de fondo a la petición de pensión de sobrevivientes, puesto que la respuesta aportada, no constituye una respuesta de fondo, al indicársele que la petición elevada se encuentra en trámite de verificación y validación de cobro de semanas que se encuentran pendientes por acreditar”. En ese orden de ideas, le dio la razón al a quo sobre el amparo de los derechos de la actora y confirmó la orden a Colpensiones de emitir una respuesta de fondo sobre la pensión de sobrevivientes, “para lo cual deberá de realizar[se] un nuevo estudio de solicitud de la prestación que presentó la accionante, incluyendo los periodos de mora en que incurrió el empleador, que son los que hacen falta para darle una respuesta de fondo”.
Solicitud de aclaración del fallo del 2 de marzo de 2021, proferido por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia[13]
18. La accionante, por intermedio de su apoderado judicial, solicitó la aclaración de la sentencia de segunda instancia. En su criterio, se mantenía la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas. Consideró que, no se valoraron las pruebas allegadas al expediente, ya que existe reporte de cotizaciones realizadas por el causante entre el 9 de junio de 1989 y el 5 de octubre de 1999, tiempo que sería suficiente para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
19. El 26 de marzo de 2021, la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia profirió el auto interlocutorio 25, en el que negó la solicitud de aclaración. Sustentó la decisión en dos razones: (i) no se acreditaron los requisitos exigidos en el artículo 285 del Código General del Proceso y (ii) no se realizó un análisis de fondo del caso, dado que se advirtió que no se superaban los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que el estudio de las pruebas que refiere la solicitud se torna improcedente[14].
20. Por medio de auto[15] del 19 de julio de 2021, la Sala de Selección de Tutelas Número Siete dispuso la selección del presente asunto para su revisión, y asignó su sustanciación a la Sala Segunda de Revisión, presidida por el magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar.
21. En un primer momento, el magistrado sustanciador expidió dos autos relacionados con el asunto: el primero, con fecha del 4 de noviembre de 2021[16] y comunicado el 8 del mismo mes y año. Con el fin de obtener elementos de juicio para definir el asunto y de conformidad con el artículo 64 del acuerdo 02 de 2015, se requirió a: (i) Colpensiones con el fin de que precisara algunos asuntos relativos a la situación pensional del causante; (ii) a la accionante para actualizar las circunstancias del reconocimiento de la prestación y de su condición socioeconómica; (iii) a la Notaría Primera del Círculo de Medellín a efectos de conocer mayores elementos sobre la relación laboral del señor Luis Albeiro Ospina Ríos; y (iv) a los jueces de instancia del proceso de tutela para que remitieran copia íntegra del expediente. El segundo auto[17], proferido el 8 de noviembre de 2021, ordenó suspender los términos por un periodo máximo de un mes.
22. En un segundo momento, el magistrado Ibáñez Najar advirtió que la tutela se instauró únicamente contra Colpensiones, aun cuando en los hechos expuestos en la tutela y pruebas allegadas por las partes se observa que el 5 de octubre de 1999, el causante de la pensión Luis Albeiro Ospina Ríos se trasladó al fondo de pensiones Protección S.A.; así, con el fin de proteger los derechos de contradicción y de defensa y el derecho fundamental al debido proceso, el 24 de junio de 2022, profirió auto[18] mediante el cual vinculó al mencionado fondo pensional para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela.
Respuestas a los autos proferidos por la Sala de Revisión
23. Jueces de instancia. El 10 y 11 de noviembre de 2021 respectivamente, la secretaria del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín allegó el oficio No. 247, por medio del cual remitió un vínculo al expediente de incidente de desacato No. 05001 33 33 003 2020 00283 00. La Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia allegó dos archivos y un vínculo de acceso al expediente 050013333 003 2020 00283 01.
24. Colpensiones. En distintas fechas, se recibió documentación sobre el caso por parte de la Dirección Documental, y del Gerente de Defensa Judicial, en la que se remiten nuevamente las solicitudes radicadas por la accionante, las resoluciones objeto de controversia y las notificaciones de estas. Se destaca de manera particular que allegaron las Resoluciones SUB-265874 del 7 de diciembre de 2020, SUB-38606 del 16 de febrero de 2021 y DPE-1840 del 16 de marzo de 2021, a través de las cuales se dio cumplimiento a los fallos de tutela proferidos en la presente acción.
25. Apoderado judicial de Rosa María Ríos de Ospina. El 1º de diciembre de 2021, el 16 de diciembre y el 18 de enero de 2022, el apoderado judicial de la accionante remitió escritos en los que expuso argumentos de oposición a los contenidos en las pruebas aportadas por la entidad demandada. Entre ellos, considera que la entidad sigue sin valorar el hecho de que el causante, Luis Alberto Ospina Ríos, tuvo un vínculo laboral entre el 30 de marzo de 1989 hasta el 6 de octubre de 2001. También relacionó nuevos hechos que consideró relevantes para el análisis del vínculo laboral del señor Luis Alberto Ospina Ríos con la señora Luz Esthela Martínez Delgado, dentro de los que se resalta un contrato de arrendamiento de local comercial firmado el 8 de noviembre de 1999, entre la mencionada señora y la Universidad de Antioquia.
26. Protección S.A. El 8 de julio de 2022, la entidad allegó escrito de contestación. Señaló que Luis Alberto Ospina Ríos presentó afiliación al fondo de Pensiones Obligatorias Administrado por Protección S.A. desde el 6 de octubre de 1999 en el que diligenció el formulario de afiliación como una vinculación inicial al Sistema General de Pensiones. Sin embargo, resaltó que esta afiliación debió ser anulada conforme al artículo 5º del Decreto 3995 del 2008, toda vez que el fallecido no realizó ningún aporte al fondo privado. Por último, aclaró que no a esa fecha, no ha recibido solicitudes de reconocimiento de prestación económica por sobrevivientes por parte de la señora Rosa María Ríos de Ospina, siendo la única solicitud una petición de información del traslado de los aportes del afiliado fallecido hacia Colpensiones. En la respuesta a la petición, se le indicó que el afiliado no presentó cotizaciones en el fondo de pensión obligatoria administrado por Protección S.A.
27. Notaría Primera del Círculo de Medellín. El 4 de agosto de 2022, de manera extemporánea, el Notario Primero Encargado del Círculo de Medellín allegó oficio en el que indica que “dentro de los archivos recibidos, no se encuentra no (sic) hoja de vida, ni documento soporte del vínculo laboral entre los señores (sic) Luis Albeiro Ospina Ríos con la señora Gloria Inés Martínez Delgado. Tampoco se encuentra documento soporte de los aportes a la seguridad social, o al extinto seguro social”.
28. Esta Sala de Revisión es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 19 de julio 2021, expedido por la Sala Séptima de Selección de Tutela de esta Corte, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia.
29. La acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario[19], razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo en los casos que (i) el posible afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y (ii) cuando existiendo, ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales. De otro lado, procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, extendiéndose la protección hasta que se produzca una decisión por parte del juez natural del asunto[20].
30. Con base en lo anterior, la Sala analizará antes de abordar el estudio de fondo si, en el presente caso, la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia. En particular, definirá si el amparo propuesto procede para cuestionar los actos administrativos mediante los cuales, Colpensiones negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
31. Legitimación por activa: El artículo 86 de la Constitución y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, permiten que la acción de tutela sea instaurada en todo momento y lugar, por cualquier persona directamente afectada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien podrá actuar por sí misma o a través de representante. En el caso concreto, Rosa María Ríos de Ospina está legitimada en la causa por activa, ya que ejerció la acción a través de apoderado debidamente autorizado[21], con el fin de defender sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital.
