REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Séptima de Revisión

 

Sentencia T-007 de 2024

 

Referencia: Expediente T-9.***.**7

 

Acción de tutela formulada por Ana, en nombre propio y como representante legal de su hijo, David, contra la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno, el Centro Zonal de Azul oscuro del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y Bertha

 

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

 

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, y por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, aprobado el 28 de octubre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Azul, que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Azul, el 26 de septiembre de 2022.

 

Aclaración previa

 

1. La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional valorará la situación de un menor de edad. Referirá datos sensibles asociados a denuncias por presunta violencia sexual en su contra y a su historia clínica. Para proteger su derecho a la intimidad, los nombres reales de todas las personas mencionadas en esta providencia y de los lugares en los que ocurrieron los hechos fueron sustituidos por unos ficticios. Según la Circular Interna n.° 10 de 2022 de la Presidencia de esta corporación, aquellos nombres irreales se identifican en letra cursiva a lo largo de esta providencia.

 

2. En consonancia con lo anterior, la Secretaría General de esta corporación empleará aquellos nombres ficticios para sustituir los reales en el sistema de consulta de procesos, abierto al público. También, hará uso de ellos al consignar cualquier anotación sobre el caso que amerite su utilización. Esto, con el fin de que la anonimización de datos cumpla el objetivo de impedir la individualización de las personas comprometidas en el presente asunto, para preservar la intimidad del menor de edad.

 

3. Los nombres ficticios referidos no coinciden con aquellos utilizados por la Sala de Selección […], al momento de elegir el asunto. En el auto de selección los nombres de los lugares en los que se desarrolla la situación no están ocultos. A partir de esa información el menor de edad podría ser individualizado, de modo que la Sala opta por ocultar también, en la versión publicada de esta providencia, el número del expediente, el número de la sala de selección y la fecha del auto dictado por esta, con el fin de evitar la identificación del menor de edad.

 

4. En sede de revisión, tanto la magistrada ponente como la Sala de Revisión advirtieron a las partes e intervinientes que la información relacionada con este asunto debía permanecer bajo reserva. Esta obligación subsiste, por lo que les está vedado a aquellos publicar o reproducir la información. En esta decisión dicha advertencia será reiterada.

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

5. Síntesis del caso. La actora solicitó el amparo de los derechos al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, a la dignidad humana y a la familia de ella y de su hijo menor de edad[1]. Tales derechos habrían sido violados por la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno (Azul), el Centro Zonal de Azul oscuro del ICBF y Bertha, abuela paterna del niño. Según el escrito de demanda, la violación de derechos habría ocurrido por la negativa de la abuela paterna a devolver al menor a su madre, luego de que un juez de tutela hubiere anulado la decisión que le había otorgado dicha custodia a la familiar demandada. Al momento de emitir la presente decisión, la separación del niño y la madre se ha mantenido por más de un año y amenaza con perdurar. Dicha situación se habría tornado particularmente compleja durante el trámite de revisión, debido a la remisión del menor a un hogar sustituto, determinación que comprometería de manera grave el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella.

 

A. Hechos relevantes

 

6. Al momento de emitir la presente decisión, el hijo de la accionante tiene nueve años de edad^[2]. Desde el momento de su nacimiento vivió con su progenitora y sus abuelos maternos en Azul^[3]. Ambos padres contaron con el apoyo de sus respectivas familias, que se involucraron activamente en el cuidado del menor. Según el ICBF, la relación del padre con el menor de edad ha sido distante^[4].

 

7. Durante el segundo semestre de 2021, por motivos laborales^[5], la accionante resolvió trasladar su residencia y la de su hijo a la ciudad de Verde claro. Al anunciar esta determinación, el padre y el abuelo paterno del menor de edad emprendieron medidas de restablecimiento del derecho en favor del niño, con el propósito de impedir aquel traslado, pues, en concepto de ambos, este fracturaría la relación del infante con su entorno familiar paterno. Finalmente, el 30 noviembre de 2021 la madre y su hijo trasladaron su lugar de residencia a la ciudad de Verde claro^[6].

 

8. Según el régimen de visitas pactado entre ambos padres el 17 de noviembre de 2021, el niño pasaría con su padre las festividades de fin de año[7]. En cumplimiento de ese acuerdo, la madre envió al menor de edad a Azul. Durante su estancia en esta ciudad, la familia paterna (padre y abuelo) habría restringido todo contacto entre la madre y el hijo por diez días. Además, el abuelo paterno sometió al niño a un dictamen psicológico forense y a evaluaciones médicas para evidenciar dos situaciones: (i) el presunto maltrato ejercido por la madre en contra del menor de edad; y (ii) el supuesto abuso sexual del que habría sido víctima el infante en Verde claro por parte de otro niño, primo de su madre. [Ver: Anexo 1. Entrevista psicológica forense al menor de edad]

 

9. Con sustento en aquellas valoraciones, el abuelo paterno hizo dos denuncias, que dieron lugar al inicio de dos procedimientos administrativos, que fueron tramitados de forma paralela ante sendas autoridades de familia.

 

9.1. Primero: ICBF (Centro zonal de Azul oscuro). El 6 de enero de 2022[8], el abuelo paterno denunció telefónicamente violencia sexual contra el niño por parte de otro menor de edad: Jesús, de 10 años y primo de la madre[9]. Producto de la denuncia, el 13 de enero de ese mismo año, el defensor de familia le otorgó la custodia del niño a un tío paterno. Notificada la madre de aquella decisión, al día siguiente, viajó de Verde claro a Azul y compareció a las instalaciones del centro zonal para ejercer su derecho a la defensa^[10]. Sobre el incidente con el niño Jesús, manifestó que ella no había sido enterada de la situación y que el contacto entre ambos menores sería, en adelante, nulo, como también con el abuelo, también por presunto acto sexual.

 

9.2. El 14 de enero de 2022, al encontrar que la madre era una persona idónea para procurar cuidados al niño^[11], el defensor de familia modificó la medida de protección y ubicó al niño en su entorno familiar materno^[12]. El mismo día, la madre y el niño viajaron a la ciudad de Verde claro.

 

9.3. Con fundamento en las pruebas obrantes en el proceso, el defensor de familia advirtió que el menor de edad residía en Verde claro, y que solo estaba en Azul temporalmente, durante el periodo vacacional. Con base en ello, juzgó que no era competente para conocer del asunto. Por ende, el 17 de enero de 2022, remitió el expediente a la Regional Verde del ICBF, que efectuó el seguimiento de la situación hasta junio de 2022.

 

9.4. Segundo: Comisaría de Familia Azul oscuro Uno. El 19 de enero de 2022, cinco días después de que la demandante y su hijo retornaran a su domicilio, en la ciudad de Verde claro, el abuelo paterno interpuso una nueva denuncia contra la madre en Azul. Lo hizo ante la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno. Esta vez, por presuntos actos de violencia emocional y psicológica contra el niño^[13]. El 1° de febrero de 2022, aquella Comisaría asumió el conocimiento de la causa.

 

9.5. La mencionada comisaría comunicó sus decisiones a la madre en su antigua dirección, en Azul, y no en Verde claro, en donde se encontraba junto con el niño; «siguió adelante con el trámite con total ausencia del menor a proteger y de la presunta progenitora maltratante»^[14] [énfasis original]. En consecuencia, la madre no se hizo presente en las diligencias y no tuvo la oportunidad de atender los requerimientos de la autoridad de familia de Azul; entre ellos, una visita domiciliaria, decretada para verificar las condiciones de vida del infante y una entrevista al menor de edad^[15]. En la misma audiencia, la comisaría adujo que, pese a que ordenó entrevistar al niño, su madre no se presentó, impidiéndolo. Señaló que no fue posible adelantar visita domiciliaria en el hogar materno para verificar sus condiciones habitacionales. Al respecto, destacó: «la trabajadora social indica que en la residencia de la señora ANA no se encuentra nadie[. S]in embargo tampoco se informa que ya no viva en la misma, simplemente se indica que no se encuentra en ese momento en el predio»^[16].

 

9.6. La misma Comisaría de Familia Azul oscuro Uno realizó una visita en el hogar del abuelo paterno, tras la cual concluyó la existencia en dicho lugar de «excelentes condiciones habitacionales y económicas adecuadas al igual que el factor protector hacia su nieto»^[17]. Por ese motivo, en diligencia del 15 de marzo de 2022, la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno dispuso una medida de protección definitiva: le otorgó la custodia al abuelo paterno y fijó alimentos en contra de la madre del niño, por valor de $2.000.000. A la audiencia de trámite y fallo no se presentaron la madre del niño, el Ministerio Público, ni el representante del ICBF^[18].

 

10. Solicitud de nulidad por indebida notificación^[19]. El 25 de mayo de 2022^[20], la madre del niño solicitó a la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno declarar la nulidad de lo actuado desde el 1° de febrero de ese mismo año, por indebida notificación. La comisaría negó la solicitud en vista de que, en su criterio, «[l]as notificaciones […] se realizaron en debida forma a [la] dirección aportada dentro de las denuncias»^[21]. Aunque la actora apeló esta determinación^[22], la misma autoridad pública se negó a tramitar aquel recurso^[23].

 

11. Entrega del menor de edad al abuelo paterno en la ciudad de Verde claro. En atención a que el infante se encontraba en la ciudad de Verde claro, el 1° de junio de 2022, la apoderada judicial del abuelo paterno solicitó apoyo policial para conseguir la entrega de aquel. El 2 de junio de 2022, con fundamento en la decisión de la Comisaría de Familia Uno de Azul oscuro, dictada en audiencia del 15 de marzo anterior, mediante despacho comisorio^[24], esta entidad solicitó apoyo a la Comisaría de Familia Cuarta de Verde claro. El mismo día se efectuó el rescate del niño en esa ciudad. Con tal propósito, en compañía de la Policía de Infancia y Adolescencia, el abuelo paterno acudió al lugar de residencia de la madre y el menor de edad, donde le fue entregado el niño.

 

12. Primera solicitud de restricción de visitas. El 19 de julio de 2022, el abuelo paterno alertó a la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno sobre el incumplimiento de la cuota alimentaria a cargo de la madre del niño^[25]. Adicionalmente, solicitó que las visitas de la madre fuesen realizadas bajo modalidad supervisada. Justificó su petición en que «en diferentes ocasiones en las que ha hablado con mi nieto telefónicamente, le ha manifestado al niño que él sólo está de vacaciones conmigo y que pronto va a volver a vivir con ella. De igual manera le ha dicho al menor que yo soy una persona malvada que quiere hacerle daño a él y a ella. // [T]odo esto ha contribuido a que el niño no pueda sentirse estable y tranquilo generándole mucha confusión y zozobra. Por otra temo realmente que ella aproveche la oportunidad para llevarse al niño y desaparecer con él»^[26]. Por consiguiente, solicitó a la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno que se «sirv[ier]a ordenar visitas supervisadas y establecer un horario para las mismas»^[27].

 

13. El 9 de agosto siguiente, la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno, mediante decisión motivada exclusivamente en el dicho del abuelo paterno, le ordenó a la madre abstenerse «de generar conductas que comporten violencia psicológica y verbal» contra su hijo y de realizar todo «acto de violencia, agresión o cualquier otra forma de agresión psicológica […] [q]uedándole prohibido maltratarle, intimidarle en cualquier lugar donde se encuentre, lugar de residencia, sitio de trabajo etc.». Además, citó a ambos familiares a audiencia pública, que tendría lugar el 24 de agosto de 2022. La Comisaría, mediante oficio del 9 de agosto siguiente, ofició a la Policía Nacional para que advirtiera a la madre del niño la necesidad de que diera cumplimiento a lo resuelto por ella^[28].

 

14. Otorgamiento de la custodia a la abuela paterna del niño. El 22 de agosto de 2022, la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno llevó a cabo una audiencia de custodia provisional de urgencia^[29]. En aquella diligencia, la custodia le fue asignada a la abuela paterna. Además, la autoridad de familia reguló las visitas del abuelo paterno al niño.

 

15. Acciones de tutela previamente formuladas. Dada la ocurrencia de los hechos referidos, tanto la madre del niño como su abuela paterna formularon, de manera separada, acciones de tutela dirigidas a obtener la protección judicial de los derechos fundamentales del menor; tales demandas, que se sintetizan enseguida, son distintas a la que se revisa en esta providencia.

 

 

16. Con la intención de reclamar el cumplimiento de las órdenes dictadas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Verde claro, el 30 de agosto y el 1° de septiembre de 2022, la madre del niño se acercó a la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno[33]. Pretendía que aquella entidad dispusiera el rescate y entrega del menor de edad[34]. Lo anterior, habida cuenta de que las decisiones administrativas mediante las cuales la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno le asignó la custodia del niño a su abuela paterna habían quedado sin efecto jurídico alguno, tras la decisión de amparo. No obstante, la autoridad administrativa le manifestó que el rescate que reclamaba era imposible, pues la comisaria se encontraba en incapacidad médica[35].

 

17. El 31 de agosto de 2022, la madre también se presentó en casa de la abuela paterna, acompañada por la Policía y un abogado, con el fin de rescatar a su hijo. El 6 de septiembre siguiente, la abuela paterna manifestó que, hasta tanto no recibiera instrucciones del juez de tutela sobre la entrega del niño, no efectuaría actuación alguna[36].

 

18. El 1 y 6 de septiembre de 2022, la madre insistió en su solicitud ante la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno. Aquella le puso de presente que, dado que el lugar de residencia del menor formalmente estaba en Verde claro, no tenía competencia y no mediaba orden judicial expresa que le permitiera rescatar al menor de edad.

 

19. En estas circunstancias, el 12 de septiembre de 2022, la madre del niño interpuso la presente acción de tutela. En ella manifestó que, al haberse negado a entregarle a su hijo, la abuela paterna habría incurrido en una retención ilegal e injustificada. Tal actuación habría provocado la violación de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, a la dignidad humana y a la familia de ella y de su hijo menor de edad. Por consiguiente, formuló las siguientes pretensiones en su escrito de tutela: (i) rescatar al menor de edad de manera inmediata; (ii) ordenar a la abuela paterna su entrega; (iii) disponer su ubicación en el medio familiar materno y (iv) ordenar la vinculación de la Policía Nacional, para lo de su competencia en el mencionado rescate.

 

B. Trámite de la acción de tutela

 

20. Admisión y vinculación de terceros interesados. El Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Azul admitió la demanda mediante auto del 12 de septiembre de 2022. En la misma providencia, además, vinculó a la Policía de Infancia y Adolescencia.

 

21. Contestación de las autoridades accionadas y vinculadas. Durante el trámite de primera instancia, las personas convocadas se pronunciaron en el siguiente sentido:

 

 

C. Decisiones que se revisan

 

22. Sentencia de primera instancia. El 26 de septiembre de 2022, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Azul declaró improcedente el amparo. Razonó que la acción de tutela no es el mecanismo para controvertir las decisiones adoptadas en el proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de un menor de edad. Advirtió que la madre del niño debe solicitar su custodia en Verde claro. Reforzó su decisión aduciendo que en el asunto bajo revisión no está acreditado ningún perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela.

 

23. Impugnación. La accionante impugnó la decisión, argumentando que el juez omitió la valoración de las pruebas aportadas y no se pronunció sobre la retención del niño. Adicionalmente, adujo que carece de toda lógica pedirle que acuda nuevamente a las autoridades que se negaron a rescatarlo. Finalmente, resaltó que el tiempo que tarda el proceso ordinario atenta contra los derechos comprometidos.

 

24. Respecto de las manifestaciones de la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno, la actora adujo que la declaratoria de nulidad de lo actuado por esa entidad, dictada por un juez de tutela, afectó la decisión de concederle la custodia del niño a la abuela paterna. Entonces, la única conclusión posible era que la custodia la mantenía la accionante como madre. De tal suerte, el rescate era la consecuencia esperada ante la pérdida de los efectos de lo actuado bajo la orientación de la Comisaría accionada. Y, en relación con las manifestaciones de la abuela paterna, resaltó el hecho de que ella omitió justificar por qué no entregó al menor de edad a la madre.

 

25. Memorial suscrito por la abuela paterna. Una vez asignado el asunto al Tribunal Superior de Azul para que dictara la decisión de segunda instancia, el 14 de octubre de 2022, la señora Bertha remitió una comunicación en la que alertaba sobre la modificación del fallo dictado por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Verde claro, respecto de la primera acción de tutela promovida por la madre del menor de edad. Este fue impugnado por el abuelo paterno, y el ad quem modificó las medidas de protección dictadas, adjudicándole nuevamente a la abuela paterna la custodia.

 

26. Sentencia de segunda instancia. El 28 de octubre de 2022, el Tribunal Superior de Azul, a través de su Sala Penal, confirmó la decisión de primera instancia. Resaltó que quien dicta una sentencia tiene la obligación de propender por su cumplimiento. De tal modo, la entrega del menor de edad debió promoverse a través del incidente de desacato[39]. También advirtió que el 29 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Verde le asignó la custodia del niño a la abuela paterna, en forma provisional, por lo que aquel asunto ya fue resuelto por otra autoridad judicial. Llamó la atención sobre el hecho de que, en relación con tal determinación, la accionante aún podía solicitar la revisión ante la Corte Constitucional, de modo que, para el ad quem la tutelante desconoció el requisito de subsidiariedad que informa la acción de tutela.

 

D. Actuaciones en sede de revisión

 

27. Auto de selección. La Sala de Selección de Tutelas […] seleccionó este asunto y, tras el sorteo correspondiente, lo repartió al despacho de la magistrada sustanciadora. 

 

28. Vinculación de terceros interesados. A través de los autos del 4 de mayo y del 20 de junio de 2023, fueron vinculados a este trámite constitucional Pablo, padre del niño involucrado; Carlos, abuelo paterno del menor de edad; el ICBF –Regionales Verde (Centro Zonal de Verde claro) y Azul (Centro Zonal de Azul claro)–; el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Verde claro; el Tribunal Administrativo de Verde; y el Juzgado Trece de Familia de Azul.

 

29. Decreto oficioso de pruebas y suspensión de términos para decidir. Mediante Auto del 4 de mayo de 2023, el despacho decretó pruebas de oficio. Solicitó la remisión de las piezas procesales faltantes y formuló cuestionarios a las partes. Adicionalmente, ordenó al ICBF la práctica de visitas domiciliarias al lugar de residencia materno y al de la abuela paterna, con el fin de establecer sus condiciones actuales. También dispuso que, conforme al lugar en el que se encontrara el menor de edad, este fuera entrevistado para establecer su perspectiva sobre el asunto.

 

30. Aquel primer decreto oficioso de pruebas incluyó un cuestionario específico con destino a la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno, autoridad a la que, además, se le solicitó la remisión del expediente a su cargo. Ante los aportes parciales de la información por parte de aquella entidad, la Sala Séptima de Revisión, mediante el Auto del 25 de mayo de 2023, la requirió para que remitiera toda la información solicitada. Entonces, la Sala resolvió suspender los términos para resolver este asunto.

 

31. Ante aquel requerimiento, la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno refirió que había enviado la documentación. El despacho de la magistrada sustanciadora, le recordó el contenido y el fundamento del requerimiento efectuado y solicitó que aportase las pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el auto del 25 de mayo. Entonces, el 15 de junio de 2023, la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno remitió nuevamente las piezas procesales en forma parcial. Uno de los cuadernos anunciados no permitía el acceso por parte de funcionarios distintos a los de la Secretaría de Integración Social. Esta vez, la autoridad respondió el cuestionario formulado por la magistrada sustanciadora. En esas condiciones, la madre del niño solicitó efectuar una inspección judicial al expediente en la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno. Manifestó que durante el proceso a ella también se le había impedido acceso al mismo.

 

32. Frente a la nueva remisión parcial de los documentos por parte de la comisaria de familia, y ante la solicitud de inspección del expediente, con el fin de asegurar el conocimiento de todo su contenido, la Sala dictó el Auto del 20 de junio de 2023. En este, además de ampliar por primera vez la suspensión de términos para proveer, ofició a la Alcaldía de Azul, a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo para que comparecieran en forma conjunta a las instalaciones de la comisaría involucrada y aseguraran la remisión de todo documento concerniente al caso y la habilitación de su consulta virtual para la Corte y para las partes. En aquella providencia, también vinculó al Centro Zonal de Azul claro del ICBF y solicitó al padre del niño la habilitación de los vínculos de consulta de las pruebas aportadas, pues habían sido retirados. Además, decretó pruebas adicionales sobre la permanencia de la abuela paterna en el país, oficiándole a ella y a Migración Colombia para el suministro de la información correspondiente.

 

33. Las tres entidades encargadas de la remisión completa del expediente a cargo de la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno gestionaron su remisión integral. Los elementos procesales remitidos a la Corte en dicha oportunidad incluyeron algunas piezas adicionales a las inicialmente anunciadas por la comisaría involucrada.

 

34. Estando el asunto para proveer, la madre del niño alertó a la Sala de Revisión sobre la modificación de la medida de protección por parte del ICBF, en el sentido que, en audiencia del 23 de agosto de 2023, se habría dispuesto la remisión del niño a un hogar sustituto. La progenitora solicitó una medida de protección consistente en la ubicación del menor de edad con sus abuelos maternos, en la ciudad de Verde claro.

 

35. En esas condiciones, mediante Auto del 30 de agosto de 2023, la Sala Séptima de Revisión dispuso una medida provisional conforme a la cual la remisión del niño a un hogar sustituto no podría efectuarse hasta que la Corte o el juez de familia la avalaran. En esa providencia, la Sala nuevamente amplió la suspensión de los términos para decidir, con el propósito de conocer la información asociada a esa nueva determinación. Además, solicitó enlaces electrónicos de consulta permanentemente actualizados para su consulta en tiempo real. También ofició a la Fiscalía 298 de la Unidad de Violencia Intrafamiliar para que informara el estado actual de la causa penal que cursa contra la madre del niño, por el delito de violencia intrafamiliar. Esta última autoridad se abstuvo de pronunciarse al respecto.

 

36. Con ocasión de la revisión de los documentos que conforman el expediente a través del vínculo electrónico de acceso suministrado por el Juzgado Trece de Familia de Azul, la Sala de Revisión advirtió que la decisión del ICBF de remitir el niño a un hogar sustituto fue efectivamente adoptada y fue recurrida por las partes involucradas, sin éxito. De tal suerte, la madre, el padre y los abuelos paternos del niño solicitaron su no homologación ante el Juzgado Trece de Familia de Azul.

