TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-514/23

 

DERECHO A LA IDENTIDAD ÉTNICA Y CULTURAL-Ministerio del Interior debe garantizar el derecho fundamental e irrenunciable a la consulta previa de las comunidades indígenas y grupos étnicos

 

(...) las resoluciones emitidas por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior no cuentan con una motivación suficiente y... no agotó los distintos medios que le hubieran permitido identificar a la comunidad accionante que... podría verse directa o indirectamente afectada por los proyectos piloto.

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Utilización del estándar de debida diligencia de las empresas

 

(...) la empresa... tuvo conocimiento de la presencia de la comunidad... en el área de influencia del proyecto... omitió comunicar del hallazgo al Ministerio del Interior y a la ANLA para que adelantaran el trámite correspondiente.

 

DERECHO DE PETICION-Vulneración por falta de respuesta

 

(...) se vulneró el derecho fundamental de petición de los accionantes. De los siete interrogantes planteados, (la autoridad accionada) dio respuesta a 6 de ellos.

 

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DE DERECHOS COLECTIVOS-Improcedencia por cuanto no se demostró la afectación de derechos fundamentales y los accionantes cuentan con la acción popular para la protección de derechos colectivos

 

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable

 

DERECHO DE PARTICIPACION EN MATERIA AMBIENTAL-Alcance

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Reiteración de jurisprudencia

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Reiteración de jurisprudencia

 

DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Aplicación frente a medidas administrativas, de infraestructura, proyecto u obra que pueda afectar territorios étnicos

 

CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso de afectación directa basada en perturbación al ambiente, a la salud o a la estructura social, espiritual, cultural o económica de la colectividad

 

AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Sentido y alcance del concepto de afectación directa y su relación con el área de influencia directa

 

AFECTACION DIRECTA DE COMUNIDADES ETNICAS O TRIBALES-Concurrencia de competencias del Ministerio del Interior, la debida diligencia de los particulares y la carga sumaria de la comunidad étnica en los procesos de consulta previa

 

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y DERECHO AL CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO-Diferencias

 

(...) mientras que la afectación directa conlleva el deber de realizar la consulta previa, en algunos casos la afectación a la comunidad puede tener tal intensidad que llega a comprometer su misma existencia. En estos casos, el acercamiento que debe tenerse con la comunidad se da a través de un consentimiento previo, libre e informado (CPLI) sin el cual, en principio y por regla general, no podría llevarse a cabo lo proyectado.

 

CONSULTA PREVIA-Competencias del Ministerio del Interior/ACTO ADMINISTRATIVO-Deber de motivación

 

(...) los actos administrativos que expida en esta fase del procedimiento deben contar con una motivación suficiente... deben identificar plenamente a las comunidades presentes en la zona y establecer si el proyecto las afecta directamente. Para el efecto, debe permitir la participación efectiva de las comunidades en las que recaigan efectos e impactos de la ejecución del proyecto.

 

DERECHO DE PETICION-Reiteración de jurisprudencia

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

-Sala Quinta de Revisión-

 

SENTENCIA T-514 de 2023

 

Referencia: Expedientes T-8.788.637 y T-8.849.528 (AC).

 

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

 

Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo¸ y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

I.             ANTECEDENTES

 

A.          LAS DEMANDAS DE TUTELA^[1]

 

Expediente T-8.788.637[2]

 

1.                 La acción de tutela fue interpuesta por las siguientes entidades: Asociación de Campesinos de Pancoger de Puerto Wilches –ACAMPANG, Asociación Agropecuaria y Pesquera del Guayabo –AGROPEGU, Organización Femenina Popular –OFP, Federación de Pescadores de Puerto Wilches – FEDEPUW, Asociación de Pescadores Artesanales Unidos de Puerto Wilches –ASOPESUNIDOS, la Corporación de Pescadores del Magdalena Medio –CORPESMAG, Sindicato de Trabajadores de la Palma Africana –SINTRAPALMAS, Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Agropecuaria –SINTRAINAGRO (seccional Puerto Wilches), Organización Colombiana de Pensionados –OCP (seccional Puerto Wilches), Corporación Defensora del Agua, Territorio y Ecosistemas – CORDATEC, Corporación Regional Yariguíes (Grupo de Estudios Sociales Extractivos y Ambientales del Magdalena Medio) –CRY-GEAM, Comité para la Defensa del Agua, la Vida y el Territorio de Puerto Wilches – AGUAWIL, Junta de Acción Comunal de El Pedral, Consejo Municipal de Juventud de Puerto Wilches; las cuales, señalaron que son:

 

“jóvenes, mujeres, pescadores y campesinos que tenemos intereses comunes, vivimos en la zona de influencia de los dos proyectos pilotos de fracking, KALÉ y PLATERO, y con el fin de proteger nuestra salud, nuestra vida y ambiente, el ejercicio de nuestro oficio, nuestro trabajo y otros derechos fundamentales, nos asociamos en organizaciones sociales, con o sin personería jurídica, a partir de las cuales estamos legitimadas para interponer el presente amparo constitucional. Esto último lo acreditaremos mediante los Certificados de Existencia y Representación Legal de la Cámara de Comercio, medio probatorio valorado por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, o mediante documento equivalente donde conste la representación legal”[3].

 

2.                 Por medio de la acción de tutela accionaron al Ministerio de Minas y Energía (“MME”), el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (“MADS”), la Agencia Nacional de Hidrocarburos (“ANH”) y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (“ANLA”). Como sustento fáctico de la tutela precisaron que los Proyectos Piloto de Investigación Integral (“PPII”), ejecutados conforme al Decreto 328 de 2020[4], a ser desarrollados en el municipio de Puerto Wilches, bajo los Contratos Especiales de Investigación (“CEPI”) celebrados entre la ANH con Ecopetrol S.A. (“ECP”) – PPII “Kalé”[5] y Exxonmobil Exploration Colombia Limited (“EM”) – PPII “Platero”[6] vulneran sus derechos fundamentales, a la participación ambiental y acceso a la información, y al debido proceso -administrativo-, en tanto argumentan ser afectados por los PPII. En línea con lo anterior, manifestaron:

 

(i)          Las instancias y mecanismos de participación previstos para la implementación y desarrollo de los PPII no cumplen los estándares nacionales e internacionales del derecho a la participación[7]. Asimismo, el proceso de licenciamiento ambiental adelantado ante la ANLA no respeta el derecho a la participación de las comunidades[8].

 

(ii)        La participación de la comunidad en la implementación de los PPII no se ha procurado de forma previa a las decisiones, pues el gobierno ha optado por socializar e informar las decisiones, omitiendo los ejercicios de concertación y consenso conforme lo ordena la Corte Constitucional[9].

 

(iii)     Los mecanismos de acceso a la información no garantizan un acceso efectivo, oportuno, en igualdad de condiciones a información competa, accesible y comprensible[10]. Adicionalmente, los PPII se han implementado en medio de intimidaciones y amenazas al derecho a la vida de defensores ambientales, sin garantías para su libertad de expresión y participación en asuntos públicos.

 

(iv)      La implementación y desarrollo de los PPII se ha dado, por un lado, con un vacío reglamentario en lo relacionado a la licencia social y, por el otro, sin un enfoque de género que permita la participación de las mujeres de Puerto Wilches.

 

3.                 Adicionalmente, consideran que les fue vulnerado el debido proceso administrativo, toda vez que la implementación de los PPII no cumple con las recomendaciones de la “Comisión de Expertos”[11], los cuales debían ser respetados para cumplir con lo dispuesto por el Consejo de Estado[12].

 

4.                 Por último, señalaron que por los hechos reseñados, el 25 de octubre de 2021 dos integrantes de AGAUWIL presentaron una petición ante el MME, reclamando “una participación efectiva de las comunidades en la implementación de los PPII y se formularon preguntas relacionadas con las medidas que ha adoptado el gobierno para garantizar una participación que cumpla con estándares constitucionales”[13]. Manifestaron que para la fecha de interposición de la acción de tutela únicamente recibieron respuesta por parte de la Cámara de Comercio de Barrancabermeja a uno de los interrogantes planteados.

 

5.                 Con fundamento en lo anterior, el 24 de febrero de 2022 los Accionantes interpusieron la acción de tutela[14], solicitando:

 

“[…] Segundo.- CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la participación ambiental, acceso a la información, a la vida e integridad personal, al debido proceso, a la petición y los demás derechos que su despacho encuentre vulnerados o en inminente riesgo.

 

Tercero.- En consecuencia de la declaración de amparo, ORDENAR al MADS, MME, ANLA y ANH suspender la implementación de los denominados Proyectos Piloto de Investigación Integral -PPII-, reglamentados por el Decreto 328 de 2020, incluyendo los trámites de licenciamiento ambiental y la ejecución de los contratos CEPI No. 1 “KALE” y No. 2 “PLATERO” en el municipio de Puerto Wilches (Santander), hasta tanto cese la vulneración de nuestros derechos fundamentales y, en particular:

 

a) Se supere el déficit de protección constitucionalmente inadmisible frente al derecho de participación en materia de hidrocarburos, y se garantice una participación plena y efectiva en la decisión sobre la implementación de esta política energética en nuestro territorio.

 

b) Se establezcan mediante LEY, los mecanismos de participación que cumplan con los estándares constitucionales y de derecho internacional, relativos a la deliberación, representatividad y eficacia para incidir en la toma de decisiones.

 

c) Se brinden garantías para la vida, la integridad, la libertad de expresión, la movilización y la participación en los asuntos públicos de los defensores ambientales que se oponen al desarrollo de los PPII, se asegure su permanencia en el territorio y el libre ejercicio de sus labores.

 

d) Se tomen medidas para contrarrestar las graves limitaciones que ha ocasionado la pandemia COVID-19 a los derechos de participación ambiental y acceso a la información de las comunidades del municipio de Puerto Wilches.

 

e) Se garantice que los mecanismos de acceso a la información de los PPII cumplan con las garantías constitucionales en la materia (acceso efectivo y oportuno; igualdad de condiciones; información completa, accesible y comprensible).

 

f) Se aplique un enfoque de género y se adopten mecanismos que garanticen la participación efectiva e igualitaria de las mujeres de Puerto Wilches en la implementación de los PPII.

 

g) Se reglamente la licencia social para que las comunidades cuenten con una herramienta que les permita expresar su aprobación o desaprobación a los PPII.

 

h) Se garantice el debido proceso de las comunidades accionantes en el proceso administrativo de implementación de los PPII en el territorio de Puerto Wilches, cumpliendo de manera estricta todas y cada una de las recomendaciones de la Comisión de Expertos.

 

i) Se formule un plan para la identificación, gestión, reducción y compensación de los impactos ambientales no compensados (pasivos ambientales) asociados a la extracción de hidrocarburos, como una medida de equidad ambiental y justicia retributiva”.

 

6.                 Asimismo, le pidieron al juez de tutela decretar una medida provisional en los siguientes términos:

 

“[…] Con base en los hechos narrados y los soportes allegados de denuncias por agresiones y amenazas contras las vidas de activistas ambientales que se oponen a los pilotos de fracking en Puerto Wilches, solicitamos respetuosamente, bajo los criterios de necesidad y urgencia, ADOPTAR UNA MEDIDA PROVISIONAL en la cual se ordene la suspensión de todos los trámites, estudios y procedimientos administrativos relacionados con la implementación de los Proyectos Piloto de Investigación Integral de fracking en Puerto Wilches, hasta tanto: (i) se adopten medidas que garanticen la participación de sus habitantes sin que sean amenazados, hostigados o asesinados y, adicionalmente, (ii) hasta que se identifique e investigue a los autores y determinadores de estos delitos por parte de las autoridades competentes, para de esta forma garantizar los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia, y el libre y seguro ejercicio de su oficio”[15].

 

Expediente T-8.849.528[16]

 

7.                 La Corporación Afrocolombiana de Puerto Wilches (“AfroWilches” o la “Corporación”), actuando mediante apoderadas judiciales, interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Interior, Ecopetrol S.A. y la ANLA, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la consulta previa.

 

8.                 Como fundamento fáctico de la acción de tutela, señalaron que los CEPI contratados por la ANH con ECP y EM no contemplan mecanismos de participación ciudadana que garanticen las órdenes de la sentencia SU-095 de 2018 sobre esta materia[17]. Por lo anterior, consideran que el proceso de contratación de los CEPI se realizó en un contexto de total déficit de protección constitucional al referido derecho fundamental, ya que:

 

(i)          Los procesos de licenciamiento ambiental para los PPII “Kalé” y “Platero no han contado con el proceso de consulta previa frente a dicha comunidad. Lo anterior, se evidencia en los expedientes de dichos trámites, en los cuales la Dirección Nacional de consulta previa del Ministerio del Interior señaló que no era procedente la consulta previa para estos proyectos.

 

(ii)        AfroWilches ha solicitado a ECP adelantar el proceso consultivo con la comunidad, por su presencia en el área de influencia del proyecto. La empresa negó dicha petición, ya que: “[la] Dirección de Consulta Previa ha certificado que no procede la consulta previa. Por otra parte, durante la realización de los estudios ambientales y reuniones informativas en las áreas de influencia de los nuevos proyectos piloto, no se ha identificado, ni ha sido manifestado por las personas que han acompañado estos procesos, que exista un impacto directo a AFROWILCHES”[18]. Adicionalmente, a pesar de que la ANLA señaló para ambos proyectos que de constatarse la existencia de comunidades en el área del proyecto se deberá realizar el proceso de consulta previa, ECP ha omitido actuar de conformidad no obstante tener conocimiento de la situación.

 

(iii)     La celebración de la audiencia pública ambiental para los PPII se ha realizado sin contar con participación efectiva de la comunidad, pues los estudios de impacto ambiental (“EIA”) “no contaron con espacios ni mecanismos de participación efectiva para las comunidades afro, en los que se garantice un diálogo intercultural entre iguales y la buena fe”[19]. Asimismo, los trámites de licenciamiento han sido adelantados en forma exprés, con un limitado acceso a la información y sin contar con el tiempo requerido para estudiar toda la información que se encuentra en los EIA, siendo posible evidenciar en los EIA de ambos PPII que el área de influencia socioeconómica comprende áreas urbanas y rurales del municipio de Puerto Wilches, territorios habitados ancestralmente por la comunidad afrodescendiente de la Corporación AfroWilches.

 

9.                 Por los anteriores hechos y considerando que “de realizarse este proyecto, se van a generar múltiples y graves afectaciones directas e indirectas a la comunidad afrocolombiana del municipio de Puerto Wilches y se verían afectadas sus formas de vida, la reproducción física y cultural de la comunidad y todas las actividades sociales, culturales, espirituales y económicas que tradicionalmente desarrollan en su territorio ancestral”, el 31 de marzo de 2022 la Corporación interpuso la acción de tutela[20], solicitando:

 

“Con base en lo descrito anteriormente solicitamos:

 

1. Tutelar el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad étnica afrodescendiente perteneciente a la Corporación AFROWILCHES.

 

2. Que en consecuencia se ordene la suspensión de la licencia ambiental del proyecto PPII KALÉ otorgada mediante la Resolución No 00648 por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales.

 

3. Suspender el trámite de licenciamiento ambiental del proyecto PLATERO hasta que se desarrolle el correspondiente proceso de consulta previa con la Corporación AFROWILCHES en todas sus etapas”[21].

 

10.             Asimismo, solicitó al juez decretar una medida provisional, consistente en:

 

“le solicitamos al juez constitucional valorar la gravedad de la situación y, en consecuencia, salvaguardando el derecho de consulta previa que tiene rango de derecho fundamental para las comunidades étnicamente diferenciadas, ordene la suspensión de la resolución N° 00648 del 25 de marzo de 2022 de la ANLA, por la cual se otorga a Ecopetrol S.A licencia ambiental para el Proyecto Piloto de Investigación Integral (PPII) en Yacimientos No Convencionales (YNC), Área De Perforación Exploratoria (APE) Kalé, así como la Resolución No. ST- 0511 del 31 de mayo de 2021 y ST-1079 del 10 de agosto de 2021 emitida por la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior que desconoce la existencia y presencia de la comunidad afrodescendiente del municipio Puerto Wilches representada en la Corporación AfroWilches, así como su derecho fundamental a la consulta previa. […]

 

La medida de protección inmediata que estamos solicitando cumple con las condiciones señaladas por la jurisprudencia. La suspensión de la resolución N° 00648 del 25 de marzo de 2022 de la ANLA, así como de las resoluciones ST- 0511 del 31 de mayo de 2021 y ST-1079 de la Dirección de Consulta Previa sirve para garantizar los derechos de la comunidad afrodescendiente del municipio de Puerto Wilches pues esta decisión se tomó deliberadamente y en negación de las muchas variables sociales, culturales y económicas que tienen los territorios y sus habitantes. Los elementos fácticos del caso requieren de una decisión rápida y efectiva que sirva para garantizar los derechos fundamentales de la comunidad y prevenir afectaciones ambientales y sociales para esta. En ese sentido, resulta indispensable que se ordene la medida provisional solicitada, hasta tanto se profiera fallo definitivo”[22].

 

B.           RESPUESTAS DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS^[23]

 

Expediente T-8.788.637

 

11.             Autoridad Nacional de Licencias Ambientales: La ANLA se opuso a la tutela interpuesta, señalando que esta era improcedente al no cumplir con los requisitos fijados por la jurisprudencia. En particular, precisó que: (i) se había configurado la carencia actual de objeto por hecho superado, pues ya realizó la audiencia pública ambiental para el PPII “Kalé”; y (ii) la entidad no vulneró derecho fundamental alguno de la comunidad accionante, máxime en tanto el trámite de licenciamiento ambiental ha contado con los espacios de participación ciudadana requeridos.

 

12.             Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible: El “MADS” manifestó que no existía vulneración de derechos fundamentales por parte de la entidad, pues la Resolución 821 de 2020[24] cumplió plenamente con los requerimientos establecidos para la expedición de tales actos administrativos, en particular la posibilidad de consulta previa y participación ciudadana, con lo cual no se configuraría una vulneración al ejercicio de la participación ciudadana, ni al acceso a la información.

 

13.             Ministerio de Minas y Energía: La cartera ministerial se opuso a las pretensiones de la demanda, ya que, al contrario de lo afirmado, se ha garantizado el derecho a la participación ciudadana. Así, manifestó que los actos administrativos expedidos por dicha entidad se publicaron previamente para comentarios, por lo que la legalidad de los mismos debería ser discutida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Asimismo, el proceso ha sido ampliamente difundido, reseñando cómo ocurrió la designación del representante de la sociedad civil en el Comité Evaluador de los PPII, puntualizando que resultaba “irónico que la parte accionante aduzca en este medio constitucional la vulneración del derecho a la participación, cuando de las evidencias puede verse que han sido estos quienes han decidido no participar y en cambio amenazar el derecho a la participación de quienes voluntariamente se han vinculado a estos espacios”[25]. Adicionó que en las instancias de participación de los PPII se han llevado a cabo las instancias requeridas por el Decreto 328 de 2020, tales como los diálogos territoriales, las mesas territoriales de diálogo, relacionados específicamente con los proyectos “Kalé” y “Platero”.

 

14.             Respecto a la presunta vulneración al derecho de petición, explicó que atendió cada uno de los interrogantes elevados, corriendo traslado en aquellos que no resultaban de su competencia, notificando las respuestas al correo electrónico precisado por los peticionarios.

 

15.             Alcaldía Municipal de Puerto Wilches: Solicitó ser desvinculado del proceso, al considerar que no se encuentra legitimado en la causa por pasiva.

 

16.             Agencia Nacional de Hidrocarburos: La ANH solicitó que se declare la falta de legitimidad en la causa por pasiva de la entidad y se desvincule del trámite. Adicionalmente, solicitó se negara el amparo solicitado por ser improcedente, ya que (i) los actos administrativos vigentes atacados a través de la acción deben ser controvertidos ante el juez de lo contencioso administrativo, pues se vulneraría el principio de juez natural; (ii) los accionantes no identifican las alegadas intimidaciones y amenazas que las entidades accionadas han perpetrado en contra de los defensores ambientales, siendo una afirmación de paso; (iii) los actos administrativos han establecido los lineamientos y espacios de participación para las comunidades en el desarrollo de los proyectos piloto.

 

17.             Ecopetrol S.A.: Al considerar improcedente la acción de tutela y la inexistencia de vulneración o amenaza a derechos fundamentales por parte de ECP, esta solicitó se negaran las pretensiones de los accionantes. En particular, afirmó que: (i) la ejecución de los PPII y el desarrollo de los diferentes espacios de participación han propendido por la obtención de la licencia social; (ii) la normatividad que regula los PPII cumplió con los requisitos de participación ciudadana requeridos, sin que sea cierta la teórica limitación en la participación en la expedición de las normas de los PPII; (iii) el desarrollo de los PPII en forma alguna implica la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales; (iv) no existe alianza entre ECP y EM, pues estas compañías constituyeron dos consorcios que actúan como vehículos para ejecutar los CEPI; (v) las referencias a la SU-095 de 2018 son inapropiadas, toda vez que esa providencia se relaciona con los contratos de exploración (E&P) y producción y los contratos de evaluación técnica (TEA); y (vi) precisó que la normatividad que regula los PPII cuenta con mecanismos adecuados para garantizar la participación ciudadana y la transparencia.