32. Legitimación por pasiva[22]: Esta corporación ha señalado que para satisfacer el requisito de legitimación en la causa por pasiva es necesario acreditar dos elementos: (i) que se trate de uno los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y (ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión. La Sala considera satisfecho el requisito en el caso que nos ocupa, toda vez que la tutela fue interpuesta contra Colpensiones, entidad acusada por la accionante de haber presuntamente transgredido los derechos fundamentales de la señora Ríos de Ospina, por haberse negado a reconocerle y pagarle una pensión de sobrevivientes. Asimismo, a través del auto del 24 de junio de 2022 proferido por esta Sala de Revisión, se vinculó a Protección S.A. para que ejerciera su derecho de defensa y se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de esta acción constitucional, en virtud del traslado de régimen que realizó el causante en 1999, expuesto tanto por Colpensiones como por el apoderado de la actora en el trámite de la acción, entidad que podría haber presuntamente transgredido los derechos fundamentales de la accionante, frente al potencial reconocimiento de una pensión de sobrevivientes (ver infra, numeral 48).
33. Inmediatez: El artículo 86 de la Constitución dispone que la tutela podrá ser ejercida en todo momento. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional precisó que aunque no es posible consagrar un plazo o término para su instauración[23] dada la vocación de la acción para ser una respuesta inmediata a una violación o amenaza del derecho, este término debe ser un tiempo prudente y razonable a partir la existencia del hecho que amenaza o vulnera los derechos[24].
34. En el caso bajo examen, la Sala observa que la tutela cumple con este presupuesto, comoquiera que el apoderado de la señora Ríos de Ospina interpuso la acción de tutela el 4 de noviembre de 2020, luego de la negativa de Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a través de la Resolución DP-6908 del 27 de abril del mismo año. El transcurso de aproximadamente seis meses en la interposición de la acción desde esta última actuación administrativa se considera razonable.
35. Subsidiariedad: De conformidad con los artículos 86 de la Constitución y 6° del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente si existe un mecanismo de defensa idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico sometido a decisión y no existe el riesgo de que opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados. A esta regla general, se adicionan dos hipótesis específicas que se derivan de la articulación de los citados conceptos, conforme a las cuales: (i) el amparo es procedente de forma definitiva, si no existen medios judiciales de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideración del juez; y, por el contrario, (ii) es procedente de manera transitoria, en el caso en que la persona disponga de dichos medios, pero exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable[25], situaciones en las que la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario.
36. En las situaciones en las que se presente obtener el reconocimiento y pago de prestaciones pensionales, esta corporación ha señalado que la regla general es que la tutela no procede para este tipo de pretensiones, debido a que (i) es un asunto supeditado al cumplimiento de unos requisitos definidos previamente en la ley; y (ii) existen otros mecanismos judiciales que permiten acceder a este reconocimiento[26].
37. Sin embargo, en la sentencia SU-005 de 2018, la Sala Plena unificó las exigencias de la procedencia excepcional de la acción de tutela, en los casos en que se solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a través de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, tal como se pretende en el presente asunto. En particular, el primero de los problemas jurídicos formulados en aquel pronunciamiento fue el siguiente: “¿[e]n qué supuestos es la acción de tutela subsidiaria y, por tanto procedente, ante la posible ineficacia del medio judicial ordinario para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en atención a las circunstancias particulares del accionante?”.
38. Para dar respuesta a este interrogante, la Corte desarrolló un test de procedencia a partir del análisis cinco condiciones específicas en este tipo de asuntos pensionales, referidas a continuación:
Test de procedencia de tutela en asuntos de pensión de sobrevivientes[27] |
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Primera condición |
Debe establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento. |
Segunda condición |
Debe establecerse que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas. |
Tercera condición |
Debe establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso que aportaba el causante al tutelante-beneficiario. |
Cuarta condición |
Debe establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes. |
Quinta condición |
Debe establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. |
39. Al realizar el test en el asunto objeto de revisión, la Sala advierte que no se cumple con las condiciones que se especifican a continuación, por lo que no se satisface el presupuesto de subsidiariedad en el presente caso.
40. Con relación a la primera exigencia del test, destacan factores tales como el analfabetismo, la avanzada edad, la discapacidad física o mental, pobreza, o circunstancias relativas a la condición de cabeza de familia o de desplazamiento, que permiten determinar el cumplimiento o no de la primera condición. En el caso concreto, la señora Rosa María Ospina de Ríos es una persona de avanzada edad, quien indicó: (i) tener un bajo nivel educativo; (ii) ser una persona de “origen campesino”; (iii) padecer distintas patologías de salud; y (iv) carecer de medios económicos para suplir sus necesidades, siendo dependiente de su hija. Situaciones que no fueron controvertidas por Colpensiones en el trámite de la acción, por lo que esta Sala encuentra acreditado el cumplimiento de la primera condición del test.
41. La acreditación de la segunda exigencia del test tiene como propósito determinar si, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es el único instrumento que tiene a disposición el tutelante para la satisfacción de sus necesidades básicas o, si por el contrario, el actor cuenta con otros medios, propios o derivados de la ayuda de su entorno, que lo pongan en capacidad de suplir su mínimo vital. En palabras de la Sala Plena, “este análisis le permite al juez determinar el grado de autonomía o dependencia para la satisfacción de aquellas y con qué nivel de seguridad, en el tiempo, lo puede hacer y, en consecuencia, la eficacia en concreto del medio judicial principal a disposición del tutelante para la garantía de sus derechos”[28].
42. Frente a la situación de la accionante, la Sala considera que no se cumple esta condición del test. Así, pese a que la accionante manifestó no tener ingresos y depender de su otra hija para cubrir sus necesidades básicas, en el expediente no se evidencia que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita afecte sus necesidades básicas. Por el contrario, debido al tiempo que transcurrió entre el fallecimiento de su hijo, el 7 de octubre de 2001, y el día de la primera solicitud, el 2 de noviembre de 2012, la Sala infiere que no existe una necesidad urgente de proteger algún derecho fundamental de la actora. Además, entre la presentación de la tutela, el 4 de noviembre de 2020 y el fallecimiento del causante, transcurrieron más de 20 años, en los que la actora ha podido sobrevivir al esfuerzo propio o gracias a su entorno social y familiar.
43. Ahora bien, aunque solo con el incumplimiento de una de las cinco condiciones del test genera que la acción de tutela se torne improcedente por el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, esta Sala procederá a analizar las condiciones restantes con fines explicativos y pedagógicos.
44. La tercera exigencia del test tiene una relación directa con la segunda. En esta oportunidad, el juez constitucional debe analizar si de lo aportado al expediente es posible determinar que el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, teniendo en cuenta siempre la informalidad de la acción de tutela. Esto, con el fin de determinar que la pensión de sobreviviente que se pretende reconocer sustituye el ingreso que aportaba el causante al tutelante y/o beneficiario de la misma, cumpliéndose así la finalidad de la prestación pensional.
45. Esta condición tampoco se cumple en el presente asunto. Esta sala observa la imposibilidad de afirmar que la señora Ríos de Ospina dependía económicamente de su hijo fallecido. Por un lado, (i) si dependía económicamente de su hijo, las reglas de la experiencia permiten concluir que las actuaciones para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se hubieran dado en un tiempo razonable. Sin embargo, como se señaló previamente, pasaron más de diez años entre el fallecimiento del causante y la primera actuación de la actora. Por otro lado, y (ii) aun cuando su abogado afirmó que el causante fue el “único soporte (…) en todas sus necesidades” sin aportar material probatorio para sustentar esta afirmación, en información del Registro Único de Afiliados (RUAF), se observa que la señora Ríos se encuentra afiliada al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud en calidad de beneficiaria desde el 1º de julio de 1995 hasta la fecha, es decir, 6 años antes de que falleciera su hijo. Por lo que, de manera preliminar, se podría afirmar que su círculo familiar sigue protegiendo de sus necesidades básicas
46. La cuarta condición del test aspira a que se indague si la ausencia de semanas requeridas para el reconocimiento pensional fue consecuencia de una situación externa al causante y no de una decisión voluntaria del mismo. En consecuencia, debe acreditarse la intención del afiliado de aportar al sistema y, a su vez, su imposibilidad (a pesar de su esfuerzo concreto) de completar el número de semanas de cotización que exige la normativa vigente.