 

37. Mediante auto del 20 de septiembre de 2023, aquella autoridad judicial advirtió la remisión prematura del asunto a sus dependencias. Lo anterior, por cuanto la causa fue radicada «sin haber concluido el plazo de los quince días de que trata el artículo 100, inciso 7, de la [L]ey 1098 de 2006, en c.c. con el artículo 103 ejúsdem, a efectos de garantizar en debida forma a los legitimados la contradicción de la decisión que se adoptó por parte de la autoridad administrativa». Entonces, ordenó «[d]evolver, de manera inmediata, las diligencias al Centro Zonal Azul claro del ICBF, a efectos de que se surtiera en debida forma la contradicción de la decisión objeto de homologación. Cumplido lo anterior, [dispuso que] regres[ara]n las diligencias con la misma premura para tomar la decisión de fondo que le corresponde a este Despacho Judicial». En atención de la mencionada providencia, el expediente fue devuelto al ICBF el 21 de septiembre de 2023.

 

38. En estas condiciones, con el fin de preservar el objeto de esta decisión y para evitar la afectación emocional del niño, mediante el Auto 2390 del 6 de octubre de 2023, la Sala de Revisión decretó una medida provisional: ordenó al Juzgado Trece de Familia de Azul abstenerse de emitir decisión alguna sobre la homologación de la medida de remisión del menor de edad a un hogar sustituto, dispuesta por el Centro Zonal de Azul claro del ICBF (Regional Azul), hasta que le fuese comunicada la sentencia en el asunto de la referencia.

 

39. De las pruebas recaudadas en sede de revisión se corrió el traslado correspondiente a las partes. De manera constante, frente a las respuestas de los demás participantes, se manifestaron la madre, el padre y los abuelos paternos del menor de edad, entre otros interesados. Adicionalmente, la progenitora ha aportado los comprobantes de pago de la cuota alimentaria fijada a su cargo desde el mes de abril de 2023. [Ver: Anexo 3. Principales elementos recaudados en sede de revisión]

 

40. El 2 de noviembre de 2023, estando el asunto en debate en la Sala de Revisión, la madre del menor de edad remitió un memorial informando que el abuelo paterno, a través de su apoderada judicial, promovió proceso de fijación de custodia. La causa es de conocimiento del Juzgado Treinta de Familia de Azul, y la accionante manifestó no haber sido notificada de ninguna de las actuaciones registradas en el marco de la misma.

 

41. El 13 de diciembre siguiente, cuando el asunto ya estaba sometido al criterio de la Sala de Revisión, la madre del niño solicitó una medida cautelar consistente en la habilitación de visitas sin supervisión, con el propósito de compartir las festividades de fin de año con el menor de edad.

 

II.              CONSIDERACIONES

 

42. La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela dictados en el expediente de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Cuestión preliminar. Inexistencia de cosa juzgada

 

43. La cosa juzgada es una institución jurídica que preserva el carácter inmutable, vinculante y definitivo de las decisiones judiciales, en resguardo de la seguridad jurídica de quienes acuden a la administración de justicia[40]. Implica que un asunto definido jurisdiccionalmente no puede volver a ser sometido a discusión y decisión. Es un fenómeno que surge en aquellos eventos en los que dos o más asuntos tienen «identidades procesales como [aquellas que surgen de la identidad de] objeto, causa petendi e identidad de partes»[41].

 

44. En el asunto concreto, conforme al contexto relatado, se advierte que el 11 de agosto de 2022, antes de acudir a la presente acción de tutela, la madre del menor de edad solicitó al juez constitucional la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. Lo hizo, en nombre propio y en el de su hijo, para reivindicar estas garantías; también reivindicó el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Para justificar su solicitud, adujo que la fijación de la custodia de su hijo en cabeza, primero, del abuelo paterno y, posteriormente, de la abuela paterna se efectuó sin que se le permitiera participar en el proceso correspondiente, ni defender sus intereses en él. Además, refirió que la decisión fue adoptada por una autoridad de familia que no tenía competencia territorial.

 

45. La demanda en cuestión se dirigió contra la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno y el Centro Zonal Verde oscuro de la Regional Verde del ICBF. En el trámite de instancia, se dispuso la vinculación de la Regional Azul de la última entidad[42] y del abuelo paterno[43].

 

46. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Verde claro planteó como problema jurídico el siguiente: ¿«[L]as [e]ntidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al legitimo contradictorio, a la familia y a la salud de la señora Ana y de su menor hijo […], por la indebida notificación en las actuaciones surtidas por la Comisaria de Familia de Azul oscuro 1 y por la decisión de la Defensoría de Familia – Centro Zonal Verde oscuro del ICBF Regional Verde, de trasladar el proceso de restablecimiento de derechos identificado con el SIM No. 14763874, a la Comisaria de Familia de Azul oscuro 1, por competencia territorial»? El énfasis del funcionario judicial en el debido proceso, le llevó a pronunciarse sobre las particularidades de la competencia entre defensores y comisarios de familia. No profundizó en el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella.

 

47. El juzgado de primera instancia concedió el amparo y, a causa de varias irregularidades en el proceso sustanciado por la comisaría accionada, amparó los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de la señora Ana y del menor de edad. Para su protección, dejó sin efecto las actuaciones desplegadas en forma irregular por aquella comisaría. Nada dispuso sobre la custodia del menor de edad. Esta decisión fue impugnada por el abuelo paterno.

 

48. El Tribunal Administrativo de Verde, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2022, examinó la alegada violación del debido proceso en el marco de las actuaciones de las autoridades administrativas de familia involucradas. Pese a que encontró que, en efecto, aquellos derechos fueron desconocidos y advirtió aún más irregularidades que el a quo, para no prorrogar el término de decisión de la comisaría accionada, optó por restablecer los efectos de las actuaciones surtidas por aquella y por remitir el asunto al juez de familia para que efectuara el control correspondiente. De manera transitoria, fijó la custodia en cabeza de la abuela paterna. Lo anterior, en vista de la controversia generada sobre el particular por el fallo de primera instancia y mientras el juez de familia adoptaba una decisión al respecto. Esta segunda decisión hizo tránsito a cosa juzgada el 19 de diciembre de 2022, cuando la Sala de Selección Número Doce resolvió no seleccionar aquel asunto para revisión.

 

49. En las condiciones descritas, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional encuentra que no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada con relación a la primera acción de tutela formulada por la madre del niño, por las siguientes tres razones:

 

49.1. No existe identidad de objeto. En aquella oportunidad, los argumentos centrales de la tutelante y de los jueces giraron en torno al debido proceso administrativo y a la competencia de las autoridades de familia en el ejercicio de sus funciones. En esta ocasión, por el contrario, el punto central es la separación y la ruptura de la relación maternofilial desencadenadas por las decisiones irregulares que habrían sido adoptadas por las autoridades de familia. Pese a que el derecho a la familia y a no ser separado de ella fue mencionado por la actora, este no fue objeto de análisis y pronunciamiento directo.

 

49.2. No existe identidad en la «causa petendi». Las pretensiones de la primera acción de tutela promovida por la madre del niño versaban sobre la revocatoria de las decisiones. En esta ocasión, solicita que se ordene la adopción de medidas dirigidas a contribuir al restablecimiento del vínculo maternofilial.

 

49.3. Tampoco existe identidad de partes. En aquel primer asunto no había sido demandada la abuela paterna del niño, pues para cuando la tutela fue formulada, aquella aún no tenía la custodia del niño en su favor.

 

50. En suma, la presente acción difiere ostensiblemente de aquella presentada por la madre del niño, debido a las irregularidades en la notificación del proceso que cursó ante la comisaría accionada. El asunto que se analiza en esta oportunidad, pese a que las manifestaciones de las partes recogen las diversas posturas sobre la notificación del proceso a la madre, no tiene su foco en ese hecho, que la jurisdicción constitucional ya definió como contrario al debido proceso de la madre y de su hijo.

 

Asunto por resolver, problema jurídico y estructura de la decisión

 

51. Delimitación del asunto bajo revisión. Con fundamento en las pruebas aportadas por las partes involucradas, queda claro que la controversia planteada se enmarca en un complejo conflicto familiar. Los abuelos paternos y la madre del menor reclaman la custodia temporal del menor y están interesados en asumir su cuidado permanente; los primeros, además, han reivindicado con insistencia la restricción de las visitas a la madre. Actualmente, las autoridades de familia evalúan la medida impuesta por el ICBF consistente en la remisión del niño a un hogar sustituto, en vista de que, en virtud de las denuncias mutuas entre las partes, aquel no podría ver restablecidos sus derechos en forma íntegra en el hogar que conforma con sus abuelos paternos ni en el hogar materno.

 

52. Desde ese punto de vista, la Sala Séptima de Revisión abordará únicamente el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. En vista de que el debido proceso administrativo fue abordado y definido en una causa anterior, se abstendrá de pronunciarse sobre ese particular, en seguimiento estricto de la cosa juzgada y del principio de seguridad jurídica. En esa misma línea, tampoco examinará las sentencias de tutela proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Verde claro ni por el Tribunal Administrativo de Verde, que ya hicieron tránsito a cosa juzgada mediante el auto de esta corporación que resolvió no seleccionarlas para su revisión.

 

53. Cabe destacar que la acción de tutela de la referencia fue promovida para lograr la restitución de la custodia y del cuidado personal del niño a la madre. Su propósito era conseguir la entrega del menor de edad por parte de la abuela paterna. Para el 12 de septiembre de 2022 —momento de interposición de la acción—, según la actora, la abuela paterna habría retenido al menor de edad, sin que la Comisaría de Familia de Azul oscuro Uno y el Centro Zonal de Azul oscuro del ICBF lo evitaran. Sin embargo, a partir de las pruebas recaudadas en sede revisión, es posible inferir que la eventual afectación al derecho a tener una familia y a no ser separado de ella podría tener origen en actuaciones posteriores, que perpetuaron el alejamiento entre la madre y el niño. Desde el momento de la interposición de la acción, varias autoridades, administrativas y judiciales intervinieron en el asunto, avalando que el niño permaneciera bajo la supuesta custodia de la abuela paterna. Entonces, la presunta ruptura del vínculo maternofilial no solo deviene de las actuaciones de la abuela paterna ni tienen origen exclusivo en hechos previos al inicio de este trámite constitucional.

 

54. En vista de las complejidades de este asunto, focalizar el estudio en la actuación de la abuela paterna impediría la protección efectiva de los derechos del niño, pues implicaría el desconocimiento de la evolución de la situación. En consecuencia, para resolver el caso, la Sala de Revisión empleará las facultades ultra y extra petita[44] que asisten al juez de tutela[45]. A fin de ofrecer una protección efectiva[46] al infante involucrado, cuyos derechos son prevalentes[47], la Sala valorará todas aquellas acciones u omisiones que promovieron o mantuvieron la separación del niño de su madre. Lo anterior, estrictamente bajo la óptica del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella.

 

55. Entonces, el estudio del caso comprende las decisiones judiciales dictadas por la jurisdicción de familia. Sobre el particular, se aclara que la decisión adoptada el 23 de febrero de 2023 por el Juzgado Trece de Familia de Azul fue dictada luego de formulada la tutela de la referencia, en cumplimiento de la sentencia del 29 de septiembre de 2022 aprobada por el Tribunal Administrativo de Verde, en el marco de un trámite de tutela distinto, que precedió a este. Aquella sentencia será abordada, pero no para dilucidar si cumplió lo estipulado por el mencionado tribunal, lo cual compete, en exclusiva, al juez del incidente de desacato. Dicha providencia será abordada solo en lo que respecta a sus implicaciones para el derecho del infante a tener una familia y a no ser separado de ella, en consonancia con el objeto de esta decisión.

 

56. Problema jurídico. En consecuencia, a fin de dar solución efectiva e integral a la presente controversia, la Sala de Revisión encuentra necesario resolver el siguiente problema jurídico: ¿El ICBF y el Juzgado Trece de Familia de Azul vulneraron el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella, al haber asignado su custodia a un entorno distinto a aquel que le ofrece su progenitora, sin tener en cuenta la afectación del debido proceso propiciada por la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno y declarada por jueces de tutela; sin verificar las condiciones que podía proveerle al niño; sin que la madre y el niño hubieran tenido ocasión de manifestar su opinión y ejercer su derecho de defensa; y, en todo caso, actuando sin considerar el carácter excepcional que deben tener las medidas de protección que impliquen el alejamiento de los niños de sus progenitores?

 

57. Metodología de la decisión. Para resolver esta cuestión, la Sala de Revisión llevará a cabo el análisis de los fundamentos jurídicos pertinentes, con base en el siguiente orden: verificará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción, hará alusión a la perspectiva de género en la administración de justicia y en la Administración pública y reiterará la jurisprudencia constitucional a propósito de los derechos de padres e hijos, asociados a la familia. Con fundamento en estas consideraciones, la Sala procederá a resolver el caso concreto.

 

Valoración de la procedencia de la acción de tutela

 

58. Legitimación. Los artículos 86 superior y 10°^[48] del Decreto 2591 de 1991 definen la acción de tutela como un mecanismo judicial al que puede acudir cualquier persona para solicitar la protección de los derechos de los que es titular^[49]. Lo puede hacer en forma directa, cuando opta por actuar ante la jurisdicción en nombre propio, o indirecta, cuando actúa mediante agente oficioso, apoderado judicial, representante legal o agente del Ministerio Público^[50]. Su utilización debe orientarse a enfrentar una conducta, activa u omisiva, de cualquier autoridad pública^[51] o, en ciertos eventos puntuales^[52], de particulares.

 

58.1. Legitimación por activa. La Sala de Revisión considera que la solicitud de amparo cumple este requisito. Fue interpuesta por la señora Ana, mediante apoderado judicial. Lo anterior, para la defensa de sus derechos fundamentales y de los de su hijo, en calidad de representante legal de aquel.

 

58.2. Legitimación por pasiva. Correlativamente, están en posición jurídica de ser convocadas como demandadas todas las autoridades públicas y, en algunos casos, los particulares. En concreto, estos pueden ser convocados como demandados a un proceso de tutela cuando, respecto de quien formula la acción, están involucrados en una relación de subordinación o indefensión.

 

58.3. En el asunto de la referencia, la tutelante interpuso la acción contra la Comisaria de Familia de Azul oscuro Uno, el Centro Zonal Azul oscuro del ICBF y la abuela paterna de su hijo. En el curso del trámite, fueron vinculadas las siguientes personas y entidades: Pablo, padre del niño; Carlos, abuelo paterno; la Policía Nacional; el ICBF –Regional Verde, Centro Zonal de Verde claro y Regional Azul, Centro Zonal de Azul claro; el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Verde claro; el Tribunal Administrativo de Verde; y el Juzgado Trece de Familia de Azul.

 

58.4. Para la Sala, la Comisaria de Familia Azul oscuro Uno, el ICBF, la Policía Nacional, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Verde claro, el Tribunal Administrativo de Verde y el Juzgado Trece de Familia de Azul están legitimadas para concurrir al presente trámite. Las primeras autoridades administrativas son las que han valorado, conceptuado y resuelto sobre la posibilidad de que la madre y el niño permanezcan separados. Las últimas son las autoridades judiciales que, en sede de tutela y de homologación, verificaron y resolvieron la situación. El Juzgado Trece de Familia de Azul, específicamente, es la autoridad llamada a resolver sobre la razonabilidad y la proporcionalidad de la institucionalización del menor de edad, medida que fue ordenada por el ICBF. En consecuencia, todas las entidades referenciadas son pasibles de la acción de tutela de la referencia y están legitimadas por pasiva.

 

58.5. Finalmente, en lo que respecta al padre del menor de edad y a ambos abuelos paternos, existe legitimación por pasiva debido a la existencia de relaciones de subordinación y de indefensión frente al niño y a su madre[53]. Primero, en relación con el niño, se estructura una relación de subordinación con el padre, en tanto este detenta la patria potestad[54], y con su abuela, quien por orden de las autoridades de familia conserva su custodia; por otra parte, se configura una relación de indefensión con el abuelo, quien materialmente ejerce el cuidado del niño.

 

58.6. En segundo lugar, entre la madre, por un lado, y el padre y los abuelos paternos, por el otro, existe una relación de indefensión. Los últimos tres familiares ejercen, en la práctica, la custodia y se encargan del cuidado del menor de edad; viven con él o están próximos a él, y tienen la posibilidad de incidir en el vínculo afectivo que la demandante procura restablecer[55]. Por ende, los tres están legitimados por pasiva para comparecer al presente trámite constitucional.

 

58.7. Conforme a los anteriores argumentos, la Sala de Revisión encuentra que en el presente asunto está acreditada la legitimación por pasiva frente a cada uno de los demandados y vinculados.

 

59. Inmediatez. La naturaleza célere del trámite de tutela se funda en el carácter urgente de la intervención del juez en pro del restablecimiento de los derechos fundamentales. Aquella urgencia no solo impone deberes al funcionario judicial; también lo hace respecto de la persona que interpone la acción, quien tiene el deber de formularla en un término razonable^[56]. El paso del tiempo podría revelar una actitud pasiva, incongruente con la prontitud que debe caracterizar el proceder de quien requiere la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Con todo, la jurisprudencia ha señalado que este requisito no implica la existencia de un término de caducidad para la acción^[57].

 

60. En el caso que se analiza, el hecho que habría causado la alegada violación de los derechos fundamentales es la negativa de la abuela paterna a entregar al niño a su madre, hecho acaecido entre el 30 de agosto y el 6 de septiembre de 2022. La demandante interpuso la acción de tutela el 12 de septiembre siguiente, aproximadamente de seis días después, lapso que, sin lugar a duda, es razonable para la interposición de la acción y demuestra diligencia en la agencia de los derechos reivindicados. En esas condiciones, la Sala entiende cumplido el requisito de inmediatez.

 

61. Subsidiariedad. Conforme al texto superior, la tutela procede en los siguientes dos supuestos. Primero, cuando el demandante no dispone de ningún medio ordinario o extraordinario judicial idóneo o apto para lograr la defensa de sus derechos fundamentales, caso en el cual la tutela constituye un medio definitivo de protección. Segundo, cuando, pese a que el ordenamiento prevea un mecanismo para su defensa, la tutela sea indispensable para conjurar un perjuicio irremediable^[58].

 

62. En el asunto bajo análisis, la controversia surge de la permanencia del menor de edad bajo custodia de la abuela paterna, presuntamente, en detrimento de la relación maternofilial. La determinación fue inicialmente adoptada por la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno. Esta decisión, pese a las advertencias de los jueces de tutela sobre la forma irregular en la que se dictó, fue refrendada por el Juzgado Trece de Familia de Azul, mediante providencia del 23 de febrero de 2023, sin cerciorarse de las condiciones de la madre para asegurar los derechos de su hijo.

 

63. En la actualidad, existe una circunstancia adicional que amenaza con perpetuar la separación entre madre e hijo. Se trata de la posible internación del menor en un hogar sustituto, en cumplimiento de la decisión adoptada por el ICBF el 23 de agosto de 2023. Tal determinación fue objeto de recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera negativa, confirmando la decisión, por el Centro Zonal de Azul claro, a través de la Resolución n°. 964 del 25 de agosto de 2023. La madre, los abuelos paternos y el padre del niño solicitaron la homologación de la decisión[59]. Consideran que la decisión resulta desproporcionada e irrazonable, en tanto remite al menor de edad a un hogar sustituto en vista de que este, bajo el cuidado material de los abuelos paternos, accedió a un celular sin estar acompañado, incumpliendo sus cuidadores con la vigilancia estricta en ese sentido, ordenada por el Juzgado Trece de Familia de Azul. La decisión fue remitida por el ICBF para su homologación, diez días después de la adopción de la determinación, el 8 de septiembre de 2023.

 

64. El Juzgado Trece de Familia de Azul, mediante auto del 20 de septiembre de 2023 advirtió la remisión prematura del asunto a sus dependencias. Lo anterior, por cuanto la causa fue radicada «sin haber concluido el plazo de los quince días de que trata el artículo 100, inciso 7, de la ley 1098 de 2006, en c.c. con el artículo 103 ejusdem». Entonces, ordenó «[d]evolver, de manera inmediata, las presentes diligencias al Centro Zonal Azul claro […]. Cumplido lo anterior, regresen las diligencias con la misma premura para tomar la decisión de fondo que le corresponde a este Despacho Judicial».

 

65. Por otra parte, la Sala de Revisión encuentra que, ante el Juzgado Treinta de Familia del Circuito de Azul, existe en curso un proceso para la definición de la custodia del niño, tal y como lo informó su madre el 2 de noviembre de 2023 y lo había anunciado el abuelo paterno en su contestación al auto de pruebas del 4 de mayo de 2023. Aquella causa judicial fue promovida el 5 de mayo, admitida el 24 de julio de 2023 y está pendiente de decisión. La notificación de sus decisiones fue ordenada el 20 de octubre de 2023[60].

 

66. De tal suerte, para la definición de la custodia temporal del niño, como medida de restablecimiento de sus derechos, existen decisiones por adoptar por parte del Juzgado Trece de Familia de Azul y del Juzgado Treinta de Familia del Circuito de Azul. Sin duda, aquellos son medios judiciales idóneos para que la madre efectúe sus alegaciones en búsqueda del restablecimiento del cuidado del niño. A través de la homologación, la madre, el padre y los abuelos paternos del niño en la actualidad buscan el control puntual sobre la medida de envío del niño a un hogar sustituto, pero no discuten la aptitud de la madre para ejercer su cuidado, la cual no ha sido considerada por ninguna de las autoridades, ni administrativas ni judiciales, que intervinieron en el proceso administrativo y judicial en la ciudad de Azul. Mediante el proceso de custodia el abuelo paterno reclama para sí el cuidado del menor; pero a través de dicha causa judicial no serán dilucidadas las presuntas irregularidades a partir de las cuales aquel pariente habría permanecido bajo el cuidado del niño. Tales irregularidades constituyen el énfasis del alegato formulado por la accionante en el presente trámite constitucional, y con base en ellas aquella reclama la restitución de su rol como cuidadora del infante.

 

67. La Sala de Revisión observa que la relación maternofilial está gravemente amenazada. Ello no se debe únicamente a la distancia física entre la madre y el hijo; es consecuencia, además, de la ruptura de los sentimientos de afecto y cercanía emocional. Pese a las expresiones de afecto del menor de edad hacia su madre mientras permanecía con ella en la ciudad de Verde claro, ahora su percepción sobre ella ha variado considerablemente, al punto de manifestar sus deseos de golpearla[61].

 

68. Adicionalmente, los informes psicológicos acreditan la nocividad del conflicto familiar para el afianzamiento de la identidad del niño y de su integridad emocional. Estas circunstancias evidencian el grave deterioro que la controversia entre la madre y los abuelos paternos ha producido en la salud mental y en el desarrollo afectivo del menor. Todo lo anterior demuestra, de manera evidente, la urgente necesidad de adoptar medidas que amparen su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella.