 

18.             Adicionalmente, ECP señaló que: (i) no existe un perjuicio irremediable que haga procedente la acción interpuesta; (ii) las Entidades Accionantes carecen de legitimación en la causa por activa, pues “la acción de tutela en estudio no tiene como propósito la protección de derechos fundamentales de carácter individual y concretos respecto de los cuales se observe una afectación específica por cuenta del desarrollo de los Proyectos Piloto de Investigación Integral PPII Kalé y Platero”[26], no todas las asociaciones acreditaron que su objeto social se desarrolle en Puerto Wilches, ni todas acreditaron su existencia y representación legal; (iii) el derecho a la participación y el acceso a la información de las comunidades del área de influencia de los proyectos PPI “Kalé” y “Platero” ha sido debidamente garantizado, identificando y describiendo las diferentes etapas de información y participación; (iv) los proyectos PPII no tienen cercanía con fuentes hídricas, no representan riesgo para estas, ni se encuentran próximos al casco urbano; y (v) el Consejo de Estado ha determinado la viabilidad de los PPII.

 

19.             Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: La (“ANDJE”) solicitó se niegue el amparo por ser improcedente. Considera la entidad que bajo el pretexto de solicitar la protección de derechos fundamentales teóricamente amenazados, en realidad se está cuestionando la decisión estatal de adelantar los PPII para la utilización de la técnica de fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal (“FH-PH”) en yacimientos no convencionales (“YNC”). Asimismo, presentó un resumen del contexto actual del FH-PH en Colombia, reiterando que la realización de los PPII cuenta con aval de las tres ramas del poder público. Frente a la acción de tutela, manifestó que: (i) no se violó el derecho a la participación ambiental; (ii) no se violó el derecho a la vida; (iii) no se violó el derecho al debido proceso; y (iv) no se violó el derecho de petición.

 

Expediente T-8.849.528

 

20.             Ministerio del Interior: Solicitó declarar la improcedencia de la tutela, argumentando que: (i) no existe legitimación en la causa por activa de la accionante; (ii) no hay un riesgo inminente; (iii) no hay vulneración alguna de derechos fundamentales por parte de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa de dicho ministerio; (iv) subsidiariamente, la ausencia de prueba sumaria que evidencia la afectación de la Corporación; y (v) subsidiariamente, la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa.

 

21.             Como sustento a su solicitud, precisó que la Corporación accionante no probó de forma alguna el criterio objetivo que le permita ser considerado como comunidad étnica protegida por el Convenio 169 de la OIT, teniendo en cuenta que no toda minoría es titular del derecho a la consulta previa. Consideró que la accionante no acreditó en forma alguna su calidad de sujeto de especial protección de derechos, es decir, que pertenezcan a una comunidad étnica. Por ello, concluyó que

 

“En ese sentido, la organización del accionante, esto es la CORPORACIÓN AFROCOLOMBIANA DE PUERTO WILCHES -AFROWILCHES, no reúnen las condiciones referidas para poder ser sujeto activo de una tutela que busca la protección del derecho fundamental de la consulta previa, pues es evidente que no se esta generando ninguna afectación a los sujetos protegidos por el derecho fundamental de la consulta”[27].

 

22.             Asimismo, indicó que el presupuesto fundamental para que sea exigible la realización de un proceso de consulta previa es la afectación directa a una comunidad étnica, frente a lo cual la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa elaboró el informe técnico requerido para los PPII “Kalé” y “Platero” concluyendo la inexigibilidad de dicho proceso para los proyectos. Por lo tanto, no existe vulneración al derecho a la consulta previa de los accionantes, máxime en tanto no encontró vínculo entre el área de los PPII con el territorio de AfroWilches, lo cual descarta la afectación directa sobre la misma.

 

23.             Finalmente, señaló que los accionantes cuentan con otros medios judiciales para discutir sus pretensiones y zanjar la controversia, por un lado, y, por otro lado, que la Corporación accionante no ha probado siquiera de forma sumaria la alegada afectación o perjuicio al derecho a la consulta previa por parte de la entidad accionada.

 

24.             Ecopetrol S.A.: Actuando como operador y representante del “CONSORCIO EXXONMOBIL - ECOPETROL PARA CEPI KALÉ y PLATERO”[28], argumentó que la acción de tutela era improcedente y que no existía vulneración o amenaza alguna a los derechos fundamentales, por lo que solicitó se negaran las pretensiones.

 

25.             Explicó su oposición señalando que el trámite de licenciamiento ambiental de los PPII ha respetado el derecho al debido proceso. Adicionalmente ahondó en que la descripción de la comunidad accionante no permite colegir la existencia de una comunidad de conformidad con el artículo 2.5 de la ley 70 de 1993, no siendo cierto que AfroWilches, al ser una sociedad comercial, “tenga objetivos similares a los que tiene un Consejo Comunitario de Comunidades afrodescendientes, pues claramente, el origen de la mencionada corporación es COMERCIAL, aunque hayan incluido, en la modificación que realizaron recientemente, funciones propias de un Consejo Comunitario, relacionadas con la protección de derechos culturales y ancestrales”[29]. En ese sentido, no se identifican del escrito de tutela los elementos tradicionales y culturales que los constituyen como comunidad afrodescendiente que se verían afectados por los PPII. Por esto, sostuvo que existe una falta de legitimación en la causa por activa, ya que no se acreditó la existencia de las personas o familias integrantes de la corporación que resultarían afectadas por los PPII, más cuando la Corporación AfroWilches es una persona jurídica que no es titular del derecho fundamental a la consulta previa.

 

26.             Además, precisó que la consulta previa no es procedente en este caso, pues no media una afectación directa a la Corporación AfroWilches por la implementación de los PPII “Kalé” y “Platero”. Señaló que el EIA no constató la presencia de la comunidad AfroWilches, con lo cual no era exigible la realización de un proceso consultivo de esta naturaleza. Asimismo, argumentó que ECP ha garantizado el derecho a la participación y el acceso a la información de la Corporación AfroWilches en el trámite ambiental de los PPII. Por último, fundamentó su defensa en el carácter subsidiario de la acción de tutela, contando los accionantes con otros mecanismos judiciales como la acción popular, la viabilidad que ha otorgado el Consejo de Estado a los proyectos piloto, y la inexistencia de un prejuicio irremediable, manifestando que:

 

“el propósito de la presente acción de tutela no se enmarca en la protección de derechos fundamentales que actualmente se encuentren vulnerados, sino que hacen referencia a una eventual e hipotética afectación que puede poner en riesgo a la comunidad. Por lo que es pertinente aclarar que los Contratos Especiales de Proyecto de investigación (CEPI) Kalé y Platero no representan un riesgo inminente que deba ser sorteado de forma urgente por el juez constitucional en sede de tutela, por el contrario, se enmarca dentro de los proyectos piloto de investigación integral (PPII), cuyo objetivo es precisamente establecer con certeza los riesgos asociados a la actividad y determinar si ésta podría llevarse a cabo, mitigando dichos riesgos de manera efectiva y en concordancia con el principio de desarrollo sostenible”[30].

 

27.             Autoridad Nacional de Licencias Ambientales: La ANLA se opuso a todas las pretensiones de la acción de tutela y pidió declarar la improcedencia de la misma, añadiendo que no vulneró derecho fundamental alguno de la accionante ni de la comunidad en general. Soportó su solicitud en que: (i) la ANLA no está legitimada en la causa por pasiva para adelantar un proceso de consulta previa; (ii) la autoridad ha actuado de conformidad con el ordenamiento jurídico y las certificaciones de la presencia de comunidades expedidas por el Ministerio del Interior (Dirección de consulta previa) se encuentran amparadas por la presunción de legalidad, por lo cual los trámites de licenciamiento ambiental de los PPII reconocen los efectos jurídicos de dichas certificaciones; (iii) el derecho a la consulta previa requiere de la existencia de afectaciones directas del proyecto sobre la comunidad, lo cual no ha sido demostrado por AfroWilches en este caso, incumpliendo con la carga mínima probatoria; y (iv) la acción de tutela es improcedente, pues la Corporación accionante: (a) no está legitimada por activa; y (b) no median pruebas en el expediente que permitan verificar la supuesta vulneración al derecho fundamental a la consulta previa.

 

28.             Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: La ANDJE solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela. Argumentó que la Corporación AfroWilches no es una comunidad étnicamente diferenciada titular del derecho fundamental a la consulta previa, pues el escrito de tutela se limita a mencionar que las comunidades han constituido una identidad basada en la relación con el territorio y el río, ejerciendo actividades que realizan la mayoría de habitantes de los territorios próximos a ríos y ciénagas del país, por lo que carecen de un elemento diferenciador frente a los demás sectores sociales relacionado con los rasgos culturales, sociales y las tradiciones. En esa línea, manifestó que la Corporación accionante debió probar que cumple con dichas características diferenciadoras, situación que no ocurre en el caso concreto. Por último, argumentó que AfroWilches a pesar de aducir una vulneración a su derecho fundamental a la consulta previa, no aportó pruebas siquiera sumarias de la afectación directa de los proyectos.

 

29.             Intervención de la Procuradora 214 Judicial I para Asuntos Administrativos: Consideró que resultaba viable conceder el amparo deprecado, siendo procedente realizar el proceso consultivo con la comunidad y, en consecuencia, suspender la licencia ambiental del PPII “Kalé” y el trámite de licenciamiento ambiental del PPII “Platero”. Lo anterior, por cuanto: (i) consideró que existe suficiente evidencia de auto identificación y auto reconocimiento de la Corporación Afrocolombiana de Puerto Wilches (AfroWilches); y (ii) los argumentos planteados por algunas entidades gubernamentales sobre la alegada ausencia de titularidad del derecho fundamental a la consulta previa de AfroWilches son contrarios a la jurisprudencia constitucional, más cuando “sí se demostró la vinculación parcial de la tutelante con el territorio dentro del cual se desarrollan las actividades de los precitados Planes Piloto, por lo cual está igualmente demostrada la afectación del derecho fundamental de la accionante, incluso en razón del desconocimiento de los derechos derivados de su vínculo con el territorio donde se encuentra asentada”[31].

 

30.             En el trámite de la presente acción de tutela, se recibieron diversas coadyuvancias, tanto para el extremo activo[32] como pasivo[33] del proceso.

 

C.          DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

 

Expediente T-8.788.637

 

31.             Primera Instancia – Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Barrancabermeja, Santander[34]: La acción de tutela fue admitida el 28 de febrero de 2022. Mediante dicho auto, se avocó el conocimiento de la acción de tutela, teniendo como accionados al Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. Asimismo, se dispuso la vinculación de “ECOPETROL SA y a la ALCALDÍA DE PUERTO WILCHES, la COMISIÓN INTERDISCIPLINARIA INDEPENDIENTE”, y negó la medida provisional deprecada por los accionantes[35].

 

32.             Por medio de la sentencia del 10 de marzo de 2022, en primer lugar, declaró improcedente la acción de tutela, en lo relacionado con “ordenar la suspensión de la implementación de los denominados proyectos piloto de investigación integral PPII, reglamentados por el Decreto 328 de 2020, incluyendo los trámites de licenciamiento ambiental y la ejecución de los contratos CEPI No. 1”KALE” y No. 2 ”PLATERO” en el municipio de Puerto Wilches; teniendo en cuenta lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia”. Fundamentó su decisión en que no es el juez de tutela el llamado a suspender la implementación de los PPII, incluyendo los trámites de licenciamiento ambiental y la ejecución de los CEPI, pues dicha controversia es competencia del juez contencioso administrativo.

 

33.             En segundo lugar, tuteló el derecho fundamental de petición de AGUAWILL, al considerar que había sido vulnerado pues la entidad no comunicó la respuesta a la solicitud de los accionantes. Así, ordenó al MME “efectúe la debida notificación de la respuesta de fondo emitida el 13 de diciembre de 2021 a la dirección indicada en el derecho de petición presentado el 25 de octubre de 2021” en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo.

 

34.             Asimismo, es pertinente resaltar que mediante el auto del 28 de febrero de 2022, a través del cual avocó conocimiento de la acción, el juzgado de primera instancia negó la medida provisional solicitada por los accionantes.

 

35.             Impugnación por parte de los accionantes[36]: Los accionantes impugnaron el fallo, señalando que: (i) la acción de tutela era procedente pues, a pesar de que pretenden la suspensión de los PPII, esto se debe a que no cuentan con otros medios eficaces y oportunos para proteger sus derechos, el medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho no son adecuados para la controversia del caso; (ii) no se abordó el problema jurídico central: la ausencia de mecanismos idóneos para garantizar el derecho fundamental a la participación ciudadana; (iii) la ausencia de participación y de licencia social amenaza el plan de vida de las comunidades accionante; (iv) el juez de tutela debió flexibilizar los requisitos de procedencia por tratarse de sujetos de especial protección constitucional; y (v) el juez de primera instancia incurrió en defecto sustantivo y fáctico pues no se pronunció frente a los argumentos del acápite de subsidiariedad de la acción de tutela. Por lo anterior, solicitaron se revoque el fallo y se acceda a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela.

 

36.             Impugnación por parte del MME: El MME impugnó la sentencia, específicamente en lo relacionado con la vulneración del derecho de petición de los accionantes, indicando que “todas y cada una de las interrogantes planteadas por los accionante fueron resueltas por la entidad que represento en lo pertinente y/o trasladadas a la entidad competente, de acuerdo con las previsiones del artículo 21 de la Ley 1437 de 2011”[37], remitiendo dichas respuestas al correo indicado en el derecho de petición presentado. Frente a esto último, aportó los certificados de notificación electrónica que reflejan el envío, recepción y apertura del correo. En ese sentido, solicitó revocar las órdenes dirigidas al ministerio.

 

37.             Segunda Instancia – Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga (Sala Civil-Familia): Por medio de la sentencia del 21 de abril de 2022, el Tribunal resolvió: (i) confirmar el numeral primero de la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela; y (ii) revocar el numeral segundo, negando la tutela respecto al derecho fundamental de petición. Frente al (i) anterior, luego de presentar una síntesis de las normas relevantes sobre el fracking el Colombia y el desarrollo de los PPII “Kalé” y “Platero”, concluyó que se garantizó la participación de las comunidades en el área de influencia en la etapa previa de dichos proyectos. Refirió que si lo cuestionado es si la participación y la regulación de la misma es o no efectiva y permite el diálogo social, no es la acción de tutela el medio judicial procedente para ese debate, en tanto debe tramitarse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como juez de la legalidad de las normas cuestionadas. Respecto al numeral (ii) anterior, consideró que las entidades accionadas sí dieron respuesta el derecho de petición presentado, siendo necesario revocar el fallo de primera instancia.

 

Expediente T-8.849.528

 

38.             Primera Instancia – Juzgado Primero Administrativo del circuito de Barrancabermeja[38]: La acción de tutela fue admitida el 1º de abril de 2022, a través de auto que tuvo como accionados al Ministerio del Interior, Ecopetrol S.A., y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y, además “[p]or tener interés directo en el presente proceso se ordena la vinculación de la empresa “ExxonMobil Exploration Colombia Limited”, quien una vez notificada contará con los mismos términos señalados en el numeral anterior para dar respuesta a la tutela y ejercer su derecho de defensa”[39]. Además, por medio de la referida providencia, negó la medida provisional solicitada por los accionantes[40].

 

39.             A través de sentencia del 21 de abril de 2022, el Juzgado resolvió tutelar el derecho fundamental a la consulta previa de la Corporación AfroWilches, disponiendo suspender la licencia ambiental del PPII “Kalé” y el trámite de licenciamiento ambiental del PPII “Platero”, hasta que culmine el proceso de consulta previa en todas sus etapas. Luego de exponer los antecedentes fácticos y resumir el trámite procesal de la acción de tutela, señaló que el problema jurídico por resolver se circunscribía a determinar si AfroWilches tenía o no derecho a la consulta previa dentro del desarrollo de los PPII “Kalé” y “Platero” en el municipio de Puerto Wilches utilizando FH-PH en YNC – técnica conocida como fracking –.

 

40.             Establecido el problema jurídico, el juez de primera instancia fijó el marco normativo y jurisprudencial aplicable, relacionado con el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades afrodescendientes y la calidad de la Corporación AfroWilches como titular del derecho fundamental a la consulta previa, para luego resolver el caso concreto, señalando que: (i) AfroWilches explicó la afectación directa que tienen los PPII sobre sus actividades; y (ii) de acuerdo con el concepto amplio de territorio fijado por la Corte Constitucional, los PPII se encuentran dentro del territorio de la comunidad accionante y, por tanto, la comunidad tenía derecho a ser consultada previamente. En ese sentido, concluyó que:

 

“resulta importante la participación de las comunidades que se pueden ver afectadas en las diferentes etapas de su desarrollo, ya que, al tratarse de una actividad experimental nunca antes practicada en Colombia, se desconocen los impactos negativos que puede tener el desarrollo de estos proyectos en el territorio y la presencia y participación de las comunidades en el mismo, pueden garantizar o por lo menos ayudar a que dichos impactos puedan ser identificados, prevenidos, o mitigados oportunamente en caso de que ocurran”[41].

 

41.             Impugnación: El fallo de primera instancia fue impugnado por las entidades accionadas, así como por varios de los coadyuvantes del extremo pasivo del litigio[42]. Los recursos se plantearon en los siguientes términos[43]:

 

 

42.             Segunda Instancia – Tribunal Administrativo de Santander: Mediante sentencia del 2 de junio de 2022, el Tribunal resolvió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela. Frente al caso concreto, determinó la Sala que: (i) los PPII no implican automáticamente la exploración y explotación de hidrocarburos en YNC, por lo cual no se advierte en dicha etapa la existencia de un perjuicio irremediable ocasionado por no realizar el proceso de consulta previa; (ii) la Corporación accionante no señaló los perjuicios que sufriría por los PPII, sin que tampoco se pueda establecer la afectación clara y directa que dichos proyectos causaría en la comunidad; (iii) en el trámite de licenciamiento ambiental de los PPII, ECP aportó las certificaciones del Ministerio del Interior a través de las cuales indicó que no era necesaria adelantar la consulta previa, siendo actos administrativos revestidos por la presunción de legalidad, lo que obliga a la comunidad a acudir a los mecanismos judiciales ordinarios (acción de nulidad), quien establecerá la legalidad de los actos administrativos.

 

D.          ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS APORTADAS EN SEDE DE REVISIÓN

 

Insistencia

 

43.             El expediente número T-8.788.637 fue radicado ante la Corte Constitucional el 10 de junio de 2022. La decisión sobre su selección para revisión correspondió a la Sala de Selección de Tutelas Número Siete de 2022, la cual decidió no seleccionar el caso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de la Corte, el 29 de agosto de 2022 la magistrada Cristina Pardo Schlesinger presentó insistencia para la selección del proceso para revisión, la cual fundamentó en: (i) contrario a lo señalado por los jueces de instancia, la acción de tutela sí era procedente; (ii) los jueces de instancia no valoraron la necesidad de adoptar un enfoque diferencial y territorial en los mecanismos implementados para los proyectos, así como la falta de creación del centro de transparencia; y (iii) se excluyó a la población que puede sufrir un impacto ambiental.

 

44.             Mediante auto del 27 de septiembre de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve de 2022 dispuso seleccionar para revisión el expediente T-8.788.637, cuyo reparto correspondió a la Sala Quinta de Revisión de esta corporación, presidida por el magistrado Alejandro Linares Cantillo.

 

Impedimentos

 

45.             Repartido el expediente T-8.788.637 a la Sala Quinta de Revisión[46], la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y el magistrado Alejandro Linares Cantillo manifestaron encontrarse impedidos para decidir sobre el mismo. Por sorteo realizado el 4 de noviembre de 2022, los doctores Mauricio Fajardo Gómez y Hernando Herrera Mercado fueron designados como conjueces para decidir los impedimentos junto con el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.

 

46.             Posteriormente, mediante auto de 28 de octubre de 2022, notificado el 15 de noviembre del mismo año, la Sala de Selección Número Diez seleccionó para revisión el expediente T-8.849.528 y lo acumuló al expediente T-8.788.637. Respecto de dicho expediente acumulado, los magistrados Meneses Mosquera y Linares Cantillo manifestaron nuevamente impedimento para conocer y decidir sobre dicho asunto, el cual fue remitido por la Secretaria General de este tribunal para decisión del magistrado Lizarazo Ocampo y los conjueces Fajardo Gómez y Herrera Mercado.

 

47.             Por medio del auto del 15 de febrero de 2023[47], informado al despacho ponente el 15 de mayo de 2023, el magistrado Lizarazo Ocampo y los conjueces mencionados, resolvieron los impedimentos presentados por el magistrado Alejandro Linares Cantillo el 18 de octubre y el 28 de noviembre de 2022, y por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera el 19 de octubre y 29 de noviembre de 2022, dentro del trámite de revisión de los fallos de tutela acumulados de la referencia, así:

 

“PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera dentro del expediente de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, aceptar su separación del conocimiento del proceso de la referencia.

 

SEGUNDO. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el magistrado Alejandro Linares Cantillo dentro del expediente T- 8.788.637 (acumulado), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

 

Por lo anterior, se deja expresa constancia en esta decisión que la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera se apartó y no participó en la presente sentencia.

 

Auto de pruebas del 6 de junio de 2023

 

48.             El 6 de junio de 2023, el magistrado sustanciador, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profirió auto decretando la práctica de pruebas[48]. Se recibieron las siguientes respuestas frente a dicha providencia:

 

49.             Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja: El 7 de junio de 2023 remitió un enlace de acceso al expediente del proceso de tutela.

 

50.             Ecopetrol S.A.: El 8 de junio de 2023 envió un memorial, sin anexos, en el que:

 

(i)               Manifestó que la actuación realizada en el proceso que corresponde al expediente T-8.788.637 de esta corporación “fue presentada exclusivamente en representación de Ecopetrol S.A., como quiera que la sociedad Exxonmobil Exploration Colombia Limited no fue accionada ni vinculada en dicho trámite constitucional”[49].