47. Al analizar el caso concreto, no es posible concluir el cumplimiento de esta exigencia del test, en la medida que no se comprobó si la falta de semanas cotizadas fue consecuencia de las actuaciones del empleador del señor Luis Albeiro Ospina Ríos o si por el contrario, fue una decisión del mismo. Esto, debido a que no existe certeza sobre la existencia del vínculo laboral que dio lugar a las cotizaciones que hoy se reclaman en sede de tutela.
48. En efecto, del caso bajo estudio se aportaron distintos elementos probatorios que no permiten identificar el tiempo, modo y lugar en el que el causante desempeñó su trabajo. Este debate probatorio excede la competencia del juez constitucional. Por un lado, su historia laboral conformada por 51 semanas comprendidas entre el 9 de junio de 1989 al 31 de mayo de 1990, tiene como empleadora a la señora Gloria Inés Martínez Delgado[29]. Por otro lado, se aportó un documento firmado por la señora Luz Esthela Martínez, que certifica que el señor Luis Albeiro Ospina Ríos laboró como cajero principal desde “el 30 de marzo de 1989 hasta el 6 de octubre de 2001”[30], sin referir en qué entidad o lugar. De igual forma, Protección S.A. remitió a esta Corporación una solicitud de vinculación realizada en 1999, en la que se señaló bajo la gravedad de juramento que la señora Luz Esthela Martínez Delgado era la empleadora del causante, quien para ese ese momento se desempeñaba como “auxiliar de cafetería”. De otra parte, esta Corte a través del auto del 4 de noviembre de 2021, solicitó a la Notaría información relacionada con el vínculo laboral que mantuvo el señor Luis Albeiro Ospina Ríos con la señora Gloria Inés Martínez Delgado, a lo cual, el 4 de agosto de 2022, se informó que no existía en sus archivos prueba alguna que soportara la relación laboral o algún documento que diera cuenta de los aportes realizados a seguridad social a favor del causante.
49. Debido a la falta de certeza producto de las contradicciones probatorias del expediente, mal haría el juez constitucional en aseverar que las semanas faltantes en la historia laboral del causante de la pensión fueron consecuencia de alguna situación ajena a él. Por esto, esta Sala considera que es el juez natural el que debe, en el ejercicio de sus competencias conforme a las normas procesales y probatorias aplicables a este tipo de asuntos, esclarecer los hechos relacionados con el vínculo laboral que sostuvo el señor Luis Albeiro Ospina Ríos durante su vida.
50. Por último, se analizará si en el caso concreto, se cumple con la quinta condición del test. En efecto, esta corporación ha considerado este requisito como una precondición para el ejercicio de la acción de tutela en los asuntos pensionales, toda vez que parte del deber que tiene cada persona de satisfacer sus propias necesidades a partir de una actuación mínima en sede administrativa y/o judicial.
52. El primer periodo de tiempo transcurrió entre el 7 de octubre de 2001, día en el que falleció el causante de la prestación, y el 2 de noviembre de 2012, día en el que presentó la primera solicitud, a través del mismo apoderado que instauró la acción de tutela objeto de revisión. Es decir, más de 11 años de inacción alguna por parte de la señora Ríos de Ospina de las que no se tiene explicación alguna en el expediente que justifique la inactividad por parte de la tutelante.
53. El segundo periodo tiene lugar a partir del 2 de noviembre de 2012, día en que presentaron la primera solicitud para el reconocimiento pensional y día en que Colpensiones dio respuesta negativa, hasta el 7 de septiembre de 2017, fecha en la que solicitó de nuevo el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Con relación a este periodo de más de 4 años, el apoderado de la actora refirió en su escrito de tutela que, “en el año 2013 se presentó acción de tutela correspondiendo por reparto al Juzgado 14 Penal del Circuito (…), quien decidió negarla por: ‘Por improcedente’. La sentencia fue ‘Confirmada por el Tribunal Superior de Medellín Sala de Decisión Constitucional’”. Y aclara que “en esta oportunidad se presenta segunda (2ª) acción de tutela, que si bien persigue la pensión de sobrevivientes para la citada señora, el -objeto pretendido es radicalmente diferente por la existencia de nuevos hechos concretos para valorar-”[31]. Lo anterior permite entender que la jurisdicción constitucional ya había explicado a la señora Ríos de Ospina y su apoderado la necesidad de acudir ante el juez natural, debido a que la primera tutela en la que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fue declarada improcedente.
55. En consecuencia, aceptar que la accionante y su abogado fueron diligentes en las actuaciones contrariaría el principio general del derecho Nemo Auditur Propriam Turpitudinem Allegans, desarrollado a través de algunos pronunciamientos de esta corporación[32]. De esta manera, en el presente caso es claro que no le corresponde al juez constitucional amparar situaciones en donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de su propia actuación negligente, de conformidad con los hechos expuestos en los numerales 51 a 55 anteriores.
56. Conclusiones sobre el análisis de subsidiariedad. Una vez expuesto lo anterior, en el presente caso, no es posible evidenciar la falta de idoneidad y eficacia del medio judicial ordinario para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En consecuencia, la Sala Segunda de Revisión de Tutelas no encuentra acreditadas las condiciones segunda, tercera, cuarta y quinta del test de procedencia establecido por esta corporación en la SU-005 de 2018, por lo que declarará la improcedencia de la presente acción de tutela por el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, y procederá a revocar las decisiones de instancia y a declarar improcedente la acción de tutela.
57. En el caso estudiado por esta Sala, la señora Rosa María Ríos de Ospina solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento de su hijo, Luis Ospina, ocurrido el 7 de octubre de 2001. La Sala aplicó el test de procedencia establecido en la SU-005 de 2018 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a través de la tutela y concluyó que no tiene certeza del cumplimiento de la cuarta condición y no se cumplen las condiciones segunda, tercera y quinta, referidas en el mencionado test de procedencia.
58. Por lo anterior, no es posible que la Corte acceda a la pretensión de tutela, por lo que se procederá a levantar la suspensión de términos decretada en el presente caso, revocar el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se confirmó el fallo adoptado el 18 de noviembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la acción de tutela interpuesta por Rosa María Ríos de Ospina. En su lugar, declarar improcedente el amparo de los derechos a la seguridad social y mínimo vital.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el presente proceso
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de marzo de 2021, por medio de la cual confirmó el fallo adoptado el 18 de noviembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la acción de tutela interpuesta por Rosa María Ríos de Ospina. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos a la seguridad social y mínimo vital.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
Con salvamento de voto
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
A LA SENTENCIA T-118/23
Expediente: T-8.230.137
M.P. Alejando Linares Cantillo
En la Sentencia de la referencia la Corte Constitucional decidió por mayoría declarar improcedente la acción de tutela promovida por la señora Rosa María Ríos de Ospina, al considerar que no se superaban los pasos del test de procedencia que ha sido desarrollado por la jurisprudencia constitucional cuando se pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevinientes. Con absoluto respeto por las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional, me permito expresar las razones que me llevan a salvar mi voto.
Al respecto, debo recordar que este expediente fue seleccionado a través de Auto del 19 de julio de 2021 por la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional y correspondió, por reparto, a la Sala Segunda de Revisión, presidida por el suscrito Magistrado. Sin embargo, la ponencia presentada por el despacho a mi cargo no obtuvo la mayoría reglamentaria. Mediante auto del 29 de noviembre de 2022, se ordenó la remisión del expediente al siguiente magistrado en orden alfabético, y por esta razón, fue remitido para la sustanciación al Magistrado Alejandro Linares Cantillo, tal como consta en el informe de la Secretaría General del 15 de diciembre de 2022.