 

69. De lo anterior se sigue la existencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto. Esta conclusión se funda en la imposibilidad de postergar la adopción de una medida célere y eficaz sobre la alegada violación del derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella. Las secuelas que puede ocasionar la conflictiva situación que rodea al menor justifican la adopción de remedios eficaces, que conjuren la violación del derecho fundamental y que, con la mayor prontitud, corrijan el deterioro que la controversia pueda ocasionar en su desarrollo sicológico y afectivo.

 

70. A partir de lo expuesto hasta este punto, la Sala encuentra que la presente acción cumple los requisitos de procedencia relativos a la legitimación, a la inmediatez y a la subsidiariedad. Por lo tanto, proseguirá con el análisis del asunto y revocará la decisión de segunda instancia que declaró improcedente el amparo al confirmar el fallo del a quo.

 

Perspectiva de género

 

71. Perspectiva de género en la administración de justicia. El acceso a la administración de justicia en el marco del Estado social y democrático de derecho debe garantizarse con arreglo al principio de igualdad^[62]. El orden constitucional vigente impone «la consecución no solo de la igualdad formal, sino también de la igualdad material de sus ciudadanos y la erradicación de las desigualdades, en especial de aquellos grupos que han sido tradicionalmente discriminados»^[63].

 

72. La igualdad material en la administración de justicia depende, entre otras, de la inclusión de la denominada perspectiva de género^[64]. Esta reconoce que las relaciones sociales están mediadas por preconcepciones, imaginarios y representaciones construidas históricamente sobre la mujer, que la han expuesto a condiciones de desventaja social^[65]. Dicha perspectiva lleva a los funcionarios judiciales a visibilizarlas y a hacerlas parte de los criterios de análisis en los asuntos sometidos a su conocimiento cuando «exista sospecha de relaciones asimétricas, prejuicios o patrones estereotipados de género»^[66], o hechos de violencia contra la mujer^[67]. Esto, con el fin de aminorar su incidencia al momento de adoptar una decisión judicial, bajo el entendido de que «deben ser puestas en cuestión si se aspira a que toda la humanidad disfrute de los derechos humanos»^[68]. Solo así es posible adecuar la visión tradicional del derecho para ampliarla^[69], ofrecer soluciones integrales a los problemas que dirime el juez^[70] y enfrentar las concepciones sociales que toleran y reproducen la discriminación histórica de género que se ha consolidado en contra de algunos grupos^[71], para «deconstruirla»”^[72] y avanzar hacia su superación^[73].

 

73. La aplicación de la perspectiva de género en la administración de justicia es, entonces, un deber^[74]. Constituye una herramienta de análisis e interpretación que propende por una comprensión y visión profunda de los casos^[75], para eliminar las violencias (física^[76], simbólica^[77], económica^[78] y/o psicológica^[79]) sustentadas en prejuicios sobre las diferencias de género, que perpetúan, consciente o inconscientemente^[80], la forma en que la sociedad ha organizado el sistema de relaciones entre géneros, su papel, su cuerpo, sus conductas y sus vínculos con los demás, en formas normalizadas e invisibilizadas^[81].

 

74. Enfoque de género en la Administración pública. La Corte ha destacado que, en virtud de la supremacía constitucional y de la vinculatoriedad de los mandatos derivados del derecho a la igualdad, la Administración pública tiene el deber de aplicar la perspectiva de género[82]. Particularmente, este enfoque debe informar las actuaciones de aquellas entidades que, como las comisarías[83] y defensorías de familia, definen e inciden en las controversias surgidas en el escenario familiar, privado, en el que la violencia contra la mujer (entendida como cualquier acto discriminatorio, visible o invisible[84]) se materializa en forma preponderante.

 

75. La aplicación del enfoque de género por parte de las autoridades de familia tiene la potencialidad de conjurar y eliminar patrones discriminatorios contra la mujer. Su inaplicación, por otra parte, puede derivar en violencia institucional[85]. Esta se caracteriza por la participación del Estado en la perpetuación de estereotipos de género. La «tolerancia estatal de las agresiones»[86] priva a la mujer de recursos efectivos para contrarrestarlas, lo que en sí mismo constituye un acto violento en su contra. La ausencia de la perspectiva de género en la definición de los conflictos familiares mantiene y refuerza estereotipos contra la mujer que, refrendados institucionalmente, incrementan su capacidad excluyente.

 

La familia: derecho a conformarla, tenerla y no ser separado de ella

 

76. Concepto y protecciones asociadas a la familia. El artículo 42 de la Constitución proclama que «la familia es el núcleo fundamental de la sociedad». Como resultado de esta definición, establece que el Estado y la sociedad se encuentran llamados a garantizar su protección, honra, dignidad e intimidad. Las relaciones familiares —continúa el precepto— deben regirse por el principio de igualdad y por el respeto entre quienes la conforman, de modo que la violencia, en cualquiera de sus formas «se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley». En esta misma dirección, el artículo 5 superior prevé la obligación estatal de amparar la institución de la familia.

 

77. La familia ha sido concebida jurisprudencialmente como «una institución social [y sociológica[87]] básica que […] goza de una especial protección constitucional»[88], de carácter integral[89], como núcleo fundamental de la sociedad. Es conformada mediante vínculos naturales o jurídicos, por decisión autónoma de las personas[90]. Entre las protecciones que le asisten a la familia en relación con el Estado y la sociedad se encuentra su entendimiento como un espacio protegido de la injerencia de las autoridades públicas o de los particulares, a menos que medien razones de peso que justifiquen su intervención[91]. De tal suerte, en principio, nadie puede perturbar las relaciones que la conforman.

 

78. Derechos de los padres. El texto constitucional proclama el derecho de conformar libre y responsablemente[92] la familia, el cual ampara las facultades de elegir su tipología[93] y decidir el número de hijos[94]. Además de la elección asociada a la reproducción, quienes optan por ser padres tienen el derecho a consolidar patrones de crianza sobre sus hijos: «El ordenamiento jurídico, a través de diversas normas, reconoce en los padres o cuidadores de las niñas, niños y adolescentes la potestad para educarlos y corregirlos, en ejercicio de la función de crianza que cumplen a través de la patria potestad y la responsabilidad parental»[95]. En concreto, el Código Civil prevé como una prerrogativa de los padres la crianza y la educación sin violencia de sus hijos, y el cuidado personal asociado a aquellas[96].

 

79. La crianza, la orientación y la educación sin violencia, fueron definidas normativamente como «las acciones que en ejercicio de su autoridad y en cumplimiento de sus deberes y obligaciones ejecutan los padres o quien ejerce la patria potestad o personas encargadas de su cuidado basadas en el respeto por los derechos y la dignidad de la niña, niño o adolescente»[97].

 

80. Los padres pueden dirigir la educación y la formación de su descendencia, «del modo que crean más conveniente»[98], con fundamento en sus propias convicciones y valores[99]. Tienen la facultad de vigilar la conducta de los hijos, corregirlos y disciplinarlos, de manera orientadora, siempre que no empleen acciones violentas contra los menores de edad[100]. En suma, pueden consolidar acciones de formación sobre sus hijos, en atención a sus perspectivas del mundo, siempre que estas no pugnen con la dignidad de los niños a su cargo.

 

81. Derechos de los hijos. Correlativamente, el derecho a la familia se proyecta sobre los hijos, en el hecho de «tener una familia y no ser separados de ella»[101]. Si bien la jurisprudencia ha entendido que la unidad de la institución familiar es una prerrogativa de todas las personas, tiene especial relevancia para los menores de edad, en vista de que es un medio para garantizar su desarrollo integral como seres humanos, pues brinda los medios para la consolidación de su proyecto de vida[102]. De la unidad familiar depende en gran medida el apoyo para interactuar en el mundo externo y para superar las adversidades que puedan presentarse[103].

 

82. Proscripción de la separación de la familia por factores económicos. La protección que el Estado y la sociedad deben brindar a la familia no depende de las condiciones socioeconómicas de esta última. El artículo 42 superior hace énfasis en que dicha unidad se configura merced a los vínculos de amor, cariño y cuidado que existen entre sus integrantes. Si bien los medios económicos son necesarios para la atención de parte importante de las necesidades de un grupo familiar, su solidez y la permanencia de sus vínculos no se subordinan a tales medios; la fortaleza de tales lazos depende del compromiso y responsabilidad con que los padres asuman su rol parental. De tal suerte, no existen familias de primer orden, según los medios económicos de los que dispongan.

 

83. En consonancia con lo anterior, respecto del derecho de los menores de edad a tener una familia y a no ser separados de ella, el artículo 22[104] de la Ley 1098 de 2006 establece que «[e]n ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación».

 

84. En razón de lo anterior, la intervención del Estado en las relaciones familiares no puede justificarse en la falta de recursos económicos, de modo que «por ningún motivo resulta justificable argüir que un niño o una niña deben separarse de su familia biológica porque las condiciones económicas […] de sus progenitores no son óptim[a]s»[105] o bajo el supuesto de que los menores de edad «podr[ía]n estar en mejores condiciones económicas»[106] mediante la separación. La jurisprudencia ha resaltado que «ni la pobreza relativa ni otras condiciones meramente económicas […] pueden ser invocadas para descalificar la aptitud de los padres»[107].

 

85. La esfera familiar es el escenario idóneo para el goce de los derechos de los menores de edad[108]. En consonancia con esta visión, el artículo 22 de la Ley de Infancia y Adolescencia, prevé que «[l]os niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella». Lo anterior, porque «es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta; derechos que, a la postre, podrían verse seriamente amenazados en la medida en que se rompa la unidad familiar y no se adopten las medidas que correspondan y que coadyuven a evitar tal rompimiento o que faciliten su posible restablecimiento»[109].

 

86. Este derecho no solo consiste en la unidad física, en el sentido de permanecer unidos en un mismo espacio. Constituye una unidad en el sentido común de la vida y en la consolidación de una red de apoyos y afectos para el ser humano[110]. En ese sentido, «la Corte ha sostenido que los niños, las niñas y los adolescentes necesitan para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares. Razón por la cual, cuando son privados de los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y su desarrollo integral, se vulneran sus derechos fundamentales»[111]. Estos argumentos han llevado a esta corporación a concluir que «la familia es el espacio natural de desarrollo del menor, a partir del cual el sujeto construye sus propios referentes de identificación personal y social»[112].

 

87. Las barreras para experimentar el afecto de los parientes impiden el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes: «El niño necesita para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares, impedírselo o negárselo entorpece su crecimiento y puede llevarlo a carecer de lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral. Respetar las emociones y afectos de los niños es respetar su dignidad y es abrirles paso a que sean ellos mismos quienes las respeten y respeten a los demás»[113].

 

88. En consonancia con lo anterior, la Corte ha reconocido que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un espacio familiar que les brinde cuidado y amor, y les asegure la posibilidad de crecer en un ambiente de afecto y solidaridad[114].

 

89. Límites al derecho a tener una familia y no ser separado de ella. Sin perjuicio de lo considerado hasta este punto, el derecho a tener una familia y no ser separado de ella no es absoluto. Esto, en vista de que «es una garantía en cabeza de los menores [de edad] que no abarca […] un deber de los niños para mantener contacto con quienes podrían ser sus agresores»[115], sobre todo cuando han sido víctimas de violencia sexual[116]. En cualquier caso, todo tipo de violencia contra los menores de edad debe contenerse, con el fin de asegurar su desarrollo integral[117].

 

90. La separación del niño de la familia es procedente únicamente cuando aquella no le brinda las garantías necesarias para su desarrollo integral y, por lo tanto, lo expone a riesgos incompatibles con sus derechos. En estas condiciones, las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes que «impliquen la separación del niño de su familia, han de ser excepcionales, preferiblemente temporales y basarse en evidencia de que aquella institución no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar»[118].

 

91. Lo anterior supone que las medidas de protección que pretenden resguardar el interés superior de los infantes «deben i) [estar] precedidas de un examen integral de la situación en la que se halla el niño; ii) responder a una lógica de gradación mediante la cual, entre más grave sea la conducta, las medidas a adoptar serán más drásticas; iii) cuando impliquen la separación del niño de su familia, han de ser excepcionales, preferiblemente temporales y basarse en evidencia de que aquella institución no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; iv) estar justificadas por el interés superior del niño y, v) evitar desmejorar la situación actual del menor de edad»[119] [énfasis agregado].

 

92. La jurisprudencia de esta corporación ha resaltado que, en armonía con el deber estatal de preservar la unidad familiar y protegerla, la separación entre padres e hijos es admisible únicamente ante «indicadores fuertes sobre la ineptitud»[120] de la familia. Ello ocurre cuando, de manera irrefutable, se comprueba alguna de las siguientes circunstancias: «(i) Cuando esté plenamente probado que los progenitores amenazan la integridad física y mental; // (ii) [c]uando exista una transgresión calificada, es decir, que se amenacen o vulneren gravemente sus derechos fundamentales, y // (iii) [c]uando la gravedad de la afectación haga necesaria la separación del niño de su familia»[121].

 

Solución del caso concreto

 

93. Con el fin de resolver el problema jurídico propuesto en esta oportunidad, en lo que sigue, con soporte en las pruebas recaudadas durante el trámite de la acción de tutela de la referencia, la Sala de Revisión presentará elementos de contexto sobre la controversia, que detallan la evolución de los hechos.

 

94. Posteriormente, con fundamento en aquel contexto, analizará la aplicabilidad en el presente asunto de la perspectiva de género en la administración de justicia. Luego, precisará los fundamentos que sirvieron para asignar la custodia del menor de edad fuera de su núcleo materno, y asignarlo en la familia extensa paterna. Enseguida, examinará las decisiones que restringieron las visitas de la madre, como aquella que dispuso la ubicación del niño en un hogar sustituto, como perpetuadoras del alejamiento entre ambos. Esto con el objetivo de establecer si las autoridades que han intervenido en el asunto aseguraron la excepcionalidad de las medidas de protección que separan a los hijos de sus padres, en resguardo de los derechos asociados a la familia de la madre y el niño.

 

95. Este análisis es fundamental a fin de esclarecer la alegada violación del derecho a tener una familia y a no ser separado de ella del menor. Según acaba de señalarse, en virtud de este derecho las medidas de amparo que impliquen la separación de los niños de su entorno familiar deben ser verdaderamente excepcionales.

 

a)    Elementos de contexto

 

96. Postura de los abuelos paternos. Para el abuelo paterno, «el niño fue producto de un embarazo no deseado»^[122]. A causa de ello, desde temprana edad, la madre y el padre habrían mostrado negligencia en el cuidado del infante. A su juicio, esta habría sido la causa de un episodio de bronquiolitis que sufrió el menor a los veinte días de nacido, que llevó a su hospitalización por cinco días. Él afirma haber asumido, junto con la abuela paterna, todos los gastos para su manutención, al punto de sufragar los gastos educativos (que ascienden a cerca de tres millones mensuales), vincularlo a un plan de medicina prepagada y costear su alimentación desde los siete meses de edad^[123].

 

97. Considera que la madre ha errado en todo lo que tiene relación con la crianza de su nieto. Aduce reiteradamente que la alimentación que le suministra no es la adecuada; empero, las autoridades del ICBF han informado que, bajo el cuidado de la madre, el niño conserva la talla y el peso adecuados a su edad. Además, junto con la abuela paterna, ha cuestionado decisiones como la publicación de fotografías del infante en redes sociales por parte de la accionante[124].

 

98. Las decisiones de crianza que ha tomado la madre han sido cuestionadas de manera insistente por los abuelos paternos. Existen diferencias ostensibles entre sus concepciones sobre aquello que es mejor para el niño. De lo anterior da cuenta el acta de conciliación sobre la custodia, visitas y alimentos en favor del niño. El 17 de noviembre de 2021, los padres conciliaron la custodia, los alimentos y las visitas al infante en el Centro Zonal de Azul oscuro del ICBF. En aquella oportunidad, ambos padres pactaron que la patria potestad la ejercerían en conjunto, pero la custodia la conservaría la madre. Expresamente, la madre solicitó al padre del niño poner de presente al abuelo paterno que la crianza del menor de edad es un asunto privativo de ambos padres, que no le concierne a él. El progenitor accedió^[125].

 

99. Para la Sala es evidente que la desaprobación de los abuelos paternos sobre los actos realizados por la madre en ejercicio de su maternidad, y el conflicto familiar en sí mismo, han permeado las emociones del niño hacia su madre.

 

100. Lo anterior es evidente incluso en la prueba psicológica forense costeada y aportada por los abuelos paternos para demostrar la pretendida negligencia de la accionante en el cuidado de su hijo. En ella, este último manifiesta que sus opiniones tienen origen en las valoraciones efectuadas por el abuelo paterno sobre su progenitora y sobre la ciudad a la que esta lo había llevado a vivir. Es notorio que el niño confía en el criterio de su abuelo paterno, y que este ha manifestado información en contra del traslado. Ante la pregunta «¿tu abuelito Carlos te habla mal de tu mamá?», el niño responde «sí, pero es que él tiene razón». Al indagar la entrevistadora sobre sí «¿alguien te dijo que me contaras esto?», el menor de edad responde: «[S]í, mi abuelito [C]arlos, él me dijo que te dijera todo lo que ya te conté, que te contara lo que había pasado y sí es verdad» [Ver: Anexo 1. Entrevista psicológica forense al menor de edad].

 

101. La Sala observa un evidente contraste en la percepción del menor frente a su red familiar entre los momentos en que ha permanecido bajo el cuidado de su abuelo paterno y cuando ha permanecido con su madre. En este último caso, sus apreciaciones sobre todos los miembros de la familia eran positivas, incluso sobre sus abuelos paternos: refería querer a todos los integrantes de su familia y estar feliz con todos ellos. Parecía consciente del cariño que toda su red de apoyo familiar le profesaba, en entrevistas practicadas por el ICBF en el año 2022. En aquel momento, al ser entrevistado por el ICBF durante su estancia en Verde claro, el menor de edad afirmó sentir aprecio por todos los miembros de su familia, incluida la madre y el abuelo, a quienes expresaba cariño al margen del conflicto entre ellos [Ver: Anexo 2. Hallazgos del ICBF, Regional Verde. En particular, la sección de Preferencias de convivencia del niño].

 

102. El abuelo paterno se resiste a la idea de que la convivencia que mantiene en la actualidad con el menor de edad pudiera ser un hecho temporal, mientras el niño y sus padres afianzan las relaciones filiales. Se ha opuesto con insistencia a considerar la transitoriedad de aquella convivencia. Incluso, desde que el menor de edad le fue entregado en la ciudad de Verde claro, ha solicitado permanentemente restricción a las visitas de la madre. Primero, lo hizo en vista de que aquella le ha puesto de presente al niño que su estancia con el abuelo es transitoria^[126]. Luego, con fundamento en un presunto descuido de la madre al permitir que el menor de edad accediera al celular, logrando la restricción de las visitas de la progenitora. Llama la atención de la Sala que hechos idénticos, relacionados con la entrega de un celular al menor sin supervisión, hayan ocurrido en el hogar del abuelo paterno, y que este solo los hubiera calificado como superfluos cuando ocurrieron en el hogar del abuelo paterno, pero no cuando fueron de utilidad para restringir las visitas a la madre, por su propia solicitud. Esto da cuenta del nivel del conflicto al que se encuentra sometido el menor de edad.

 

103. La Sala encuentra, además, que el abuelo, quien materialmente ejerce el cuidado del menor de edad, ha actuado con el propósito claro de desintegrar la relación maternofilial. Esta intención se ha materializado en actos y comentarios descalificatorios que, además de afectar la unidad familiar y desestabilizar emocionalmente al menor, desautorizan la posición de la madre frente a este último. Muestra de ello se encuentra en la práctica de grabar al niño en forma frecuente, para dejar registro sobre sus manifestaciones —en todo caso, no espontáneas—, sobre los encuentros y conversaciones con su madre, todo lo cual compromete la intimidad del infante.

 

104. Todos los actos recién referidos ponen en cuestión la aptitud del abuelo paterno para encargarse del cuidado del niño. Es indiscutible que la idoneidad de un cuidador se basa en su capacidad de velar por el bienestar emocional del menor; ello exige, tal como lo reclama el artículo 44 de la Constitución, la habilidad de poner por encima de cualquier desavenencia familiar el deber de velar por su estabilidad afectiva^[127]. Este juicio fue inicialmente efectuado por el Juzgado Trece de Familia de Azul, el cual concluyó que la custodia en cabeza del abuelo amenazaría la integridad emocional del menor de edad, ante la existencia y mantenimiento del conflicto que él sostiene con la madre.

 

105. Llama la atención de la Sala de Revisión que, a pesar de la anterior valoración, la abuela paterna sea quien ejerza la custodia. Esto es preocupante no solo porque la señora es residente de México, razón por la cual pasa gran cantidad de su tiempo en el extranjero, lo que constituye un obstáculo para que el niño goce del cariño y del cuidado que según el artículo 44 de la Constitución debe serle asegurado y ha sido catalogado por el ICBF como un factor de riesgo, sino porque, en la práctica, él queda bajo el cuidado de quien la autoridad judicial concluyó que no era idóneo para el mismo [Ver: Anexo 5. Información sobre la permanencia de la abuela paterna en el país]. Por ende, en la práctica, el niño se encuentra en riesgo.

 

106. Denuncia contra el abuelo paterno por presunta violencia sexual. En septiembre de 2021, el niño le habría referido a su madre y a su abuela materna que, mientras se encontraba con la familia de su progenitor, estando en la bañera, su abuelo besó su cola. Les informó que tal acto lo incomodó; al manifestar su rechazo ante tal comportamiento, el abuelo se habría enojado con él. Ante esta situación, la accionante formuló denuncia penal en contra del abuelo paterno por la presunta comisión de actos sexuales contra menor de edad^[128].

 

107. Para la abuela paterna aquella denuncia penal no tenía sustento fáctico y fue formulada como una estrategia para evitar que la custodia del niño le fuera otorgada al abuelo paterno^[129]. El padre del niño ha sostenido que la denuncia contra el abuelo paterno constituye un acto ruin de la madre, que evidencia su ingratitud frente a la ayuda que los abuelos paternos han brindado al menor de edad.

 

108. Finalmente, la Fiscalía 363 Seccional de la Unidad de delitos sexuales informó que la denuncia fue formulada por la madre del niño el 4 de octubre de 2021, por el presunto delito de actos sexuales en menor de catorce años, por hechos ocurridos el 30 de septiembre del mismo año^[130]. La autoridad judicial informó que, valorados en su conjunto los elementos de juicio recaudados, que incluyen una entrevista forense al niño, resolvió archivar las diligencias por conducta atípica. La decisión fue adoptada el 14 de diciembre de 2022.