 

(ii)             Respecto al estado de ejecución contractual de los PPII, señaló que: (a) el 9 de septiembre de 2022 solicitó la suspensión de los CEPI al considerar que el futuro de dichos proyectos se encontraba en riesgo[50]; (b) el 21 de diciembre de 2022, ECP y EM cedieron sus participaciones contractuales en los CEPI, por lo que, luego de dicho acto, el contratista exclusivo del CEPI para el PPII “Kalé” es ECP y para el PPII “Platero” EM; (c) se encuentra definiendo con la ANH los términos para la suspensión por mutuo acuerdo del CEPI para el PPII “Kalé” y “en los próximos días se deberá suscribir la respectiva Acta de Suspensión por mutuo acuerdo”[51]; y (d) debido a la cesión de la posición contractual en el CEPI para el PPII “Platero”, ECP “no tiene interés de participación, derechos u obligaciones en el CEPI No.2 PLATERO, y cualquier información sobre el estado actual de ese contrato debe ser requerida directamente a las partes del contrato, esto es, a la ANH y a EXXONMOBIL EXPLORATION COLOMBIA LIMITED”[52].

 

(iii)          Resumió las actividades desarrolladas en cada uno de los PPII conforme a las etapas del contrato, aclarando que para el PPII “Platero” las actividades “se circunscriben a la Etapa Previa, para el período (julio 5 de 2021-diciembre 21 de 2022) bajo el cual Ecopetrol tuvo la responsabilidad de ser el Operador del contrato”.

 

(iv)           Sintetizó los trámites de licenciamiento ambiental adelantados para los PPII, por un lado, frente al proyecto “Kalé” que: (a) cuenta con licencia ambiental otorgada mediante Resolución 00648 de 2022 y modificada por la Resolución 01283 de 2022; (b) el 23 de septiembre de 2022 ECP le solicitó a la ANLA la no exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones contenidas en las Resoluciones 00648 de 2022 y 01283 de 2022 “atendiendo los anuncios realizados por el Gobierno Nacional (Ministerio de Minas y Energía y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible), sobre el cambio en la política energética del país y la prohibición de las actividades relacionadas con la aplicación de la técnica conocida como fracking, incluidos los Proyectos Piloto de Investigación Integral PPII”[53]; (c) la ANLA respondió la solicitud el 29 de septiembre de 2022 indicando que hasta que ECP no presentara la fecha concreta de inicio de obras se entendería suspendida la exigibilidad de las obligaciones; y (d) el 1º de julio de 2022 ECP solicitó aclaración de algunas obligaciones contenidas en la licencia ambiental.

 

(v)             Por otro lado, frente al PPII “Platero”, indicó que solicitó licencia ambiental para dicho proyecto, pero que el estado actual de dicho trámite es de conocimiento de EM. Lo anterior, por cuanto, el 23 de abril de 2022 la ANLA aprobó el cambio de solicitante del instrumento ambiental a favor de EM.

 

51.             ANLA: El 9 de junio de 2023 la autoridad remitió un resumen del estado de los procesos de licenciamiento ambiental para ambos PPII, indicando como última actuación para cada proyecto: (i) PPII “Kalé” que “a la fecha no se evidencia la presentación de los Informes de cumplimiento Ambiental y no se ha informado sobre el inicio de actividades del proyecto”[54]; y (ii) PPII “Platero” que la autoridad “ha adelantado el trámite de solicitud de Licencia Ambiental en los términos del artículo 2.2.2.3.6.3. del decreto 1076 de 2015 y a la fecha no se ha recibido respuesta por parte de todas las entidades consultadas, por tanto, no se cuenta con la totalidad información ambiental requerida para culminar el proceso de evaluación”[55]. Asimismo, envió los documentos y actos administrativos asociados con los trámites de licenciamiento ambiental de cada proyecto, así como el enlace a la página web dispuesta por la ANLA para dar publicidad a los trámites ambientales de cada PPII[56].

 

52.             ANH: El 16 de junio de 2023 remitió: (i) la contestación a la acción de tutela bajo radicado no. 68081318400320220005400 (proceso del exp. T-8.788.637); (ii) el “ACTA DE SUSPENSIÓN DE LA ETAPA DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESPECIAL DE PROYECTO DE INVESTIGACIÓN CEPI No. 1 KALÉ”; y (iii) un memorial en el que rindió un informe sobre el estado de los CEPI, indicando: (a) el CEPI “Kalé” está suspendido desde el 1º de enero de 2023 por un término de 270 días calendario, prorrogables de mutuo acuerdo, de conformidad con el acta de suspensión del 15 de mayo de 2023; y (b) EM solicitó ante la ANH la renuncia y terminación del CEPI “Platero”, bajo el argumento de que “la Licencia Ambiental solicitada para el Proyecto de Investigación no se ha expedido por causas ajenas, no imputables al Contratista. La mencionada solicitud se encuentra en análisis de la ANH”[57].

 

53.             Las apoderadas judiciales de AfroWilches descorrieron traslado de las pruebas decretadas mediante el auto referido, solicitando a esta corporación oficiar a EM para que “allegue la información solicitada inicialmente por la H. Corte Constitucional relativa al estado de ejecución contractual, las actividades adelantadas a la fecha en el proyecto, las siguientes etapas y actividades a desarrollar el estado de los procesos de licenciamiento ambiental y los instrumentos de manejo ambiental obtenidos para el PPII PLATERO; y cualquier información o documentación que considere relevante frente al estado de implementación y ejecución del CEPI No 2 PLATERO”[58].

 

Auto de vinculación y pruebas del 20 de junio de 2023

 

54.             Evaluado el material probatorio recaudado en virtud del auto del 6 de junio de 2023 y advirtiendo que la ANH y ECP no enviaron la totalidad de la información y documentación solicitada, mediante el auto del 20 de junio de 2023 se ordenó a dichas entidades remitir en su integridad la información y documentación solicitada por la Corte a través del auto del 6 de junio de 2023. A través de correo electrónico del 26 de junio de 2023, la ANH complementó la información remitida mediante memorial del 16 de junio de 2023, precisando el estado de suspensión del CEPI “Kalé”, y remitiendo información contractual, ambiental y social de los PPII “Kalé” y “Platero”. La empresa Ecopetrol S.A. no dio respuesta al requerimiento hecho por la Corte.

 

55.             Asimismo, en dicho auto, se evidenció una indebida integración del contradictorio en los expedientes bajo estudio, toda vez que en el proceso bajo expediente T-8.788.637 fue accionada la ANH, sin que ocupara tal posición (o fuera vinculada) en el proceso bajo expediente T-8.849.528, y en el proceso bajo expediente T-8.849.528 se vinculó a la empresa EM, pero se omitió su vinculación en el proceso bajo expediente T-8.788.637. Por lo tanto, a través de la providencia del 20 de junio de 2023 se decidió vincular a la ANH al proceso del expediente T-8.849.528 y, por su parte, a EM al proceso del expediente T-8.788.637.

 

56.             ANH: Por medio de memorial remitido el 28 de junio de 2023, la entidad se pronunció frente a la vinculación en sede de revisión, manifestando -en resumen-: (i) carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues no es la ANH aquella llamada a responder por la teórica vulneración de derechos fundamentales alegada por la Corporación; y que en cualquier caso, (ii) coadyuvaba los escritos de contestación a la acción de tutela por parte de los accionados y sus respectivas impugnaciones pues “de manera clara e inequívoca se demuestra con claridad la improcedencia del mecanismo constitucional, llamando especial y poderosamente la atención respecto de la inexistencia de daño u amenaza que ponga en riesgo un derecho de naturaleza fundamental respecto del accionante, así como de los siguientes aspectos, no menos relevantes para que se decrete la improcedencia de la acción constitucional”[59]. En consecuencia, solicitó se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, así como la improcedencia de la acción de tutela.

 

57.             EM: La sociedad extranjera dio respuesta a la vinculación en sede de revisión mediante memorial remitido el 27 de junio de 2023, por medio del cual señalaron, en síntesis:

 

(i)          Por las decisiones adoptadas por el gobierno nacional, actualmente no se adelanta ninguna actividad relacionada con las operaciones con respecto a yacimientos no convencionales en Colombia y la implementación de tecnologías con el fin de explorar y desarrollar estos recursos, entre ellos, los PPII. EM ya carece de interés directo en los PPII, pues cedió el 100% de su posición en el CEPI “Kalé” el 21 de diciembre de 2023, y además ejerció el derecho de renuncia frente al CEPI “Platero”.

 

(ii)        En el caso concreto, se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, ya que “al estar actualmente suspendidos los Contratos Kalé y Platero, este último respecto del cual ya se presentó renuncia, los derechos fundamentales de las comunidades accionantes no resultan vulnerados ni amenazados”[60]. Por consiguiente, el riesgo se encuentra actualmente superado y no está materializado, siendo injustificada la vinculación de la empresa y la tutela de los derechos solicitados, toda vez que los medios tradicionales de producción y vida de AfroWilches no se verán afectados. Se eliminó la posibilidad de que los PPII se ejecuten, por lo cual no existe objeto sobre el que se pueda vulnerar los derechos fundamentales, más cuando “la suspensión de los Contratos efectivamente fue voluntaria y porque, en lo que corresponde a ExxonMobil la renuncia y terminación del CEPI Platero deja ausentes de causa de afectación los derechos que se pretendían proteger por medio de las tutela”[61].

 

(iii)     El actual gobierno ha mantenido un discurso orientado hacia la restricción de la actividad petrolera, en particular las actividades exploratorias en YNC. Esto, tiene la finalidad de “desincentivar la realización de este tipo de proyectos, como justamente lo son los CEPI Kalé y Platero. Por lo tanto, es imposible desconocer que efectivamente el futuro de los contratos PPII Kalé y Platero estaba en un indiscutible riesgo, como aduce Ecopetrol en el comunicado previamente citado”[62]. Asimismo, actualmente cursa en el Congreso de la República un proyecto de ley con la finalidad de prohibir la FH-PH en YNC. Lo anterior además repercutió en la imposibilidad de obtener los instrumentos habilitantes para la implementación del proyecto piloto, lo cual llevó a EM a renunciar al CEPI “Platero”.

 

(iv)      No se configura la vulneración de los derechos invocados, pues: (i) no hay vulneración alguna al derecho a la participación en materia ambiental alegada dentro del proceso bajo expediente T-8.788.637, el cual se garantizó cuando el proyecto era todavía viable; y (ii) no hay violación al derecho a la consulta previa alegada en el proceso bajo expediente T-8.849.528, pues, por una parte ya se suspendieron los contratos y, por otra parte, el Ministerio del Interior ya se pronunció en forma negativa sobre la procedencia de consulta previa para los PPII. Asimismo, en este caso los accionantes no probaron los requisitos para la procedencia de la consulta previa, ni la violación al derecho fundamental, y tampoco puede existir una afectación directa dada la suspensión de los PPII.

 

(v)        Solicitó a la Corte, desvincular a EM y negar las pretensiones de las acciones de tutela.

 

Escritos de amicus curiae

 

58.             En sede de revisión se recibieron correos electrónicos de la Clínica Jurídica sobre Derecho y Territorio de la Universidad Javeriana, la Fundación Ambiente y Recursos Naturales y la organización “EarthJustice”, quienes remitieron sendos escritos en calidad de amicus curiae dentro del presente trámite. El amicus curiae es una persona diferente a los sujetos procesales o los terceros con interés que intervienen ante la magistratura, no con el objetivo de defender pretensiones propias o impugnar las contrarias, sino para ofrecer opiniones calificadas para la solución de un caso^[63]. De esta manera, el juez constitucional no tiene la obligación de incluir todas las intervenciones que se allegan al proceso, puesto que no existe una disposición legal que así lo exija (art. 29 del Decreto Ley 2591 de 1991). En consecuencia, la Sala de Revisión recuerda que dichos conceptos, no otorgan la calidad de parte o tercero con interés, dado el carácter inter partes de la acción de tutela[64].

 

 

II.          CONSIDERACIONES

 

59.             La Sala Quinta de Revisión es competente para conocer de las acciones de tutela acumuladas, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

E.           DELIMITACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LOS ACCIONANTES

 

60.             Considerando que las dos acciones de tutela acumuladas en el presente caso contienen un gran número de manifestaciones de los accionantes sobre hechos o actuaciones vulneradores de derechos fundamentales, así como diversos derechos supuestamente conculcados, la Sala estima necesario definir las pretensiones planteadas por los accionantes y así fijar el objeto del litigio en cada caso.

 

61.             Expediente T-8.788.637. Según lo expuesto en el numeral 2 supra, los accionantes consideran que las entidades accionadas les vulneraron sus derechos fundamentales a: (i) la participación ambiental y acceso a la información; (ii) el debido proceso -administrativo-; y (iii) el derecho de petición. Consideran que la implementación de los PPII en Puerto Wilches puede traer graves consecuencias al medio ambiente sano de esa población, así como afectaciones al agua y la salud pública, entre otros, señalando que el asunto se reviste de relevancia constitucional pues:

 

“lo que se discute es el contenido, alcance y aplicación del derecho a la participación de las comunidades que nos vemos afectadas en la decisión unilateral del Gobierno nacional de regular e implementar proyectos piloto de fracking en Puerto Wilches. […]

 

El andamiaje de espacios y escenarios de participación que fue consolidado por los decretos que regularon los PPII de fracking, no fue regulado por el legislador y continúa siendo insuficiente, porque no garantiza mecanismos de participación real y efectiva, tal como se expondrá más adelante.

 

La presente demanda también implica un asunto de trascendencia ius fundamental, porque el ejercicio de nuestro derecho a la participación y el acceso a la información está ligado, en este contexto, a la definición de si se hará o no fracking en Colombia y, por tanto, a la posible afectación grave y a perpetuidad de los ecosistemas del Magdalena Medio, y a la revictimización de las comunidades campesinas, de trabajadores agrarios, pescadores y demás pobladores rurales que habitan el municipio. Esta región de humedales, y de caños que los interconectan con los ríos y las otras ciénagas, aún tiene presencia de manatíes y es corredor del Jaguar en América Latina, debido a que conecta a la serranía de los Yariguíes, en el corazón de Santander, con la serranía de San Lucas, en el Sur de Bolívar.

 

De modo que, el desconocimiento de nuestro derecho a la participación, por tratarse de un derecho procedimental, pueden implicar también la desprotección de un amplio catálogo de derechos fundamentales de los habitantes de Puerto Wilches (los derechos a la vida, salud, alimentación, profesión u oficio, ambiente sano, entre otros), y la afectación irremediable del ecosistema y de nuestros medios tradicionales de vida”[65].

 

62.             Como medida para restablecer sus derechos, solicitaron[66], como remedio principal, la suspensión de la implementación de los PPII “Kalé” y “Platero”, incluyendo los trámites de licenciamiento ambiental, hasta que:

 

(i)               Se supere el alegado déficit de protección constitucional al derecho de participación en hidrocarburos y se garantice la participación plena y efectiva en la decisión de implementar los PPII en el territorio.

 

(ii)             Por medio de ley se establezcan mecanismos de participación que cumplan con los estándares constitucionales e internacionales.

 

(iii)          Se otorguen las garantías necesarias frente a la participación de los defensores públicos que se oponen a los PPII, así como que se aplique un enfoque de género en la participación ciudadana frente a los PPII.

 

(iv)           Se contrarreste la limitación causada por el COVID-19 a los derechos de participación ambiental y acceso a la información de las comunidades de Puerto Wilches.

 

(v)             Se formule un plan que permita identificar, gestionar, reducir y compensar los impactos ambientales no compensados asociados a la extracción de hidrocarburos.

 

(vi)           Adicionalmente, aunque no se encuentra en el acápite de “Solicitud” de la acción de tutela, se desprende que los accionantes solicitan el amparo de su derecho fundamental de petición, teóricamente vulnerado por el MME.

 

63.             Visto lo anterior, la Sala observa del recuento de los hechos y del acervo probatorio que los accionantes buscan circunscribir el litigio a:

 

(i)          Establecer si existe o no una vulneración de los derechos a la participación ciudadana en la implementación de los PPII “Kalé” y “Platero.

 

(ii)        Establecer si las normas que regulan la ejecución e implementación de los PPII[67], así como aquellas bajo las cuales se desarrollan los PPII “Kalé” y “Platero, resultan contrarias al ordenamiento jurídico por no garantizar la participación ciudadana en materia ambiental y el derecho al acceso a la información.

 

(iii)     Establecer si el Decreto 328 de 2020 vulnera el derecho fundamental al debido proceso por configurarse una vía de hecho administrativa en la expedición del mismo.

 

(iv)      Determinar si el Ministerio de Minas y Energía vulneró el derecho fundamental de petición de los accionantes.

 

64.             Expediente T-8.849.528. Conforme lo señalado en el numeral 7 supra, AfroWilches considera que las entidades accionadas vulneraron su derecho fundamental a la consulta previa. Solicitó como medida de restablecimiento de su derecho la suspensión de[68]: (i) la licencia ambiental otorgada por la ANLA para el PPII “Kalé” (Resoluciones 648 y 01283 de 2020 de la ANLA); y (ii) del trámite de licenciamiento ambiental en curso para el PPII “Platero”, hasta que se surta la consulta previa. Además, aunque no sea explícito del capítulo de “Pretensiones”, del escrito se extrae que los accionantes cuestionan igualmente las Resoluciones no. ST-0511 del 31 de mayo de 2021 y ST-1079 del 10 de agosto de 2021 de la Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior[69]. Expuesto lo anterior, la Sala concluye que el objeto del litigio planteado por los accionantes en su escrito se circunscribe a establecer si en la implementación de los PPII “Kalé” y “Platero” se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad AfroWilches.

 

65.             Previo a emitir una decisión de fondo sobre estos asuntos, la Sala procederá a examinar si la acción de tutela supera o no los requisitos formales de procedencia.

 

F.           PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

 

66.             La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada en el Decreto 2591 de 1991 como un mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de derechos fundamentales (de mediar su vulneración o amenaza), ante la inexistencia de otros medios de defensa judicial, o ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.

 

67.             Con fundamento en este marco normativo, la Corte Constitucional ha establecido que para la procedencia de la acción de tutela en un caso concreto se debe analizar: (i) si la persona respecto de la cual se predica la vulneración es titular de los derechos invocados –legitimación por activa–; (ii) si la presunta vulneración puede predicarse respecto de la entidad o persona accionada –legitimación por pasiva–; (iii) si la tutela fue interpuesta en un término prudente y razonable después de ocurridos los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos –inmediatez–; y (iv) si el presunto afectado dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable –subsidiariedad–.

 

68.             Como primera medida, la Sala estudiará si las acciones de tutela objeto de revisión, cumplen con los requisitos generales de procedibilidad.

 

Procedencia de las acciones de tutela. Caso concreto

 

69.             Legitimación de los coadyuvantes en las acciones de tutela. Durante el trámite de instancia de los expedientes T-8.788.637 y T-8.849.528, se recibieron diversos escritos coadyuvancia, tanto a favor de las acciones interpuestas, como respecto a las entidades accionadas. Por consiguiente, corresponde a la Sala determinar la naturaleza de los mismos frente al caso concreto. El inciso segundo del artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que “[q]uien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. En ese sentido, el coadyuvante es un tercero que tiene una relación sustancial con las partes que, indirectamente, se pueden ver afectadas si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable[70].

 

70.             Conforme lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corte, los sujetos procesales con interés legítimo en el resultado de la acción de tutela se denominan terceros o intervinientes, de modo que solo quienes se encuentren en dicha posición podrán intervenir como coadyuvantes[71]. En esa medida, como se ha entendido uniformemente, los coadyuvantes son aquellos terceros que no reclaman un derecho propio para que sobre él haya decisión en el proceso, sino un interés personal en la suerte de la pretensión de una de las partes[72]. Así, la coadyuvancia se caracteriza por tener dicho tercero con cualquiera de las partes una relación sustancial, ajena a los efectos de la sentencia, pero que indirectamente puede verse afectada si la parte coadyuvada obtiene un fallo desfavorable y de no advertirse un interés legítimo en el resultado de la acción de tutela, las coadyuvancias deberán ser desestimadas por este tribunal[73]. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte:

 

“es claro entonces que la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir las reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante, pues de suceder esto se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría entonces la naturaleza jurídica de la coadyuvancia”[74].

 

71.             Ahora bien, la Corte Constitucional ha acotado el alcance de los escritos de coadyuvancia, teniendo en cuenta que estos únicamente se pueden limitar a apoyar y compartir las reclamaciones que hacen los accionante, señalando que la sentencia que se profiera “se atendrá a los fundamentos contenidos en la demanda de tutela, y no se pronunciará respecto de aquellos que difieran o no hagan parte en ésta”[75].

 

72.             En ese orden de ideas, siguiendo lo establecido en la sentencia SU-067 de 2022, procede esta Sala de Revisión a reiterar que “quien actúa en calidad de coadyuvante tiene vedado «realizar planteamientos distintos […] que difieran de los hechos por el demandante»”[76]. La Sala Quinta de Revisión centrará su atención en los argumentos planteados en las dos acciones de tutela que aquí se revisan. Esto, máxime en tanto no se advierte que quienes presentaron escritos de coadyuvancia acrediten un interés legítimo frente al resultado de las acciones de tutela, siendo entonces procedente desestimar los mismos.

 

73.             Legitimación por activa. De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”[77]. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 estableció que la acción de tutela podrá ejercerse (i) en nombre propio o a través de representante; (ii) mediante apoderado debidamente facultado; (iii) a través de agente oficioso, cuando el titular del derecho no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa; y (iv) por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

 

74.             Expediente T-8.788.637: La acción de tutela de este proceso fue interpuesta por un gran número de organizaciones y entidades[78]. En el escrito, incorporaron un acápite justificando por qué cada una se encontraría legitimada en el caso concreto, partiendo de la premisa de que:

 

“los demandantes somos colectivos y personas naturales que nos dedicamos a la defensa del agua, los ecosistemas, la vida y el territorio de Puerto Wilches y la región del Magdalena Medio. También actuamos como personas jurídicas pues varios de nosotros nos hemos asociado con el propósito de defender nuestros medios tradicionales de producción y de vida, como la pesca y la agricultura, de cualquier actividad que pueda poner en riesgo su permanencia y su sostenibilidad, como la posible implementación del fracking”[79].