Tal como lo plasmé en las consideraciones de la ponencia presentada para el debate de la Sala de Revisión, este caso no debió resultar en una declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, sino que por las circunstancias puntuales de vulnerabilidad de la accionante, se superaba la procedibilidad. Bajo el panorama, resultaba imperativo tutelar los derechos fundamentales de esta mujer campesina como sujeto de especial protección constitucional. En efecto, se podía advertir que existía mora por parte del patrono en los aportes realizados a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y que el hecho que la entidad hubiese omitido adelantar los respectivos cobros, no era una razón que justificara la falta de acceso a la prestación económica. Ello por el contrario resultaba desproporcionado y lesivo de sus derechos fundamentales.
Sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto
Como se anotó, de acuerdo con la Sentencia adoptada en esta oportunidad, no se superaban los pasos del test de procedencia de la acción de tutela que ha sido desarrollado en la Sentencia SU-005 de 2018 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo que no era posible probar la falta de eficacia e idoneidad del mecanismo judicial ante el juez natural del asunto. En concreto, para la Corte en este caso no se superaban los presupuestos segundo, tercero, cuarto y quinto del test de procedencia (el cual se explica a continuación).
Ahora bien, se destaca que este test se aplica en el marco del examen de la subsidiariedad. Al respecto, la Corte ha señalado que la acción de tutela solo procede si quien acude a ella no cuenta con otro procedimiento judicial en el ordenamiento jurídico que permita la resolución de sus pretensiones. Por supuesto, el carácter residual tiene como objeto preservar el reparto de competencias atribuido a las autoridades judiciales por la Constitución y la ley, con fundamento en los principios de autonomía e independencia judicial.[33] En tal sentido, en caso de existir un medio judicial principal, el actor tiene la carga de acudir a él, toda vez que es necesario preservar las competencias legales asignadas por el Legislador a cada jurisdicción,[34] salvo que se demuestre que no goza de idoneidad o eficacia, o que se evidencie un perjuicio irremediable en cuya virtud sea necesario una tutela transitoria.[35]
Para el reconocimiento pensional, la Corte Constitucional ha sido enfática en que la acción de tutela no es procedente, dado que el interesado cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Ordinaria (numeral 5 del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo). No obstante, la Corte ha admitido la procedencia estrictamente excepcional de acreditarse circunstancias específicas.
Como lo indica de manera acertada el proceso de la referencia, en la Sentencia SU-005 de 2018, esta Corporación unificó las exigencias para la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. En efecto, el primero de los problemas jurídicos formulados en ese momento por la Sala Plena fue: “¿En qué supuestos es la acción de tutela subsidiaria y, por tanto procedente, ante la posible ineficacia del medio judicial ordinario para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en atención a las circunstancias particulares del accionante?”. Esta precisión es importante, en la medida en que la solución que allí se dio era en efecto aplicable a este caso concreto.
De manera que, la acción de tutela podrá tornarse procedente de manera excepcional cuando se acredite que la solución a través del trámite ordinario no es efectiva debido a las circunstancias particulares del caso. A este examen concreto, la jurisprudencia lo ha denominado Test de procedencia, en el cual se deberán acreditar cinco condiciones específicas para concluir que la acción de tutela es procedente en virtud del supuesto de subsidiariedad.
Con este panorama, a continuación se presenta un cuadro en el que se incluye la descripción de tales condiciones, así como el análisis de su acreditación en el caso concreto:
Test de Procedencia[36] |
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Primera condición |
“Debe establecerse que el accionante pertenece a un grupo de especial protección constitucional o se encuentra en uno o varios supuestos de riesgo tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento.” |
La señora Rosa María Ríos de Ospina, de 78 años, pertenece al grupo de la tercera edad, por ello, es un sujeto de especial protección constitucional.[37] Además, se extrae que ha dedicado su vida al campo y dependía económicamente de lo que en vida le proporcionaba su hijo ya fallecido, así como de los aportes dinerarios esporádicos de su hija. Cabe destacar que es analfabeta, lo que implica un nivel educativo limitado, y cuenta con distintas enfermedades de alto riesgo. En este contexto, la accionante cumplía con cuatro supuestos de riesgo según la primera condición del test de procedencia: analfabetismo, vejez, enfermedad y pobreza extrema. |
Segunda condición |
“Debe establecerse que la carencia del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicita el accionante afecta directamente la satisfacción de sus necesidades básicas, esto es, su mínimo vital y, en consecuencia, una vida en condiciones dignas.” |
En el caso específico, se disponía de elementos suficientes para realizar un análisis flexible de la condición de sujeto de especial protección de la señora Rosa María Ríos de Ospina, lo que llevó a determinar la existencia de un riesgo para su mínimo vital y una vida digna. Se constató que la accionante no tenía una fuente autónoma de ingresos, dependiendo de circunstancias inciertas. Aunque solía trabajar en el campo, su estado de salud y avanzada edad le impidieron continuar con esta labor. Inicialmente, dependía económicamente de su hijo fallecido y, posteriormente, recibió dinero de forma ocasional de su hija, una madre soltera con dos hijos, uno de ellos con discapacidad mental. De lo anterior, era dable concluir que la falta de reconocimiento de la pensión de sobreviviente afectó y sigue afectando las necesidades básicas de la señora Rosa María Ríos de Ospina. |
Tercera condición |
“Debe establecerse que el accionante dependía económicamente del causante antes del fallecimiento de este, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso que aportaba el causante al tutelante-beneficiario.” |
Según lo expuesto en el escrito de tutela, al fallecer el señor Luis Albeiro Ospina Ríos, la accionante carecía de ingresos propios. El análisis de la primera y segunda condición del test de procedencia revela que su edad y estado de salud le impidieron seguir trabajando en la tierra, lo que la llevó a depender económicamente de su hijo hasta su fallecimiento. Tras esta pérdida, la accionante se sostuvo con el apoyo esporádico proporcionado por su hija. Por consiguiente, resulta evidente que la pensión de sobreviviente entra a sustituir el ingreso que aportó el señor Luis Albeiro Ospina Ríos a su señora madre. |
Cuarta condición |
“Debe establecerse que el causante se encontraba en circunstancias en las cuales no le fue posible cotizar las semanas previstas en el Sistema General de Pensiones para adquirir la pensión de sobrevivientes.” El presente requisito tiene como objeto velar porque el causante no haya incumplido con sus deberes frente al Sistema General de Pensiones.[38] |
En el caso del señor Luis Albeiro Ospina Ríos, se constata que la señora Gloria Inés Martínez Delgado era la responsable de realizar los aportes a la seguridad social, pues fue la persona registrada como su empleadora en las bases de datos del sistema pensional. Sumado a esto, COLPENSIONES informó que la señora Gloria Inés Martínez Delgado estaba en mora con los aportes correspondientes al periodo entre el 1º de junio de 1990 y el 31 de diciembre de 1994, lo que llevó a la negación del reconocimiento pensional. Así, de la información contenida en el sistema de pensiones y la actuaciones realizadas por el fondo pensional se infiere que el fallecido no incumplió sus deberes de cotización al Sistema General de Pensiones, ya que la obligación recaía en quien debía realizar los pagos, de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional. [39] |
Quinta condición |
“Debe establecerse que el accionante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.” |
En los términos en que se expuso en el acápite de antecedentes, la señora Rosa María Ríos de Ospina ha adelantado diferentes trámites administrativos para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. A pesar de su condición de mujer rural, escasa formación escolar, analfabetismo, condición de pobreza extrema, padecimiento de enfermedades crónicas y vejez, inició la reclamación pensional en 2012, once años después del fallecimiento de su hijo. Es claro que, en el marco de su condición socioeconómica, ha sido diligente en exigir el beneficio pensional interponiendo los recursos que ofrece el sistema jurídico para su reconocimiento. |
De lo expuesto previamente, se advierte que la acción de tutela era procedente y que la Sala incurrió en un exceso ritual al desconocer las especiales circunstancias de vulnerabilidad de la accionante, y no haber examinado el cumplimiento de las demás condiciones a partir de esta perspectiva o enfoque diferencial. Esto es, al tratarse de una mujer de la tercera edad, que ha dedicado su vida a las labores del campo y es analfabeta.