 

109. Presunta violencia sexual contra el niño por parte de otro menor de edad en la ciudad de Verde claro. En enero de 2022, el abuelo paterno manifestó que «[e]l niño tuvo un comportamiento extraño el lunes de esta semana con la empleada del servicio[:] se desnudó y le mostró las partes íntimas; ella lo llamó y le tomó un vídeo, por tal razón habló con el niño y le dijo que [el] primo de la mamá[,] de Verde claro, Jesús de aproximadamente 10 años lo ha tocado en varias oportunidades en sus partes íntimas, además se le ha sentado encima desnudo, lo ha puesto en cuatro y el niño Jesús se ha puesto por detrás, además la progenitora la señora Ana ha permitido que se bañen juntos»^[131].

 

110. Respecto del presunto abuso sexual, según la profesional en psicología adscrita al Centro Zonal de Azul oscuro, «el niño refiere que Jesús, de 10 años, le pone la mano “en el que pipi, en la cola” Añade que hace que “haga cosas” aunque no precisa qué cosas […] el niño reporta también que el papá de Jesús, el señor Ricardo, “me amenazó con un taser y con pegarme” aunque no indica los motivos de estas amenazas»^[132]. Agregó «sobre la razón por la cual viene con el abuelo en lugar de los progenitores, a lo cual el niño responde que “él está luchando contra ellos dos porque se quiere quedar conmigo»^[133].

 

111. Notificada de aquella decisión, la madre compareció al día siguiente ante la autoridad de familia^[134], y le manifestó al defensor que el niño estaba en Azul en forma temporal, durante el periodo vacacional, y que su padre no había asegurado su retorno a la ciudad de Verde claro. Agregó que respecto al contacto con el niño Jesús, ella no había sido enterada de la situación y que el contacto entre ambos menores sería, en adelante, nulo, como también con el abuelo por presunto acto sexual^[135]. Así, el 14 de enero de 2022, al encontrar que la madre era idónea para la protección del niño^[136], aquella misma autoridad administrativa modificó la medida y ubicó al niño en medio familiar a cargo de la progenitora^[137].

 

112. El mismo 14 de enero de 2022, la madre partió a la ciudad de Verde claro con el menor de edad^[138]. Comunicó su marcha al padre vía mediante mensaje de texto^[139]. A juicio de los abuelos paternos, el desplazamiento a Verde claro ocurrió en contra de la voluntad del menor. Añadieron que «dicho traslado fue sin autorización del progenitor, quien ejerce la patria potestad de David, y en ejercicio de esa prerrogativa de ley, solicita ver a su hijo y la madre se niega manifestando que si quiere lo llame restringiendo el contacto entre el padre e hijo y entre el niño y su familia extensa paterna, quienes son su entorno protector seguro. Asimismo, manifiesta la progenitora que el niño se quedará en Verde claro por escolaridad, desconociendo que el niño estaba estudiando en la ciudad de Azul y ella, de manera arbitraria decidió retirarlo del colegio y toma decisiones respecto del niño sin tener en cuenta el rol de Pablo como padre y representante legal de David»^[140].

 

113. Al llegar a la ciudad de Verde claro, el ICBF, a través de la Regional Verde hizo seguimiento al menor de edad por el presunto abuso sexual. Fue remitido a la Asociación Creemos en ti, donde desarrollaba un tratamiento sobre el particular[141]. Aquella asociación certificó el 24 de mayo de 2022, momento de su última atención en la institución, que el niño estaba «en tratamiento terapéutico en la Asociación Creemos en Ti[,] remitido por el [ICBF] debido al proceso [a]dministrativo de restablecimiento de [d]erechos que se adelanta a su favor[;] ingresa a la [i]nstitución el 17 de febrero de 2022. Hasta la fecha el paciente y su red vincular han cumplido con las intervenciones programadas asistiendo una vez por semana»[142].

 

114. Aquel tratamiento fue interrumpido en el momento de la entrega del niño al abuelo paterno. Para el momento de cierre del tratamiento, el 11 de junio de 2022, la asociación refirió que el niño desarrollaba terapia por el presunto abuso sexual, como neuropsicológica y ocupacional[143]. Posteriormente, en la ciudad de Azul, el menor siguió en tratamiento psicológico por los mismos hechos, costeado por el abuelo paterno.

 

b)    Aplicabilidad del enfoque de género en este caso

 

115. Para la Sala Séptima de Revisión, en este asunto es imperativo aplicar un enfoque de género en vista de que el conflicto familiar en el que se enmarca la acción de tutela pone en evidencia una concepción discriminatoria de la mujer, en su rol de madre. Como lo reconocen las partes, el punto de partida de la controversia es la decisión autónoma de la accionante de abandonar la ciudad de Azul, para radicarse en Verde claro junto con su hijo menor de edad. Lo anterior, con el fin de tomar una oportunidad de desarrollo profesional. Para la familia paterna y para el padre, su determinación fracturaba las relaciones que habían mantenido con el niño. Por tal razón, plantearon toda clase de obstáculos para impedir que el menor pudiese acompañar a su madre en ese proyecto, sin considerar el plan de vida que ella había elegido para su núcleo familiar.

 

116. Se evidencia una asimetría de relaciones de poder, fundada en el género. Las autoridades de familia han obviado que el origen de la controversia radica en la decisión de traslado de la madre, y en la concepción conforme a la cual aquella buscaba «escapar» de la familia paterna con su hijo. Por un lado, con ocasión de esa decisión, el 16 de septiembre de 2021 el padre del niño promovió un proceso de restablecimiento de sus derechos^[144], pues consideraba que la decisión de traslado implicaba la desescolarización y alejaría al infante de su entorno paterno^[145]. Entonces, argumentó que dicha separación pone en peligro la integridad del niño^[146]. Esta última conclusión fue compartida por los abuelos paternos^[147]. Ante esa situación, el 28 de septiembre siguiente^[148], del mismo modo, el abuelo paterno solicitó el restablecimiento de los derechos del niño y su custodia provisional para evitar «que la mamá se escap[ara] con el niño para la ciudad de Verde claro»^[149] [énfasis agregado]. Para tal propósito, adujo que el niño, en aquel momento, era víctima de maltrato físico, verbal y psicológico, como de la negligencia de su madre^[150].

 

117. Según la opinión que parece albergar la familia paterna del menor, la accionante habría debido permanecer en la ciudad en que se encontraba —contra su deseo y en detrimento de su desarrollo profesional— o desligarse del niño, para que, de este modo, la familia paterna pudiera conservar el contacto con este último. Dicho juicio entraña una inocultable instrumentalización de la mujer, que se nutre del papel tradicional que se le asigna a ella en la sociedad, según el cual le corresponde asumir toda clase de renuncias para que los demás integrantes de la familia puedan realizar sus planes y expectativas. En esa medida, las actuaciones que la familia paterna esperaba de la accionante desconocen su autonomía y el hecho de que se trata de su propio hijo. De este modo, la expusieron a la elección que ha sido histórica para la mujer entre su hijo y su desarrollo profesional.

 

118. Estas percepciones, lejos de contribuir al rol materno, en un trabajo cooperativo de los miembros de la familia, han generado su negación ante la diferencia de concepciones que representa. Al respecto, el padre del menor aduce que su «papá [esto es, el abuelo paterno] es una persona que controla mucho, entonces cada vez que uno decía o hacía, o tenía algo que no le gustaba entonces era un problema […] pero es más que todo por la forma de ser de él y la mía[;] le cuesta entender que todo el mundo no es igual […] todo lo complica mucho, es muy terco y meticuloso»[151]. En esa medida, concluye que «de parte de [sus] papás siempre se sintió mucho apoyo (...) pero eso se prestó para malentendidos como en los que estamos ahorita».

 

119. El apoyo económico que brindan para la manutención del menor habría hecho suponer a la pareja de abuelos que pueden definir la crianza de su nieto, en desconocimiento del rol materno. Esto al punto en que ambos abuelos paternos «conciben que, “si no es con ellos, el niño no está bien”»[152], y han asumido, desde el nacimiento del menor de edad, que se trata de un hijo propio. Por tal razón, las decisiones formativas y de cuidado que ha adoptado la madre en relación con su hijo han sido constantemente cuestionadas por los abuelos paternos, en desconocimiento del rol de la madre que la accionante optó por desempeñar, en el ejercicio de su derecho a conformar una familia.

 

120. El conflicto familiar ha generado un enfrentamiento y una confusión entre los roles de los miembros de la familia del niño, que ha impedido a la accionante cumplir, de manera sosegada y fluida, su papel como madre. Las constantes censuras sobre su actuar a menudo constituyen el desconocimiento de su situación como una madre, ante su primer hijo, en proceso de consolidación de su rol parental. Tanto la familia paterna como las autoridades de familia, con excepción de la Regional Verde del ICBF, que la guió en la adquisición de habilidades como madre, parecieran entender que el cumplimiento de las responsabilidades de la maternidad está asociado al sexo de quien se encarga de ellas. Esta mirada desconoce que la maternidad y la paternidad son papeles que se aprenden y desarrollan de manera progresiva, y que no existen condiciones biológicas que brinden herramientas emocionales que hagan a alguno de los sexos más o menos apto para asumir el cuidado de un menor. En tal sentido, las exigencias efectuadas han sido prejuiciosas y desconocen la situación particular de la madre involucrada.

 

121. En criterio de la Sala, el enfoque de género en modo alguno pugna con la perspectiva que debe adoptar el juez de tutela cuando se encuentra, como ocurre en este caso, ante la reivindicación de los derechos fundamentales de un niño. Por el contrario, la visibilización de los prejuicios que han rodeado la disputa facilita la comprensión de la situación por parte de todos los implicados, y contribuye a adoptar acciones adecuadas para evitar la reproducción de estereotipos de género, lo que no soslaya los derechos del niño ni los compromete. Aunado a lo anterior, el mismo Código de Infancia y Adolescencia, en su artículo doce, prevé una interpretación de su normativa en consideración de la perspectiva de género.

 

c)     Decisiones que generaron y mantienen la separación del niño de su madre

 

122. Ocho decisiones han versado sobre la separación entre madre e hijo en el presente asunto. Una tiene carácter judicial; las demás son de índole administrativo. A continuación, se presentan en orden cronológico:

 

 

123. Con base en los fallos de tutela que declararon el desconocimiento del debido proceso de la madre y el hijo en la asignación de la custodia de este último en cabeza de sus abuelos paternos, para la Sala queda claro que la separación de la madre y el hijo fue inicialmente ordenada el 15 de marzo de 2022, sin competencia territorial y sin la participación efectiva de la madre, como tampoco del niño. Las alusiones que hace esta Sala de Revisión sobre el particular no desconocen la cosa juzgada, sino que se soportan en ella. La Sala observa que la aludida violación del derecho fundamental al debido proceso no es un asunto que deba ser estudiado en esta ocasión, sino un hecho debidamente acreditado, es decir, es una cuestión que ha sido definida judicialmente, que ha hecho tránsito a cosa juzgada[158].

 

124. En cualquier caso, para la solución del presente caso, relacionado con la violación del derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella, es preciso tener en cuenta que la violación del debido proceso de la madre en el trámite sustanciado por la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno implicó para la accionante un obstáculo para el ejercicio de la maternidad y dio origen a la separación de su hijo. Sin tener la oportunidad de participar en el procedimiento administrativo, sin ser tenida en cuenta en el trámite y sin haber tenido ocasión de presentar argumentos de defensa ante las acusaciones hechas por el abuelo paterno, fue despojada de la custodia de su hijo. Las irregularidades en aquel proceso impidieron a la madre acreditar sus calidades para ejercer el rol materno; a la vez que le impidieron desvirtuar el pretendido maltrato físico y emocional que, según el abuelo paterno y la comisaría mencionada, ejercía sobre el menor de edad.

 

125. En opinión de la Sala, aquellas irregularidades no se proyectaron únicamente sobre la actuación concreta de la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno. Adicionalmente, dieron origen a una serie de decisiones que no repararon en la violación de derechos fundamentales ni procuraron resolverla. Lo anterior se evidencia en las siguientes irregularidades: las decisiones posteriores (i) no consideraron que la medida de protección que separó al niño de la madre se fundamentó únicamente en la postura del abuelo paterno; (ii) tras la declaratoria de la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, ninguna de las autoridades verificó los hechos del presunto maltrato ni las aptitudes de la madre para garantizar los derechos del niño; (iii) por el contrario, se orientaron a establecer únicamente si el abuelo paterno ofrecía óptimas condiciones de vida al menor de edad. La discusión no se enfocó en determinar si la separación entre el niño y la madre era viable, sino en si los recursos con los que contaban los abuelos paternos aseguraban los derechos básicos del infante. Este enfoque desconoce el derecho del menor a permanecer en el seno de su familia nuclear, que es, como se verá más adelante, la situación que el Legislador ha considerado ideal para el desarrollo de los menores.

 

126. Las decisiones adoptadas luego de las decisiones de tutela que declararon la vulneración del debido proceso de la madre incurren, por lo menos, en las dos siguientes falencias: (i) omitieron los conceptos emitidos por el ICBF, a través de la Regional Verde, según los cuales la madre tiene habilidades parentales para el ejercicio de una maternidad orientada al desarrollo integral de su hijo, que se encuentran en proceso de mejora, y que no exponen al menor a un riesgo que amerite la separación de la progenitora; y (ii) desconocieron la solicitud probatoria de la madre en el sentido de que las valoraciones no solo se efectuaran sobre el entorno de los abuelos paternos, sino también sobre el suyo, en la ciudad de Verde claro. Sobre este particular, aunque la madre hizo la solicitud desde noviembre de 2022, solo fue atendida por el Juzgado Trece de Familia de Azul, el 15 de junio de 2023. Como resultado de tales omisiones, las condiciones habitacionales de la madre para formar al niño en condiciones dignas han sido inadvertidas en el análisis del lugar en que aquel debe permanecer.

 

127. En suma, las irregularidades procesales verificadas en su momento por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Verde claro y el Tribunal Administrativo de Verde no fueron tenidas en cuenta por el Juzgado Trece Administrativo de Azul, como tampoco por el Centro Zonal Azul claro. A pesar de su identificación, ninguna de estas autoridades escuchó a la madre ni verificó los alegados hechos de maltrato, que, sin estar probados, originaron la separación del niño y la madre. Ninguna de las entidades permitió a la madre presentar argumentos ni elementos probatorios que sirvieran como medio de contraste para contradecir el acervo probatorio remitido por el abuelo paterno del niño y las conclusiones sobre los medios de subsistencia de los que este último dotaba al niño. Lo anterior, incluso cuando ella misma lo solicitó de forma expresa y reiterada.

 

128. Establecido lo anterior, la Sala concentrará su atención en los motivos que impusieron o refrendaron la separación de la madre y el hijo. La Sala no desconoce que varias de estas decisiones podrían ser objeto de la providencia en la que el Juzgado Trece de Familia de Azul analizará minuciosamente la controversia, en sede de homologación. En cualquier caso, según se indicó en el acápite del análisis del requisito de subsidiariedad, este tribunal encuentra necesario dictar un pronunciamiento judicial sobre la alegada violación del derecho fundamental del menor a tener una familia y a no ser separado de ella.

 

129. Si bien en este caso se dictaron ocho decisiones sobre el asunto que se analiza en esta oportunidad, solo cuatro materializaron y mantuvieron la separación entre la madre y el niño, afectando el vínculo maternofilial. La Sala concentrará su análisis es estas decisiones.

 

Análisis conjunto de las decisiones en función de las pruebas obtenidas en sede de revisión

 

130. Las cuatro decisiones adoptadas por las autoridades de familia referenciadas y estudiadas hasta este punto obviaron referirse a la idoneidad de la madre para asumir el cuidado de su hijo. Lo anterior, pese a que en el expediente aportado por la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno, por el Juzgado Trece de Familia de Azul y por el Centro Zonal de Azul claro, obra prueba de la misma.

 

131. Aquella proviene del ICBF, a través de la Regional Azul, específicamente a través del Centro Zonal de Azul oscuro, y a través de la Regional Verde, las cuales dieron concepto favorable sobre la capacidad de la madre para tener a su cargo al niño.

 

131.1. El primero, el Centro Zonal de Azul oscuro, a través de defensor de familia estableció que, para el 14 de enero de 2022, «[f]rente a la dinámica familiar materna se describen relaciones cercanas y cordiales en el subsistema familiar y parental; [a]l interior del grupo familiar, los canales de comunicación se describen abiertos, facilitándose la expresión abierta de sentimientos y emociones a los miembros de la familia y su movilización, cuentan con red de apoyo familiar por línea materna quienes han sido un apoyo fundamental en la crianza»[159] del menor de edad. De tal suerte, la trabajadora social adscrita a aquel Centro Zonal conceptuó en favor de la ubicación del niño junto a su madre.

 

131.2. A conclusiones análogas llegó la Regional Verde, a través del Centro Zonal Verde oscuro de la ciudad de Verde claro, en dos oportunidades durante el trámite administrativo.

 

·        En la respuesta al auto de pruebas del 4 de mayo de 2023, la regional manifestó que, para el 31 de enero de 2022, «David [contaba] con el cumplimiento de sus derechos mínimos de la niñez y la adolescencia». Encontró que, si bien el rol de madre de la accionante era susceptible de mejora, existían alternativas terapéuticas para ese propósito. Al respecto, señaló lo siguiente: «[S]e evidencia en la progenitora falencias en su rol, por lo que se hace necesario […] remitir a la progenitora a psicología por la EPS y a curso pedagógico en la [D]efensoría del [P]ueblo, ya que esto le permitirá adquirir herramientas que le permitan minimizar el riesgo al que pueda estar expuesto el niño de acuerdo con el motivo de ingreso a ICBF [por presunto abuso sexual]»[160]. De acuerdo con esta directriz, recomendó seguir terapia para el menor de edad a través de la Asociación Creemos en ti, para la valoración y el seguimiento de la presunta violencia sexual.

 

Estas recomendaciones fueron observadas con rigor por la madre. Se encuentra plenamente acreditado que, desde entonces, ella asiste a terapia psicológica para fortalecer sus habilidades de crianza, una vez por semana. Para el mes de mayo de esa misma anualidad la entidad manifestó que el niño «hace parte de una familia extensa por línea materna, que ha sido responsable en cuanto al cuidado y crianza, como también ha logrado la satisfacción de las necesidades básicas del hogar, siendo un medio familiar que es garante en cumplir con los derechos de la infancia y la adolescencia» [énfasis fuera de texto]. Del mismo modo, está probado que el niño fue inscrito por su madre en un programa terapéutico en la asociación recomendada por el ICBF, con el fin de resolver los efectos del presunto abuso sexual del que habría sido víctima. También se encontraba en un programa de terapia ocupacional, debido al TDAH que le fue diagnosticado.

 

En mayo de 2022, mientras vivía con su madre, el Centro Zonal concluyó la existencia de un «vínculo afectivo estrecho madre e hijo, vínculo afectivo con abuelos maternos y abuelos paternos y vínculo afectivo distante entre el niño y su padre»[161]. Agregó que «se debe tener en cuenta en el momento de resolver el cuidado y tenencia del niño David, por parte de la [a]utoridad [a]dministrativa competente, que quien viene ejerciendo en la actualidad el cuidado y la tenencia del niño, ha sido la progenitora señora Ana, quien le viene brindado respuesta a las necesidades afectivas, emocionales y materiales de David con el apoyo de la familia materna donde se observan factores de generatividad que permiten garantizar un entorno protector adecuado para su desarrollo integral, demostrando su compromiso dando cumplimiento a las recomendaciones en el proceso terapéutico de Creemos en ti, en el proceso que realiza en Cognicet, como lo indican dichos informes y adicionalmente está garantizando los derechos del niño frente la salud y la educación y a tener una familia» [énfasis fuera de texto].

 

·        En segundo lugar, con base en los hallazgos de la visita efectuada por el ICBF al lugar de residencia de la madre, en Verde claro, en acatamiento de lo dispuesto por la magistrada sustanciadora mediante el auto del 4 de mayo de 2023, se encuentra probado que la madre es una persona apta para el cuidado del niño^[162]. Conviene señalar que dicha visita fue realizada por especialistas en psicología y trabajo social. Los expertos reconocieron factores de mejora con los que manifiesta estar comprometida. Para la entidad, la madre es una persona garante de los derechos de su hijo.

 

Para la Sala de Revisión resulta determinante la valoración hecha luego de la visita efectuada el 11 de mayo de 2023, a instancias de la magistrada sustanciadora. En ella se consignó el siguiente resultado:

 

“FACTORES DE GENERATIVIDAD:

 

-         La señora Ana cuenta con los recursos económicos sólidos, necesarios y suficientes para los gastos de manutención del niño DAVID.

-         La señora Ana cuenta con las condiciones habitacionales adecuadas.

-         La señora Ana, reconoce el diálogo como fuente mediadora ante las dificultades, precisa amor, cariño, afecto y respeto por su hijo, lazos familiares y vínculos afectivos cercanos.

 

FACTORES DE VULNERABILIDAD:

 

-         En el momento de la visita no se precisan factores de amenaza o riesgo para el libre desarrollo personal y físico de DAVID.

 

-         Se le orienta a la madre sobre la importancia de instalar mallas de protección en el balcón, ventanas, habitaciones y demás espacios donde se movilice DAVID”

 

132. Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que la madre presenta condiciones socioeconómicas y emocionales que la hacen idónea para la crianza de su hijo, sin que el ejercicio de su rol como madre constituya amenaza alguna para el infante. Lo anterior, en vista de que el mismo Centro Zonal Verde oscuro de la ciudad de Verde claro, en visita al hogar materno, ordenada por el Juzgado Trece de Familia de Azul y realizada el 15 de junio de 2023, encontró lo siguiente:

 

“10. FACTORES DE VULNERABILIDAD Y GENERATIVIDAD

• VULNERABILIDAD

Se identifica riesgo de caída por falta de vidrios y/o mallas de seguridad en ventanas del apartamento.

 

• GENERATIVIDAD

 

-         Se reporta red de apoyo familiar por línea materna.

-         Se identifica apoyo institucional por medio de su EPS y búsqueda de elementos psicoterapéuticos en el abordaje emocional y para la crianza de su hijo.

-         Se identifica estabilidad económica del medio familiar que permite garantizar la seguridad alimenticia, y habitacional del núcleo familiar.

-         El contexto barrial no representa un riesgo para su desarrollo de la familia.

-         Se identifica un contexto sano y armónico para el cuidado del niño en su medio familiar materno.

-         Se identifican sanas relaciones y adecuados canales de comunicación entre los integrantes de la familia extensa”.