 

75.             En este punto, es del caso precisar que, conforme lo estableció la sentencia T-348 de 2012, en lo relacionado con la protección al derecho a la participación, este “es uno de aquellos derechos en los que el titular puede ser un individuo asiladamente (sic) considerado o una colectividad debido a su dimensión social”. Por consiguiente, se encuentran legitimadas todas aquellas personas (naturales o jurídicas[80]) cuyo derecho a la participación pueda verse amenazado o vulnerado en el caso concreto, conforme el litigio antes fijado[81].

 

76.             A continuación, la Sala reseñará las razones en las que justificaron su legitimación vis-à-vis la alegada vulneración de los derechos fundamentales a la participación ciudadana y al debido proceso administrativo, para determinar si: (i) acreditaron la titularidad de dichos derechos en el caso concreto; (ii) de ser aplicable, demostraron la representación legal de la persona que dicen representar; y así, (iii) concluir si están o no legitimados en este caso:

 

 

77.             Por último, atendiendo las precisiones sobre la naturaleza de AGUAWIL[109], la Corte encuentra que en lo relacionado con una potencial vulneración al derecho de petición, sí están legitimados los ciudadanos José Miguel Arias García y Hender Enrique Acuña Prada, toda vez que interpusieron la solicitud de información ante el MME[110], y se acredita su participación como accionantes en este proceso. Por lo cual, la Sala de Revisión encuentra probada la legitimación por activa respecto de los anteriores accionantes.

 

78.             Expediente T-8.849.528: AfroWilches interpuso la acción de tutela alegando la vulneración de su derecho fundamental a la consulta previa. Frente a esto, la Corte ha precisado que la acción de tutela es procedente cuando ha sido interpuesta por el representante legal del consejo comunitario de la comunidad afrodescendiente que, en particular, considera que se ha omitido la realización de la consulta previa[111]. Asimismo, se ha encontrado satisfecho este presupuesto cuando los accionantes fueron elegidos integrantes de la Junta Directiva del Cabildo[112] o, al menos, es posible verificar que los representantes legales de las organizaciones de dichas comunidades apoyan la solicitud presentada por el accionante[113].

 

79.             En consecuencia, en el caso concreto, se tiene que el poder otorgado para la interposición de la acción mediante abogado[114] fue otorgado por el señor Pedro Antonio Carballido Fuentes, quien se identificó como representante legal de la Corporación AfroWilches. Ahora bien, a pesar de que en sede de tutela ECP, la ANDJE, el Ministerio del Interior y la ANLA alegaron la falta de legitimación en la causa por activa del accionante en este proceso, la Sala se aparta de dichas consideraciones, conforme se procede a explicar.

 

80.             Verificado el acervo probatorio, se evidenció que el señor Carballido funge como representante legal de AfroWilches, al estar así inscrito: (i) en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la Corporación, constituida como una entidad sin ánimo de lucro[115]; y (ii) en el Registro Público Único Nacional de Organizaciones de Base de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior[116].

 

81.             Asimismo, la Sala no considera acertadas las consideraciones planteadas por el Ministerio del Interior y la ANDJE relacionadas con la falta de legitimación en la causa por activa de la Corporación, toda vez que esta no es titular del derecho fundamental a la consulta previa[117]. Comparte la Corte que no cualquier comunidad sea titular del derecho fundamental a la consulta previa, pues está constituido como un mecanismo de participación y de protección de las comunidades étnicas cuya garantía y efectividad le corresponde al Estado, que permite proteger “la pervivencia y preservación de […] comunidades culturalmente diferenciadas […] [garantizando] su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales”[118].

 

82.             Sin embargo, en el caso concreto median todos los elementos para concluir que la Corporación AfroWilches es titular de dicho derecho fundamental. Respecto a la titularidad del derecho a la consulta previa, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que:

 

“En jurisprudencia pacífica este Tribunal Constitucional ha admitido que la titularidad del derecho fundamental a la consulta previa no recae en un individuo, sino en un sujeto colectivo. Este factor es determinante a la hora de verificar la legitimación por activa en acciones de tutela que promueven las comunidades étnicas minoritarias.

 

La naturaleza del derecho fundamental a la consulta previa, implica que la acción de tutela provenga del reclamo colectivo de parte de la comunidad étnica afectada o amenazada en su derecho. En otras palabras, significa que la decisión de acudir ante la jurisdicción constitucional debe ser aprobada por la comunidad, por sus órganos representativos o tradicionales o a través de organizaciones que la agrupan, como quiera que, por regla general, el amparo individual del derecho a la consulta previa deviene improcedente por presumirse ilegítimo, salvo que la persona, en efecto, represente debidamente los intereses de su comunidad.

 

No obstante, resalta la Sala que en materia de protección de grupos minoritarios, históricamente excluidos y discriminados, se deben flexibilizar los requisitos de procedencia de la acción de tutela, incluido el de la legitimación por activa, por cuanto dichas comunidades diferenciadas han visto amenazada la preservación de sus costumbres, de sus territorios, cosmovisión y de su modus vivendi”[119].

 

83.             Particularmente, en relación con las comunidades negras o afrodescendientes, la Ley 70 de 1993 desarrolló el artículo 55 transitorio de la Constitución[120]. También, la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el derecho a la consulta previa de estas comunidades[121]. Al respecto, la sentencia T-800 de 2014, por ejemplo, estableció que la condición de sujeto de especial protección constitucional pretende “compensarlas por las difíciles circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono institucional, [y] salvaguardar su diversidad”.

 

84.             En ese sentido, evidenciada la naturaleza de comunidad afrocolombiana conforme se alega en el escrito de tutela y aunado a su inscripción en el Registro Público Único Nacional de Organizaciones de Base de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior conforme a la Resolución 086 de 2014 de dicho ministerio[122], no media duda de que AfroWilches es titular del derecho fundamental a la consulta previa.

 

85.             Por último, contrario a lo manifestado por la ANLA, la Corporación AfroWilches como persona jurídica está llamada a comparecer a los procesos a través de sus representantes legales. Reiterando la calidad de representante legal del señor Carballido y de AfroWilches como comunidad afrocolombiana, la Corte confirma la legitimación de la Corporación AfroWilches para interponer la presente acción de tutela al estimar vulnerado su derecho fundamental a la consulta previa.

 

86.             Legitimación por pasiva. Este tribunal ha entendido la legitimación por pasiva como la aptitud procesal que tiene la persona en contra de quien se dirige la acción de tutela para, eventualmente, ser hallada responsable de la vulneración o la amenazada del derecho fundamental[123]. Una lectura del artículo 86 constitucional y del artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, permite concluir que, en general, la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública y, en casos excepcionales, contra particulares cuando: (i) prestan un servicio público, (ii) su conducta afecta grave y directamente al interés colectivo, o (iii) el accionante se encuentre en estado de subordinación o indefensión frente al mismo[124].

 

87.             Descendiendo a los casos que se analizan en esta ocasión y de conformidad con el objeto del litigo antes fijado, la Sala estima que es posible estudiar el cumplimiento de este requisito en conjunto para ambos expedientes. Así, en esta ocasión se deberá estudiar: (i) la legitimación en la causa por pasiva frente a la alegada vulneración de los derechos a la participación ambiental; (ii) la legitimación en la causa por pasiva frente a los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona por medio de los escritos de tutela -debido proceso administrativo-; y (iii) la legitimación en la causa por pasiva respecto a la alegada vulneración al derecho de petición de algunos de los accionantes.

 

88.             Derecho a la participación ciudadana: La Sala acredita la legitimación de: (i) ECP y EM, pues como titulares y operadores de los CEPI para los PPII y, además, como titulares y/o solicitantes de los instrumentos de manejo ambiental, serían los responsables de la afectación alegada a los derechos a la participación[125]; (ii) la ANLA, pues en su calidad de autoridad ambiental, habría emitido la licencia para el PPII “Kalé” sin haber verificado los procesos de consulta previa y participación, verificación que no podría omitir en el trámite de licenciamiento ambiental para el PPII “Platero”; (iii) el Ministerio del Interior, en tanto su Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa es aquella dependencia con funciones de determinar la procedencia o no de los procesos de consulta previa ante medidas administrativas y legislativas y la ejecución de los proyectos, obras, o actividades[126], así como de adelantar, acompañar y verificar el desarrollo de los procesos de consulta previa[127] y, adicionalmente, expidió – junto con el MME – la Resolución 904 de 2020[128]; (iv) la ANH al ser, por una parte, la entidad encargada de promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos hidrocarburíferos y expidió el Acuerdo 07 de 2020[129] que regula la selección de contratistas en los PPII y, por otra parte, la entidad contratante para la implementación y ejecución de los PPII.

 

89.             Asimismo, esta Sala de Revisión encuentra que se encuentran legitimados (v) el MADS y MME como entidades que expidieron el Decreto 328 de 2020 que fija los lineamientos para adelantar PPII sobre YNC de hidrocarburos con la utilización de la técnica de FH-PH, que se alega desconocen los derechos de participación ambiental de la ciudadanía, así como una vulneración al debido proceso administrativo en los términos que se indican a continuación.

 

90.             Derecho al debido proceso administrativo: La Sala evidencia que están legitimados el MME y el MADS quienes habrían potencialmente vulnerado los derechos de los accionantes legitimados con la expedición del Decreto 328 de 2020. Adicionalmente, la ANLA y el Ministerio del Interior estarían igualmente legitimados al haber expedido[130]: (i) las Resoluciones 648 y 01283 de 2020 -ANLA-; y (ii) las Resoluciones no. ST-0511 del 31 de mayo de 2021 y ST-1079 del 10 de agosto de 2021 -Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior-.

 

91.             Derecho fundamental de petición: La Sala de Revisión encuentra que el MME está legitimado en la causa por pasiva al ser la entidad que se acusa de no dar respuesta íntegra al derecho de petición formulado por José Miguel Arias García y Hender Enrique Acuña Prada.

 

92.             Inmediatez. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela debe presentarse en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que generó la vulneración^[131]. Dicho término, deberá analizarse caso a caso, según las condiciones de cada accionante^[132]. De esta manera, se ha considerado aceptable que en algunos casos transcurra un extenso lapso de tiempo entre el hecho constitutivo de la presunta vulneración y la presentación de la tutela, cuando se avizore una transgresión de derechos continua y actual en el tiempo^[133].

 

93.             Esta Sala de Revisión encuentra que en los casos objeto de referencia se cumple el requisito de inmediatez, pues, no obstante algunas pretensiones están dirigidas contra actuaciones del 2020 (ej. Decreto 328 de 2020), la afectación alegada por los accionantes tiene lugar desde la suscripción de los CEPI para la ejecución de los PPII en Puerto Wilches y el inicio de los trámites ambientales y sociales correspondientes, los cuales como se probó en cada uno de los expedientes se encuentran en curso. Por ejemplo, la tutela dentro del expediente T-8.788.637 fue interpuesta incluso con anterioridad al otorgamiento de la licencia ambiental para el proyecto piloto “Kalé” y ambas tutelas se interpusieron, previo a la resolución de los recursos de reposición contra la licencia ambiental del PPII “Kalé” y en el transcurso del trámite de licenciamiento ambiental del PPII “Platero”.

 

94.             Adicionalmente, la Sala Plena ha considerado que para el análisis de inmediatez cuando está de por medio la discusión de licencias ambientales, debe tenerse en cuenta su vigencia, en tanto que “esta proyecta en el tiempo los perjuicios que aún estarían por causarse a las comunidades”[134]. En un caso de naturaleza similar, la Corte precisó que:

 

“En relación con el caso objeto de estudio, la Asociación Wayúu Shipia Wayúu instauró la acción de tutela el 4 de septiembre de 2013, frente a hechos que si bien se remontan a noviembre de 2010, cuando se hizo la primera verificación de comunidades en el área de influencia del proyecto, no dejaron de tener un carácter permanente en el tiempo, en tanto que el proceso de identificación de pueblos con afectación directa dio lugar a varias visitas y a cinco certificaciones distintas, la última de ellas del 23 mayo de 2013, esto es, menos de cuatro meses antes de la interposición de la acción, término que se ajusta al componente de razonabilidad temporal que explica la procedencia del amparo”[135] (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

 

95.             En sentido análogo, en la sentencia SU-123 de 2018, a través de la cual la Sala Plena fijo diversas reglas jurisprudenciales en materia de consulta previa, la Corte indicó que:

 

“La Sala Plena estima que la demanda de amparo de derechos cumple el requisito de inmediatez, debido a que se formuló dentro de un tiempo razonable a los hechos acusados de vulnerar las prerrogativas fundamentales, es decir, 5 meses después de la expedición de la Resolución 1017 del 5 de septiembre de 2014, acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 0551 de mayo de 2014, la cual autorizó la modificación de la licencia ambiental global del proyecto “Desarrollo de los Campo Quinde, Cohembí y Quillacinga”. La decisión inconsulta quedó ejecutoriada con la respuesta del recurso de reposición. La razonabilidad del plazo se presenta teniendo en cuenta las condiciones de vulnerabilidad de los actores, la especialidad de la materia analizada, la vacancia judicial en los meses de diciembre del año 2014 y enero de 2015, así como la ausencia de obligación de notificar esos actos administrativos a la comunidad Awá La Cabaña.

 

Además, se considera que la presunta perturbación de los derechos de la comunidad es actual. Según el representante de la colectividad hay deterioro creciente en el ambiente y en sus prácticas culturales, producto de la explotación de hidrocarburos. El pueblo Awá La Cabaña continúa en la zona circundante a la zona de actividades. También, el representante de la colectividad indicó que había formulado diversas peticiones con la finalidad de obtener la protección.

 

En relación con la censura de las Resoluciones No. 0937 de 2009, 1930 de 2010 y el inicio de actividades en el año 2010, la Corte precisa que se observa el requisito analizado, toda vez que podría continuar el desconocimiento del derecho a la consulta previa y éste puede ser restablecido, por lo cual la acción cumplió con el requisito de inmediatez pues fue presentada dentro del plazo razonable a la eventual vulneración del derecho a la consulta previa” (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

 

96.             Visto lo anterior y teniendo en cuenta que las acciones de tutela fueron interpuestas el 24 de febrero y 31 de marzo de 2022, la Sala estima que se cumple con el requisito de inmediatez.

 

97.             Subsidiariedad. Para efectos de analizar la subsidiariedad, la Sala de Revisión considera que es necesario analizar el cumplimiento de este requisito en forma separada frente a las distintas pretensiones de los accionantes y el objeto del litigio fijado. Las dos acciones de tutela ponen de presente una alegada vulneración a sus derechos a la participación por la implementación de los PPII en Puerto Wilches, Santander. Por una parte, en el proceso bajo el expediente T-8.788.637, los accionantes son población no étnica que reside en Puerto Wilches y/o tiene interés en este municipio, que consideran vulnerado su derecho a la participación ciudadana con ocasión de la implementación de los PPII en el municipio[136]. Por otra parte, en el proceso del expediente T-8.849.528, los accionantes son población étnica (comunidad afrocolombiana) titular del derecho a la consulta previa y por tanto, consideran que la implementación de los PPII vulnera este derecho fundamental.

 

98.             Frente a esto, es del caso recordar que existen diferentes modos de participación para las comunidades étnicas[137]. La jurisprudencia constitucional reconoce tres: (i) la participación de la comunidad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos (artículo 40 superior y concordantes); (ii) el derecho a la consulta previa; y (iii) la necesidad de la obtención de un consentimiento previo, libre e informado[138].

 

99.             En ese orden de ideas, dentro del “primer nivel” de participación – participación de la comunidad en igualdad de condiciones al resto de ciudadanos –, esto hace referencia a los derechos de participación con los que cuentan todos los ciudadanos y a que debe ser también garantizado para las comunidades étnicas. Respecto al “segundo nivel” y “tercer nivel”, se refieren específicamente al derecho fundamental a la consulta previa que, conforme se explicó en el acápite de legitimación por activa, es de exclusiva titularidad de las comunidades étnicas. Lo anterior es de toda importancia, pues, conforme fue establecido en la sentencia T-461 de 2022, el análisis de procedencia es diferente al tratarse de una supuesta vulneración al derecho fundamental a la consulta previa de una comunidad étnica, que en tratándose de la alegada violación del derecho a la participación de poblaciones no étnicas.

 

100.        Expediente T-8.788.637. La Sala reitera que el constituyente previó en el artículo 88 de la Constitución acciones populares para la protección de derechos e intereses colectivos, en específico, relacionados con la salubridad pública y el medio ambiente. En desarrollo de ello, se expidió la Ley 472 de 1998, misma que desarrolló la acción popular como medio procesal para obtener la protección de los derechos e intereses colectivos[139]. A través de este instrumento, se evita el daño contingente, se hace cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de los derechos, así como puede ordenarse la restitución de las cosas a su estado anterior. Asimismo, se reiteró en dicha ley que tienen el carácter de derechos e intereses colectivos el goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y en general, los intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente, así como la salubridad pública.

 

101.        Consecuencia de esto, la Corte ha afirmado que “por regla general la acción de tutela no procede para la protección de derechos colectivos”, salvo los casos excepcionales en que su afectación representa, a su vez, una vulneración cierta de un derecho fundamental. Para efectos de sistematizar jurisprudencia, la sentencia T-278 de 2021 determinó las reglas para analizar la idoneidad y eficacia del medio de defensa colectivo frente a la acción de tutela. En este orden, esas reglas se reiteran a continuación.

 

102.        En primer lugar, sostuvo la Corte que la legitimación en la acción popular corresponde a cualquier integrante del grupo, y el juez “está investido de amplias facultades derivadas de la autonomía procesal que es propia de la acción popular”. En efecto, puede propiciar espacios de amplia deliberación que permitan llegar a acuerdos sobre cómo se va a hacer frente a la vulneración (pactos de cumplimiento), así como puede llevar a cabo actividades probatorias de alta complejidad.

 

103.        De igual forma, el juez popular puede: (i) decretar medidas cautelares de diversa índole, no sólo las señaladas en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 sino aquellas previstas en los artículos 229 y 230 del CPACA; y (ii) puede decretar cualquier prueba conducente dentro del periodo probatorio. Con base en esto, señaló la Corte en que virtud del tipo de medidas que pueden adoptarse en la acción popular (carácter preventivo-restitutivo), el objeto que persigue (protección de los derechos colectivos), la posibilidad de celebrar un pacto de cumplimiento, y las amplias facultades del juez en materia probatoria y de medidas cautelares, “hacen que la acción popular sea un medio sumamente importante cuando se trata de asuntos complejos y estructurales asociados a la garantía de derechos colectivos”.

 

104.        En este contexto, en la mencionada sentencia se puso de presente que no se han establecido en la jurisprudencia reglas absolutas sobre la procedencia o no de la acción de tutela para la protección de los derechos colectivos. En explicación de esto señaló que debe adelantarse un análisis caso a caso, según las reglas específicas de procedibilidad que se han establecido cuando se alega la presunta vulneración de los derechos e intereses colectivos. En virtud de este juicio, no es suficiente cualquier relación entre los derechos fundamentales y colectivos para que el juez popular sea desplazado por el juez de tutela, sino que deben verificarse los siguientes requisitos: (i) conexidad: la vulneración del derecho fundamental debe ser una consecuencia inmediata y directa de la perturbación al derecho colectivo; (ii) legitimación: que el accionante demuestre que su derecho fundamental, y no el de otras personas, se encuentra afectado; (iii) prueba de la amenaza o violación: que la afectación pueda considerarse cierta a la luz de las pruebas aportadas al expediente; y (iv) objeto de la protección: que las pretensiones busquen la garantía de un derecho fundamental, más un derecho colectivo en sí mismo considerado.

 

105.        Adicional a estos criterios, debe valorarse si el trámite de la acción popular es idóneo para amparar el derecho fundamental que en específico se encuentra en riesgo. Los criterios que se han empleado para valorar este último aspecto han admitido la procedencia de la tutela cuando: (i) una acción popular ha tardado un tiempo considerable en ser tramitada o se trata de un sujeto de especial protección constitucional; (ii) cuando no se ha cumplido una sentencia dictada en el curso de una acción popular; (iii) cuando se puede individualizar un derecho fundamental no susceptible de ser amparado a través de la acción popular; y (iv) la acción de tutela no procede cuando la controversia bajo consideración conlleva un debate probatorio especialmente complejo; esto ha ocurrido, en particular, en contextos en donde se alega la vulneración de derechos de población aledaña a zonas de actividad extractiva cuyo análisis conlleva pruebas técnicas e informes periciales extensos.

 

106.        En el presente caso y respecto a la alegada vulneración al derecho a la participación y acceso a la información con ocasión de la implementación de los PPII “Platero” y “Kalé”, encuentra la Sala que no se cumple con el requisito de subsidiariedad para la población no étnica residente en el municipio de Puerto Wilches y/o con interés en este municipio, en tanto que no se verifica el criterio de conexidad establecido por la jurisprudencia. Lo anterior, por las razones que se indican a continuación.