Sobre la formulación del caso debió haber examinado la Corte Constitucional y las consideraciones jurídicas relevantes
De lo expuesto, debería haberse superado el análisis de procedencia de la acción de tutela para proceder a un examen de fondo sobre la controversia suscitada.
En su momento, la acción de tutela presentada por la señora Rosa María Ríos de Ospina tenía como finalidad principal la tutela de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, los cuales consideró vulnerados por la decisión adoptada por la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES a través de las Resoluciones SUB229844 del 17 de octubre de 2017, SUB299472 del 30 de diciembre de 2017, SUB91266 del 14 de abril de 2020, DP6908 del 27 de abril de 2020, a través de las cuales negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a la que consideraba tener derecho por ser la única beneficiaria de su hijo, el señor Luis Albeiro Ospina Ríos.
A juicio del apoderado judicial de la accionante, la vulneración de los derechos fundamentales radicaba en que la Administradora (i) no tuvo en cuenta para realizar el computo del total de cotizaciones, las causadas entre el 1 de enero de 1991 y el 31 de diciembre de 1994 debido a la mora del empleador; (ii) tampoco se reconoció que el tiempo cotizado entre el 9 de junio de 1989 y en 31 de diciembre de 1994 (que en sus cuentas suma 251 semanas), lo cual le permitiría a su poderdante, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a través del artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; y, por último, (iii) la entidad accionada reconoció que existe afiliación del señor Luis Albeiro Ospina Ríos entre el año 1989 y 1999, esto es, un periodo de 10 años que abiertamente podría cumplir los requisitos contenidos en el artículo 6 del precitado Acuerdo.
Bajo este panorama, se tendrían que haber estudiado los siguientes problemas jurídicos:
a. ¿La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora Rosa María Ríos de Ospina al no tener en cuenta las semanas de cotización que se constituyeron en mora para efectos de reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la que considera tener derecho por ser la única beneficiaria de su hijo?
b. ¿La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora Rosa María Ríos de Ospina al no reconocer la pensión de sobrevivientes a la luz de los requisitos contenidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable al durante los periodos de cotización de causante?
Para resolver tales problemas jurídicos, se debió revisar la jurisprudencia en torno (i) al derecho a la seguridad social y el concepto y naturaleza de la pensión de sobreviviente, (ii) el principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobreviviente, (iii) la mora del empleador en el pago de los aportes al Régimen de Seguridad Social en Pensiones y, finalmente, (v) procederá con el estudio del caso concreto.
El artículo 48 de la Constitución Política dispone que la seguridad social es un derecho de carácter irrenunciable y un servicio público obligatorio. Este derecho tiene como finalidad amparar las contingencias que afecten a quienes, por diferentes circunstancias, bien sea por edad, capacidad laboral o muerte en relación con la dependencia económica, requieran de un auxilio. De allí surge la estrecha relación que tiene este derecho con los del mínimo vital o vida digna, que ahonda en su carácter irrenunciable. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en que a través de la acción de tutela se puede buscar su protección sin necesidad de invocar la conexidad con otros derechos como la vida, la igualdad o el mínimo vital.[40]
Debido a esta doble connotación del derecho a la seguridad social, su desarrollo se consolidó en la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, el cual ha sido definido por esta Corte así:
“el conjunto de instrumentos, normas y procedimientos instituidos para asegurar la calidad de vida de las personas y proporcionarles protección ante las contingencias de la vida, especialmente las que menoscaban su salud y su capacidad económica. Para cumplir este propósito, el sistema integral fue dividido en sub sistemas generales en materia de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos laborales y (iv) servicios complementarios que se definen en la misma ley.”[41]
Ahora, en ese plano de atención a las contingencias que pretende amparar este derecho, el Sistema Integral de Seguridad Social está compuesto por un Régimen General de Pensiones que tiene como finalidad proteger a los trabajadores en los escenarios de vejez, invalidez e incluso la muerte. Esta última, en amparo a quienes dependían económicamente del fallecido para, así, salvaguardar las garantías fundamentales y las condiciones de vida de los asociados.
Sobre este último particular, existen dos modalidades por medio de las cuales quienes obtenían sustento económico de los ingresos de un trabajador fallecido, pueden ser acreedores de un derecho pensional; a saber, la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional. La primera de ellas se deriva del reconocimiento de la prestación periódica al o los beneficiarios de un afiliado al régimen, bajo el cumplimiento de los requisitos de cotización determinados por la ley aplicable. El segundo, se hace exigible al o los beneficiarios, también bajo determinados requisitos, cuando quien fallece ostentaba la calidad de pensionado, por lo que se realiza es la subrogación de la prestación que había sido reconocida al causante.
A partir de ello, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres pilares que soportan el reconocimiento bien de la pensión de sobrevivientes o la sustitución pensional, así:
“i) principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante, de acuerdo con el cual, la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria; (ii) principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, en cuanto la prestación en comento se otorga en favor de ciertas personas que sostuvieron una relación afectiva, personal y de apoyo con el asegurado y; (iii) principio de universalidad del servicio público de seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante”.[42]
Ahora, el derecho a la pensión de sobrevivientes se configura cuando el afiliado al sistema fallece, pues allí se genera una prestación económica a favor de los familiares que dependieran económicamente del causante. Su finalidad es aminorar las contingencias que se derivan de la muerte. Con ella se pretende generar una garantía para, al menos, satisfacer los derechos fundamentales al mínimo vital y las condiciones de vida digna de los familiares por quienes velaba el fallecido.
Así pues, la pensión de sobrevivientes se define como el “pago de una nueva prestación de la que no gozaba el causante, quien era un afiliado, caso en el cual, se trata, entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure y no del cambio de titular de una prestación ya causada…”.[43]
En consecuencia, esta prestación tiene como finalidad impedir que los dependientes del trabajador queden desamparados y desprotegidos ante su ausencia. Con su reconocimiento, se constituyen las garantías propias del Sistema Integral de Seguridad Social en cuatro principios: (i) el de solidaridad que procura por la estabilidad económica y social a los familiares del causante; (ii) el de reciprocidad, pues el Legislador reconoce la prestación en beneficio de quienes lo acompañaron en vida por existir vínculos de relación afectiva o personal de apoyo con el causante; (iii) el de universalidad del servicio público de la seguridad social, pues se amplifica la protección en favor de quiénes no estarán en capacidad de mantener las condiciones de vida que el afiliado brindaba; y (iv) el de imprescriptibilidad pues el derecho pensional no prescribe aunque exista un término para su reclamación (en lo relativo a las mesadas que no fuero cobradas, que se someten a la regla general de tres años para su prescripción).[44]
Finalmente, para acceder a este beneficio pensional, por regla general, se aplica lo contenido en el artículo 46 a 49 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1889 de 1994. No obstante, existen normas anteriores de las que, excepcionalmente, esta Corte se ha valido para reconocer la prestación económica. Es el caso, por ejemplo, del Acuerdo 049 de 1990 el cual, en su artículo 25 establece que para acceder a la pensión de sobreviviente debían cumplirse los mismos requisitos contenidos en el artículo 6 relativos a la pensión de invalidez. La aplicación de esta norma anterior se ha reconocido jurisprudencialmente como el principio de la condición más beneficiosa.
El artículo 53 Superior establece que la interpretación de la ley laboral debe realizarse con base en los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, progresividad y condición más beneficiosa, en la medida en que son estos lo que garantizan que, dentro de la relación laboral, exista una simetría entre los trabajadores y sus empleadores.