 

133. Los elementos probatorios descritos demuestran que, pese a que desde el inicio la madre mostraba condiciones idóneas para ejercer en forma directa el cuidado de su hijo y actuó en forma consecuente con su deseo de ejercer la maternidad en forma consciente y respetuosa, mediante la preparación continúa para hacerlo, las autoridades obviaron estas conclusiones y, al momento de optar por la separación de niño de la madre, y posteriormente refrendarla, no establecieron cómo a pesar de que la progenitora es garante de los derechos del infante, los hechos de maltrato eran de tal envergadura que sugerían la necesidad de la finalización de la convivencia en pro del bienestar del menor.

 

Valoración de cada una de las decisiones

 

134. Primera decisión efectiva sobre la separación de la madre y el hijo. El 15 de marzo de 2022, la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno dictó la decisión que otorgaba una medida de protección en favor del menor de edad al encontrar —con fundamento en los informes y los testimonios aportados, exclusivamente, por el abuelo paterno, y sin haber escuchado al niño— que aquel familiar disponía de condiciones idóneas para el cuidado del menor. Con fundamento en ello, concluyó que la «situación determina imponer la medida de protección […] en contra de [la madre] para poner fin a estos hechos [sin indicar cuáles] y prevenir hechos futuros de esta naturaleza». Tales hechos estarían presuntamente asociados al maltrato entre los miembros de la familia. Los fundamentos de la decisión son confusos y, en todo caso, no proporcionan una razón de peso e incontrovertible que habilitara a la separación de la madre y el hijo.

 

135. Según se sigue de la jurisprudencia citada en este fallo, una decisión de esta índole, que compromete gravemente el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella, debe contar con una sólida justificación. Conviene reiterar que, en criterio de este tribunal, esta clase de medidas, «cuando impliquen la separación del niño de su familia, han de ser excepcionales, preferiblemente temporales y basarse en evidencia de que aquella institución no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar»[163].

 

136. Una medida semejante únicamente puede ser adoptada cuando existan pruebas evidentes del riesgo que supone la presencia o la compañía de los progenitores para la salud mental y física del menor. Por tal motivo la decisión adoptada por la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno acarreó una lesión grave de los derechos fundamentales del niño, pues lo apartó del hogar materno sin que existieran fundamentos mínimamente atendibles, que pudieran acreditar la falta de idoneidad de la madre para encargarse del cuidado del niño. Esta situación no solo constituye un acto reprochable; es, además, una grave amenaza para el adecuado desarrollo emocional del menor.

 

137. Segunda decisión efectiva sobre la separación de la madre y el hijo. El fallo del Juzgado Trece de Familia de Azul, que data del 23 de febrero de 2023, ordenado por el juez de tutela, fue expedido sin que la madre fuera visitada en su lugar de residencia —a pesar de haberlo solicitado de manera insistente—y al margen de las consideraciones sobre las irregularidades detectadas por los jueces de amparo. Se fundamentó en la valoración psicológica de los padres del niño, como de los abuelos paternos. Concluyó, comparativamente, que la única persona idónea para el cuidado del menor de edad era la abuela paterna [Ver: Anexo 4. Expediente suministrado por el Juzgado Trece de Familia de Azul. Contenido de la sentencia del 23 de febrero de 2023. Consideraciones sobre la abuela paterna], pese a que ella es residente de México, estatus que la obliga a permanecer durante lapsos prolongados en el extranjero.

 

138. Aunque reconoció calidades importantes para la crianza y el compromiso de la madre por fortalecer sus habilidades parentales[164] [Ver: Anexo 4. Expediente suministrado por el Juzgado Trece de Familia de Azul. Contenido de la sentencia del 23 de febrero de 2023. Consideraciones sobre la madre], luego descartó que fuesen suficientes para asumir el cuidado de su hijo. La decisión judicial, soportada en un dictamen psicológico, contiene la siguiente valoración de la accionante: «[H]a sido una persona interesada, activa y participativa dentro del trámite adelantado, desde que tuvo conocimiento ha estado representada por apoderado judicial y siempre ha manifestado el querer tener en cabeza suya la custodia y cuidado personal de su hijo». En criterio del despacho judicial, la demandante es «una persona reflexiva, empática, sensible, amable, con adecuado control de impulsos y tolerancia a la frustración, que puede llegar a exhibir desregulación sobre todo ante circunstancias que emanan un cambio inesperado o se ubican fuera de su control, […] opta por ser una persona planificadora, que se anticipa a las consecuencias y adecuado control de sus emociones, que no se encuentra exenta de dejarse llevar de sus impulsos […] [También,] se hace reconocimiento en la evaluada de habilidades para crear redes de apoyo que fortalezcan sus recursos, adaptabilidad a las características del menor, calidez y afecto en su interacción, como estimulación en su aprendizaje por medio de la planificación de actividades y tareas, al igual que habilidades para la organización doméstica como para la vida personal (control de impulsos, adecuada autoestima, estrategias de afrontamiento y proyecto de vida).

 

139. También, reconoció que «al tiempo que se encontraba con su hijo en la ciudad de Verde claro, estaba tratando de superar las falencias encontradas dentro del proceso de restablecimiento de derechos, con sus esfuerzos y con el acompañamiento del equipo interdisciplinario del ICBF, Centro Zonal Verde oscuro de la ciudad de Verde claro, cumpliendo con la asistencia a tratamiento neuropsicológico y terapia ocupacional para el déficit de atención presentado en su hijo, asistencia a tratamiento terapéutico, Asociación Creemos en ti, para el presunto abuso sexual, vinculación educativa, salud y a todo lo necesario para el sano desarrollo integral de DAVID, con lo que demostró que la progenitora venía realizando un proceso de empoderamiento de su rol materno de manera asertiva».

 

140. A pesar de esta contundente valoración positiva, la jueza encargada descartó la idoneidad de la madre para las labores de crianza con base en afirmaciones hechas por los abuelos paternos del menor. Ellos hicieron hincapié en la supuesta negligencia de la madre en el cuidado de la salud del menor. Tal defecto se habría puesto en evidencia con el diagnóstico de bronquiolitis que presentó al momento de nacer. Además, refirió que la madre estima que los abuelos paternos conciben subjetivamente que el niño presenta varias afecciones, y ha expresado que no quiere que su hijo consuma medicamentos en exceso. No obstante, el juzgado no precisó cómo esta perspectiva ha expuesto la integridad del menor de edad, habiéndose concretado un acto negligente y riesgoso que haya expuesto materialmente al niño de modo efectivo.

 

141. Adicionalmente, el juzgado se fundamentó en los informes de uno de los colegios, para afirmar que la madre no asiste a reuniones ni ha seguido el tratamiento psicológico indicado, obviando los informes de un jardín infantil que señala todo lo contrario. Sobre estos informes, el abuelo paterno adujo que las reuniones de las que daba cuenta eran aquellas programadas, pero no los llamados de urgencia del establecimiento educativo, que él solía atender ante la falta de respuesta telefónica de los padres. Ahora bien, el hecho de que la madre no haya asistido personalmente a las reuniones y que el abuelo paterno lo haya hecho, no evidencia en modo alguno la desidia de la madre; demuestra la existencia de una red de apoyo sólida en la que el abuelo paterno apoyaba a ambos padres. No obstante, tal apoyo no puede ser entendido como la falta de atención a las responsabilidades de los padres, sino como su complemento por parte del abuelo paterno.

 

142. Respecto del estado mental del niño, el despacho de conocimiento adujo que la madre no tiene en cuenta su bienestar, en vista de que no consideró su trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDAH) al que le restó importancia. Para la Sala este concepto pugna con el tratamiento terapéutico desarrollado en la ciudad de Verde claro, con avances significativos en la concentración del niño, por recomendación del ICBF.

 

143. Finalmente, sobre la protección sexual del niño, para el juzgado de familia es cuestionable que la madre haya permitido que el menor se bañara con otro infante, exponiéndolo a situaciones de vulneración. Para la Sala, es cuestionable esta conclusión en la medida en que aquellos hechos son anteriores a la denuncia por abuso sexual. La madre aseguró y el ICBF constató que desde que aquella fue alertada sobre los hechos de presunto abuso, no ha habido contacto con el presunto agresor. Además, la madre emprendió junto con el niño un proceso terapéutico en la Asociación Creemos en ti, para conjurar los posibles efectos de tales actos. De tal suerte, estas concusiones parecen contrariar la información existente en el expediente y las conclusiones a las que llegaron las demás autoridades de familia.

 

144. Llama a atención de la Sala el hecho de que las conclusiones sobre la negligencia de la madre se hayan estructurado a partir de las manifestaciones de la abuela y tía maternas, y no de la misma progenitora. El juzgado adujo que en la triangulación de la información hubo minimización y negación de hechos a los que ha estado expuesto el niño. Frente a la violencia sexual, la familia materna la niega. Además, refiere que cuando nació no tuvo un episodio de «bronquiolitis», sino una «gripita». De tal suerte, estableció la necesidad de fortalecer las competencias parentales y, por ende, la ausencia de idoneidad para detentar la custodia de su hijo. Todo esto, en vista no de las manifestaciones de la madre, sino de algunos de sus parientes, desconociendo las acciones emprendidas por la progenitora para conjurar ese hecho cuando el niño aún permanecía con ella en Verde claro, según lo acreditó el ICBF en sus informes.

 

145. Cabe anotar que la decisión no se pronunció sobre el motivo originario de la separación de la madre del hijo, cual habría sido, presuntamente, el maltrato que la progenitora supuestamente propinaba a su hijo menor de edad. Aquellos actos de maltrato no están acreditados, más allá de las afirmaciones hechas por el abuelo paterno, como de los informes y estudios gestionados por aquel y no controvertidos por la progenitora. Esta se ha limitado a referir que no maltrata a su hijo y que, lo hizo en dos ocasiones, habiéndose equivocado; reconsideró sus pautas iniciales de crianza orientándose en la actualidad por la que denominó crianza respetuosa.

 

146. El Juzgado funda la decisión de confiar el menor a su abuela paterna en la comparación hecha entre una madre joven, de un solo hijo, y una madre experimentada que formó dos hijos. Planteado así el análisis, las conclusiones no podrían ser más que adversas para la tutelante. En criterio de la Sala, la valoración hecha por el Juzgado no tuvo en cuenta el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella del menor de edad. De haberlo hecho, no hubiera considerado los dos hogares como oferentes que compiten por el grado de comodidades que son capaces de proporcionar. Tendría que haber advertido que la separación del menor de su madre es una medida de emergencia, que únicamente debe ser dispuesta en la medida en que se encuentre plenamente acreditada la ausencia de aptitud de la progenitora para encargarse del cuidado del menor. En definitiva, si bien es comprensible tener la expectativa de lograr mejores resultados de crianza de quien cuenta con mayor experiencia, aquella no es razón suficiente ni de peso para separar a un niño de su madre.

 

147. Este razonamiento encuentra pleno asidero en el artículo 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. Bajo el título «custodia y cuidado personal», la disposición establece que «[l]os niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales» [énfasis agregado]. La norma pone en evidencia que, en criterio del Legislador, el cual resulta plenamente congruente con los dictados de la Constitución en la materia, los padres de familia son las primeras personas llamadas a encargarse del cuidado del menor. A voces del artículo 22 del mismo código, «[l]os niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código».

 

148. La verificación exclusiva sobre el lugar de residencia del niño junto a sus abuelos y su capacidad para ofrecer condiciones óptimas de vida para aquel, con amplias comodidades, fueron determinantes para mantener la custodia en cabeza de la abuela paterna, sin considerar su falta de permanencia en el territorio nacional. Es posible concluir que las elevadas condiciones económicas de los abuelos paternos fueron un criterio relevante para mantenerlo bajo su cuidado, sin considerar siquiera las condiciones de vida de la madre, mucho más modestas. Tanto estos, los abuelos paternos, como el padre del menor de edad, han expresado su preocupación por que al alejarlo de su lugar de residencia actual el niño perdería su estilo de vida[165]. Lo anterior pugna con la prohibición establecida en el artículo 22 del código en cuestión, que establece que «[e]n ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación».

 

149. Por otro lado, la decisión se fundamentó en el hecho de que el menor de edad ha manifestado permanentemente su deseo de permanecer con la abuela paterna. Sobre el particular, la Sala observa que, al encontrarse en el hogar de los abuelos paternos, el niño ha presentado un cambio drástico de opinión sobre su madre y sobre sus emociones hacia ella. Mientras inicialmente mostraba afecto espontáneo por su progenitora, sin que ello implicara una animadversión por los miembros de su familia paterna, por quienes también manifestaba cariño, posteriormente refirió una imagen confusa de aquella, suscitada por las afirmaciones que escuchaba de su abuelo paterno. Llegó a señalar que su mamá, aunque lo defendía, era mala, en vista de que su abuelo, quien leía muchos libros, así lo asumía. También refería que ella no le suministraba comida y pasaba hambre bajo su cuidado, mientras al mismo tiempo expresaba que la comida que su madre le brindaba era suficiente para saciarse de modo que, por ese motivo, no le advertía que requería más alimento. Las afirmaciones sobre la madre fueron tornándose ambivalentes, para posteriormente afirmar deseos de golpearla al saber que estaba disputando su cuidado.

 

150. En criterio de la Sala de Revisión, analizados en su conjunto los informes, entrevistas, chats, imágenes, videos, audios y las diversas manifestaciones del menor de edad sobre la situación, aportados por ambas partes, la escucha sobre el niño no puede perder de vista sus señalamientos ni su evolución, en el curso de los hechos. No cabe duda de que escuchar al menor de edad es un imperativo que deben atender los operadores jurídicos que toman parte en los procesos judiciales y administrativos que tienen por objeto el restablecimiento de sus derechos. Sin embargo, este ejercicio no puede ser una actuación irreflexiva. Si bien supone tener en cuenta sus preferencias, también conlleva el deber de discernir sus razonamientos con el fin de atender su interés superior.

 

151. En criterio de la Sala, el juzgado incumplió este deber. No tuvo en cuenta que el menor que entonces pedía, mediante el llanto, quedarse «un día más» con sus abuelos paternos era el mismo que tiempo atrás se negaba a retornar con su familia paterna. Además, no puede perderse de vista que, de manera ininterrumpida, ha sostenido que extraña a su madre. De igual forma, refirió no querer ver nuevamente a su abuelo y a su padre, y expresó que el primero lo castigaba físicamente, justo antes de serle entregado en la ciudad de Verde claro precisamente a este.

 

152. En este caso, escuchar al menor implica comprender que este último se enfrenta en la actualidad a un conflicto familiar en el que se ha visto directamente involucrado por las actuaciones de sus familiares. Según fue señalado por la psicóloga que sigue su proceso en la ciudad de Azul por el presunto abuso sexual, «David muestra resistencia a hablar sobre su dinámica familiar, evade temas relacionados con su historia de vida y la relación con sus padres. En consulta al darle la instrucción para que dibuje una familia se evidencia su angustia al no poder plasmar su mundo familiar, prefiriendo dibujar monstruos»^[166]. En consonancia con ello, varios de los conceptos psicológicos aluden al riesgo que representa para el niño el conflicto familiar actual.

 

153. Ambas partes han optado por inquirirlo permanentemente sobre su relación con los demás miembros de la familia y, ante la identificación de una herramienta para proseguir el conflicto administrativo y judicial, graban al niño induciéndolo a las respuestas que requieren para sus fines personales y para la destrucción de personas que son familiares del menor y, también, aportan a su tranquilidad y bienestar. Al obrar de esta forma, socavan la intimidad del niño e interfieren con las emociones que él debe estructurar en forma autónoma con cada uno de sus allegados. El respeto por la consolidación de sus emociones no se avizora, de modo que sus impresiones sobre quienes lo rodean no se aprecian sólidas, y se tornan cambiantes. Esta variabilidad, impide que el menor visualice una red de apoyo y afecto en su favor, y trunca sus posibilidades de consolidar su ser con apoyo en la familia. Impide, además, reconocer el querer genuino que expresa.

 

154. En vista de lo anterior, la segunda decisión que mantuvo la separación entre la madre y el hijo no consideró las particularidades del caso concreto, como tampoco la totalidad de los elementos de juicio recabados. Incluso, no respondió al motivo de la separación, sin establecer si hubo o no el maltrato atribuido a la madre como una conducta permanente. Al respecto, interesa señalar que respondió a la pregunta por si el niño se encuentra bien en el lugar en el que reside actualmente, pero no estableció si la residencia materna implica algún riesgo para la consolidación de sus derechos o si ofrece condiciones para su garantía. Bajo esta aproximación al asunto, la reunión entre madre e hijo no será viable, aun cuando la misma decisión refiere la importancia de restablecer el vínculo maternofilial.

 

155. Tercera decisión efectiva sobre la separación de la madre y el hijo. En la dinámica familiar descrita, el abuelo paterno tuvo conocimiento de que, en una de las visitas presenciales de la madre al niño, este tuvo en su poder el celular de la progenitora. Infirió que, al disponer de aquel físicamente, no había control por parte de la madre y que el niño, pese a manifestarle insistentemente que se había limitado a jugar había tenido acceso a otro tipo de contenido. La madre, por el contrario, refiere un control parental en el dispositivo, que impide que el niño ingrese a la plataforma YouTube, en la que aduce ver videos de contenido pornográfico. No obstante, la defensora de familia considera que esta actuación incumple el deber de vigilancia estricta del acceso del niño a teléfonos celulares. De esta suerte, cuando a la madre inicialmente se le permitieron visitas presenciales, pernoctando con el menor durante los fines de semana, la defensora de familia del Centro Zonal Azul claro modificó la medida y le asignó visitas supervisadas en las instalaciones de esa dependencia, cada quince días durante apenas una hora y media, siempre durante día hábil.

 

156. Aquella decisión, una vez más, alejó al niño de la madre, atendiendo una solicitud del abuelo paterno, misma en la que este había insistido desde julio de 2022. Tal restricción a las visitas no fue motivada con suficiencia y la madre solo obtuvo acceso a los videos que comprobaban la postura del abuelo paterno una vez concluyó la audiencia en la que fue dictada la decisión.

 

157. Cuarta decisión efectiva sobre la separación de la madre y el hijo. En la misma línea, tiempo después, la madre del niño grabó una conversación con este, en la que aquel aduce que se encuentra en uso del celular, cuando no está controlado físicamente por alguna de las personas que se encuentra a su cuidado en casa de su abuelo paterno. Con ocasión de este video, la defensora de familia adopta una decisión coherente con la anterior, en el sentido de asumir incumplida la directriz judicial según la cual el menor de edad debía tener supervisión estricta en el uso de medios electrónicos. En atención a ello, como considerados los viajes frecuentes de la abuela paterna, a quien se le confió la custodia del menor de edad, la autoridad de familia dispuso la remisión del niño a un hogar sustituto.

 

158. Para la Sala, ninguna de las decisiones administrativas y judiciales dictadas revelan claramente la necesidad de separar al niño de la madre. Por el contrario, la Sala encuentra pruebas periciales que dan cuenta de su idoneidad personal y ética, además de la realización de actuaciones encauzadas a corregir los errores de crianza que ha cometido. De tal suerte, las decisiones conculcaron el derecho a tener una familia y no ser separado de ella. El niño y su madre fueron separados sin una razón de peso. Por el contrario, la valoración sobre la dinámica familiar entre la madre y el niño apunta a que la primera puede asegurar los derechos del menor en su entorno familiar, incluso tras el presunto abuso, en la medida en que inició un programa para conjurar los posibles efectos de aquel hecho y ha proscrito totalmente el contacto del menor de edad con el presunto agresor. Inclusive, en la visita efectuada a la madre en su lugar de vivienda en junio pasado, las autoridades de familia establecieron que, salvo por un riesgo en la infraestructura que puede mitigarse, la madre del niño es apta para su cuidado.

 

159. En el asunto concreto, es claro que la separación del niño de su madre se adoptó sin estar plenamente probado que aquella amenazara la integridad física y mental del niño; entre otras porque la decisión se adoptó sin que los informes y testimonios aportados por el abuelo paterno pudieran ser controvertidos por la progenitora. Adicionalmente, las acusaciones contra la madre están fundadas en divergencias sobre los patrones de crianza adoptados autónomamente por ella, como cabeza de su hogar. Estas divergencias no comportan una transgresión calificada de la dignidad del niño, es decir, que no es claro cómo amenazan o vulneran sus derechos fundamentales en forma contundente. De tal suerte, la separación no era necesaria para el restablecimiento de los derechos del niño, tal y como lo encontró la Regional Verde del ICBF, en su momento.

 

160. Las constantes censuras a la madre por parte del padre del niño, de los abuelos paternos y de las autoridades públicas que la separaron de su hijo, obviaron su condición como mujer joven con legítimas expectativas de desarrollo profesional. Lejos de constituir un apoyo familiar, la llevaron a elegir entre su desarrollo personal y la opción de ejercer la maternidad, de la que la alejaron sin permitirle demostrar su habilidad de crianza, en todo caso en construcción. Además, todos los reparos sobre el cuidado del niño recayeron exclusivamente sobre la madre, pretermitiendo el hecho de que ella estaba sola en tal ejercicio, debido a la lejanía del padre. En estas condiciones, le atribuyeron la responsabilidad de un presunto descuido, sin valorar que estaba sola en el cuidado del menor y excusando la conducta omisiva del padre, quien incluso a juicio del abuelo paterno, no está preparado para cumplir íntegramente con la cuota de alimentos fijada. Las censuras, en un acto discriminatorio, en razón del género, cobijaron en exclusiva a la madre sin reconocer sus actos para asegurar el bienestar del niño. Lo anterior, desde una perspectiva conforme a la cual los abuelos paternos al haber contribuido económicamente al sostenimiento del niño, podían desplazarla en su rol de madre, lo que atenta contra su proyecto de vida personal y familiar, y ha comprometido el criterio de su hijo en relación con ella.

 

Respecto de los actos de maltrato reconocidos

 

161. Todos los involucrados reconocen que la madre propinó golpes al niño en el pasado. Dan cuenta de la existencia de dos episodios en los que ello ocurrió, como se mencionó. Pero las autoridades que decretaron la separación del hijo y de la madre no asumieron la carga de precisar cómo aquellos actos comprometan en forma contundente la integridad del niño y convierten a la madre en una amenaza real para él, menos aun cuando la misma adelanta un proceso terapéutico de mejora de sus habilidades parentales, que le ha permitido reconocer el carácter reprochable de tal actuación.