 

107.        Perturbación de un derecho colectivo: De acuerdo con los accionantes, su pretensión se enmarca en que se proteja su “derecho a participar de forma efectiva y real en los asuntos que puedan llegar a afectar el ambiente y los ecosistemas [que habitan]”[140], el cual estiman fue vulnerado por la contratación e implementación de los PPII. Así las cosas, consideran que dichos proyectos piloto no garantizaron espacios o mecanismos de participación legal para las comunidades. Señalan que su actuación se legitima pues actúan con el propósito de “defender nuestros medios tradicionales de producción y de vida, como la pesca y la agricultura, de cualquier actividad que pueda poner en riesgo su permanencia y su sostenibilidad, como la posible implementación del fracking”[141].

 

108.        Ahora bien, como consecuencia de la potencial vulneración a su derecho a la participación ciudadana, ponen de presente los tutelantes legitimados que la realización de PPII en YCN con la técnica de FH-PH trae graves riesgos que sintetizan en “graves riesgos asociados por la literatura científica a esta técnica, como la contaminación de acuíferos y la generación de sismos”[142], aduciendo además que en la ejecución de los PPII se han violado otros derechos como la propiedad privada[143], manifestando adicionalmente que la implementación de estos pilotos se ha dado en un contexto de intimidaciones y amenazas para los defensores ambientales contradictores de los mismos[144]. Argumentaron también que los proyectos piloto han sido implementados a pesar de existir un vacío reglamentario frente a la “licencia social”[145]. De esta manera, al indicar que las medidas de participación carecen de un enfoque de género, precisan como riesgos de los proyectos que:

 

“Por lo general las mujeres, las jóvenes, y las niñas son las que realizan las labores de cuidado en sus casas. Afectaciones al acceso al agua o enfermedades producidas por la contaminación pueden incrementar sus cargas en los roles de cuidado, que son además supra valorados en nuestras sociedades porque no producen “superávit económico”. […]

 

Cuando se afectan los suelos y las fuentes hídricas a causa de la implementación de una actividad contaminante, las mujeres pueden perder sus ingresos “autónomos” que derivan de la pesca o la agricultura familiar. Los ingresos autónomos pueden ser vitales en escenarios de violencia intrafamiliar porque pueden acentuar la dependencia económica y espacios de maltrato […]

 

Las mujeres hemos identificado que la cultura de Puerto Wilches es una cultura ribereña, no es la cultura de Santander, por lo cual tiene muchas particularidades. Por eso, es preciso analizar con anterioridad a la instalación del fracking cómo afectando las fuentes hídricas, podemos estar impactando una cultura, cambiando la pesca y cambiando el río. Además, el gobierno debería procurar trabajar más con la mujer, pues la mujer es siempre la que lucha por quedarse en territorio, en cambio los hombres tienen una relación con el territorio más desde lo económico”[146].

 

109.        Corolario de lo anterior y conforme al objeto del litigio antes fijado, se evidencia que, al margen de las pretensiones relacionadas con la legalidad de los actos administrativos -que se analizarán más adelante[147]-, la posición de los accionantes en este caso busca que se ampare su derecho a la participación para que les sea consultado un proyecto (PPII) que podría – pues no se aporta prueba que permita concluir con certeza – afectar el medioambiente sano y la salubridad de los accionantes. Todo lo anterior, para esta Sala de Revisión se enmarca en una clara pretensión de amparo respecto de derechos colectivos.

 

110.        En el otro extremo, se tiene que las entidades accionadas y vinculadas manifiestan, por ejemplo y contrario a lo señalado por los tutelantes en este expediente, que:

 

(i)          Los PPII “Kalé” y “Platero” no ponen en riesgo las fuentes hídricas, pues “ninguno de los dos proyectos realizará vertimientos, ni en suelo ni en cuerpos de agua superficiales”[148].

 

(ii)        El derecho a la participación ciudadana, así como el acceso a la información, han sido debidamente garantizados para las comunidades del área de influencia de los proyectos PPII “Kalé” y “Platero”, alegando que frente a dichos derechos está demostrado que “se han garantizado a través de mecanismos tales como socialización de los estudios en cumplimiento de la aplicación de lineamientos de participación contenidos en los términos de referencia para la elaboración de estudios ambientales, para los PPII Kalé y Platero, mesas territoriales diálogo, talleres de impacto, reuniones informativas y finalmente en la audiencia pública ambiental realizada el día 22 de febrero de 2022 liderada por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA”[149].

 

Asimismo que “las actividades de aplicación de lineamientos de participación realizadas en el marco de los espacios y escenarios ya señalados, fueron adecuadas para dar a conocer a los diferentes actores sociales del área de influencia las características y alcances del proyecto PPII Kalé propuesto por la Sociedad Ecopetrol S.A, lo cual también fue corroborado durante las reuniones que esta Autoridad sostuvo con cada una de las unidades territoriales, gremios, asociaciones y organizaciones sociales presentes en el municipio de Puerto Wilches”[150].

 

En sentido similar precisaron que “los espacios de participación abiertos a la comunidad han sido suficientes y nutridos, distinto es que los accionantes hayan decidido no participar en ellos o intentar participar de manera abusiva en algunos, intentando generar bloqueos e interrupciones de los espacios abiertos a la comunidad”[151].

 

(iii)     Los accionantes no lograron probar “[(i)] la afectación inminente de derechos fundamentales, al punto de que en los hechos se invocó la protección de los derechos de todos los habitantes de Puerto Wilches (ii) debido a lo anterior, no se configura la conexión entre la violación de los intereses colectivos y los derechos subjetivos de los accionantes, por lo que no se satisface el criterio de subsidiariedad, indispensable para la prosperidad de las pretensiones”[152].

 

111.        A partir de lo expuesto, respecto de la población no puede advertirse con claridad la vulneración de algún derecho fundamental en específico. Adicionalmente, sí se evidencia que la controversia planteada involucra en un complejo debate técnico y probatorio que a todas luces escapa de las competencias técnicas de esta Sala. Asimismo, debe tenerse en cuenta que, al margen de un mapa cartográfico del municipio de Puerto Wilches con la ubicación de los PPII y las principales fuentes hídricas[153], los accionantes no aportaron algún elemento de juicio adicional, de carácter técnico o científico, que diera cuenta de sus aseveraciones sobre la vulneración de los derechos fundamentales. Por esto, teniendo en cuenta que no ha sido algún elemento de juicio concreto que demuestra la afectación directa y/o concreta a la población no étnica, la Sala considera que se hace difícil colegir, al menos prima facie y en etapa de procedencia de la acción de tutela, una afectación clara de un derecho fundamental.

 

112.        A pesar de que los accionantes manifiestan que “es preciso insistir en que el derecho principal cuya protección se invoca en la presente acción es el derecho a la participación democrática; derecho de rango ius fundamental amparable por vía de tutela. La Corte Constitucional ha sostenido en reiteradas oportunidades que los derechos políticos de participación son derechos fundamentales y, por tanto, pueden llegar a ser protegidos a través de la tutela, especialmente porque “los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo”. El derecho a la participación es, además, un derecho de procedimiento, pues permite abrir camino para la protección de otros derechos constitucionales, como el derecho al ambiente sano. Por eso, no puede confundirse la reclamación que hacemos los accionantes de que se proteja nuestro derecho a participar de forma efectiva y real en los asuntos que puedan llegar a afectar el ambiente y los ecosistemas que habitamos, con que estemos reclamando la garantía del derecho al ambiente sano, cuya naturaleza es colectiva y para el cual sabemos existen otros mecanismos judiciales de protección”[154], la Sala difiere de dicho argumento conforme se pasa a explicar.

 

113.        El cuestionamiento por vulneración al derecho de participación ciudadana en materia ambiental, conforme al objeto del litigio fijado, se configura en un doble sentido. Por una parte, en lo relacionado con las consecuencias en la implementación de los PPII en materia de medio ambiente sano que se realizarían sin la debida participación de las comunidades accionantes (ver numeral 63(i) supra). Frente a dicho cargo, la Corte considera que los accionantes sí cuentan con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz como lo es la acción popular – ver numerales 100 a 116–. Por otra parte, en lo relacionado a que la normatividad que permite la realización de proyectos piloto en YNC bajo la técnica de FH-PH en el país no garantiza el derecho a la participación en materia medio ambiental ni el acceso a la información (ver numerales 63(ii) y 63(iii) supra), la Corte también considera que los accionantes cuentan con la acción de nulidad (o eventualmente de nulidad y restablecimiento del derecho) como medio de defensa judicial idóneo y eficaz para ventilar sus pretensiones – ver numerales 117 a 132 infra –.

 

114.        En todo caso, y si en gracia de discusión se diera por superado este requisito, considera la Sala que no se da el segundo supuesto del criterio de conexidad, como se procede a explicar.

 

115.        Amenaza o vulneración de un derecho fundamental: Dentro de la argumentación expuesta por los accionantes no se colige ni demuestra con claridad la vulneración de un derecho fundamental, propio de una persona en específico, más allá de un señalamiento general a una potencial afectación a los derechos colectivos de la comunidad no étnica legitimada en esta acción de tutela. Así las cosas, a pesar del carácter informal y sumario de la acción de tutela, la Corte ha manifestado que quien alegue la vulneración de sus derechos debe aportar si quiera prueba sumaria de la misma; evidenciándose por contrario que las entidades accionadas y vinculadas aportaron diverso material probatorio a partir del cual señalan demostrar la no vulneración de los derechos de los accionantes – cuestión que resalta el fuerte debate probatorio que rodea este asunto –. En los siguientes términos esta corporación señaló que:

 

“Si bien uno de los rasgos características de la acción de tutela es la informalidad, la Corte Constitucional ha señalado que: “el juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer las facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso”.

 

En igual sentido, ha manifestado que: “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario.” Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional.

 

Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando el principio “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho.”[155]

 

116.        Consecuencia de esto, respecto a la población no étnica accionante, tampoco se verifica el cumplimiento de los demás requisitos sobre: (i) la prueba sobre una vulneración o amenaza cierta de derechos fundamentales; ni tampoco (ii) es claro cómo en el presente caso el juez de tutela podría amparar un derecho fundamental en específico. Por estas razones, esta Sala de Revisión considera que la acción popular es el medio de protección idóneo y eficaz para adelantar este complejo debate probatorio en lo relacionado a la posible vulneración de derechos colectivos de dicha comunidad. Esto, además considerando lo precisado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre la materia, conforme al cual, a pesar de que existe una prohibición de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos mediante las acciones populares:

 

“si el juez de la acción popular encuentra que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos, podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (salvo la anulación del acto o contrato). A guisa de ejemplo, el juez podría adoptar las siguientes medidas: (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437;108 (ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente.

 

Conforme a lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifica el criterio interpretativo así:

 

En las acciones populares el juez no tiene la facultad de anular los actos administrativos, pero sí podrá adoptar las medidas materiales que salvaguarden el derecho o interés colectivo afectado con el acto administrativo que sea la causa de la amenaza, vulneración o el agravio de derechos e intereses colectivos; para el efecto, tendrá múltiples alternativas al momento de proferir órdenes de hacer o no hacer que considere pertinentes, de conformidad con el caso concreto”[156].

 

117.        En segundo lugar, las pretensiones relacionadas con la legalidad de los actos administrativos de carácter general (Decreto 328 de 2020 y demás actos administrativos que fijen lineamientos para la ejecución y desarrollo de PPII), tanto por la alegada vulneración al debido proceso administrativo como por las supuestas violaciones al derecho a la participación y acceso a la información señaladas en dichos actos administrativos (ver numerales 63(ii) y 63(iii) supra), no superan el requisito de subsidiariedad.

 

118.        Conforme lo ha previsto esta Sala[157], el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece, como causal de improcedencia de la acción de tutela, “5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Esta causal implica que, en principio, no es viable cuestionar este tipo de actos a través del amparo constitucional, por lo que, a la hora de evaluar la excepcionalidad del amparo, dicho análisis se torna especialmente riguroso. Esto, considerando entre otros aspectos que (i) los actos administrativos gozan de presunción de validez; (ii) la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es el escenario natural e idóneo para la impugnación de las manifestaciones de voluntad de la administración y (iii) el diseño institucional de la acción de tutela no corresponde a un instrumento de protección adicional, alternativo, sustitutivo, paralelo o complementario de las diversas vías existentes en el ordenamiento jurídico salvo que, de cara a la situación fáctica y particular del asunto que analiza el juez constitucional, las mismas sean ineficaces, inidóneas o se configure un perjuicio irremediable^[158].

 

119.        Al respecto, en la sentencia C-132 de 2018^[159] la Sala Plena de esta corporación recordó que:

 

“la acción de tutela puede ser ejercida contra actos administrativos generales (i) cuando la persona afectada carece de medios ordinarios para procurar la defensa de sus derechos fundamentales, dado que no tiene legitimación para cuestionar esa clase decisiones de la administración, o el asunto objeto de debate es de naturaleza constitucional; y (ii) cuando la aplicación del acto administrativo general amenace o vulnere los derechos fundamentales de una persona. Además, reiteró que la acción de tutela es procedente contra las determinaciones de orden general en el evento que éstas causen daños a los derechos fundamentales de las personas y que devengan en perjuicios irremediables”.

 

120.        Así, el análisis de subsidiariedad no puede darse por sentado de manera general y automática, sin considerar las circunstancias del caso concreto, a efectos de establecer si los medios judiciales ordinarios protegen de manera efectiva los derechos fundamentales en discusión^[160]. El juez constitucional debe valorar -caso a caso- elementos tales como: el objetivo (fin) del medio de defensa ordinario, sus características procesales, el resultado previsible, entre otros^[161].

 

121.        Coincide la Sala con los jueces de instancia al considerar que existe un medio judicial idóneo y eficaz para la resolución de la controversia planteada en ambos escritos frente a estos actos administrativos; esto es, la acción de nulidad. En efecto, la pretensión de amparo del accionante puede ser satisfecha por medio de distintos instrumentos de control disponibles ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mismos que se encuentran regulados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”).

 

122.        En tal sentido, siguiendo los antecedentes, las pruebas obrantes en el expediente de tutela y la pretensión de la misma, esta Sala de Revisión identificó el interés en la defensa de los derechos a la participación ciudadana y al debido proceso administrativo de los accionantes. En este particular, esta Sala identifica que, en el caso concreto, existen mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para la defensa pretendida por los accionantes.

 

123.        Específicamente, en relación con el reproche de los accionantes del Decreto 328 de 2020 y la Resolución 904 de 2020 del Ministerio del Interior[162], que argumentan desconocer el derecho a la participación y acceso a la información, esta Sala de Revisión advierte que los mismos pueden ser cuestionados a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA – ver numeral 131 infra –, a través de las causales previstas en el ordenamiento, por ejemplo, la violación de las normas en que el (los) acto (s) administrativo (s) debería(n) fundarse, esto es, tratados internacionales debidamente integrados al derecho interno, la Constitución Política, la ley e inclusive cualquier otro acto que ostente mayor jerarquía que aquel que se acusa.

 

124.        En efecto, las circulares mencionadas, eje central del reproche de la los accionantes, constituyen ciertamente actos administrativos al contener una declaración de la voluntad de la administración (Gobierno Nacional), encaminada a producir efectos jurídicos (fijar los lineamientos para el desarrollo de los PPII). Se trata de actos administrativos generales pues, a primera vista, constituyen una manifestación objetiva, abstracta e impersonal, no dirigida a un particular específico.

 

125.        Así pues, el artículo 137 del CPACA establece que el medio de control de nulidad procede contra los actos administrativos de carácter general y, de manera excepcional y, en determinados casos, contra ciertos actos de naturaleza particular y concreta. Concretamente, la pretensión de nulidad busca restaurar el orden jurídico que se señala de haber sido vulnerado por el acto administrativo cuestionado. Se trata de una acción pública que permite a cualquier persona, sin necesidad de abogado y en cualquier tiempo, acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a fin de que un acto administrativo -o parte de él- sea declarado nulo, y, en consecuencia, retirado del ordenamiento. La pretensión de nulidad entonces se encamina a proteger el orden jurídico abstracto cuyo interés corresponde a la colectividad.

 

126.        La pretensión de nulidad se tramita mediante un procedimiento ordinario y no requiere, en principio, del agotamiento de recursos en la actuación administrativa y permite que a cualquier persona se le tenga como coadyuvante (artículo 223, CPACA). Finalmente, al momento del fallo, no es necesario que el acto acusado esté vigente pues en la sentencia solo se determinará si el mismo nació válido o no. La sentencia que declara la nulidad produce efectos erga omnes, respetando situaciones jurídicas consolidadas. Una vez producida la sentencia, el acto anulado no podrá ser reproducido (artículo 237, CPACA), so pena de incurrir en posibles sanciones disciplinarias.

 

127.        En este orden de ideas, la Sala de Revisión no advierte ningún motivo o razón suficiente para inaplicar la regla general de improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos. Particularmente, advierte la ausencia de razones específicas y concretas que permitan a esta Sala desprender los motivos por los cuales los medios ordinarios de defensa ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no resultaban ser idóneos y eficaces en el presente caso^[163]. Por el contrario, a partir de la argumentación de los accionantes que cuestiona la conformidad de los actos administrativos con mandatos superiores (ej. derecho a la participación ciudadana, debido proceso administrativo) denota la naturaleza del control de legalidad que se busca frente a dichas normas.

 

128.        En el caso concreto, es dado concluir que el medio de control de nulidad es el mecanismo es idóneo y eficaz para garantizar la defensa pretendida por los accionantes. Se trata de un medio idóneo en el presente caso, pues el mismo no se limita a un control formal, considerando que los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo también deben procurar la efectividad de los derechos constitucionales. Adicionalmente, los jueces administrativos tienen la posibilidad de declarar la nulidad de los actos administrativos que vulneran derechos fundamentales^[164].

 

129.        Se trata de un medio eficaz, al tratarse de un mecanismo judicial de carácter público que permite a cualquier persona impugnar la decisión contenida en los actos administrativos cuestionados; no está sujeto a caducidad y procede la solicitud de medidas cautelares, particularmente, aquella relacionada con la suspensión provisional de sus efectos^[165]. Esta Corte ha reconocido que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de los medios de control regulados en el CPACA, cuenta con las herramientas jurídicas idóneas y eficaces para materializar el amparo de garantías fundamentales por medio de jueces especializados sobre la materia y el apoyo de medidas cautelares para evitar una afectación mayor^[166].

 

130.        Por lo demás, esta Sala de Revisión observa que en esta oportunidad los accionantes tampoco acreditaron la ocurrencia de un perjuicio irremediable en los términos que ha señalado la jurisprudencia^[167], de forma que haga imperiosa la intervención del juez de tutela, a pesar de la existencia de los medios de control ya referidos. Por el contrario, a partir de las pruebas recaudadas y los informes rendidos dentro del proceso se evidencia que los PPII a ser desarrollados en Puerto Wilches (“Platero” y “Kalé”) no están siendo ejecutados[168], en un caso se encuentra suspendido y en el otro caso media el trámite administrativo para la terminación del contrato de exploración.

 

131.        Adicionalmente, contrario a lo señalado por los accionantes en el proceso[169], el hecho de que la justicia de lo contencioso administrativo haya negado las pretensiones de suspensión provisional de los actos administrativos no constituye criterio de procedencia que permita flexibilizar o modificar el análisis de subsidiariedad. Admitir dicho argumento implicaría un vaciamiento de las competencias del juez natural que controla la legalidad de los actos y que, conforme lo prevé la Ley 1437 de 2011, tiene dentro de sus funciones analizar las solicitudes de suspensión provisional de los actos como medida cautelar. Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que el juez contencioso administrativo haya decidido no suspender provisionalmente el Decreto 328 de 2020 – decisión que además fue confirmada en súplica –[170], no da lugar a que la Corte sustraiga el caso de su juez natural y falle sobre la legalidad del mismo.

 

132.        Frente lo anterior, resulta relevante anotar que varios de los argumentos sustentados por los accionantes al cuestionar la legalidad de los actos administrativos mencionados, bien sea por considerar que contrarían los mandatos de participación ciudadana y debido proceso administrativo, se sustentan en la acción de nulidad que cursó contra Decreto 3004 del 26 de diciembre de 2013 y la Resolución 90341 del 27 de marzo de 2014 del Ministerio de Minas y Energía, principalmente en los autos proferidos al interior de dicho proceso al decretar y confirmar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados. Este procedimiento, bajo radicado 11001032600020160014000 (57819), fue fallado definitivamente por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado medio de la sentencia del 7 de julio de 2022 que rechazó la pretensión de nulidad de los actos y ordenó el levantamiento de la medida cautelar.

 

133.        Finalmente, respecto a la pretensión de protección del derecho fundamental de petición (expediente T-8.788.637 – ver numeral 63(iv) supra) la Corte considera que cumple con el requisito de subsidiariedad, pues este tribunal ha considerado que la acción de tutela es el mecanismo procedente para determinar la violación del derecho de petición, dado que, “[…] el ordenamiento jurídico colombiano no tiene previsto un medio de defensa judicial idóneo ni eficaz diferente de la acción de tutela, de modo que quien resulte afectado por la vulneración a este derecho fundamental no dispone de ningún mecanismo ordinario de naturaleza judicial que le permita efectivizar el mismo”[171]. En consecuencia, se declara procedente la acción de tutela en el expediente T-8.788.637 -únicamente- respecto de una potencial vulneración al derecho de petición.

 

134.        Expediente T-8.849.528. Como ya se indicó, a la luz del artículo 86 de la Constitución, de los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991 y de la amplia jurisprudencia de esta Corte sobre la materia, el carácter de la acción de tutela es residual y subsidiario. Esta puede ser empleada como mecanismo de protección definitivo, cuando el presunto afectado no disponga de otros medios de defensa judicial o cuando, habiendo tales medios, ellos no resulten idóneos ni eficaces para “proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales”[172]; pero procede también la acción como mecanismo transitorio de protección cuando sea interpuesta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

 

135.        Respecto a la subsidiariedad en asuntos relacionados con el ejercicio del derecho a la consulta previa, en la sentencia SU-123 de 2018 esta Corte estableció que “las acciones contenciosas carecen de idoneidad[173] para salvaguardar el derecho a la consulta previa, en el evento en que las autoridades avalan actuaciones ausentes de consulta previa y que afectan a esas colectividades”. De modo que, en los términos de dicha sentencia de unificación, los medios de control de nulidad simple, así como de nulidad y restablecimiento del derecho, no son mecanismos judiciales que permitan proteger el derecho a la consulta previa porque “estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales”[174].