El principio de interpretación de la condición más beneficiosa recobra mayor relevancia en los escenarios en los que existe tránsito legislativo, pues son los que están directamente relacionados con la expectativa que tiene un afiliado de ser beneficiario de una pensión. Con base en ello, se busca proteger a los trabajadores o a los beneficiarios de afiliados fallecidos que cotizaron en diferentes regímenes pensionales y que no cumplen con las condiciones de las normas que se encontraban vigentes al momento del fallecimiento.
La aplicación del principio de la condición más beneficiosa ha tenido diferentes escenarios de aplicación en la jurisprudencia constitucional. En específico, los fundamentos que sustentan los cambios contenidos han estado relacionados directamente con lo establecido en los pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Así pues, podrían exponerse dos periodos precisos en los cuales esta Corporación ha tratado de diferentes maneras la aplicación de dicho principio.
El primero de ellos, puede identificarse con el tránsito legislativo de las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 y las de la Ley 100 de 1993 durante el cual la jurisprudencia constitucional coincidía en criterios de aplicación con la jurisprudencia proferida por la Jurisdicción Ordinaria, esto es, que en los casos en que los afiliados hubieran fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no cumplieran con los requisitos allí establecidos y, a su vez, hubieran cotizado al régimen anterior, podía darse aplicación de la condición más beneficiosa, bajo los requisitos del Acuerdo 049 de 1990.[45]
Así entonces, aun cuando no existe un régimen de transición entre las enunciadas normas, en lo que respecta al reconocimiento pensional la jurisprudencia constitucional y la proferida por la jurisdicción ordinaria garantizó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia empezaron a sentar diferencias. La principal se centró en las situaciones en las cuales el causante había fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no cumplía con el requisito mínimo de semanas exigidas por esa norma, pero sí con los contenidos en el Acuerdo 049 de 1990. De una parte, la jurisdicción ordinaria, en los casos como el planteado, consideró que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa solo era aplicable hasta la ley anterior a la que estuviera vigente, esto es, la Ley 100 de 1993, pues los aportes al Sistema General de Pensiones se constituían como una mera expectativa de pensión. De otra parte, la Corte Constitucional, consideró en sus pronunciamientos que era dable extender la aplicación del principio de la condición más beneficiosa a cualquier norma que no tuviera vigencia, siempre que el causante hubiera cotizado el mínimo exigido en vigencia de la misma. Este argumento se basó en que los aportes se consolidaban como una expectativa legítima en cabeza del causante y sus beneficiarios. [46]
Posteriormente, esta Corporación a través de la Sentencia SU-556 de 2019 limitó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa al Acuerdo 049 de 1990. En ese pronunciamiento, la Corte sostuvo que esa norma sería aplicada a los afiliados qué, además de reunir los requisitos para acceder a las prestaciones allí consignadas, demostraran la situación de vulnerabilidad. Esto se constituyó como un requisito para el reconocimiento del derecho pensional, pues el accionante debía demostrar el cumplimiento del test de procedencia.
Al respecto, esta Corporación explicó:
“De un lado, admitir la aplicación ultractiva ilimitada de los regímenes pensionales derogados, sin ninguna valoración adicional, podría llegar a suponer una carga desproporcionada para las entidades y fondos de pensiones que afecten la sostenibilidad del sistema de seguridad social para todos los colombianos. De otro, restringir totalmente la aplicación de regímenes derogados a afiliados que han cumplido con una densidad de cotizaciones significativa; que tuvieron una alta expectativa de pensionarse bajo un régimen anterior en caso de resultar disminuidos en su fuerza de trabajo y que, además; se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, podría afectar gravemente el principio de igualdad material, el mínimo vital, la seguridad social, la salud, y la vida digna de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones”.[47]
En suma, el principio de la condición mas beneficiosa tiene diferentes interpretaciones para su aplicación en la Jurisdicción Ordinaria y la Constitucional. No obstante, lo que se debe acreditar es que el trabajador haya realizado cotizaciones durante un tránsito legislativo que modifique los requisitos de acceso a la pensión y, para las reclamaciones que se ventilan en la jurisdicción constitucional, el cumplimiento del test de procedencia.
A través de la Ley 90 de 1946, el Legislador creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, al cual se le encargó recibir las cotizaciones de los trabajadores con la finalidad de cubrir las contingencias de invalidez, vejez, muerte, enfermedad general maternidad o riesgos profesionales. La administración de los aportes se constituyó en un sistema dentro del cual se vinculaban el empleador, el trabajador y el Estado.
Para que el Instituto de Seguros Sociales tuviera la capacidad de asumir las cargas que se impusieron, el artículo 76 de la referida ley sostuvo que:
“(…) el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esta obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.”
En ese mismo sentido, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que solo los trabajadores subordinados debían ser afiliados de manera obligatoria a este sistema. Así establece:
“1. Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los [empleadores] cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.”
Posteriormente, con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se estableció en el artículo 17 la obligación de cotizar a cualquiera de los regímenes allí desarrollados. Para el caso de los trabajadores dependientes, el artículo 15 de la referida ley siguió contemplando la obligación de realizar los aportes en cabeza del empleador, lo cual se estableció como una obligación de afiliación a alguno de los regímenes.
Ahora, sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la afiliación se erige como fuente formal de los derechos pensionales. El artículo 22 de la Ley 100 de 1993 dispone:
“El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno.
El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.”
Así entonces, en aras de materializar la obligación antes referenciada, se le dio la potestad a todos los regímenes para que adelantaran acciones de cobro que permitieran que, efectivamente, el empleador cumpliera con su obligación. Esta potestad se encuentra en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 al indicar que le “[c]orresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.”
De manera que, como lo sostuvo esta Corporación en la Sentencia T-064 de 2018:
“se considera que el empleador al no afiliar o incumplir con el pago de las respectivas cotizaciones desconoce su obligación legal y reglamentaria, al igual que vulnera el derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, el cual no puede verse afectado por una obligación que incumple quien lo contrata, máxime cuando las Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, conforme con lo dispuesto antes en el Acuerdo 049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden iniciar el cobro ejecutivo por los incumplimientos legales en los que incurran los empleadores, como por ejemplo ante la omisión en la afiliación y/o la omisión en el pago de aportes a la seguridad social de sus trabajadores, lo cual está regulado como una obligación general de los empleadores”[48]
Por lo expuesto, la Corte fijo unas reglas que están llamadas a ser aplicadas en los casos en que se presente mora en el pago de los aportes por parte del empleador, así:
(i) cuando exista incumplimiento en la obligación de las cotizaciones al régimen, la entidad administradora de pensiones debe adelantar las gestiones que sean necesarias, pues el ordenamiento dispone de las herramientas legales necesarias para hacer exigible los pagos a seguridad social;
(ii) cuando la administradora de pensiones no ejerce el cobro coactivo ni los mecanismos establecidos para que el empleador cumpla con esa obligación, se entenderá que existe allanamiento a la mora[49], esto es, que el fondo debe asumir las consecuencias que se derivan de su actuar negligente. Es por ello que, con base en el principio de buena fe y confianza legítima, los efectos de la constitución en mora por parte del empleador, no pueden trasladarse al trabajador;
(iii) cuando la mora en la que incurre el empleador respecto de los pagos relativos a seguridad social en pensiones afecte el reconocimiento pensional del afiliado y la administradora no haya adelantado los cobros, no le será dable a la entidad alegar la falta de pago de esos periodos para negar el cumplimiento de los requisitos que dan acceso al reconocimiento y pago de una pensión;
(iv) las obligaciones que se desprenden del reconocimiento de una pensión de jubilación se encuentran en cabeza del empleador, quien deberá mantener esa obligación hasta tanto se realice la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales;
(v) la información que reposa en las administradoras de fondos debe contener información veraz, cierta, precisa, actualizada y completa, en ese mismo sentido deben garantizar integralmente su custodia;
(vi) no se debe suprimir de la historia laboral de los afiliados los periodos que se encuentran en mora patronal en la medida en que los errores operacionales de las administradoras no le conciernen al usuario del sistema. De ahí que tampoco puedan valerse de la mora para negar el reconocimiento de un beneficio pensional;
(vii) si la administradora de pensiones reconoce una pensión de vejez a un afiliado que ya recibió la indemnización sustitutiva se pueden reconocerse ese pago como parte de las mesadas; y, por último,
(vii) estas reglas no aplican cuando lo que sucede entre la relación del empleador y el trabajador es la falta de afiliación pues ante esa inexistencia de vínculo no existe traslado del riesgo pensional y, por tanto, no hay deber de cobro por parte del fondo de pensiones.[50]
Así entonces, esta Corporación ha establecido que las administradoras de pensiones deben asumir la responsabilidad de la mora en el pago por parte de los empleadores, pues se encuentran en la obligación legal de cobrar los aportes a que tiene derecho el trabajador. Ello tiene como base que el ordenamiento ha dispuesto los mecanismos jurídicos necesarios para exigir el cobro. De manera que, la falta de diligencia implica que admiten la mora del empleador, esto es, que se allanan a la mora y, por lo tanto, asumen el deber de cubrir y cancelar las prestaciones económicas adeudadas.[51] A este argumento también llegó la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del año 2008.[52]
Entonces, tanto la jurisprudencia constitucional como la laboral “han reconocido que el allanamiento a la mora ocurre cuando las administradoras de pensiones actúan de manera negligente para cobrar los aportes del trabajador afiliado que no fueron trasladados oportunamente por parte del empleador o aceptan tardíamente su pago. En esos casos, dichas entidades deben: (i) contabilizar los tiempos en mora patronal para efectos de los reconocimientos prestacionales; y, (ii) asumir las cargas financieras de las prestaciones generadas en favor del afiliado”.[53]
Examen para resolver el caso concreto que debió realizar la Sala de Revisión
En concreto, el despacho a mi cargo considera que tales problemas jurídicos deberían haber sido resueltos en los términos en que pasa a exponerse.