 

162. Si bien madre e hijo refieren dos episodios en los que la madre golpeó al menor, no cabe duda de que para ambos esos son hechos aislados y no tienen vocación de permanencia en la relación maternofilial. A la pregunta de si uno de esos episodios ocurrió en más de una oportunidad, el infante respondió negativamente. Por su parte, la madre relata el hecho como una actuación equivocada de su parte, que actualmente, tras su formación en la adquisición de habilidades parentales, asume como una conducta reprochable. Es fundamental discernir entre las equivocaciones que los padres de familia podrían llegar a cometer, y el peligro real, grave e inminente del que se debe salvaguardar a los menores. La diferencia entre ambas conductas no es sutil, es clara. El riesgo que amerita la separación del hijo de sus padres debe ser contundente y ha de estar debidamente acreditado.

 

163. La Sala no desconoce que cualquier forma de maltrato hacia un niño es reprochable y, tras la expedición de la Ley 2089 de 2021, se encuentra proscrita de manera expresa. Los padres no pueden acudir al castigo físico para ejercer su rol parental; este en ninguna circunstancia puede ser asumido como una acción de crianza, orientación o educación. Lo anterior, en vista de que «[e]l deber de dispensar un trato acorde con la condición humana es incompatible con las agresiones físicas y mentales a título de castigo, porque estos constituyen actos de sometimiento y humillación en los que, por la fuerza y no por la razón, el agresor termina disminuyendo al agredido, menguándole la posibilidad de gozar de su salud e integridad de forma plena y libre. Al ser el castigo físico […] contrario […] a la dignidad humana, también lo son las normas jurídicas que los toleran, bien sea porque los legitiman -como la definición de castigo físico que lo considera como una acción de crianza-, o porque desmejoran las medidas de protección contra este tipo de actos -como la introducción de requisitos de reiteración y magnitud de afectación del castigo que limitan su procedencia»[167].

 

164. Sin perjuicio de lo anterior, en este asunto particular, los dos eventos de violencia física ocurridos en el pasado, como el mismo niño lo reconoce, no constituyen una amenaza actual. Ante la Regional Verde del ICBF, durante el primer semestre del año 2022, el niño habría expresado que su mamá lo castigó físicamente, pero que ya no lo hacía. Durante la audiencia llevada a cabo por el Centro Zonal de Azul claro, el pasado 22 y 23 de agosto, la profesional en psicología adscrita al ICBF destacó que, según las manifestaciones del infante, ninguno de sus familiares tenía conductas violentas para con él. El proceso de adquisición de habilidades para la crianza que la madre ha desarrollado para ejercer su rol con más asertividad hace suponer que estos actos pasados no constituyen un riesgo para el menor, que impida la convivencia con su progenitora. Por ende, no son útiles para dictar una medida de separación entre la madre y el hijo. Lo anterior, al punto en que ninguna de las decisiones que la materializaron precisó cuáles fueron los actos de maltrato y la forma en que sus efectos solo podían conjurarse mediante la ruptura de la convivencia.

 

Riesgos actuales para el niño

 

165. Según la Regional Verde, comisionada por el Juzgado Tercero de Familia de Azul, el único riesgo actual que tiene el infante al convivir con su madre, está asociado con la infraestructura del lugar de habitación, pues en un onceavo piso, no dispone de dispositivos de protección en ventanas y balcones, para evitar caídas. Aquel riesgo, conforme lo advirtió el ICBF, debe ser resuelto con prontitud debido al diagnóstico del menor de trastorno por déficit de atención e hiperactividad (TDAH). La entidad emitió las recomendaciones del caso durante la visita del 15 de junio de 2023.

 

166. Por otra parte, la Sala Plena observa que la práctica de realizar grabaciones del menor, con el fin de indagar por su relación con los demás miembros de la familia, atenta contra los derechos fundamentales de aquel. Tanto los abuelos paternos como la madre han incurrido en esta conducta. Ha sido una herramienta de afianzamiento del conflicto intrafamiliar, que ha instrumentalizado al niño sin considerar su derecho a la dignidad. Además, sin considerar los efectos para el niño, sus familiares han considerado las videograbaciones como un mecanismo de prueba que han de recopilar.

 

167. Mediante auto del 4 de mayo de 2023, la magistrada sustanciadora inquirió a los involucrados respecto de aquella práctica. Durante el trámite de revisión los familiares del niño hicieron las siguientes aseveraciones al respecto:

 

 

168. La Sala encuentra que los familiares del niño, especialmente los abuelos paternos, han empleado las grabaciones y los interrogatorios al menor de edad como instrumento de enfrentamiento. Para ellos, como para el padre, la presunta gravedad de los hechos que el niño les narra amerita tal conducta, como un mecanismo para recolectar pruebas para comprobar sus denuncias. Lo anterior, sin reparar en que aquella práctica tiene la potencialidad de revictimizar al niño[172].

 

169. La grabación de hechos relatados por un menor puede llegar a ser necesaria en situaciones excepcionales. No obstante, la práctica sistemática de grabación conlleva una grave violación de los derechos fundamentales a la intimidad y al bienestar mental del menor. Esto último ocurre en el caso concreto, tal como lo corrobora el hecho de que el abuelo paterno afirme que cuenta con «cientos de horas de video». Esta actuación, que se agrava con las amenazas de tipo religioso que emplea el familiar, le arrebata la tranquilidad, la serenidad y la espontaneidad que requiere un niño para gozar de un desarrollo adecuado. Además, lo obliga a guardar lealtad a su abuelo —en un enfrentamiento que no le concierne, pues él tiene derecho a gozar del amor y el cuidado de todos sus familiares—, lo que le impide estrechar sus vínculos afectivos con su madre y atenta contra su salud y desarrollo mentales.

 

170. Cabe destacar que ninguno de los familiares está habilitado para recoger el testimonio del niño sin consentimiento de sus representantes legales. Este debe ser aportado al proceso del que se trate con el apoyo psicológico previsto por el Legislador para esos efectos[173], pues esta ha previsto que la práctica probatoria que implica a niños «se encuentra sometida a condiciones estrictas y medidas específicas de protección»[174]. Esta práctica, recurrente de los abuelos, expone al niño en su intimidad y en su integridad personal, y constituye un factor de riesgo adicional en la convivencia con los abuelos paternos.

 

171. Por último, respecto de las grabaciones al menor de edad como un mecanismo de recolección de pruebas, la Sala de Revisión no puede pasar por alto que, para el momento en que el abuelo paterno advirtió el presunto abuso sexual en contra del niño por parte de otro infante, adujo lo siguiente: «El [n]iño tuvo un comportamiento extraño el lunes de esta semana con la empleada del servicio, se desnudó y le mostró las partes íntimas; ella lo llamó y le tomó un vídeo»[175] [énfasis fuera de texto]. De tal suerte, no solo los abuelos paternos han grabado al menor de edad, sino que han admitido que personas ajenas a su núcleo familiar primario lo graben, incluso cuando se encuentra desnudo. No cabe duda alguna de que esto compromete el bienestar del menor de edad y lo expone a un manejo inadecuado de su imagen.

 

172. Finalmente, como se ha dicho en esta providencia, sobre el riesgo que supone el conflicto familiar para el menor de edad, la Sala no puede soslayar que mientras el niño permaneció con su madre, en las entrevistas efectuadas por el ICBF no adujo ninguna postura adversa sobre sus abuelos paternos o su padre. Por el contrario, desde que se encuentra con los abuelos paternos, la postura hacia la madre amenaza el reconocimiento de los vínculos familiares y emocionales con aquella. En tal sentido, no cabe duda de que la unidad familiar se alcanzó en mejor forma, más tranquila y armónica, mientras el menor permaneció bajo el cuidado de su madre.

 

173. En esa medida, ante la prueba de la idoneidad de la madre para garantizar los derechos del niño, certificada por las autoridades de familia que han visitado su entorno, y dada la ausencia de fundamento sólido para la separación y evidenciado que, al estar con la madre, el niño reconocía con cada miembro de su familia un vínculo de afecto y apoyo, la Sala estima que es menester reunir a la madre y al hijo, y dotarlos de herramientas para la reconstrucción de la relación maternofilial. Esto para restablecer la unidad familiar, no solo respecto del vínculo y la convivencia con la madre, sino como medida para que el menor de edad tenga la posibilidad de reconocer lazos de afecto en todos los parientes involucrados, como solía hacerlo mientras vivía con su progenitora. Todos los miembros de la familia deberán contribuir para que la transición se efectúe de la mejor forma posible, en un ambiente de cooperación mutua, en pro del bienestar del niño. Esto, sin que las estrategias de protección que esta corporación adoptará puedan suponer la pérdida del vínculo familiar del niño ni con su padre, ni con sus abuelos paternos.

 

Remedio judicial

 

174. Medidas en relación con la dinámica del grupo familiar. Dadas las consideraciones previas sobre el caso concreto, la Sala Séptima de Revisión concederá la solicitud de amparo formulada en la acción. Lo anterior, en vista de que la separación del niño y su madre no tuvo fundamento contundente que habilitara a las autoridades concernidas para promover y mantener su alejamiento. En consecuencia, la Sala revocará la decisión de segunda instancia, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

 

175. Con el propósito de restablecer el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella del menor de edad involucrado, la Sala considera necesario restablecer el vínculo maternofilial. Lo anterior, no solo en cuanto a la convivencia física del niño con su madre. También adoptará medidas para el afianzamiento de la relación maternofilial.

 

176. A ese efecto, en primer lugar, la Sala ordenará a la madre del niño remediar los riesgos en la infraestructura de su lugar de residencia, en la ciudad de Verde claro, asociados a la ausencia de sistemas de protección en ventanas y balcones. Esta falencia fue identificada el 15 de junio de 2023 por el ICBF. El ICBF deberá verificar que para el momento del traslado del niño a Verde claro los riesgos advertidos hayan sido completamente eliminados.

 

177. Superado el único riesgo que representa el lugar de residencia materno actual en la ciudad de Verde claro, se efectuará la entrega del infante a su madre. La medida se llevará a cabo en una diligencia a cargo del Juzgado Trece de Familia de Azul y del Centro Zonal de Azul claro. La mencionada diligencia debe efectuarse de forma pacífica y armónica, en pro del bienestar emocional del niño. En consecuencia, estará vedado a los familiares del niño entrar en controversias u oponerse de cualquier modo a su realización. Para que lo anterior ocurra de manera adecuada, el Juzgado Trece de Familia de Azul y del Centro Zonal de Azul claro deben prestar apoyo psicológico a todos los involucrados en la diligencia. Dicho apoyo tendrá por objeto brindar herramientas para procesar adecuadamente el cambio que conlleva la medida y asegurar que todos los integrantes de la familia sean conscientes de la necesidad de salvaguardar la salud emocional del menor.

 

178. Antes de la entrega del niño a su madre, que deberá ser realizada a través de profesionales en psicología que no hayan conocido previamente el presente asunto, el ICBF debe transmitirle al niño la síntesis que la Sala Séptima de Revisión elaborará para él. Además de transmitir el mensaje, los expertos en psicología deberán explicarle al infante lo decidido por esta corporación y resolver todas sus dudas sobre el particular. Todo esto, empleando las herramientas necesarias que demande la edad y los diagnósticos del niño. Es necesario que esta labor particular la efectúen profesionales en psicología que no se hayan aproximado al asunto, para asegurar que no hayan comprometido su juicio y puedan ofrecer al niño el mayor nivel de tranquilidad en el desarrollo de la diligencia.

 

179. Luego de efectuado el traslado del niño al lugar de residencia de la madre, a través de la regional correspondiente, el ICBF diseñará y pondrá en marcha un plan de manejo terapéutico para el restablecimiento y afianzamiento de la relación maternofilial. Del mismo modo, a través de las regionales correspondientes al lugar de residencia de los padres y abuelos paternos, la misma entidad estructurará un plan de manejo terapéutico a través del cual los miembros de la familia logren, en función del niño, el reconocimiento de su rol en el seno de la familia como del rol de los demás intervinientes. Lo anterior, con el objetivo de encontrar habilidades para el manejo del conflicto familiar, disponer de mecanismos de solución de aquel y procurar el restablecimiento armónico de las relaciones entre todos los involucrados.

 

180. Llamado al padre de David para que cumpla sus obligaciones frente al menor. Se encuentra plenamente acreditado que las únicas personas que se han encargado de manera activa del cuidado del niño han sido, hasta ahora, sus abuelos paternos y la progenitora. Ha quedado establecido que el padre no ha cumplido las obligaciones que le atañen, pues sus responsabilidades han sido asumidas plenamente por los abuelos paternos. Tal circunstancia compromete el bienestar emocional del menor e implica una violación de su derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella. Por tal motivo, la Sala de Revisión hará un llamado al padre de familia para que cumpla de manera adecuada los deberes morales, afectivos y económicos que tiene con su hijo. Igualmente, le recordará que el incumplimiento de tales obligaciones conlleva consecuencias jurídicas en el ordenamiento colombiano.

 

181. Ahora bien, con el ánimo de que exista claridad sobre la dinámica familiar en el futuro, a través de la regional correspondiente al lugar de residencia del niño y la madre, el ICBF deberá efectuar las acciones tendientes a la conciliación o a la fijación de alimentos y visitas del niño, asegurando que aquel no pierda contacto con su padre ni con sus abuelos paternos.

 

182. Finalmente, en relación con los miembros de la familia del niño, resulta necesario advertirles que, a partir de la fecha en que conozcan esta providencia, en pro de su desarrollo integral, deberán abstenerse de incurrir en las conductas conflictivas que generaron la situación. Les está vedado emitir juicio de valor alguno sobre la conducta de los demás, con destino al menor de edad, bajo el entendido de que sus manifestaciones le impiden el afianzamiento de los lazos afectivos con los miembros de su seno familiar, nuclear y extenso. Una vez conocida esta decisión, conforme a esta advertencia, deben abstenerse de emitir juicios de valor previos a la diligencia de entrega del menor de edad, que puedan dificultarla y comprometer aún más la estabilidad emocional del niño.

 

183. Sobre las decisiones judiciales que se encuentran pendientes por adoptar. Dos decisiones judiciales están pendientes de emisión: la homologación que deberá dictar el Juzgado Trece de Familia de Azul sobre la remisión ordenada por el ICBF del niño a un hogar sustituto y la providencia del Juzgado Treinta de Familia del Circuito de Azul, que habrá de resolver la pretensión formulada por el abuelo paterno frente a la custodia del infante. Tal y como se señaló en el análisis de la subsidiariedad, ambos canales son idóneos para definir las materias sometidas al conocimiento de los funcionarios judiciales encargados. Estos son los competentes para efectuar el control de legalidad respecto de la decisión del ICBF y para pronunciarse sobre la solicitud de custodia efectuada por el abuelo paterno del niño.

 

184. Cuando adopten las determinaciones pertinentes, las correspondientes autoridades dirimirán asuntos directamente relacionados con la ruptura de la relación maternofilial que pretende ser restablecida por parte de esta corporación. Por tal motivo, resulta forzoso que las decisiones que adopten sean congruentes con la jurisprudencia constitucional que se reitera en esta providencia. Naturalmente, esta obligación en modo alguno implica el desconocimiento del principio de independencia judicial, pues se funda tanto en la primacía de los derechos fundamentales del menor como en el poder de irradiación que ejerce la Constitución sobre las distintas ramas del ordenamiento jurídico.

 

185. En consecuencia, esta Sala de Revisión ordenará al Juzgado Trece de Familia de Azul y al Juzgado Treinta de Familia del Circuito de Azul tener en cuenta los siguientes elementos de juicio, al resolver los asuntos que, en sus despachos, se encuentran pendientes de decisión: (i) las conductas que han implicado la violación del derecho al debido proceso de la madre del niño, las cuales fueron identificadas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Verde claro y por el Tribunal Administrativo de Verde; (ii) las consideraciones expuestas en esta providencia sobre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, y sobre la excepcionalidad de las medidas que impliquen la separación de los hijos de sus padres; y (iii) la necesidad de aplicar el enfoque de género en el asunto correspondiente.

 

186. Compulsa de copias. Por último, habida cuenta de las posibles irregularidades en la actuación de la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno, que dio origen a la controversia actual, la Sala de revisión compulsará copias a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de Justicia y del Derecho[176].

 

187. El propósito es que las entidades, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, investiguen las eventuales irregularidades que podrían haber ocurrido en el marco de la presente controversia. La Sala de Revisión alude a la tramitación del proceso sin que se encontrara satisfecho el factor de competencia y a la variación de la custodia del niño, efectuada el 22 de agosto de 2023 de urgencia y sin razón motivada. Esto último, sobre todo en razón de que, en sede de revisión, el abuelo paterno del niño informó a través de su apoderada judicial, haber recibido asesoría y recomendaciones particulares de uno de los funcionarios de aquella entidad pública, incluso siendo visitado por este en su lugar de residencia con el propósito de recomendar un cambio en la persona que detentaría la custodia; siendo elegida para ese propósito la abuela paterna. Finalmente, la compulsa de copias tiene como propósito analizar el incumplimiento reiterado de las órdenes dictadas en sede de revisión, dirigidas a conseguir la remisión completa de la documentación relativa a esa causa.

 

188. Sobre la notificación de la decisión. Habida cuenta de la urgencia de las comunicaciones relacionadas con esta decisión, la Sala Séptima de Revisión le ordenará tanto a la Secretaría General de esta corporación como al juez de primera instancia efectuar las notificaciones correspondientes con celeridad, para asegurar que las medidas de protección se concreten en el menor tiempo posible.

 

Síntesis de la decisión

 

189. En esta oportunidad la Sala Séptima de Revisión analizó el caso de un niño que fue separado del hogar que conformaba con su madre, como resultado de una actuación administrativa irregular que otorgó la custodia del niño a sus abuelos paternos. Esta decisión fue refrendada, posteriormente, en varias oportunidades, manteniendo la separación entre madre e hijo. Incluso, en decisión reciente, el ICBF a través del centro Zonal Azul claro dictaminó la ubicación del menor de edad en un hogar sustituto.

 

190. Para dar solución a la controversia propuesta, la Sala de Revisión analizó, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Estableció que todos se encuentran debidamente satisfechos. En particular, al examinar el requisito de subsidiariedad, especificó que, pese a que está pendiente la decisión sobre la homologación de la decisión de enviar al niño a un hogar sustituto y la determinación sobre la pretensión de la custodia por parte del abuelo paterno, la situación particular del infante conlleva la existencia de un perjuicio irremediable, que amenaza su integridad emocional. Por consiguiente, el juez de tutela se encuentra habilitado para emitir un pronunciamiento sobre la violación de su derecho a tener una familia y a no ser separado de ella.

 

191. Considerada la excepcionalidad de las medidas de protección que optan por la separación de los niños de sus padres, la Sala formuló el siguiente problema jurídico: ¿El ICBF y el Juzgado Trece de Familia de Azul vulneraron el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella, al haber asignado su custodia a un entorno distinto a aquel que le ofrece su progenitora, sin tener en cuenta la afectación del debido proceso propiciada por la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno y declarada por jueces de tutela; sin verificar las condiciones que podía proveerle al niño; sin que la madre y el niño hubieran tenido ocasión de manifestar su opinión y ejercer su derecho de defensa; y, en todo caso, actuando sin considerar el carácter excepcional que deben tener las medidas de protección que impliquen el alejamiento de los niños de sus progenitores?

 

192.  La Sala de Revisión concluyó que, en efecto, las autoridades administrativas y judiciales de la especialidad familia que han resuelto el asunto, al no considerar la excepcionalidad de la separación de los hijos de los padres, lesionaron el derecho del menor a tener una familia y a no ser separado de ella. Además, llamó la atención sobre el hecho de que las exigencias exclusivas a la madre, y en todo caso desproporcionadas, sobre el cuidado del niño habrían desconocido sus elecciones autónomas de crianza, derivaron en una carga excesiva para aquella, que implicaba complacer a agentes externos de su núcleo familiar (abuelos paternos) y la exponía a una decisión históricamente desventajosa para la mujer, entre consolidar su profesión y el ejercicio de la maternidad, pues la controversia inició en el momento en que la madre decidió trasladarse de ciudad, con la intención de avanzar en su carrera profesional. Como consecuencia de este hallazgo, la Sala de Revisión encontró necesario adoptar medidas encaminadas al restablecimiento de los lazos familiares entre madre e hijo, para lo cual estimó imprescindible la reunión de los dos en el hogar materno, que se vio afectado por las medidas que produjeron la violación de los derechos del menor.

 

193. Pese a las manifestaciones momentáneas del niño sobre su deseo de permanecer con los abuelos paternos, la Sala encontró que, dada la variabilidad de su percepción sobre las relaciones familiares con cada uno de sus parientes, era menester ubicarlo bajo cuidado de su madre, pues estando con ella, incluso ante la existencia del conflicto familiar, identificaba relaciones armónicas con todo su entorno familiar, sin consolidar imágenes negativas de su familia paterna. Bajo su cuidado, puede reconocer más fácilmente vínculos de afecto que soporten su desarrollo integral y armónico.

 

Síntesis de la decisión para David

 

194. Este último apartado contiene una comunicación dirigida al menor de edad involucrado, con el propósito de explicarle de forma sencilla y sucinta la decisión adoptada.

 

195. Previamente, en casos similares a este, diferentes salas de revisión se han dirigido directamente a los niños y niñas, para suministrarles información sobre la situación y sobre el alcance de lo decidido[177]. En este asunto, aquella necesidad deviene del hecho de que el menor está inmerso en un conflicto familiar que ha enfrentado a los miembros de su familia. Producto de aquel, sus emociones y perspectiva sobre sus padres y abuelos se han visto comprometidas. Es necesario que se le otorguen elementos de juicio para que estructure su propia valoración sobre lo sucedido y sobre lo resuelto por esta corporación, y logre procesar las emociones que pueda generarle.

 

 

196. La comunicación dirigida al menor de edad será explicada por profesionales en psicología, adscritos al ICBF, al momento de la entrega del niño a su madre, previo a la misma. De preferencia, a través de un profesional que no haya conocido del presente asunto, como fue precisado anteriormente.

 

 

 III.          DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero. REVOCAR la sentencia dictada el 28 de octubre de 2022 por el Tribunal Superior de Azul (Sala Penal), que confirmó la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Azul, el 26 de septiembre de 2022, en el presente asunto. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho del menor de edad a tener una familia y no ser separado de ella.

 

Segundo. ORDENAR a la accionante que, si aún no lo ha hecho, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, elimine los riesgos en la infraestructura de su lugar de residencia advertidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) durante la visita domiciliaria efectuada el pasado 15 de junio de 2023. Esta entidad validará las modificaciones efectuadas por la madre para acatar esta orden y verificará que para el momento del traslado del niño los riesgos hayan sido superados.

 

Tercero. ORDENAR que, en el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, el Juzgado Trece de Familia de Azul y el Centro Zonal de Azul claro aseguren la entrega del menor de edad a su madre, de forma pacífica y armónica, mediando apoyo de profesionales en psicología durante la diligencia. En la actuación administrativa, los funcionarios deberán tener en cuenta las pautas de trato, respeto y prevalencia del interés del menor que se consignaron en esta providencia.