 

136.        La razón de este argumento es que las demás herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una especial protección constitucional, en tanto “estudiar la legalidad de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función protectora de los derechos fundamentales”.[175] En concreto, la suspensión de la licencia ambiental en la jurisdicción contenciosa “jamás restaurará la ausencia de diálogo, ni reemplazará la participación que pueden tener los grupos demandantes con la consulta previa. Tampoco tienen estas acciones la potencialidad de reparar adecuadamente los posibles daños culturales que pudieron sufrir y los perjuicios a la cotidianidad de la vida de la colectividad”.[176]

 

137.        En este orden de ideas, se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad respecto de la población étnica – Corporación AfroWilches –, en lo que se refiere al derecho de consulta previa, y en consecuencia, la presente acción de tutela procede como mecanismo definitivo de protección.

 

138.        Habiendo evaluado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela en los anteriores términos, procede la Sala a efectuar el análisis de fondo frente a aquellos asuntos que cumplen con dichos requisitos (ver numerales 63(iv) y 64 supra) .

 

G.          PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN

 

139.        Según lo expuesto, le corresponde a la Sala de Revisión determinar si: (i) las empresas y autoridades accionadas y vinculadas al trámite de tutela vulneró el derecho a la consulta previa de la Corporación AfroWilches, al negarse a efectuar y a exigir -respectivamente- la realización de la consulta previa, a la que consideran tienen derecho, por la implementación de los PPII “Kalé” y “Platero”. Adicionalmente, (ii) le corresponde a la Corte determinar si el MME desconoció el derecho fundamental de petición de algunos accionantes, por no dar respuesta oportuna, clara, de fondo y precisa a las solicitudes por planteadas.

 

140.        Para resolver los interrogantes señalados, se reiterará la jurisprudencia de esta Corte sobre: (i) el derecho fundamental a la consulta previa; (ii) el derecho fundamental de petición; y (iii) se resolverá el caso concreto.

 

141.        Sin perjuicio de lo anterior, dadas las pruebas aportadas en sede de revisión antes de entrar a analizar de fondo los problemas jurídicos planteados, la Sala procederá a evaluar si en el presente caso se configura o no la carencia actual de objeto respecto de los problemas jurídicos planteados. Esto, teniendo en cuenta que, como fue antes señalado[177], a partir de la vinculación de EM al proceso bajo expediente T-8.788.637, la empresa manifestó que “[l]a situación actual alrededor de los CEPI, y en particular del CEPI Platero, permite afirmar razonablemente que los mismos no van a ser ejecutados, pues no se espera que el objeto de los Contratos sea llevado a cabo, causando una carencia de objeto de la tutela” [178] y, en consecuencia “los derechos que se tutelaría accediendo a las pretensiones no está en peligro, ni actual ni inminente y no hay afectación a los accionados”[179].

 

142.        Por lo anterior, la Sala entrará a estudiar la figura de la carencia actual de objeto, para luego determinar si la misma se configuró o no en el caso concreto, respecto de los problemas jurídicos planteados.

 

H.          CARENCIA ACTUAL DE OBJETO. Reiteración de jurisprudencia[180]

 

143.        En el curso de la acción de tutela, puede darse la eventualidad de que, al momento de proferir sentencia, el objeto jurídico de la acción haya desaparecido, ya sea porque se obtuvo lo pedido, se consumó la afectación que pretendía evitarse, o porque ocurrieron hechos a partir de los cuales se pierde interés en la prosperidad del amparo. En consecuencia, este tribunal ha reconocido que, en determinados casos, cualquier orden que pudiera emitirse al respecto “caería en el vacío” o “no tendría efecto alguno”[181]. Esta figura, se ha conocido en la jurisprudencia como carencia actual de objeto, y puede darse en tres escenarios: (i) el hecho superado, (ii) el daño consumado y (iii) la situación sobreviniente.

 

144.        La primera modalidad de la carencia actual de objeto, conocida como el hecho superado, se encuentra regulada en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991[182], y consiste en que, entre la interposición de la acción de tutela, y el momento en que el juez profiere el fallo, se satisfacen íntegramente las pretensiones planteadas, por hechos atribuibles a la entidad accionada. De esta forma, pronunciarse sobre lo solicitado carecería de sentido, por cuanto no podría ordenarse a la entidad accionada a hacer lo que ya hizo, o abstenerse de realizar la conducta que ya cesó, por su propia voluntad. En este caso, es facultativo del juez emitir un pronunciamiento de fondo, y realizar un análisis sobre la vulneración de los derechos.

 

145.        De esta manera, para que se configure la carencia actual de objeto por hecho superado, deben acreditarse tres requisitos, a saber: (i) que ocurra una variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que dicha variación implique una satisfacción íntegra de las pretensiones de la demanda; y (iii) que ello se deba a una conducta asumida por la parte demandada, de tal forma que pueda afirmarse que la vulneración cesó, por un hecho imputable a su voluntad.

 

146.        Por su parte, el daño consumado se configura cuando, entre el momento de presentación de la acción de tutela y el pronunciamiento por parte del juez, ocurre el daño que se pretendía evitar. De esta manera, cualquier orden que pudiera dar el juez sobre las pretensiones planteadas, también “caería en el vacío”, en tanto el objeto mismo de la tutela, que es lograr la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, ya no podría materializarse debido a la consumación del aludido perjuicio. Sobre este escenario, la Corte ha precisado que al no ser posible hacer cesar la vulneración, ni impedir que se concrete el peligro, lo único que procede es el resarcimiento del daño causado, no siendo la tutela, en principio[183], el medio adecuado para obtener dicha reparación[184].

 

147.        De esta manera, la Corte ha precisado que esta figura amerita dos aclaraciones: (i) si al momento de interposición de la acción de tutela es claro que el daño ya se había generado, el juez debe declarar improcedente el amparo. Por su parte, si este se configura en el curso del proceso, el juez puede emitir órdenes para proteger la dimensión objetiva del derecho, evitar repeticiones o identificar a los responsables; y (ii) el daño causado debe ser irreversible, por lo cual, si el perjuicio es susceptible de ser interrumpido, retrotraído o mitigado a través de una orden judicial, no se puede declarar la carencia actual de objeto[185].

 

148.        Así, para que se configure el fenómeno del daño consumado, debe acreditarse que (i) ocurra una variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que la misma derive en una afectación al peticionario; (iii) que esa afectación sea resultado de la acción u omisión atribuible a la parte accionada que motivó la interposición de la acción; y (iv) que, como consecuencia de ello, ya no sea posible al juez acceder a lo solicitado.

 

149.        Finalmente, la situación sobreviniente se configura en aquellos casos en los que, entre la interposición de la acción y el momento del fallo, ocurre una variación en los hechos, de tal forma que (i) el accionante asumió una carga que no debía asumir; (ii) a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado del proceso; o (iii) las pretensiones son imposibles de llevar a cabo[186]. En este escenario, a diferencia del hecho superado, la presunta vulneración de los derechos no cesa por una actuación inicialmente atribuible a la entidad accionada, sino por circunstancias sobrevinientes en el curso del proceso.

 

150.        La Corte ha aplicado esta figura, por ejemplo, en aquellos casos en los que ya no es posible acceder a lo solicitado, porque (i) la vulneración cesó en cumplimiento de una orden judicial; (ii) la situación del accionante cambió, de tal forma que ya no requiere lo que había solicitado inicialmente[187], por ejemplo, por haber asumido una carga que no debía[188]; (iii) se reconoció un derecho a favor del demandante, que hizo que perdiera su interés en el reconocimiento de lo que solicitaba en la tutela[189]; (iv) un tercero –distinto al accionante y a la entidad demandada- ha logrado que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental[190]; y (v) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada[191]. En estos casos, esta corporación concluyó que las situaciones de los accionantes no encajaban en el supuesto de hecho superado, ni daño consumado, toda vez que aquellos ya habían perdido cualquier interés en la prosperidad de sus pretensiones, pero por hechos que no podían atribuirse al obrar diligente y oportuno de las entidades demandadas.

 

151.        No obstante, ha precisado esta Sala que “[e]l hecho sobreviniente remite a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”[192], por lo que esta no es una categoría homogénea y completamente delimitada, razón por la cual, sería equivocado basar la validez de la aplicación de este supuesto, en que haya sido previamente aplicado en la jurisprudencia. La Sala Plena ha destacado la importancia de este concepto para definir aquellas situaciones frente a las que no había claridad en anteriores pronunciamientos, por no ser asimilables a las definiciones del hecho superado ni el daño consumado[193].

 

152.        Así, para que se configure la situación sobreviniente, es necesario que (i) ocurra una variación en los hechos que originaron la tutela; (ii) que dicha variación implique la pérdida de interés del accionante en que se acceda a sus pretensiones, o que estas no se puedan llevar a cabo; y (iii) que la alteración en los hechos no sea atribuible a una conducta voluntariamente asumida por la parte accionada.

 

En el caso concreto no se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado o situación sobreviniente

 

153.        A partir de los elementos de juicio y el material probatorio recaudado en el trámite del proceso, así como bajo los anteriores lineamientos de la carencia actual de objeto, la Sala no comparte la argumentación planteada por EM según la cual existe una variación sustancial de los hechos que haría caer en el vacío el objeto de la presente solicitud de amparo.

 

154.        La solicitud de declarar la configuración de carencia actual de objeto parte del siguiente supuesto fáctico: los CEPI no están siendo ejecutados y no se ejecutarán. Al respecto, manifestó EM que:

 

“sugerimos que no hay motivos para sostener razonablemente que los derechos puedan verse gravemente afectados sino al contrario, que el riesgo está actualmente superado y no está ni materializado ni consumado […]

 

Ecopetrol ha suspendido la actividad del CEPI Kalé, en el cual ExxonMobil ya no tienen ninguna participación e interés y decidió proceder con la terminación de los acuerdos entre Ecopetrol y ExxonMobil relacionados con los CEPIs Kalé y Platero a través de la cesión de derechos de los mismos lo cual llevó a ExxonMobil a presentar la renuncia en los términos del artículo 38 del CEPI Platero. Decir que esta es una decisión indeseable y de ultima ratio resulta apenas obvio, y no es difícil suponer acertadamente que es ante la gravedad de la situación que las partes se ven forzadas a llegar a la determinación, al no haber otra alternativa, al no poder ejecutar los Contratos.

 

A raíz de esto es que se configura la carencia actual de objeto: siendo el objeto una eventual vulneración los derechos fundamentales alegados, cancelada la posibilidad de que haya ejecución de los Proyectos Piloto de Investigación Integral, no hay ninguna decisión sobre la cual participar. […]

 

Por las razones anteriormente expuestas, los derechos a la participación ciudadana, debido proceso administrativo y derecho de petición de los accionantes no están siendo amenazados ni por la acción u omisión de los accionados. La situación actual alrededor de los CEPI, y en particular del CEPI Platero, permite afirmar razonablemente que los mismos no van a ser ejecutados, pues no se espera que el objeto de los Contratos sea llevado a cabo, causando una carencia de objeto de la tutela” [194].

 

155.        A pesar de que en el expediente conste la información que demuestra, por un lado, la suspensión del CEPI para el PPII “Kalé” y, por otro lado, el memorial de renuncia y terminación del CEPI para el PPII “Platero”, estos no permiten soportar la configuración de una carencia actual de objeto, ya que:

 

(i)               Conforme lo señaló ECP en su memorial ante la Corte, la empresa “solicitó la suspensión de los Contratos Especiales de Proyectos de Investigación. Lo anterior, con el fin de entablar discusiones respecto de la dirección que deberán seguir los proyectos y operaciones en Proyectos No Convencionales, y evitar así que el Contratista continuara realizando actividades e inversiones que no pudieran ser aprovechadas o recuperadas en el futuro”, lo cual fue corroborado por la ANH al enviar el acta de suspensión del CEPI “Kalé”[195], en la cual además ECP se comprometió a que “Cumplido el término dispuesto en la Cláusula Primera, se reactivará la ejecución del Contrato Especial de Proyecto de Investigación CEPI No. 1 KALÉ y EL CONTRATISTA está en la obligación de presentar y ejecutar el Programa de Actividades de Investigación y Operacionales, salvo que se acuerde una nueva suspensión”[196]; y

 

(ii)             La ANH todavía está analizando la solicitud de renuncia y terminación del CEPI “Platero” por parte de EM y se encuentra pendiente de dar respuesta a la empresa sobre la misma[197].

 

156.        En ese orden de ideas, al no existir un acto definitivo y conclusivo sobre la ejecución de los PPII “Kalé” y “Platero” en el municipio de Puerto Wilches, esta Sala de Revisión no cuenta con los elementos que le permitan llegar a la conclusión de que los PPII no serán ejecutados.

 

157.        En ese orden de ideas, el objeto frente al cual debe pronunciarse esta Sala[198], en relación específicamente con la ejecución de los proyectos piloto en Puerto Wilches y la alegada vulneración al derecho a la consulta previa de la Corporación AfroWilches por los mismos, no ha variado. Esto, máxime en tanto la suspensión y estado actual de los CEPI no es asimilable a la suspensión que buscan los accionantes – toda vez que estos solicitan que está tenga lugar para y hasta la realización de una consulta previa con la comunidad afro –; por lo que, de reanudarse la ejecución de los PPII y que estos en efecto constituyan una violación al derecho a la consulta previa de AfroWilches, de declarar que se ha configurado una carencia actual de objeto se podría avalar la constitución de tal situación, lo cual es a todas luces contrario a los mandatos constitucionales de “guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” bajo los que debe ejercer sus funciones.

 

158.        Así las cosas, teniendo en cuenta que la carencia actual de objeto por hecho superado, exige que: (i) que ocurra una variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que dicha variación implique una satisfacción íntegra de las pretensiones de la demanda; y (iii) que ello se deba a una conducta asumida por la parte demandada, de tal forma que pueda afirmarse que la vulneración cesó, por un hecho imputable a su voluntad, para la Sala no se configura una variación fáctica que lleve a los accionantes vean satisfechas íntegramente sus pretensiones, por las razones expuestas en el párrafo precedente.

 

159.        En igual sentido, tampoco verifica la Sala que se configure la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, ya que no se ha constatado que (i) los accionantes asumieran una carga que no debía asumir; (ii) a raíz de dicha situación, perdieran interés en el resultado del proceso; o (iii) las pretensiones sean imposibles de llevar a cabo. Finalmente, tampoco ha tenido lugar la consumación del daño que diera lugar a la carencia de objeto bajo dicha modalidad, aunado al hecho de que el proyecto de ley aún se encuentra en curso en el Congreso de la República, y en consecuencia, no hay una posición definida por el Legislador respecto a la prohibición de fracking en el territorio nacional.

 

160.        Concluido lo anterior, se ve avocada esta Sala de Revisión a continuar con el análisis de los problemas jurídicos antes planteados, por lo cual se procederá de acuerdo con la metodología prevista en el numeral 140 supra.

 

I.             EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA. Reiteración de jurisprudencia[199]

 

161.        Conforme fue antes precisado[200], la jurisprudencia ha identificado, principalmente, tres escenarios de participación de la población étnica: (i) los derechos políticos contenidos en el artículo 40 de la Constitución; (ii) el derecho a la consulta previa; y (iii) el derecho a conceder un consentimiento previo, libre e informado bajo circunstancias de afectación intensa^[201].

 

162.        El Convenio 169 de la OIT[202] establece la consulta previa como un mecanismo de participación y de protección de las comunidades étnicas cuya garantía y efectividad le corresponde al Estado. Dicho Convenio integra el bloque de constitucionalidad en sentido estricto, como tratado de derechos humanos debidamente ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. La jurisprudencia constitucional reconoce pacíficamente, desde la sentencia SU-039 de 1997 que la consulta previa es un derecho fundamental autónomo[203], que permite proteger “la pervivencia y preservación de […] comunidades culturalmente diferenciadas […] [garantizado] su identidad como minoría étnica y cultural, organizadas y reguladas mediante sus prácticas tradicionales”[204].

 

163.        Si bien el texto del Convenio 169 se refiere a “los pueblos indígenas y tribales” lo cierto es que el derecho a la consulta previa tiene una titularidad más amplía, pues están legitimadas por activa los grupos étnicos nacionales[205]. Esta aproximación reconocida en la jurisprudencia constitucional, se fundamenta en: los principios de pluralidad y participación (artículos 1 y 2 C.P.) – respecto de la participación se rescata: (i) su ámbito democrático (artículo 40.2 C.P.); y (ii) su aplicación para comunidades indígenas y negras (artículos 329, 330 y 55 Transitorio de la C.P.) –, el principio de no discriminación (artículo 13 C.P.) y los valores de diversidad étnica e identidad cultural (artículos 7 y 70 de la C.P.).

 

164.        En ese sentido, este tribunal ha referido que la consulta previa se encuentra prevista en los artículos 329 y 330 superior, específicamente, en el parágrafo de este último que establece “[l]a explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”[206] (resaltado por fuera del texto original). Respecto de esto último, la Corte ha explicado que, a partir de una lectura conjunta con la Ley 21 de 1991 -aprobatoria del Convenio 169/89-, debe entenderse que la referencia puntual a la explotación de recursos naturales no limita el derecho de consulta a este tipo de explotación, sino que “se proyecta sobre toda aquella medida que tenga una incidencia directa en la dinámica de la comunidad comprometida”[207].

 

165.        Con fundamento en las normas antedichas, este tribunal ha señalado que el Convenio 169 de la OIT “tiene aplicación a pueblos indígenas, comunidades negras, afrodescendientes, raizales palenqueras, y al pueblo Rom, que en adelante se denominarán Grupos Étnicos Nacionales”. De igual manera, la Corte Constitucional ha reconocido el ámbito de protección del derecho a la consulta previa a comunidades negras, raizales y ROM[208], reconociendo el carácter de sujetos de especial protección constitucional y su calidad de minorías y/o grupos históricamente discriminados.

 

166.        A partir de lo anterior, y de las garantías de participación y especial protección a la identidad étnica,^[209] la Corte ha asegurado este mecanismo de participación y concertación como un derecho fundamental autónomo, en virtud del cual se debe garantizar a las comunidades instancias de participación que les permita exponer cómo un determinado proyecto, obra o actividad -POA- afecta su identidad étnica, cultural, social y económica, a partir de lo cual podrán presentar fórmulas de concertación^[210]. En este sentido, es importante explicar que el objetivo de la consulta previa “es intentar genuinamente lograr un acuerdo con las comunidades indígenas”^[211], y “su objetivo es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado”^[212].

 

167.        De esta forma, en el marco de los proyectos de explotación de recursos naturales en los territorios étnicos, se sostuvo desde la sentencia SU-039 de 1997 que el mecanismo de consulta previa “se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social”. Luego, al evidenciar dos intereses constitucionales contrapuestos, como lo son el aprovechamiento de los recursos naturales, por un lado, y la protección a la integridad étnica, cultural, económica y social, por el otro, se afirmó en la mencionada unificación que “debe buscarse un equilibrio, mismo que se logra a través del derecho a la participación de la comunidad en el proceso de adopción de decisiones” (resaltado por fuera del texto original). Esto se extiende a todo POA que tenga una “incidencia directa en la dinámica de la comunidad comprometida”[213].

 

168.        En la sentencia SU-217 de 2017 la Sala Plena se refirió a “unas reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta”, en virtud de las cuales esta (i) debe ser previa a la medida objeto de examen, “ya que de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida o proyecto”; (ii) antes de realizarla, se debe pactar con la comunidad los términos en que la misma será realizada -trámite de preconsulta-; (iii) “debe adelantarse con los representantes legítimos de la comunidad interesada”^[214]; (iv) “en caso de no llegar a un acuerdo, el proceder del Estado debe estar desprovisto de arbitrariedad”, lo cual debe valorarse a la luz de la proporcionalidad; y (v) dependiendo de la medida deben adelantarse estudios de impacto ambiental.

 

169.        Los procesos de consulta deben responder a la pluralidad propia de los titulares del derecho, por esa razón su garantía es casuística y flexible pues obedece a las necesidades y particularidades concretas del caso[215]. La sentencia SU-123 de 2018, que se encargó de unificar jurisprudencia sobre esta materia, estableció que todas las etapas del proceso de consulta, junto con las medidas y actuaciones resultantes, deben estar orientadas por la buena fe y, además, que existe el deber de garantizar la participación efectiva y libre del grupo étnico. La participación en estas condiciones, más allá de garantizar el artículo 40 superior, pretende un diálogo que, simultáneamente, (i) reconozca las diferencias étnicas y culturales; y (ii) garantice la igualdad en el proceso de consulta.

 

170.        Ahora bien, como lo ha sostenido esta corporación,^[216] no es correcto afirmar que el ejecutor de un proyecto se encuentra en deber de adelantar una consulta previa por el solo hecho de estar ante un sujeto étnico, ya que esto, por sí mismo, convertiría esta garantía en un derecho absoluto. En tal sentido, la Corte ha sido clara en que, para activar el deber de consulta previa, se exige verificar primero una afectación directa. Frente a proyectos de exploración y explotación de recursos no renovables, la Corte ha encontrado dos tipos de afectaciones directas: (i) el impacto del proyecto en el territorio de la comunidad étnica[217]; y (ii) los cambios en el ambiente, la salud, o la estructura social, económica o cultural del grupo[218].