Primer problema jurídico: ¿La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES vulneró el derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Rosa María Ríos de Ospina al no tener en cuenta las semanas de cotización que se constituyeron en mora por el empleador del causante para efectos de reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la que considera tener derecho por ser la única beneficiaria de su hijo?
Como se destacó, la obligación de realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones corresponde al empleador cuando exista una relación laboral de dependencia. Ello viene desarrollándose de esa manera desde que el Legislador creó el Instituto de Seguros Sociales a través de la Ley 90 de 1946 y se mantuvo en las normas subsiguientes. De ahí que la ausencia del pago de los aportes a que tiene derecho un empleado recaiga enteramente en el patrono. Sin embargo, el ordenamiento jurídico desarrolló una serie de mecanismos para que las administradoras pudieran ejercer el poder coactivo y, en esa medida, exigir a los empleadores el pago de las mesadas adeudadas.
En el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, se estableció la herramienta para que las administradoras exigieran el pago de los aportes adeudados. De ahí que, en la búsqueda de garantizar que los derechos a la seguridad social del trabajador, si bien la obligación de realizar las cotizaciones se dispuso en cabeza del empleador, se determinó que las administradoras debían adelantar las acciones de cobro derivadas del incumplimiento del empleador para lograr que efectivamente se realizaran los aportes. De no cumplirse la carga impuesta al patrono, corresponde a las administradoras ejercer los poderes correctivos para garantizar el cumplimiento, so pena de que el fondo se allane a la mora como manera de penalizar su pasividad ante la falta de pago.
Así las cosas, del caso bajo estudio se contaba con suficientes evidencias para concluir que el señor Luis Albeiro Ospina Ríos tenía una relación laboral, pues ello se desprende de las cotizaciones que se realizaron al Instituto de Seguros Sociales. De lo que no existe claridad en el expediente es quien era la empleadora del causante, pues como se indicó, las cotizaciones se realizaron a nombre de una persona, pero la certificación y declaración juramentada contenida en la solicitud de afiliación al fondo privado Protección, está firmado por otra persona.
Durante la reclamación iniciada por la accionante, la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES indicó que la entidad había adelantado las gestiones pertinentes para buscar el pago de las cotizaciones adeudadas, pero que no había sido posible por cuanto no contaban con una dirección de notificación, ni el NIT de la empresa. Por esto, calificó la mora como de difícil recuperación y decidió no contabilizar el periodo. Con esto, analizó los requisitos de acceso a la pensión de sobreviviente con las semanas de cotización efectivamente pagadas y negó la prestación.
Ahora, tal como ya se indicó, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en resaltar que la negligencia de las administradoras para cobrar los periodos en los cuales el empleador no ha efectuado el pago de los aportes, no puede ser óbice para que se retiren las semanas efectivamente laboradas de la historia del trabajador pues ello desatiende el deber que se les ha encargado.
Así las cosas, para el despacho a mi cargo, tal como lo consideraron los jueces de instancia -el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Medellín y la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia-, debió haberse previsto que COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales de la señora Rosa María Ríos de Ospina. Específicamente, al no tener en cuenta las semanas consolidadas en mora por parte del empleador para realizar el estudio de los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente reclamada por la accionante.
Bajo este escenario, más allá de que se verificó que el fallo de tutela proferido por los jueces de instancia ya se había cumplido, la Corte debió haber advertido a COLPENSIONES para que, en lo sucesivo, al analizar el cumplimiento de los requisitos que dan acceso a un beneficio pensional aplique el precedente constitucional desarrollado en esta sentencia respecto de las cotizaciones consolidadas en mora por parte de los empleadores.
Segundo problema jurídico: ¿La Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora Rosa María Ríos de Ospina al no reconocer la pensión de sobrevivientes a la luz de los requisitos contenidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, norma aplicable durante los periodos de cotización de causante?
Sobre este problema jurídico, más allá de que preliminarmente no se cumplían con las exigencias legales para el reconocimiento de la pensión, ni siquiera en el marco de la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, resultaba imperativo resaltar las especiales circunstancias de vulnerabilidad de la accionante.
Puntualmente, su condición de sujeto de especial protección constitucional, en razón de su avanzada edad, los problemas de salud a los que refiere en la demanda (obesidad, diabetes, gonartrosis de rodilla y glaucoma), las precarias condiciones económicas que le impiden una satisfacción de sus necesidades básicas y su rol de mujer campesina. Como se advirtió, la señora Rosa María Ríos de Ospina afirma que ha dedicado su vida al trabajo en el campo y que es analfabeta. Aun cuando tiene una hija que eventualmente la apoya con dinero para ayudar en su manutención, ello no constituye un ingreso estable y continuo para procurar unos estándares de vida digna. Mucho menos cuando su hija es madre soltera de dos hijos, uno de ellos con un grado de discapacidad mental. De ahí que, razonablemente puede entenderse que exisía un escenario de vulnerabilidad que exige un actuar pronto por parte del Estado para garantizar los derechos de esta persona.
Ahora bien, en cuanto a su rol como mujer campesina, es preciso mencionar que la Constitución Política consagra algunas disposiciones en las que el Estado debe procurar la garantía especial de algunos grupos poblacionales como lo son, por ejemplo, los niños, los adolescentes, las mujeres, las personas de la tercera edad y aquellos que se encuentren en situación de discapacidad. En todo caso, la Corte Constitucional ha señalado que tal concepto también puede ser extensible a otros individuos que merecen de un actuar positivo por parte del Estado en atención a las circunstancias particulares de vulnerabilidad y/o debilidad manifiesta, que resultan en tratos desiguales o en discriminación negativa. Este último ha sido el caso, por ejemplo, de las víctimas,[54] los desplazados,[55] los migrantes y refugiados,[56] y las personas transgénero,[57] respecto de los cuales se ha considerado que se encuentran en una situación de desigualdad ya sea, por la fragilidad que se deriva de los hechos que han debido afrontar, o, por la discriminación que históricamente han sufrido.