 

Cuarto. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, durante la diligencia de entrega del menor de edad, previo a su materialización, a través de profesionales en psicología que no hayan conocido previamente el presente asunto, transmita al niño la síntesis que la Sala Séptima de Revisión elaboró para él, se la explique y resuelva sus dudas sobre el particular.

 

Quinto. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, a través de la regional correspondiente al lugar de residencia del niño y la madre, en el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, consolide un plan de manejo terapéutico para el restablecimiento y afianzamiento de la relación maternofilial. El plan deberá ser desarrollado por profesionales idóneos y concluirá hasta tanto ellos consideren que el objetivo de la terapia se haya cumplido.

 

Sexto. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, a través de las regionales correspondientes al lugar de residencia de los padres y abuelos paternos, en el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, consolide un plan de manejo terapéutico a través del cual los miembros de la familia logren, en función del niño, el reconocimiento de su rol en el seno de la familia como del rol de los demás intervinientes. Lo anterior, con el objetivo de encontrar habilidades para el manejo del conflicto familiar y procurar el restablecimiento armónico de las relaciones familiares. El plan deberá ser desarrollado por profesionales idóneos y concluirá hasta tanto ellos consideren que el objetivo de la terapia se haya cumplido.

 

Séptimo. CONMINAR a Pablo para que cumpla de manera adecuada los deberes morales, afectivos y económicos que le atañen en calidad de padre. El ciudadano deberá tener en cuenta que el incumplimiento de tales obligaciones conlleva consecuencias jurídicas en el ordenamiento colombiano.

 

Octavo. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que, a través de la regional correspondiente al lugar de residencia del niño y la madre, en el término de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, efectúe las acciones tendientes a la conciliación o a la fijación de alimentos y visitas del niño, asegurando que aquel no pierda contacto con su padre ni con sus abuelos paternos.

 

Noveno. ORDENAR al Juzgado Trece de Familia de Azul y al Juzgado Treinta de Familia del Circuito de Azul tener en cuenta los siguientes elementos de juicio, al resolver los asuntos que, en sus despachos, se encuentran pendientes de decisión: (i) las conductas que han implicado la violación del derecho al debido proceso de la madre del niño, las cuales fueron identificadas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Verde claro y por el Tribunal Administrativo de Verde; (ii) las consideraciones expuestas en esta providencia sobre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, y sobre la excepcionalidad de las medidas que impliquen la separación de los hijos de sus padres; y (iii) la necesidad de aplicar el enfoque de género en las causas correspondientes. Adicionalmente, el Juzgado Treinta de Familia del Circuito de Azul deberá prestar particular atención al cumplimiento del factor territorial al momento de dictar la providencia, pues habrá de considerar que el domicilio del menor se encontraba en Verde claro y que a él habrá de retornar en cumplimiento de la presente decisión judicial.

 

Décimo. ADVERTIR a los miembros de la familia —abuelos paternos, padre y madre del menor de edad— que, a partir de la fecha, en pro del desarrollo integral de este último, deberán abstenerse de incurrir en las conductas conflictivas que generaron la presente situación. En especial, les está vedado emitir juicio de valor alguno sobre la conducta de los demás, con destino al menor de edad, bajo el entendido de que sus manifestaciones le impiden el afianzamiento de los lazos afectivos con los que cuenta en su seno familiar, nuclear y extenso.

 

Undécimo. COMPULSAR COPIAS a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de Justicia y del Derecho, para que, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, evalúen si hay lugar a abrir investigación contra la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno por las irregularidades en desarrollo del proceso adelantado sin competencia y por la variación en la custodia del niño efectuada el 22 de agosto de 2023, así como por el reiterado incumplimiento de las órdenes dictadas por esta Sala de Revisión, dirigidas a conseguir la remisión completa de la documentación relativa a esa causa.

 

Duodécimo. REITERAR lo dispuesto en los ordinales noveno del auto del 4 de mayo de 2023, sexto del auto del 25 de mayo de 2023 y segundo del auto del 6 de octubre de 2023, en el sentido de advertir a la Secretaría General de esta corporación, a las partes y a las personas vinculadas y oficiadas en esta decisión que, en vista de que en el presente asunto se exponen datos sensibles de un menor de edad, todos los involucrados deben asegurar la reserva de la información y se abstendrán de reproducir, publicar o difundir por cualquier medio, oral, escrito, físico o digital esta providencia, su contenido y cualquier elemento asociado a este proceso. Al interior de las entidades públicas convocadas, se precisará que el contenido de este asunto es reservado y las comunicaciones y gestiones internas, convocarán únicamente a los funcionarios necesarios e impedirán la identificación del menor de edad por cualquier medio.

 

Decimotercero. ORDENAR a la Secretaría General de esta corporación emplear los nombres ficticios utilizados en la versión publicada de esta providencia en el sistema de consulta de procesos abierto al público a través del dominio web de la Corte, cuando quiera que dé cuenta de las actuaciones relacionadas con este asunto.

 

Decimocuarto. ORDENAR a la Secretaría General de esta corporación que priorice las comunicaciones asociadas a este trámite constitucional, dada la urgencia de la materialización de las medidas de protección.

 

Decimoquinto. ORDENAR al Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Azul que, atendiendo a su calidad de juez de primera instancia, notifique esta decisión a las partes y a las personas vinculadas en el término de un (1) día contado desde el momento en que reciba la comunicación de esta decisión.

 

Decimosexto. LIBRAR por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Comuníquese, notifíquese y cúmplase,

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

Sentencia T-007 de 2024

Anexos de la decisión

 

 

Anexo 1

Entrevista psicológica forense al menor de edad

 

La entrevista psicológica forense constituye una valoración que no se enmarca en ninguno de los procesos administrativos ni judiciales que han tenido lugar con ocasión del conflicto familiar. No fue decretada por ninguna de las autoridades involucradas en el asunto. Fue efectuada a iniciativa del abuelo paterno, quien la costeó. Esta ha sido presentada por los abuelos paternos de forma reiterada en todas las instancias de discusión que han intervenido en el presente asunto.

 

A continuación, se trascribe ampliamente la entrevista practicada al niño el 29 de diciembre de 2021, por solicitud de la apoderada del abuelo paterno:

 

 

 

La psicóloga que realizó la entrevista^[178] alertó sobre la existencia de «un presunto maltrato de tipo físico, psicológico y de negligencia por parte de la madre del menor de edad, en cuanto que el niño relata golpes hacia [é]l con objetos, amenazas con armas, denigraciones y falta de cubrimiento de necesidades básicas». Agregó, como lo destacan los abuelos paternos, que existe un vínculo maternofilial desorganizado. La entrevista fue empleada por los abuelos paternos ante las autoridades de familia que han intervenido en el presente asunto^[179].

 

 

 

Anexo 2

Hallazgos del ICBF, Regional Verde

 

Remisión del caso al ICBF (Regional Verde). El defensor de familia adscrito al Centro Zonal de Azul oscuro inició el proceso de restablecimiento de los derechos del menor de edad ante la solicitud que hizo el abuelo paterno el 6 de enero de 2022, por posible violencia sexual. El 13 de enero de 2022, el funcionario adjudicó la custodia del niño a un tío de línea paterna. Pero, el 14 de enero de 2022, una vez la madre fue escuchada, ubicó al niño bajo su cuidado, al encontrarla idónea para ese efecto.

 

En esa oportunidad, el defensor de familia adscrito al Centro Zonal de Azul oscuro advirtió que las autoridades de familia de Azul eran incompetentes, por el factor territorial, para conocer del asunto. Resaltó que lugar de residencia del niño estaba en la ciudad de Verde claro, y su permanencia en Azul se limitaba al periodo vacacional. Por ende, el 17 de enero de 2022, remitió el expediente a la ciudad de Verde claro, en concreto, a la Regional Verde del ICBF.

 

Recepción del caso en el ICBF (Regional Verde). Remitido el expediente a la regional Verde, esta avocó conocimiento del asunto el 24 de enero de 2022. La abuela paterna aportó pruebas según las cuales el niño habría sido víctima de violencia intrafamiliar[180]. La defensora de familia citó a la madre, le hizo recomendaciones y entrevistó al niño, cuando menos, en dos oportunidades.

 

A continuación, se relacionan los principales hallazgos y conclusiones del ICBF, a través de la Regional Verde, con ocasión de la denuncia efectuada por el abuelo paterno.

 

 

 

 

 

Anexo 3

Principales elementos recaudados en sede de revisión

 

A continuación, se relaciona la información más relevante recaudada durante el trámite de revisión. Esto, en vista de que los datos aportados por las partes y las personas vinculadas tienen una extensión considerable.

 

En primer lugar, se mencionará la información suministrada por los familiares del niño con ocasión del auto del 4 de mayo de 2023. En segundo lugar, se expondrán las manifestaciones efectuadas por el ICBF, en tanto refieren las manifestaciones efectuadas por el menor de edad, con fundamento en el decreto oficioso de pruebas en sede de revisión. Adicionalmente, se aludirá a las manifestaciones efectuadas por la Fiscalía General de la Nación y, finalmente, se relacionarán otro tipo de contestaciones al auto que decretó pruebas.

 

Intervención de los familiares del niño. Cada una de las intervenciones da cuenta del conflicto familiar existente, principalmente, entre la madre y el abuelo paterno del menor de edad. La madre insiste en que es ella quien está en capacidad actual para atender las necesidades de su hijo. Por el contrario, ambos abuelos paternos y el padre del niño sostienen que es el entorno paterno, y especialmente el abuelo, quien debe estar a cargo del cuidado del niño. Aseguran que, durante la vida del niño, la madre ha demostrado falta de diligencia en su cuidado.

 

 

Pruebas a cargo del ICBF. A través de tres de sus dependencias, la entidad respondió la solicitud de pruebas efectuada por la magistrada sustanciadora. Refirió las actuaciones sobre el caso del menor de edad, y las conclusiones a las que ha llegado. Además, en vista de lo ordenado en el auto del 4 de mayo de 2023, los centros zonales involucrados procedieron a visitar el domicilio de la madre y de la abuela paterna, y uno de ellos entrevistó al niño.

 

 

Información suministrada por la Fiscalía General de la Nación, a través de varios de sus funcionarios. Mediante el auto del 4 de mayo de 2023, la magistrada sustanciadora indagó sobre las posibles noticias criminales que la entidad hubiere atendido por hechos relacionados con el menor de edad involucrado. La Fiscalía aportó la siguiente información, a través de cuatro de sus funcionarios

 

 

Otras manifestaciones. Además de la información relacionada hasta este punto, la Sala recibió los siguientes señalamientos adicionales derivados de la solicitud de pruebas efectuada mediante auto del 4 de mayo de 2023^[253].

 

 

Principales manifestaciones en relación con el traslado de las pruebas. Al poner en conocimiento de las partes los elementos probatorios recaudados, la madre, el padre y los abuelos paternos se pronunciaron en forma constante. A continuación, se relacionan los argumentos del abuelo paterno y la madre, por su trascendencia para la decisión.

 

Abuelo paterno. La apoderada judicial aportó piezas procesales ya conocidas mediante enlace electrónico aportado por el Juzgado Trece de Familia de Azul. También hizo un recuento de las actuaciones en el marco del proceso de restablecimiento de los derechos del niño, y reiteró el contenido de los informes previamente aportados al expediente por parte de los abuelos paternos.

 

Destacó que, pese a las alegaciones de la madre del niño, lo cierto es que las notificaciones del proceso surtido ante la comisaría de familia demandada finalmente sí fueron recibidas por ella, como lo admite. Agrega que no es cierto que la adjudicación de la custodia a la abuela paterna haya obedecido a la denuncia penal en contra del abuelo paterno; «según manifiesta el señor Carlos, es porque el día viernes 19 de agosto de 2022 él recibe en su casa la visita de una funcionaria de la Comisaría quien le informa, que debido a una acción de tutela instaurada, le será retirada la custodia del niño, por lo que él debería presentarse en las instalaciones de la Comisaría el lunes 22 del mismo mes, en compañía de una persona de la familia extensa que tuviera las condiciones, y la capacidad de asumir la custodia de su nieto, razón por la cual se comunicó con su exesposa y abuela paterna del niño, quien para ese momento se encontraba radicada en México, para solicitar su ayuda ante esta circunstancia, quien decide viajar a Colombia de manera inmediata y se presenta ante la Comisaría de Familia el día 22 de agosto de 2022, fecha en la cual le es concedida la custodia como medida de urgencia o emergencia».

 

También adujo que los abuelos paternos son cercanos al niño desde el momento de su nacimiento, y ambos tanto el abuelo como la abuela tienen un vínculo afectivo fuerte con él. Aduce que los informes del Jardín Infantil en los que consta que fue la madre quien acudía a las reuniones no dan cuenta de información cierta porque «CARLOS, asistió a la mayoría de las actividades académicas del niño, se reunía frecuentemente con las directivas y profesoras del colegio, y lo recogía puntualmente los viernes cada quince días para permanecer con él los fines de semana, era la persona que con frecuencia acudía a la institución por salud del niño o de otro tipo; pues, el colegio trataba de comunicarse con los padres, pero ellos no respondían»; además, era quien costeaba el jardín ante el incumplimiento de la familia materna. Al respecto agregó que «[d]esde que el niño ingresó al Colegio, han sido los abuelos paternos quienes se han hecho cargo de cubrir todos los gastos incluyendo matrícula, pensiones, alimentación, uniformes, útiles, transporte, etc.; esto a pesar de que, inicialmente la familia materna se había comprometido con $500.000». Del mismo modo se han encargado del seguimiento educativo y de las terapias por psicología, como de su atención en salud mediante un plan de medicina prepagada. Todo ello lo paga el abuelo paterno, lo que demostraría que es el que ha estado a cargo del niño y no su madre. Agregó enfáticamente que:

 

La señora ANA manifiesta mientras vivía en la ciudad de Verde claro con su hijo, ella se sostuvo SOLA, sin la ayuda de los abuelos paternos, y que ellos, durante esos seis meses no aportaron nada para la manutención del niño, pero la señora ANA se olvida al momento de hacer esta afirmación, que DURANTE SIETE AÑOS, ella nunca aporto ni para los gastos de educación, ni para la salud, ni para la ropa o las medicinas de su hijo; tampoco se preocupó nunca por llevarlo a los especialistas indicados por las instituciones educativas; que vivió despreocupadamente durante esos SIETE AÑOS, sin preguntar siquiera a los abuelos paternos si ellos requerían alguna ayuda para cubrir al menos una parte de estos gastos; durante todo este tiempo, no se tuvo que preocupar por pagar una matrícula, o comprar unos uniformes, útiles o ropa para su hijo, gracias a que LOS ABUELOS PATERNOS, corrían con absolutamente todos los gastos de su nieto. [Agrega la apoderada que] el señor CARLOS señala que si bien es cierto, los abuelos paternos han participado activamente en la crianza del niño; no es menos cierto, que esto se debe a que la señora ANA lo ha permitido, al dejar que ellos se hagan cargo de casi la totalidad de sus responsabilidades; tanto en el aspecto económico, salud, educación, y esto se debe principalmente a que la señora ANA sabe que su hijo cuenta con el amor y apoyo de sus abuelos en las áreas que él necesite.

 

Refiere que, en una ocasión, la accionante publicó una foto en redes sociales «cuando el niño no había cumplido aún un año de nacido, la cual subió a sus redes sociales con el título de “Las brujas andan sueltas”, y en la que aparece ella junto al niño en una situación lúgubre y sombría, vale la pena aclarar que CARLOS y la señora BERTHA, son personas creyentes, por lo que manifiestan su consternación por la utilización del niño para algo como esto. Por otra parte, el padre del niño, PABLO, también le expresó a la señora ANA, su inconformidad frente a la publicación de dicha foto y la utilización del niño». Adicionalmente, la abuela paterna se contrarió por la marca de la vacuna aplicada al niño contra el Covid-19 ante el temor de que no fuera útil para su ingreso a México.

 

En lo que respecta al cuidado del niño por parte de empleadas domésticas, no es cierto, pues el niño tiene varias actividades en su rutina que no están a cargo de ellas. Agregó que una de dichas empleadas es pedagoga y apoya el proceso educativo del menor de edad. Lo anterior, en vista de que el traslado abrupto del niño a Verde claro supuso un atraso significativo de aquel frente a sus compañeros, según el criterio de los abuelos paternos.

 

En lo que atañe a las aseveraciones de la tutelante sobre el «cartel de la infancia» en las comisarías de Azul oscuro, la abogada destaca que en las investigaciones periodísticas uno de los nombres en común de aquellos casos es de quien fuera, por algún tiempo, la apoderada de la accionante.

 

Por último, solicitó que se requiera a aquella Fiscalía que determinó la reapertura de la investigación penal, por causa de la solicitud de información de la Corte Constitucional.

 

Madre. Refirió que «como MUJER tengo el derecho de poder movilizarme por el territorio nacional y ante la oportunidad laboral que se me presentaba en la Ciudad de Verde claro, me trasladé de ciudad. Ello generó, toda esta arremetida jurídica». Si bien el traslado implicó el cambio de colegio, nunca generó la desescolarización del niño que quedó ubicado en un colegio desde febrero de 2022. En 2021, envió al niño a Azul con el programa de acompañamiento de la aerolínea e indicando al padre los medicamentos que él estaba tomando para entonces, por lo que resalta que no es admisible que se informe que no ha sido responsable de su salud.

 

Agregó que en el proceso en el que se le quitó la custodia de su hijo y a este le fue retirado su cuidado, se le vulneró su derecho a la defensa y a la contradicción, y no pudo defenderse. Incluso al modificar el régimen de visitas, no fue oída. Pese a que los jueces de tutela así lo reconocieron, la custodia de su hijo nunca se le restituyó; «ante la protección al debido proceso que me fue tutelado, a la fecha NO SE HA EFECTUADO LA PRIMERA AUDIENCIA donde me escuchen, donde recepcionen mis pruebas y donde se emita un fallo respectivo garante del debido proceso». Resaltó que en su proceso confluyen dos actuaciones distintas, una proveniente del ICBF Regional Verde y otra de la Comisaría de Familia Azul oscuro Uno, que los abuelos paternos quieren presentar como un proceso ordinario de custodia y no de violencia intrafamiliar al que en realidad obedece. Destaca la ruptura del vínculo maternofilial, en vista de que en un año solo ha tenido seis visitas a su hijo.

 

Afirma lo siguiente: «he reconocido algunas fallas, no soy un ser humano perfecto y a raíz de ello he aprendido y recopilado mucha información para mejorar mis pautas de crianza, pero es imposible aplicar algo de lo aprendido cuando no puedo compartir con mi hijo o cuando le hablan mal de mi». «Mi hijo recuerda puntualmente las pautas inadecuadas de crianza que en su momento infortunadamente utilic[é], empero, como lo menciona el ICBF REGIONAL VERDE este tipo de conductas desaparecieron, pues mostré total receptividad al proceso terapéutico y el PARD que en su momento se inició por estos hechos concluyó satisfactoriamente. [Concluye] que en este momento se me está JUZGANDO DOS VECES POR MISMOS ACTOS». Enfatizó que «en su momento ejecuté 2 pautas inadecuadas de corrección con mi hijo y las cuales fueron moduladas y reconsideradas ante el desarrollo de los cursos terapéuticos que realicé. Adicional, una madre NUNCA va a ser perfecta, de esto trata históricamente la verdadera maternidad, todas cometemos errores, somos seres humanos también pues no nacimos con un manual de como criar a nuestros hijos, y más yo que lo tuve a mi corta edad y sin una pareja presente para ayudarme, solo conté con el apoyo de mis padres».

 

Finalmente planteó que ha sido «TACHAD[A] por parte de la FAMILIA PATERNA de ser una MUJER JOVEN, INEXPERTA, CARENTE DE RECURSOS ECONÓMICOS A DIFERENCIA DE LA FAMILIA PATERNA, lo cual, ha permitido que las AUTORIDADES JUDICIALES Y ADMINISTRATIVAS obtengan un sesgo DE ESTEREOTIPO DE GÉNERO mediante el cual las personas jóvenes no tenemos derecho a hacer nuestra vida y poder recomponer y arreglar algunos actos que puedan ser reprochables». Cuestionó que si «[l]o más importante acá y lo que alega la contraparte es que el niño sea escuchado, acá me pregunto, ¿POR QUE NO SE TIENEN EN CUENTA LAS VALORACIONES PSICOLÓGICAS EL NIÑO EN LA CIUDAD DE VERDE CLARO?, ¿PORQUE NO SE ESCUCHÓ AL NIÑO CUANDO EN MIS VISITAS LLAMABA AL ABUELO A PREGUNTARLE SI PODÍA QUEDAR CONMIGO Y ÉL LE RESPONDÍA QUE NO? ¿POR QUÉ NO ESCUCHARON AL NIÑO CUANDO EL ABUELO PATERNO VINO A LA CIUDAD DE VERDE CLARO AL RESCATE DE MANERA ILEGAL Y EL NIÑO LE DECÍA QUE NO SE QUERÍA IR CON EL?».

 

 

 

Anexo 4

Expediente suministrado por el Juzgado Trece de Familia de Azul

 

A partir de las piezas procesales compartidas por esa sede judicial se identificaron aspectos relevantes del proceso judicial. Por su relevancia para comprender la situación, se destacan los siguientes aspectos:

 

·        El asunto le fue repartido el 5 de octubre de 2022 a ese juzgado. Lo anterior, en vista de la orden dictada por el Tribunal Administrativo de Verde en sede de tutela.

 

·        El 27 de octubre de 2022 se ofició a los padres para ponerles en conocimiento la asignación del asunto y el despacho ordenó visita domiciliaria al lugar de residencia del niño.

 

·        La madre, a través de apoderada judicial, solicitó adición de la anterior providencia en el sentido de decretar visita domiciliaria al lugar de residencia materno. Además, solicitó la nulidad de lo actuado por la comisaría.

 

·        El 3 de noviembre de 2022, se efectuó investigación sociofamiliar al lugar de residencia del niño. Concluyó la necesidad de tratamiento terapéutico en el grupo familiar.

 

·        El 4 de noviembre de 2022, la abuela paterna solicitó la custodia del niño. También reclamó entrevista al niño, para que fuera escuchado.