 

171.        La afectación directa corresponde a “el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”^[219]. Si bien este es un concepto amplio, a modo de ejemplo, la Sala Plena ha señalado que hay una afectación directa cuando[220]: (i) se perturban las estructuras sociales o espirituales de la comunidad; (ii) hay un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas al interior del territorio étnico; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento; (iv) se ocasiona un desplazamiento; (v) cuando una medida o proyecto recae sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida desarrolle directamente el Convenio 169 de la OIT; (vii) cuando se atribuyan cargas u otorguen beneficios a la comunidad, de tal manera que se modifique su situación o posición jurídica; o (viii) cuando se interfiera en los elementos definitorios de la identidad cultural.

 

172.        En todo caso, se ha precisado que los conceptos de afectación directa y área de influencia directa deben diferenciarse[221]. De esta forma, ambas categorías no son sinónimos ya que, si bien el área de influencia directa es un criterio relevante para determinar la afectación directa, no es una condición indispensable para que ello ocurra. La afectación directa conlleva “la identificación de medidas que impacten a los pueblos indígenas desde un punto de vista cultural y, en general, que tocan el modo de vida indígena”; sin embargo, en este caso la afectación no tiene una connotación necesariamente negativa, ya que es toda incidencia -también positiva- sobre las comunidades indígenas. De manera independiente, el área de influencia directa se deriva de una regulación legal y reglamentaria, en virtud de la cual son los expertos quienes determinan los impactos sociales, económicos y ambientales de un proyecto. Por esto, no es correcto predicar automáticamente una afectación directa, en tanto el AID es sólo una medición de carácter técnico^[222].

 

173.        Por lo expuesto, corresponde a cada operador judicial, a partir de un análisis probatorio en conjunto, determinar si en un caso concurren ambos conceptos o, al contrario, a pesar de que una comunidad no se encuentre en el AID tiene afectación directa.^[223] Por ejemplo, en la sentencia T-011 de 2018 se analizó si se había vulnerado el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades accionantes al no haber sido incluidas en el proceso que con tal fin se surtió dentro de un proyecto de exploración marina de hidrocarburos. Concluyó la Corte que:

 

“[S]iguiendo las consideraciones expuestas con anterioridad, la carga sobre la demostración de la afectación directa pasa a la comunidad, para lo cual le asiste el deber de allegar, como se expuso en la Sentencia SU-217 de 2017 y se reiteró en el fallo T-416 de 2017, “los elementos de juicio que demuestren la forma en que [el proyecto] podría atentar contra lugares relevantes de su cosmovisión; sus mitos, sus ritos, su modo de producción y vías de subsistencia o el desarrollo de sus festividades”.

 

En el asunto bajo examen, como pasa a demostrarse, no se acredita ningún soporte que confirme la supuesta afectación directa que se alega. En efecto, en la demanda los accionantes refieren a que se trata de un conjunto de pueblos que pertenecen al Resguardo de la Alta y Media Guajira, con jurisdicción en el municipio de Manaure. Sin embargo, como se acreditó a lo largo del proceso, el área de impacto del proyecto no implica la ejecución de actividades en ese resguardo, ni en ningún área del territorio continental. Incluso, la zona que fue objeto de licenciamiento es un polígono con distancias entre 17,2 km y 35,7 km desde los puntos costeros.

 

Aun cuando se alega en la demanda que las comunidades ejercen la pesca artesanal y que de ella derivan su subsistencia. En ningún momento indicaron su punto de ubicación, tampoco explicaron las áreas en las que realizan dicha práctica, la forma cómo la ejecutan o los hábitos que utilizan para el desem-barco. No existe, más allá de su afirmación, soporte probatorio alguno del cual se pueda inferir que los miembros de la Asociación accionante efectivamente debieron ser objeto del proceso de consulta previa, toda vez que, se insiste en ello, no se suministra elemento alguno del cual se pueda inferir una omisión o error en el proceso de certificación y verificación de comunidades.

 

Por último, y sin perjuicio del incumplimiento del deber de aportar los elementos de juicio en los términos anteriormente expuestos, es claro que, en este caso, tampoco se está en presencia de un tópico que, por expresa disposición constitucional, deba someterse de forma obligatoria a consulta, como se establece en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución^[[224]^].

 

En efecto, a partir del contrato celebrado entre Ecopetrol y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, se advierte que el proyecto Molusco 1 tiene como fin adelantar exclusivamente actividades de exploración y no de explotación de recursos naturales, con miras a identificar si existen o no dentro de un área que integra la plataforma continental, reservas de gas natural que cubran el déficit de la oferta que se proyecta a partir del año 2020. De esta manera, no resulta obligatorio prever un espacio de participación como lo es el que exige en la citada norma constitucional, si no se acredita una afectación directa, circunstancia que, visto el caso concreto, no ocurrió”.

 

174.        En similar sentido, en sentencia T-422 de 2020 la Corte hizo referencia a la “carga mínima de evidenciar las afectaciones para que proceda la consulta previa”[225], misma que “es sumaria, pero exige que las afectaciones directas no sean hipotéticas ni abstractas, sino determinables y ligadas a la realidad material de la comunidad étnica que reclama la protección del derecho a la consulta previa”[226].

 

175.        De esta manera, la sentencia T-416 de 2021, al estudiar si una autoridad municipal había vulnerado el derecho a la consulta previa de las comunidades accionantes bajo la formulación de una política pública de educación y la suscripción de un convenio sin consultar con las comunidades indígenas, identificó la Corte que al ser la afectación directa una condición necesaria para que sea obligatoria la consulta previa, en el presente caso no procedía la solicitud de amparo pues “en el caso concreto, no está acreditada la afectación directa, actual y diferenciada, de las comunidades accionantes”[227], toda vez que los accionantes omiten precisar “(i) qué componente específico del Plan Municipal de Desarrollo o del convenio genera la referida afectación ni (ii) qué prestación, qué faceta concreta de la autonomía o qué componente específico del Plan de Vida resulta comprometido. En estos términos, la presunta afectación directa de las comunidades accionantes no está acreditada, no es determinada ni determinable”[228].

 

176.        En consecuencia y a pesar del despliegue probatorio realizado en sede de revisión, los accionantes “no aportaron argumentos o elementos probatorios concretos que permitan al juez constitucional evidenciar, siquiera prima facie, (i) de qué manera el proceso de formulación de política pública de género o la creación de la escuela de emprendimiento afecta de forma directa la cosmovisión de la mujer en las comunidades; (ii) en qué precisos términos dichas iniciativas desconocen que la población del municipio sea mayoritariamente indígena e implican afectación diferenciada en su contra o (iii) en qué términos iniciar el proceso de formulación de la política pública sin agotar la consulta previa con las autoridades tradicionales implica una afectación directa, actual y diferenciada, de las comunidades”[229]. Por lo anterior, en dicho fallo se resolvió no amparar el derecho fundamental a la consulta previa ya que “no existe, siquiera prima facie, evidencia razonable y concreta de la presunta afectación directa, actual y diferenciada alegada por las accionantes”[230].

 

177.        Bajo una línea análoga, en la sentencia T-164 de 2021 se analizó un caso en que el POA cuestionado se encontraba por fuera del territorio de la comunidad accionante, y además de ello no fue posible advertir, a partir de los argumentos de los accionantes y de las pruebas aportadas al proceso, una alteración a las estructuras espirituales, sociales, económicas o culturales de la comunidad accionante. Por esto, se concluyó que las afectaciones directas enunciadas por los actores “refleja impactos eventuales e hipotéticos, pero los mismos no reflejan una carga de prueba mínima de los accionantes”[231].

 

178.        Ahora bien, refiriéndose a la realización de la consulta previa en el tiempo, en la sentencia SU-123 de 2018 la Corte reiteró que, como su nombre lo indica, esta debe ocurrir antes de que tenga iniciación el proyecto, y a su vez -como ya se dijo-, previo a la realización de la consulta se requiere adelantar una preconsulta. Asimismo, la Sala Plena ha llamado la atención sobre el deber de debida diligencia por parte de las empresas, que implica que, en el marco de las consultas previas, se identifiquen los efectos negativos del proyecto y se prevean las medidas de mitigación sobre ello. Al respecto, para analizar si se garantizó o no el derecho de consulta previa, el juez constitucional debe valorar el deber de debida diligencia que tuvo la empresa en la fase consultiva, así como los compromisos que logró pactar con los sujetos étnicos y las medidas que de forma efectiva contrarrestan y compensan los perjuicios. Con base en lo que aquí se establezca, debe el juez constitucional proceder a determinar, de forma ponderada a los hechos, el remedio constitucional a adoptar si hay lugar a ello^[232].

 

179.        Visto lo anterior, surge el interrogante de cómo proceder cuando se evidencia una afectación directa y el proyecto ya inició o cumplió su implementación total. Frente a ello, la Sala Plena ha sido clara en establecer que en ninguno de los escenarios se ha extinguido el deber de realizar la consulta. En el primero, se deberán realizar las labores de diálogo en la etapa en que se encuentre el proyecto, mientras que en el segundo caso la consulta es realizada con la finalidad de determinar los daños causados. Con todo, en ambas situaciones se habría configurado una vulneración del derecho y las comunidades deben ser reparadas por ello. De tal manera, la Corte ha sido clara en señalar que “la consulta es necesaria en relación con las afectaciones sufridas por las etapas ya desarrolladas, las fases restantes del mismo y sus variaciones sobrevinientes”[233].

 

180.        En estos escenarios en que se omitió la realización de la consulta, la primera medida a adoptar consiste en que se realice cumpliendo las reglas que ha fijado la jurisprudencia. Sobre ordenar la suspensión del proyecto no ha habido criterios unívocos, en tanto que, por una parte, en asuntos relacionados con la aspersión aérea del glifosato se ha ordenado la no reanudación tras constatar que se estaban asperjando sustancias tóxicas con efectos sobre la salud y el medio ambiente^[234], e igualmente, se ha ordenado la suspensión de proyectos petroleros por su impacto ambiental en los territorios étnicos^[235], así como de proyectos de explotación minera con afectación de fuente hídrica, aire y deforestación^[236], e incluso se ha suspendido la construcción de una carretera que intervenía, directamente, el territorio étnico^[237].

 

181.        Por regla general, la Corte se ha abstenido de suspender la ejecución del proyecto cuando la obra ya se construyó por completo^[238], cuando, tras una ponderación, serían mayores los perjuicios económicos y sociales generados con la suspensión de un oleoducto en operación^[239], así como de una explotación que no sólo genera beneficios para la economía nacional sino puestos de trabajo^[240]. En virtud de esto, para este tribunal, la decisión de suspender o no el proyecto deberá ponderar en cada caso la afectación a las comunidades y la mejor forma de garantizar sus derechos, el obrar de buena fe y diligente de los implicados en el sentido de analizar si cumplieron con la regulación vigente y tenían expectativas legítimas, y los derechos de terceras personas perjudicadas con una decisión en uno u otro sentido^[241].

 

182.        Acorde a la jurisprudencia de esta Corte, mientras que la afectación directa conlleva el deber de realizar la consulta previa, en algunos casos la afectación a la comunidad puede tener tal intensidad que llega a comprometer su misma existencia. En estos casos, el acercamiento que debe tenerse con la comunidad se da a través de un consentimiento previo, libre e informado (“CPLI”) sin el cual, “en principio y por regla general, no podría llevarse a cabo lo proyectado”.

 

183.        Para concretar, la Sala Plena señaló que el CPLI se hace exigible en tres casos: (i) el traslado o reubicación del pueblo indígena de su lugar de asentamiento; (ii) el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus territorios; y (iii) medidas que impliquen “un alto impacto ambiental, cultural o social, que ponga en riesgo su subsistencia”^[242]. Con base en ello, la Sala Plena precisó la diferencia existente entre los conceptos de consulta previa (diálogo, concertación) y CPLI (autorización por parte de la comunidad étnica). Sin embargo, también precisó que “en casos excepcionales” la medida podrá ser implementada aun sin contar con el CPLI, siempre que se garanticen, en todo caso, los derechos fundamentales y la supervivencia de la comunidad, y se repare al sujeto étnico por esta decisión.

 

184.        Por otra parte, en materia de afectación al territorio, esta corporación ha señalado que el mismo debe ser comprendido en un sentido amplio, por lo cual se extiende más allá de los linderos físicos de un predio y comprende las zonas de ocupación habitual en que la comunidad desarrolla sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales. Esta valoración conlleva analizar el grado de permanencia y exclusividad de la comunidad en ese territorio extenso, así como los aspectos culturales, sociales y económicos que allí se desarrollan^[243]. Por último, cabe precisar que, como ya lo ha señalado esta corporación, en aquellos casos en que la medida adoptada no afecte directamente a la comunidad étnica, “en escenarios de afectaciones indirectas, las comunidades étnicas deben tener espacios de participación de igual naturaleza que los que tiene el resto de la población”[244].

 

J.           EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN. Reiteración de jurisprudencia[245]

 

185.        El artículo 23 de la Constitución dispone que “[t]oda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución.”. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta garantía tiene dos componentes esenciales: (i) la posibilidad de formular peticiones respetuosas ante las autoridades, y como correlativo a ello, (ii) la garantía de que se otorgue respuesta de fondo, eficaz, oportuna y congruente con lo solicitado. Con fundamento en ello, su núcleo esencial se circunscribe a la formulación de la petición, a la pronta resolución, a la existencia de una respuesta de fondo y a la notificación de la decisión al peticionario[246].

 

186.        En concreto, esta Corte ha explicado que los elementos del núcleo esencial del derecho de petición comprenden: (i) el derecho de toda persona, natural y jurídica, a presentar solicitudes respetuosas -escritas y verbales- ante las autoridades públicas y las organizaciones e instituciones privadas, sin que estas puedan negarse a recibirlas y tramitarlas (formulación de la petición). Asimismo, (ii) el derecho a recibir una respuesta oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos en la ley (pronta resolución)[247]; y (iii) el derecho a obtener una respuesta clara, precisa y de fondo, lo cual exige un pronunciamiento congruente, consecuente y completo en relación con cada uno de los aspectos planteados. Lo anterior, con independencia de que la respuesta sea favorable o desfavorable a lo solicitado (respuesta de fondo). Y, por último, (iv) el derecho a la notificación de lo decidido.

 

K.         SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO

 

187.        En el asunto objeto de análisis la Sala deberá determinar: (i) si las entidades accionadas desconocieron el derecho a la consulta previa de la Corporación AfroWilches. En concreto, la Sala deberá entrar a establecer, en primer lugar, si se configuró una afectación directa que activara el deber de adelantar consulta previa, y si como consecuencia de ello se desconoció el deber de protección especial a la diversidad étnica y cultural; y (ii) si el Ministerio de Minas y Energía vulneró el derecho fundamental de petición de los accionantes José Miguel Arias García y Hender Enrique Acuña Prada.

 

Se evidencia una afectación directa y, en consecuencia,  se configura una vulneración al derecho fundamental a la consulta previa de la Corporación AfroWilches

 

 

188.        En el presente caso, AfroWilches considera que la realización de los PPII “Kalé” y “Platero” en Puerto Wilches causa una afectación directa sobre dicha comunidad afro pues:

 

(i)          “de realizarse este proyecto, se van a generar múltiples y graves afectaciones directas e indirectas a la comunidad afrocolombiana del municipio de Puerto Wilches y se verían afectadas sus formas de vida, la reproducción física y cultural de la comunidad y todas las actividades sociales, culturales, espirituales y económicas que tradicionalmente desarrollan en su territorio ancestral, máxime si su solicitud de titulación colectiva se encuentra en el área de influencia de los PPII KALÈ Y PLATERO”[248].

 

(ii)        “Los wilchenses aseguran que el proyecto afectará la biodiversidad de la zona, especialmente las ciénagas de Paredes y Yariguí, y les preocupa que sea “el principio del fin de nuestra agua, de la vida y el territorio como lo conocemos”. Esto porque en otros países del continente el fracking ha causado graves impactos sociales y ambientales y ha convertido municipios enteros en ‘zonas de sacrificio’, como ocurre actualmente con Vaca Muerta en Argentina”[249].

 

(iii)     “el proyecto PPII KALÉ y el PPII PLATERO se ha venido desarrollando sin consultar de manera previa, libre, informada y de buena fe con la comunidad étnica que hace presencia en el área de influencia del proyecto, vulnerando no solamente su derecho a la consulta previa sino también poniendo en riesgo otros derechos fundamentales de la comunidad por la afectación directa que este proyecto puede ocasionar sobre su territorio”[250].

 

(iv)           “la comunidad étnica considera que los proyectos de fracturación hidráulica horizontal fracking pueden generar afectaciones a sus forma de vida, especialmente en lo que respecta a los cultivos de pancoger, a la pesca y a en general a las fuentes de agua como centro fundamental de su forma de vida diferenciada. También considera que este proyecto es susceptible de agravar las condiciones socioeconómicas discriminatorias y desfavorables que como comunidad étnica han padecido históricamente y la pretensión de titulación colectiva de tierras”[251].

 

 

189.        Asimismo, tras la revisión de la Sala del acervo probatorio y del análisis del mismo, considera que es dado señalar que:

 

(i)               En cuanto al impacto de los PPII en el territorio de la comunidad étnica, se observa que desde el 2018 Afrowilches solicitó ante la Agencia Nacional de Tierras una titulación colectiva. Además, informaron que “el territorio sobre el cual se pretende la titulación colectiva está comprendido dentro del área de influencia de los PPII KALÉ y PLATERO”, para lo cual, presentan un mapa en el que se observa cómo el PPII Kalé alcanza a sobreponerse en uno de los límites del predio solicitado por Afrowilches a la ANT como territorio colectivo (véase pág.12 y 13 de la solicitud de tutela), esto es, claramente colinda con el área prevista para el desarrollo de los proyectos.

 

(ii)             Adicionalmente, los accionantes pusieron de presente el estrecho vínculo ancestral que tienen con el Río Magdalena y las ciénagas de Pajaral y Yarirí, las cuales podrían verse afectadas con la ejecución de los PPII, debido a su estrecha cercanía con aquellas fuentes hídricas, lo que provocaría cambios en el ambiente.

 

(iii)          Además de la afectación directa o indirecta que puede llegar a generar en el territorio colectivo, también se advierte una potencial afectación a su actividad económica -la siembra de yuca, plátano, macuco y a la pesca en el río- en tanto que las mismas dependen inevitablemente de dichas fuentes hídricas.

 

(iv)           Si bien el debate sobre los riesgos del fracking es complejo, no tiene respuestas unívocas y sigue aún abierto, lo cierto es que a efectos de la consulta previa, lo relevante es que tal actividad, independientemente de que tenga efectos nocivos o no, impactaría el territorio de la comunidad étnica y en particular sus fuentes hídricas. Así, es probable que los fluidos inyectados se filtren en la roca y lleguen hasta acuíferos subterráneos que abastecen de agua potable. Se calcula que entre un 15% y 80% de la mezcla inyectada retorna a la superficie, es decir, al menos un 20% permanecería en el subsuelo[252].

 

(v)             De manera que más allá de sí existe o no una potencial amenaza al ambiente, al territorio, a la salud y a la actividad económica de la comunidad accionante, lo cierto es que tal actividad impacta a la comunidad en tanto que su territorio y el desarrollo de sus actividades económicas tienen lugar en las áreas que colindan con los proyectos. Así, a pesar de que una comunidad accionante no se encuentre materialmente dentro del área de influencia directa, la ejecución de los PPII implicaría para ellos una afectación directa.

 

190.        Teniendo en cuenta lo anterior, identifica esta Sala de Revisión que del acervo probatorio la Corporación AfroWilches indicó que el PPII le causará daños a la comunidad y afectará sus formas tradicionales de vida, explicando con suficiencia cómo se darían dichos daños. De esta manera, con fundamento en las pruebas recaudadas es posible señalar que se está ante una clara demostración de que los PPII pueden causar una afectación directa en la comunidad afro accionante (potencialidad de daño). Por lo cual, es claro que se encuentra la comunidad accionante ante un escenario de afectación directa, toda vez que para que proceda la consulta previa, “las afectaciones directas no sean hipotéticas ni abstractas, sino determinables y ligadas a la realidad material de la comunidad étnica que reclama la protección del derecho a la consulta previa”[253] y, en el presente caso, las pruebas resultan determinables y ligadas a la realidad de la comunidad.

 

191.        En similar sentido, como se señaló (ver supra, numeral 189) la Corporación accionante estima que los PPII causan una afectación a su territorio[254]. Para esto, acuden a una recapitulación sobre el entendimiento que la Corte Constitucional ha hecho frente al concepto de territorio de las comunidades étnicas, siendo este un concepto “amplio” que no puede limitarse estrictamente al espacio geográfico y físico reconocido a favor de la comunidad, ni tampoco limitarse al área de influencia directa de un proyecto. Bajo dicho contexto, relacionan que el PPII “Platero”[255], específicamente, colinda con el área que AfroWilches ha solicitado titulación a la Agencia Nacional de Tierras como territorio colectivo. Asimismo, precisaron que “el área de influencia socioeconómica de ambos proyectos comprende áreas urbanas y rurales del municipio de Puerto Wilches, territorios habitados ancestralmente por la comunidad afrodescendiente de AfroWilches”[256].

 

192.        La Corporación accionante logró probar ante esta Sala la existencia de la afectación directa e intensa que sufriría sobre su territorio por el desarrollo, implementación y ejecución de los PPII. La Sala, a partir de los hechos narrados por los accionantes y lo probado en el curso de las instancias, encontró que la ejecución de estos proyectos piloto perturbó aspectos de la organización interna, cultura o espiritualidad de la comunidad, así como podría afectar en forma directa el entorno medioambiental en que dicha comunidad se desenvuelve. Esto, máxime en tanto, previo a ser desarrollados los PPII, es menester que cuenten con licencia ambiental, siendo este el instrumento jurídico que establece cómo es posible desarrollar en términos medioambientales el proyecto.