Frente a la población campesina, el artículo 64 de la Constitución se refiere al deber del Estado de promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la tierra, así como a la garantía de otro tipo de derechos y servicios con el fin de mejorar su calidad de vida para alcanzar condiciones dignas.[58] En virtud de dicha obligación del Estado, esta Corporación ha indicado de manera reiterada que en algunos escenarios estas personas que laboran en el campo pueden ser consideradas sujetos de especial protección, en razón a “las condiciones de vulnerabilidad y discriminación que los han afectado históricamente, de una parte, y, de la otra, a los cambios profundos que se están generando, tanto en materia de producción de alimentos, como en los usos y la explotación de los recursos naturales.”[59] Este último punto adquiere especial relevancia en tanto que reconoce la estrecha relación que tienen los trabajadores agrarios o campesinos con la tierra -bien jurídico protegido por la Constitución-, de la cual depende su subsistencia y la realización de su proyecto de vida. Por consiguiente, el hecho que la señora Rosa María Ríos de Ospina haya dedicado su vida a las labores del campo es otra circunstancia de especial trascendencia que demuestra que es un sujeto de especial protección constitucional, respecto de quien se exige una respuesta oportuna por parte del Estado.
Por lo expuesto, atendiendo a la imposibilidad de que la Corte Constitucional en el marco del trámite de tutela pueda determinar el reconocimiento del derecho pensional, en los términos ya expuestos, habría sido posible al menos oficiar a la Defensoría del Pueblo para que, en ejercicio de sus competencias, realizara un acompañamiento a la accionante, de manera que se brinde la asesoría que requiera para que se beneficie de los programas de asistencia social a los que haya lugar.
En estos términos, dejo consignado mi salvamento de voto.
Fecha ut supra.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
[1] Archivo “2.4.-01ActaRrepartoDemandaAnexos.pdf”.
[2] A través del oficio BZ2012_572743-0239912.
[3] Ibíd, pág. 65.
[4] Ibíd, pág. 35.
[5] Ibíd, págs. 39-41.
[6] Ibíd, págs. 42-47.
[7] Ibíd, págs. 48-53.
[8] Archivo “04ContestacionColpensiones.pdf”.
[9] Archivo “05Sentencia.pdf”.
[10] En ese sentido, analizó que (i) la accionante es una persona de la tercera edad que tiene 78 años y, comoquiera que supera la expectativa de vida promedio certificada por el DANE para el 2017, debe reconocérsele como sujeto de especial protección constitucional; (ii) la ausencia del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes afecta su mínimo vital y, en consecuencia, su vida en condiciones dignas pues, según expone, no cuenta con ingresos periódicos y la satisfacción de sus necesidades básicas depende de la ayuda que recibe de su hija; (iii) la tutelante dependía económicamente del causante, con quien convivía; y (iv) la actora adelantó la gestión necesaria ante Colpensiones para acceder al beneficio pensional. Sin embargo, resaltó el hecho de que la señora Rosa María Ríos de Ospina haya tardado más de 19 años en iniciar el trámite de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
[11] Archivo “08ApelacionSentencia.pdf”.
[12] Archivo “06SentenciaTutelaSegundaInstancia.pdf”.
[15] Archivo “1.-AutoSalaDeSeleccion19DeJulioDe2021.pdf”.
[16] Archivo “2.-AUTO DE PRUEBAS T- 8.230.137.pdf”.
[17] Archivo “3.-AUTO T-8.230.137 Suspension 08-Nov-21.pdf”.
[19] En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional dictada en la materia y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991.
[20] Acerca del perjuicio irremediable, esta corporación ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”. Ver sentencia T-896/07, entre otras.
[21] Archivo “01DemandaAnexos rosa maria rios ospina.pdf”, pág. 24.
[22] Los artículos 5 y 13 del Decreto 2591 de 1991 en armonía con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución, disponen que la tutela procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una autoridad que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental.
[23] Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992.
[24] Corte Constitucional, sentencias T-295 de 2018, T-528 de 2020, entre otras.
[25] De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable se caracteriza por ser (i) inminente, es decir, que la lesión o afectación al derecho está por ocurrir; (ii) grave, esto es, que el daño del bien jurídico debe ser de una gran intensidad; (iii) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violación o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e (iv) impostergable, porque se busca el restablecimiento forma inmediata.
[26] Por una parte, la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social es la competente para conocer de las “controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios, o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras” (art. 2 del decreto-ley 2158 de 1948). De otra parte, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente de los procesos “relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público” (Art. 104 de la ley 1437 de 2011).
[27] Las definiciones de cada de una de las 5 condiciones que conforman el test, son tomadas de manera literal de la sentencia SU-005 de 2018.
[28] Ibid.
[29] Archivo, “01DemandaAnexos rosa maria rios ospina.pdf”, pág. 54
[31] Archivo “01DemandaAnexos rosa maria rios ospina.pdf”, pág. 18.
[32] Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1995, SU-624 de 199, T-122 de 2017, entre otras.
[33] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-085 de 2020, T-488 de 2018, SU-005 de 2018, T-712 de 2017, T-570 de 2015, T-538 de 2015 y T-823 de 2014.
[34] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-129 de 2009, T-335 de 2009, SU-339 de 2011, T-664 de 2012 y T-340 de 2020
[35] Cfr., Sentencia T- 453 de 2009.
[36] Las definiciones de cada de una de las 5 condiciones que conforman el “Test de procedencia” son tomadas de manera literal de la Corte Constitucional, Sentencia SU-005 de 2018.
[37] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-252 de 2017.
[38] Corte Constitucional, Sentencia SU-005 de 2018: “122. La cuarta exigencia del Test de Procedencia pretende reconocer el valor de la autonomía para la garantía de los derechos y no una pretensión de dependencia para tal fin. En consecuencia, le corresponde al juez constitucional determinar que el causante no se marginó voluntariamente del cumplimiento de sus deberes para con el Sistema General de Pensiones, sino que la falta de cotización del número de semanas mínimas, en vigencia de la nueva normativa (respecto de la cual señala no cumplir las exigencias del caso) fue consecuencia de una situación de imposibilidad y no de una decisión propia de incumplimiento. Por tanto, debe acreditarse, así sea sumariamente, la pretensión del afiliado de aportar al sistema y, a su vez, su imposibilidad (a pesar de su esfuerzo concreto) de completar el número de semanas de cotización que exige la normativa vigente.”
[39] Corte Constitucional, Sentencia SU-005 de 2018.
[40] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-582 de 2019 y SU-138 de 2021.
[41] Ibídem.
[42] Corte Constitucional, Sentencia SU-108 de 2020.
[43] Corte Constitucional, Sentencias T-324 de 2017 y T-101 de 2019.
[44] Cfr., Corte Constitucional, SU-454 de 2020.
[45] Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 2006, T-645 de 2008, T-563 de 2012, T-645 de 2008, T-563 de 2012 y T-1074 de 2012.
[46] Corte Constitucional, Sentencia SU-005 de 2018.
[47] Corte Constitucional, Sentencia T-188 de 2020.
[48] Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2018.
[49] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-398 de 2013.
[50] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-505 de 2019.
[51] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-068 de 2022.
[52] Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral. Sentencia SL del 22 de julio de 2008. Radicado 34270.
[53] Corte Constitucional, Sentencia SU-069 de 2022.
[54] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-609 de 2012, T-488 de 2017, T-299 de 2018, T-393 de 2018, T-211 de 2019 y SU-599 de 2019.
[55] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-025 de 2004, T-119 de 2012, T-702 de 2012, T- 239 de 2013, T-305 de 2016, T-247 de 2018 yT-004 de 2018.
[56] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-210 de 2018, T-295 de 2018, T-452 de 2019 y T-565 de 2019.
[57] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias T-099 de 2015, T-675 de 2017, T-143 de 2018 y T-263 de 2020.
[58] Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 1992, T-537 de 1992, C-021 de 1994, C-006 de 2002 y C-644 de 2012.
[59] Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 2017.