 

·        El 17 de noviembre de 2022, se efectuó la entrevista al niño. La entrevistadora concluye que «no se evidencia inobservancia o amenaza en los derechos del niño». En la sesión la abuela paterna destacó que le ha sugerido a la mamá visitas al niño con el acompañamiento del padre y que cuando el niño se ve con la madre, se torna agresivo. Ella puntualizó que debe tener visitas supervisadas porque el niño dice que la mamá lo graba todo el tiempo. Aportó, entre otros, dictámenes por psicología y psicología clínica. Por esta última especialidad se destaca que hay un lenguaje sexualizado no esperado para su edad; «en medio de la sesión hace interrupciones levantándose y cogiendo diferentes juguetes entre ellos un par a los que personifica sexualiza y hace gemidos». Sobre el particular, afirma que los juguetes se están montando y refiere que eso se lo enseñaron los niños en Verde claro: «Jesús se le montaba al otro niño y le hacía así […] hoy dice que sabe que nadie debe tocarlo, pero es reiterativo en su conducta y sonidos». El niño refiere que no quiere estar con la madre, pero que la extraña.

 

·        El 21 de noviembre de 2022, la madre puso de presente que la abuela paterna no vive en Colombia. También manifiesta que «ha tenido un escaso y casi inexistente contacto con su hijo» por voluntad de la abuela paterna. Por ende, solicitó visitas provisionales.

 

·        El 28 de noviembre de 2022, los abuelos paternos solicitaron custodia compartida entre ellos, o en su defecto, en favor de la abuela paterna. Alegaron actitudes negligentes de la madre desde el nacimiento del menor de edad. Refirieron estudios psicológicos y conceptos sobre la ausencia de cuidado del menor de edad mientras permaneció con la madre. La solicitud fue reiterada el 12 de diciembre de 2022, el 27 de enero (cuando informaron el archivo de la causa penal contra el abuelo) y el 2, 8 y 23 de febrero de 2023, en esta última oportunidad concentrando la solicitud exclusivamente en el abuelo paterno. Además, este efectuó la misma solicitud en forma urgente el 7 de junio de 2023, ante los que calificó de requerimientos de la madre por la falta de presencia permanente de la abuela paterna.

 

·        El 5 de diciembre de 2022, la madre presentó argumentos de cierre. Alegó que en el caso «al haber incorporado un Proceso de Restablecimiento de Derechos dentro del proceso de Acción de Medida de Protección, la unidad de materia legislativa y procedimental afectó el debido proceso; llevando, incluso a todas las autoridades constitucionales al error, pues hoy en día se están tramitando dos procesos distintos e independientes y de legislaciones especiales cada uno de ellos en un solo proceso, lo que es abiertamente improcedente e incompresible». Esto se debió a la recepción del trámite surtido en la Regional Verde del ICBF. También destacó que los videos aportados como prueba por su contraparte dan cuenta de la forma en que la abuela paterna involucra al niño en el conflicto mediante preguntas inductivas y sugestivas. Finalmente, cuestionó la adjudicación de la custodia a la abuela sin que mediara, inicialmente, ningún análisis sobre su idoneidad.

 

·        El 14 de diciembre de 2022, el juzgado pone en conocimiento de las partes la entrevista efectuada el 17 de noviembre. Además, habilita la comunicación con la madre mediante video llamada, tres veces por semana y en el horario que acuerden la madre y el hijo. También, ordena la valoración psicológica de los padres y los abuelos paternos.

 

·        El 19 de diciembre de 2022, la madre presentó escrito de contradicción sobre la entrevista del 17 de noviembre anterior. Destaca que el maltrato referido por el niño son regaños, que no bastan para la pérdida de la custodia. Hizo énfasis en que el niño estaba preparado para las preguntas, cuando él mismo aduce que sabía que le iban a preguntar con quién quería vivir. También solicitó ampliar el régimen de visitas a contacto presencial.

 

·        El 31 de enero de 2023, la madre señaló que existe manipulación del niño por parte de la abuela paterna. Además, cuando pide hablar con el menor de edad se le impide. Recalcó que quien ostenta la custodia sale del país y no permanece con el menor de edad, quien permanecería al cuidado de empleadas del abuelo paterno.

 

·        El 31 de enero de 2023, la madre solicitó la declaratoria de pérdida de competencia toda vez que se inobservó el plazo de dos meses para proveer, fijado por el juez de tutela.

 

·        El 31 de enero de 2023, se aporta al expediente valoración psicológica de padres y abuelos paternos, por parte del Colegio Colombiano de Psicólogos.

 

·        El 23 de febrero de 2023, el Juzgado Trece de Familia de Azul dictó fallo en el que asignó la custodia a la abuela paterna.

 

 

·        El 27 de febrero de 2023, el defensor de familia de Azul oscuro solicitó claridad sobre el fallo, pues a su juicio desde enero de 2022, no tenía a cargo ninguna actuación en relación con el menor de edad, luego de remitir el expediente a la ciudad de Verde claro.

 

·        El 28 de febrero de 2023, la madre del niño aportó información a la Defensoría de Familia de Azul oscuro que indicaba que el niño ya no residía en esa localidad, sino en Azul claro.

 

·        El 28 de febrero de 2023, la apoderada de los abuelos paternos pidió aclaración del fallo. Informó que para la fijación de la cuota alimentaria es preciso tener en cuenta que los gastos reales mensuales del menor de edad ascienden a $8.435.000, valor no cubierto en la fijación efectuada por el juzgado. También adujo la necesidad de fijar un régimen de visitas que considere el riesgo que representa la madre para el menor de edad, conforme los mismos argumentos plasmados en la providencia; a su juicio debe evitarse que el niño pernocte con la madre y las visitas deben vigilarse. Además, solicitó un fin de semana para el abuelo paterno, pues por la rutina de los demás días no tienen tiempo de recreación. Ese mismo día, en escrito separado, los abuelos paternos solicitaron adicionar el fallo en el sentido de otorgar custodia compartida a ambos, en vista de que la abuela paterna manifestó que la carga de la crianza, exclusivamente en ella, le genera angustia y dificultades en vista de sus viajes frecuentes fuera del país^[260].

 

·        Mediante Auto del 28 de febrero de 2023, el Juzgado Trece de Familia de Azul aclaró el fallo en el siguiente sentido: El competente para el seguimiento del fallo es el defensor de familia de Azul oscuro, sin que esté habilitado para emitir órdenes, pues solo debe acatar lo dispuesto por el juzgado.

 

·        Mediante Auto del 2 de marzo de 2023, el juzgado negó la aclaración y la solicitud de complementación. Además, remitió el expediente a la Defensoría de Familia de Azul claro ante el cambio de dirección del lugar de residencia del niño.

 

·        Antes de iniciar el periodo vacacional de semana santa, el 31 de marzo de 2023, en audiencia virtual, el Centro Zonal de Azul claro modificó el régimen de visitas de la madre fijado por el Juzgado Trece de Familia de Azul. Lo anterior, mediando solicitud del abuelo paterno en ese sentido^[261] y en vista de que valoraciones por psicología y nutrición, efectuadas ese mismo día, sugerían una actitud negligente de la progenitora^[262]. En la motivación de la decisión, la defensora de familia sostuvo que el fallo del juzgado indica la obligación de cumplir todas las recomendaciones médicas cuando el menor se encuentra en desarrollo de las visitas de alguno de sus progenitores. Además, refiere puntualmente la obligación de vigilar de manera exhaustiva el posible contacto del niño con vídeos pornográficos o actividades que representen riesgo para su integridad.

El abuelo paterno, en su solicitud, aportó vídeos en los que, según su descripción, el menor de edad relata que la progenitora no le ofreció los medicamentos prescritos por el médico y que en la salida del fin de semana con aquella, fue dejado en una habitación con un celular en compañía de otro menor de edad, sin supervisión directa y permanente de un adulto^[263]. Debido a ello, la defensora de familia ordenó: «modificar la medida de restablecimiento de derechos […] y […] visitas supervisadas en las instalaciones del centro zonal Azul claro cada 15 días en horario de día hábil dando inicio el 13 de abril de 2023 a las 3:00 pm por hora y media y así sucesivamente cada 15 días previamente confirmada la cita. La suspensión del régimen de visitas se llevará a cabo por el lapso de los 6 meses estipulados inicialmente por el juez de familia y será revisado el cambio de medida durante la audiencia de fallo próxima». Del mismo modo ordenó a la madre aportar constancia del proceso terapéutico dispuesto por la juez de familia y en la misma audiencia le corrió traslado a la madre del menor de edad de los vídeos en los que sustentó la decisión.

 

·        El 25 de abril de 2023, la madre solicitó control de legalidad sobre la modificación al régimen de visitas. Argumentó una extralimitación en las funciones de la defensora de familia. Adicionó que en la primera visita que tuvo con su hijo, el inconveniente no fue la falta de remisión de los medicamentos por parte de la abuela paterna, sino de la fórmula médica sin la cual no podía medicar al niño. También precisó que el niño no tuvo acceso a pornografía, pues su móvil tiene control parental desde que vivía con su hijo. Destaca que, en los videos empleados como prueba en su contra, hostigan al niño para que diga cosas, cuando el niño ha manifestado que no le gusta que lo graben; refiere la madre que el niño comenta que el abuelo le ha dicho que dios castiga a quienes no dicen la verdad y que debe contarle todo lo que hable con su mamá. Finalmente refirió con extrañeza que la acreditación de la terapia psicológica se le hubiese pedido a ella, en exclusiva, y no a los demás miembros de la familia involucrados, a quienes también les fue ordenada. La apoderada del abuelo paterno se opuso al control de legalidad solicitado.

 

·        El 15 de mayo de 2023, la trabajadora social visita el lugar de residencia del niño y conceptúa con destino al Juzgado Trece de Familia de Azul que «[s]e hace necesario definir el cuidado de David, en su abuelo paterno, ya que la señora Bertha, debe ausentarse frecuentemente, por su trabajo y su situación personal a México, dejando sin representación legal a David en Colombia, en caso de alguna situación inesperada». Incluso precisó que su salida frecuente del país es un factor de riesgo para el niño.

En ese momento, el abuelo paterno manifiesta que el padre del niño trabajaba para su empresa con anterioridad. Aunque ya no labora en ella, él sigue pagándole $3.000.000 de los cuales aporta $800.000 para el niño, en vista de que no le alcanza para aportar el millón estipulado por el juzgado.

En esa ocasión, el niño sostuvo lo siguiente sobre cómo se sentía: «Muy feliz, ¿Por qué?: porque me quieren, se preocupan y me cuidan, aquí me cuidan mejor sin regañar. ¿Quiénes te cuidan? Ambos, mis abuelos. ¿TE HAS VISTO CON TUS PAPAS? Sí. Mi papá es un poquito más bravo que mi mamá. Sabes, Acá no me dejan hacer todo lo que yo quiera, me regañan y me quitan cosas. ¿Cómo te sientes en tu colegio? Bien, acá tengo amigos, sabes en Verde claro en el otro colegio era horrible, había popo en los baños y había moscas, los niños se peleaban entre ellos muy fuerte, un niño se orinaba por ahí en el patio, el colegio era chiquitico, y los profes no decían nada. ¿Cuántas veces has visto a tu mami desde que estas acá? Por ahí unas 7 veces máximo. ¿Cómo te has sentido con tu mami en las visitas? Bien pero mejor acá. Una vez la abuelita dijo que yo tenía el pantalón como el del chavo del ocho, allá no tenía casi ropa, ni zapatos, mi mamá se compró un computador y un celular nuevos, y a mí nunca me compra nada, me dijo que me iba a comprar una batería mejor que la que me regalaron los abuelos acá, no es capaz de comprarme un camarote, ni un Nintendo, y ya no le creo, no cumple sus promesas. ¿David si pudieras cambiar algo en este momento de tu vida que cambiarias? Nada, no quisiera que aumente más ni menos, no aumentar más ni menos, así como esta todo, está bien. ¿POR QUÉ? Porque soy más feliz acá. ¿Cómo te sientes en esta casa? Muy Feliz. ¿Quién es el que más regaña? MI abuelito, ¿Quién es el que más cuida los niños? Más el abuelito, luego Andrea y luego la profe DORA. ¿Si tuvieras una varita Mágica y pudieras pedir tres cosas que pedirías? 1- Que nadie me regañe y me dejen hacer lo que quiera. (Se sonríe), 2- Quedarme aquí para siempre, pero pudiendo visitar a mi mamá. 3- Quitarme el miedo que tengo».

 

El 8 de junio de 2023, la madre del niño informó algunos avances en el proceso de conocimiento del Juzgado Trece de Familia de Azul, constatables mediante el vínculo electrónico de consulta, suministrado por ese despacho judicial a la Sala de Revisión. En concreto, se aprecia que para entonces:

 

·        El 26 de mayo de 2023, al descorrer el traslado del concepto de la trabajadora social, la madre insistió en su solicitud de visita al lugar en el que ella reside, en la ciudad de Verde claro. Recalcó que la condición socioeconómica no puede generar la ruptura del vínculo familiar. No obstante, ha sido claro que el menor de edad ha optado por permanecer con sus abuelos por aquellas cosas materiales que le ofrecen, mismas que ella no puede darle, y porque considera que puede hacer o que quiere. Manifestó que, tras las terapias de fortalecimiento de su rol como madre, considera que su hijo «debe aprender que en la vida se trabaja, se lucha por las cosas, se crece en sociedad moral y éticamente, dignificando su vida a raíz de su esfuerzo de hombre, empero, hoy para mi hijo se está viendo la comparación económica y su forma de obtener sus pertenencias». Considera que las visitas presenciales sin supervisión son la forma de restablecer el vínculo maternofilial. Además, estima que en su caso es necesaria la aplicación de un enfoque de género.

 

·        Mediante auto del 2 de junio de 2023, el Juzgado Trece de Familia de Azul ordenó visita sociofamiliar al lugar de residencia de la madre del niño, con el fin de identificar si existe alguna situación de riesgo para el menor de edad en ese lugar.

 

·        Del expediente, pudo constatarse que, en efecto, a través de su Regional Verde y del Centro Zonal Verde oscuro, el ICBF valoró el lugar de residencia de la madre del niño el 15 de junio de 2023. En el desarrollo del estudio, se advirtió que la progenitora tiene un empleo estable, en la modalidad de teletrabajo. Durante la entrevista la madre del niño «manifiesta que su mayor deseo es recuperar la custodia de su hijo, indica que ha mejorado sus condiciones de vida ya que cuenta con un empleo estable y bien pago, tomó en alquiler una vivienda la cual se encuentra adecuada con las pertenencias de su hijo, con el fin de poder tenerlo nuevamente bajo su cuidado. Refiere que la relación con el abuelo paterno del niño, y quien ha sido su custodio estos meses es muy conflictiva ya que éste “ha querido quitarme a mi hijo, me dice que yo no le doy una vida digna, que yo le compro ropa barata, juguetes baratos y que el niño con él está mejor porque ellos tienen más dinero. Él se obsesionó con David y no quiere regresármelo”. Señala que, pese a que la custodia del niño está dada por medio de comisaría de familia a su abuela paterna la señora Bertha, ésta permanece por fuera del país, por lo que el niño reside actualmente con el abuelo paterno, y se encuentra principalmente al cuidado de una niñera y de la persona encargada de las actividades domésticas del hogar».

La trabajadora social concluyó que: «la familia [unipersonal y materna] en mención cuenta[n] con características favorables que pueden garantizar un entorno emocional seguro para la crianza y protección del niño, [la madre] demuestra tener capacidad, interés, amor y entrega para atender las necesidades afectivas y demás que requiere. En la actualidad la progenitora cuenta con las condiciones habitacionales, sociales y económicas estables para garantizar el cumplimiento de los derechos del niño, resultandos favorables para encargarse del cuidado de éste, sin embargo, se evidencian situaciones sin resolver entre adultos, conflicto entre madre y familia paterna […] por lo que es importante que tanto madre como familia extensa ligada afectivamente con el niño recurran a espacios de acompañamiento psicológico en la elaboración de conflictos y pautas de crianza que les permita mejorar su relación como cuidadores». Agregó que, «durante el recorrido en la vivienda, se logra evidenciar que las condiciones locativas de la misma representan un factor de riesgo para el desarrollo del niño […] toda vez que en el estudio, en las dos habitaciones secundarias, incluida la habitación del niño y en la habitación principal (la de la progenitora), se evidencian ventanas sin vidrio y/o mayas de seguridad en un apartamento ubicado en un onceavo piso, así como el balcón cuenta con una barrera de seguridad que cubre únicamente la mitad del espacio hacia arriba, lo que representa un peligro inminente para un niño de corta edad además diagnosticado con TDAH, por lo que se realizan sugerencias de ajustes de seguridad para la adecuación de estos espacios en toda la vivienda sea para visitas a su progenitora o para cambio de vivienda del niño a la ciudad de Verde claro según decisión de la autoridad encargada» (énfasis agregado).

 

 

 

Anexo 5

Información sobre la permanencia de la abuela paterna en el país

 

Sobre las salidas del país de la abuela paterna entre los años 2021 y 2023 (hasta el 11 de julio, momento del reporte de la información), a partir de la información aportada por aquella y por Migración Colombia, la Sala de Revisión efectuó los siguientes hallazgos:

 

 

Cabe destacar que existen incongruencias en la información suministrada por ambas fuentes. Sin embargo, la diferencia es apenas de un día en algunos ingresos de la abuela paterna al país, por lo que el porcentaje de permanencia de aquella en el país es aproximado.

 

 

 

 

Anexo 6

Audiencia del 22 y 23 de agosto de 2023 (Centro Zonal Azul claro)

 

Con ocasión del auto del 30 de agosto de 2023, se conoció la decisión de la defensora de familia. Aquella fue adoptada en audiencia del 22 y 23 de agosto de 2023. A continuación, se destacan los principales aspectos de esta:

 

·        En la diligencia se debatieron solicitudes de nulidad impetradas por la madre del niño, en virtud de la modificación del régimen de visitas previsto por el Juzgado Trece de Familia de Azul. para su apoderada, solo podía hacerlo, una vez abierto el proceso de restablecimiento de los derechos correspondiente, lo que no ocurrió. La solicitud fue negada, y la misma fue objeto de recurso de reposición. La apoderada de los abuelos se opuso.

 

·        La psicóloga interviniente en la diligencia dejó en claro que el niño no refiere maltrato de ninguno de sus familiares (2:43:50). Sugirió además que los cambios bruscos podrían afectar emocionalmente al infante (2:48:18). También precisó que el conflicto familiar puede generar un conflicto personal en el menor de edad (2:49:28).

 

·        La apoderada de la madre destaca que, al valorar psicológicamente a la abuela paterna, las profesionales en la salud mental terminan proponiendo la custodia del niño en cabeza del abuelo paterno, sin explicación alguna.

 

·        Durante la audiencia se proyecta un video aportado por la madre, en el cual el niño tiene un celular y está en desarrollo de un juego de «pistolas». En niño al ser inquirido por la madre sobre las razones para ello, responde que en todo caso «no sale sangre», para tranquilizarla. Este refiere que no se encuentra con un adulto cerca.

 

·        La abuela paterna se manifiesta en el sentido de que para ella y para el abuelo paterno el niño es un hijo. Asegura que desde que supieron de su existencia lo adoptaron como su hijo. Destaca que su radicación en México no le impide estar al tanto de todo lo relacionado con su nieto.

 

·        La madre destaca que ha cumplido las exigencias efectuadas sobre la búsqueda del fortalecimiento de sus habilidades parentales. Ha adquirido facultades para desarrollar su rol como madre, mediante terapia psicológica. También informó que en el lugar donde labora, le otorgan un subsidio para la contratación de una niñera para su hijo. Además, refiere que las medidas en su contra fueron adoptadas sin la posibilidad de probar.

 

·        El padre adujo que, aunque inicialmente se opuso a que la custodia fuera otorgada a los abuelos paternos, cambió de parecer en la medida en que el niño se encuentra en buen estado y ha mejorado su comportamiento en el entorno escolar. Entretanto, en Verde claro no fue cuidado de forma adecuada al punto en que sufrió abuso sexual por parte de otro menor de edad. Califica a la madre como una desagradecida que no ve todo lo que los abuelos paternos han hecho por el menor de edad y todo lo que le han dado (23:40). En esa medida, le parece inconcebible que lo haya denunciado por actos sexuales sobre el niño. Agrega que, al estar viviendo en casa de sus padres, siente que ha logrado compartir más con el menor de edad.

 

·        El abuelo paterno destacó que en solo dos visitas presenciales la madre del niño demostró no estar habilitada para su cuidado. Minimiza lo que le ocurre al menor de edad, junto con la familia materna. Bajo su custodia el niño pasaba hambre, accedía a contenido pornográfico y fue abusado; incluso pasó siete años durmiendo con la mamá. Si el ICBF ha encontrado que es apta para su cuidado es porque preparó todo para que así pareciera. Resalta que la madre ha promovido el odio del niño en contra de toda la familia paterna. Pero estando con los abuelos paternos, el padre ha logrado desempeñar su rol.

 

·        La defensora de familia, mediante la Resolución n°. 878 de 2023 modificó la medida de protección. Fijó su ubicación en un hogar sustituto, habida cuenta de que el Juez Trece de Familia de Azul impuso la obligación de ejercer una vigilancia exhaustiva para evitar que el niño accediera a videos de contenido pornográfico. No obstante, el niño ha tenido en su poder aparatos celulares sin supervisión. Recalcó que adopta la medida en vista de que el lugar de residencia de la madre no había sido visitado (pese a la visita efectuada por orden de la autoridad judicial), la abuela paterna está radicada fuera del país, el padre no ostenta habilidades parentales y fue bajo supervisión del abuelo que ocurrieron los hechos.

 

·        La madre, el padre y los abuelos paternos interpusieron recurso de reposición y, en caso de no varias medidas, solicitaron la homologación del fallo. De manera unánime, consideraron que la medida es desproporcionada e irrazonable. Además, expone al menor a cambios extremos intempestivos, que conforme el criterio de la psicóloga adscrita a la Defensoría de Familia, comprometen la estabilidad emocional del niño. Resaltan que el acceso al móvil no comprueba la visualización de contenido pornográfico, y que solo tiene acceso a llamadas y no a la red; la familia paterna refiere que su adquisición obedeció a la insistencia de la madre por comunicarse con el niño. La apoderada de los abuelos paternos destacó que el acceso al celular denunciado por el abuelo y que originó la restricción de las visitas a la madre sí implicaba un riesgo para el niño por los hechos de abuso sexual a los que presuntamente fue sometido el infante en Verde claro, en donde accedía a pornografía en presencia de las cuidadoras. La apoderada de la madre solicitó considerar la ubicación del niño en el medio extenso materno, y recalcó que los abuelos paternos insisten en tener un hijo que no es suyo. El padre recalcó que este asunto no amerita una perspectiva de género y debe centrarse en el bienestar del niño, a quien no le hace bien que le quiten su estilo de vida.