 

193.        En igual sentido, esta Sala coincide con los argumentos planteados por el accionante frente a la actuación de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, pues se evidencia prima facie una actuación omisiva de sus funciones legales, más cuando de la misma motivación de estos ni se observa el acatamiento al procedimiento para determinar la procedencia o no de consulta previa y, se reitera, la Corporación accionante demostró cómo los PPII ocasionarían una afectación directa sobre la comunidad. En esa línea, considera la Sala importante reiterar que la actuación de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, se observa como una actuación omisiva de sus funciones legales, por cuanto, en el acervo probatorio consta que[257]:

 

"«Que el “PROYECTO PILOTO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL (PPII) EN YACIMIENTOS NO CONVENCIONALES (YNC), PLATERO”, se localiza en jurisdicción del municipio de Puerto Wilches, departamento de Santander.

 

Que consultadas las bases de datos institucionales de comunidades étnicas, tanto geográficas como alfanuméricas, no se identificaron comunidades sobre las cuales deba adelantarse el análisis del contexto geográfico de cara al desarrollo de las actividades del Proyecto objeto del presente análisis.

 

Dado lo anterior, se establece que no procede consulta previa para el “PROYECTO PILOTO DE INVESTIGACIÓN INTEGRAL (PPII) EN YACIMIENTOS NO CONVENCIONALES (YNC)”»."

 

194.        Al respecto, es pertinente recordar que, durante la etapa de verificación de procedencia de la consulta previa, la dependencia encargada no puede limitarse a verificar sus propias bases de datos. En especial cuando se trata de comunidades que no han logrado su inclusión en los registros correspondientes o adelantan el trámite correspondiente ante la entidad. En tal sentido, se debe acudir a la cartografía y geografía del área de influencia de los proyectos por ejecutar y de las tierras tituladas de las comunidades, a los registros que reposan en las alcaldías, las visitas en terreno o cualquier otro mecanismo que permita identificar a la comunidad posiblemente afectada y, de esta manera, garantizar su derecho a la participación y a la consulta previa. Bajo esa perspectiva, para la Sala, los actos administrativos que expida en esta fase del procedimiento deben contar con una motivación suficiente. En ese sentido, deben identificar plenamente a las comunidades presentes en la zona y establecer si el proyecto las afecta directamente. Para el efecto, debe permitir la participación efectiva de las comunidades en las que recaigan efectos e impactos de la ejecución del proyecto, como por ejemplo, de acuerdo con la sentencia T-219 de 2022, aquellas que se encuentran en las entidades territoriales en las que va a desarrollarse la obra.

 

195.        En este sentido, se debe destacar que en la ejecución de los CEPI no se ha contado con espacios de participación previstos por la normatividad aplicable y adecuados que permitan la articulación e intervención de la Corporación accionante con los demás habitantes del municipio[258]. Conforme a esa misma providencia, la entidad debe garantizar que las comunidades: (i) tengan conocimiento del inicio del trámite que podría conllevar a una consulta previa, a través de una notificación en debida forma; (ii) sean escuchadas durante todo el trámite; (iv) ejerzan sus derechos de defensa y contradicción; (v) presenten pruebas y puedan controvertir aquellas que aporte la parte contraria; (vi) cuenten con la posibilidad de impugnar de forma efectiva la decisión que se adopte; y, (vii) puedan promover la nulidad de los actos que se expidan con vulneración del debido proceso. Adicionalmente, debe garantizar que el proceso administrativo no tenga dilaciones injustificadas y sus decisiones estén debidamente motivadas.

 

196.        En caso contrario, la entidad administrativa desconocerá el derecho al debido proceso de las comunidades étnicas, entendido como una garantía indispensable de la consulta previa. En consecuencia, se advierte, primero que las resoluciones emitidas por la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior no cuentan con una motivación suficiente y, segundo, que dicha entidad no agotó los distintos medios que le hubieran permitido identificar a la comunidad accionante que, como se dijo, podría verse directa o indirectamente afectada por los proyectos piloto.

 

197.        Sumado a lo anterior, en los autos 09582 (PPII KALË) y 01341 (PPII PLATERO) expedidos por la ANLA se establece que: “Si en desarrollo del trámite de licenciamiento, se constata la existencia de territorios colectivos o comunidades negras y/o resguardos indígenas en el área del proyecto, diferentes a los actualmente identificados, será necesario que la sociedad ECOPETROL S.A., avise por escrito al Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa con copia a esta Autoridad Nacional, para que se realice el proceso de consulta previa de que trata el artículo 330 de la Constitución Política, en caso de que así lo determine esa Autoridad de conformidad con el numeral 1 del artículo 16A del Decreto 2353 de 2019”. Y el 17 de noviembre de 2021 Afrowilches envió a Ecopetrol una solicitud en la que entre otras cosas pedía hacer la consulta Previa a la Corporación afrocolombiana de Puerto Wilches -AFROWILCHES-.

 

198.        Así, a pesar de que debido a dicha solicitud la empresa Ecopetrol S.A. tuvo conocimiento de la presencia de la comunidad Afrowilches en el área de influencia del proyecto, la empresa omitió comunicar del hallazgo al Ministerio del Interior y a la ANLA para que adelantaran el trámite correspondiente. Para la Sala, en consecuencia, desde el momento en que la comunidad informó de su existencia en el área, surgió el deber de actuar tanto para la empresa como para las autoridades relacionadas, lo cual no ocurrió.

 

199.        Con fundamento en estas consideraciones, concluye la Sala de Revisión que se configuró la vulneración al derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad representada por la Corporación AfroWilches. Por lo cual, se revocará la decisión de segunda instancia y se confirmará la decisión de primera instancia (ver supra, numerales 38 a 42), por las razones señaladas en la presente sentencia. Asimismo[259], la Corte advertirá a la entidad contratante y a la autoridad ambiental competente que deberán, en caso de reanudar los PPII y en el marco de sus funciones constitucionales y legales: (i) vigilar el estricto cumplimiento de las medidas de mitigación de riesgos e impacto ambiental de los PPII; y (ii) y dar a conocer en favor de la Corporación AfroWilches las medidas que les puedan permitir adoptar respuestas ante una posible emergencia.

 

El Ministerio de Minas y Energía vulneró el derecho de petición de los accionantes

 

200.        Conforme a lo señalado en el acápite de hechos[260], los accionantes José Miguel Arias García y Hender Enrique Acuña Prada (expediente T-8.788.637) presentaron un derecho de petición ante el Ministerio de Minas y Energía el 25 de octubre de 2021 bajo consecutivo 1-2021-042451[261], solicitando:

 

“agradecemos nos brinde información acerca de las siguientes cuestiones:

 

1. ¿Qué medidas de participación de las comunidades afectadas o interesadas en la implementación de los PPII se aplicaron durante el proceso precontractual y contractual de los PPII que culminó con celebración de los Contratos Especiales de Proyectos de Investigación –CEPI- para los proyectos Kalé y Platero?

 

2. ¿Cómo se subsanaron las restricciones a la participación democrática y ambiental impuestas por la pandemia del Covid-19 en el nivel local y nacional, en relación con el avance en la formulación y expedición de la reglamentación de los PPII?

 

3. La Comisión de Expertos recomendó que previo al inicio de los PPII se cumpliera por parte de todas las instituciones públicas involucradas “los principios establecidos en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (ANH, ANLA, Servicio Geológico Colombiano, entre otras), lo cual requiere hacer disponible y de manera adecuada y pedagógica toda la información referida a los procesos extractivos en general y, en particular, lo relacionado con el área de influencia del proyecto piloto”.

 

¿Qué medidas se han adoptado a la fecha para que las comunidades tengan acceso adecuado y pedagógico a la información especializada sobre los PPII, especialmente aquella relacionada con los riesgos e impactos de la técnica (por ejemplo, contratos CEPI; posibles impactos por actividad sísmica; riesgo de contaminación de acuíferos; manejo de aguas residuales; fluidos de inyección; desechos radiactivos y su almacenamiento)?

 

4. ¿Qué mecanismos autónomos de veeduría ciudadana existen actualmente para hacer vigilancia y control a la implementación de los PPII?

 

5. ¿Cuándo entrará en funcionamiento el Centro de Transparencia y por qué a pesar del avance en la implementación de los PPII las comunidades de Puerto Wilches aún no tenemos acceso a esta herramienta con criterios de adaptabilidad, asequibilidad, accesibilidad y aceptabilidad?

 

6. ¿Qué medidas se han implementado a la fecha para garantizar la vida e integridad personal de los líderes ambientales y organizaciones sociales que se oponen a la implementación de los PPII?

 

7. ¿Cuál disposición del Decreto 328 de 2020 reglamentó el concepto la licencia social, recomendado como prioritario por la Comisión de Expertos para los PPII?” [262].

 

201.        Los accionantes señalaron que se habría vulnerado su derecho fundamental ya que para la fecha de interposición de la acción de tutela no habían recibido respuesta[263]. Al respecto, se debe recordar que para que se configure una vulneración al derecho fundamental de petición, se requiere que la entidad responsable dé respuesta a la solicitud omitida, en los siguientes términos[264]: (i) dar una respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos legales; (ii) dar una respuesta clara, precisa y de fondo, lo cual exige un pronunciamiento congruente, consecuente y completo en relación con cada uno de los aspectos planteados; y/o (iii) notificar la resolución de la petición al solicitante.

 

202.        En el caso concreto, la Corte considera que se vulneró el derecho fundamental de petición de los accionantes. De los siete interrogantes planteados, el MME dio respuesta a 6 de ellos en los términos constitucionales y legales a la solicitud, por lo cual su actuación había sido consecuente para garantizar la salvaguarda del derecho de petición de los accionantes. Lo anterior, dado que es posible concluir del acervo probatorio que el MME atendió adecuadamente los siguientes interrogantes planteados por los accionantes, como se explica a continuación:

 

 

203.        Visto lo anterior, la Sala concluye que el MME falló en “dar una respuesta clara, precisa y de fondo, lo cual exige un pronunciamiento congruente, consecuente y completo en relación con cada uno de los aspectos planteados”, pues, omitió responder adecuadamente el primer interrogante, conforme se pasa a explicar. Tanto en la contestación a la acción de tutela como en la impugnación del fallo de primera instancia, el MME argumentó que, frente a este interrogante, había dado “traslado a la Agencia Nacional de Hidrocarburos mediante escrito con número de radicado 2-2021-024782 del 29 de noviembre de 2021, en la medida en que se realizan consultas relativas a funciones de dicha entidad descentralizada”. Esta misma información se refleja en la respuesta que el MME envió a los accionantes como respuesta al derecho de petición[278].

 

204.        Revisado el material probatorio, se constató que el escrito bajo dicho radicado sí corresponde a un traslado de petición por parte del MME a la ANH sobre el derecho de petición de los accionantes. Sin embargo, a través de este el MME le trasladó la pregunta planteada como numeral 4 en el derecho de petición; sin que repose en el expediente escrito diferente a través del cual se responda el primer interrogante.

 

205.        En ese orden de ideas, la Sala estima que se vulneró el derecho fundamental de petición de los solicitantes y, en consecuencia dispondrá confirmar parcialmente el fallo del 21 de abril de 2022 proferido en segunda instancia por Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga (Sala Civil-Familia) en el proceso bajo expediente T-8.788.637, y, en su lugar, amparar el derecho fundamental de petición de los accionantes José Miguel Arias García y Hender Enrique Acuña Prada. En consecuencia, ordenará al Ministerio de Minas y Energía que, en el término de 48 horas, brinde respuesta de completa a las peticiones radicadas el 25 de octubre de 2021 por José Miguel Arias García y Hender Enrique Acuña Prada bajo consecutivo 1-2021-042451[279], conforme a los términos de esta providencia.

 

L.            SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

 

206.        De conformidad con los fundamentos fácticos expuestos en la primera sección de esta providencia, a la Sala Quinta de Revisión le correspondió examinar varios expedientes relacionados con la participación en materia ambiental sobre los PPII a ser desarrollados e implementados en el municipio de Puerto Wilches bajo los CEPI suscritos por la ANH con ECP y EM. Para tal efecto, luego de resumido el contexto fáctico y las actuaciones surtidas en los procesos – tanto en sede de instancia como en revisión –, la Sala se pronunció sobre los siguientes aspectos preliminares, previo a resolver los casos planteados: (i) delimitó las pretensiones de las acciones de tutela y fijó el objeto del litigio; y (ii) analizó el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad para los expedientes analizados.

 

207.        En relación con la procedencia de los casos bajo estudio, la Corte concluyó que, frente al proceso bajo expediente T-8.849.528 se acreditaba el cumplimiento de los mismos frente a la alegada vulneración al derecho de consulta previa de la comunidad afro “Corporación AfroWilches” – accionante en este caso. Respecto al proceso bajo expediente T-8.788.637, además de encontrar que carecían de legitimación en la causa por activa algunos de los supuestos accionantes, la Sala retomó el estudio desde el objeto del litigio fijado, concluyendo la improcedencia de las pretensiones relacionadas con la alegada vulneración a los derechos a la participación ambiental y el debido proceso administrativo, por considerar que los accionantes cuentan con otros medios de defensa de sus derechos y, por consiguiente, no superan el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. Frente a la pretensión de amparo del derecho de petición de dos de los accionantes en este último expediente, la Sala concluyó que se cumplieron los requisitos de procedencia.

 

208.        Establecido lo anterior, la Corte descendió a efectuar el análisis de fondo frente a aquellos asuntos que cumplen con dichos requisitos de procedibilidad, pasando a determinar si: (i) las empresas y autoridades accionadas y vinculadas al trámite de tutela vulneraron el derecho fundamental a la consulta previa de la Corporación AfroWilches, al negarse a efectuar y a exigir -respectivamente- la realización de la consulta previa, a la que consideran tienen derecho, por la implementación de los PPII “Kalé” y “Platero”. Adicionalmente, (ii) le correspondió a la Sala de Revisión determinar si el MME desconoció el derecho fundamental de petición de algunos accionantes, por no dar respuesta oportuna, clara, de fondo y precisa a las solicitudes por planteadas.

 

209.        Tras fijar los problemas jurídicos a resolver, y teniendo en cuenta el acervo probatorio, esta Sala debió evaluar si en el presente caso se configura o no la carencia actual de objeto, en atención a la solicitud sobre dicho particular puesta de presente por EM. Al respecto, tras analizar los hechos probados en el acervo probatorio la Sala de Revisión determinó que no se había configurado dicha situación, por lo que se veía avocada a resolver los problemas jurídicos planteados.

 

210.        En primer lugar, recapituló la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la consulta previa. En segundo lugar, realizó lo correspondiente con el derecho fundamental de petición. Por último, solucionó el caso concreto, estableciendo: (i) la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la Corporación AfroWilches, pues se demostró la afectación directa sobre la comunidad que daría lugar a la activación de dicho derecho; y (ii) la vulneración por parte del MME al derecho fundamental de petición de los accionantes José Miguel Arias García y Hender Enrique Acuña Prada. En consecuencia, la Sala de Revisión adoptará las decisiones a las que se hace referencia en el resolutivo de la presente decisión.

 

III.      DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia,

 

RESUELVE

 

Primero. – CONFIRMAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia proferida dentro del expediente T-8.788.637 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga (Sala Civil-Familia) el 21 de abril de 2022, que confirmó parcialmente la sentencia del Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Barrancabermeja, Santander del 10 de marzo de 2022 y, en consecuencia, declarar IMPROCEDENTE el amparo de los derechos de participación ciudadana en materia ambiental y debido proceso administrativo de los accionantes en dicho proceso, y AMPARAR el derecho fundamental de petición invocado por los accionantes José Miguel Arias García y Hender Enrique Acuña Prada, en los términos de esta sentencia.

 

Segundo. – ORDENAR al Ministerio de Minas y Energía que, en el término de 48 horas, brinde respuesta de completa a las peticiones radicadas el 25 de octubre de 2021 por José Miguel Arias García y Hender Enrique Acuña Prada bajo consecutivo 1-2021-042451, conforme a los términos de esta providencia.

 

Tercero. –. REVOCAR, conforme a lo expuesto en esta providencia, la sentencia proferida dentro del expediente T-8.849.528 por el Tribunal Administrativo de Santander el 2 de junio de 2022 y, en su lugar, CONFIRMAR la sentencia del Juzgado Primero Administrativo del circuito de Barrancabermeja del 21 de abril de 2022, por la cual, se amparó del derecho a la consulta previa invocado por Pedro Antonio Carballido Fuentes en su calidad de representante legal de la Corporación AfroWilches, por las razones expuestas en esta providencia.

 

Cuarto. – ADVERTIR a la entidad contratante, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en caso de reanudar los PPY y en el marco de sus funciones constitucionales, legales, y contractuales, su deber de (i) vigilar el estricto cumplimiento de las medidas de mitigación de riesgos e impacto ambiental de los PPII; y (ii) dar a conocer en favor de la Corporación AfroWilches las medidas que les puedan permitir adoptar respuestas ante una posible emergencia.

 

Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALEZ

Conjuez

 

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

A LA SENTENCIA T-514/23

 

 

Referencia: Expedientes T-8.788.637 y T-8.849.528 (AC).

 

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

 

 

 

En la sentencia T-514 de 2023, la mayoría de la Sala Revisión resolvió en su resolutivo tercero “REVOCAR, conforme a lo expuesto en esta providencia, la sentencia proferida dentro del expediente T-8.849.528 por el Tribunal Administrativo de Santander el 2 de junio de 2022 y, en su lugar, CONFIRMAR la sentencia del Juzgado Primero Administrativo del circuito de Barrancabermeja del 21 de abril de 2022, por la cual, se amparó el derecho a la consulta previa invocado por Pedro Antonio Carballido Fuentes en su calidad de representante legal de la Corporación AfroWilches, por las razones expuestas en esta providencia”.

 

Con el acostumbrado respecto por las decisiones de la mayoría, por medio del presente me permito salvar parcialmente mi voto en relación con el resolutivo tercero mencionado, por las razones que expongo a continuación.

 

211.        En el expediente, AfroWilches considera que las entidades accionadas vulneraron su derecho fundamental a la consulta previa. Solicitó como medida de restablecimiento de su derecho la suspensión de^[280]: (i) la licencia ambiental otorgada por la ANLA para el PPII “Kalé” (Resoluciones 648 y 01283 de 2020 de la ANLA); y (ii) del trámite de licenciamiento ambiental en curso para el PPII “Platero”, hasta que se surta la consulta previa. Además, aunque no sea explícito del capítulo de pretensiones, del escrito se extrae que los accionantes cuestionan igualmente las Resoluciones no. ST-0511 del 31 de mayo de 2021 y ST-1079 del 10 de agosto de 2021 de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior^[281]. Con base en lo anterior, la Sala concluyó que el objeto del litigio planteado por los accionantes se circunscribió a establecer si en la implementación de los PPII “Kalé” y “Platero” se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad AfroWilches.

 

212.        En mi opinión, si bien el trámite de las acciones de tutela es de naturaleza informal y sumario, y el estándar probatorio no es tan riguroso como en los demás procedimientos judiciales^[282], quien pretende la protección de un derecho fundamental debe demostrar la situación fáctica que alega, siquiera con un mínimo de evidencia^[283].

 

213.        Así, como fue reseñado de forma extensa^[284], en aquellas acciones de tutela que la pretensión del accionante sea realizar una consulta previa por considerar que un POA afecta a la comunidad que representa, es imperativo que quienes solicitan el amparo demuestren – así sea mediante prueba sumaria – la afectación directa que les causa el POA. Dicho requisito, no solo se sigue de la lógica probatoria, sino de las exigencias establecidas por este tribunal en los procesos en los que se persiga la realización de una consulta previa.

 

214.        En términos similares, en anteriores ocasiones este tribunal^[285] consideró que de lo probado en el expediente no resultaba posible identificar que la accionante hubiera aportado medios de prueba que permitan demostrar la afectación directa causada o por causarse, pues su escrito se limitó a argumentar una posibilidad de afectación por daños que no está demostrada, refiriéndose a situaciones abstractas y, por ejemplo, referenciando de manera escueta situaciones ocurridas en otros países.

 

215.        Adicionalmente, en los mismos términos que la sentencia T-011 de 2018, considero que resulta claro, en este caso, que tampoco se está en presencia de un tópico que, por expresa disposición constitucional, deba someterse de forma obligatoria a consulta, como se establece en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución, pues no se trata de un proyecto que contemple necesariamente la exploración y explotación de recursos naturales, sino de un proyecto de investigación^[286].

 

216.        Por último, existe clara prueba en el expediente de que la empresa accionada cumplió con la carga de haber diseñado y realizado un proceso de debida diligencia para identificar la existencia de comunidades en la zona afectada por las actividades de investigación, así como los riesgos e impactos en derechos humanos y ambientales^[287]. La compañía desplegó diferentes recursos y empleó diversas herramientas disponibles en el ordenamiento jurídico y en su política de inversión social para alinear sus conductas con el respeto por los derechos fundamentales de las comunidades.

 

217.        En consecuencia, considero que no existen pruebas de los requisitos señalados en la sentencia SU-123 de 2018 y decisiones posteriores de diferentes salas de la Corte Constitucional, en especial, no se logró probar una afectación directa y, en consecuencia, procedía revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, y confirmar la decisión de segunda instancia, negando el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad AfroWilches.

 

En los anteriores términos, dejo consignado mi salvamento parcial de voto a la sentencia T-514 de 2023.

 

Fecha ut supra,

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado