TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-012/24

 

DERECHO A SALUD, SEGURIDAD SOCIAL Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional

 

(...) las Entidades Promotoras de Salud deben incluir la perspectiva de género y de discapacidad en las decisiones relacionadas con la concesión de atenciones de cuidado a personas con capacidades funcionales diversas. Las EPS deben considerar el contexto familiar del paciente al estudiar la posibilidad de otorgar y prestar el servicio de cuidador, pues de no hacerlo, especialmente en situaciones tan complejas como la presente, podrían poner en riesgo los derechos de la cuidadora y del paciente.

 

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA SALUD DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedencia

 

DERECHO AL DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud/DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y prescripción

 

PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Cobertura/PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido

 

DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reglas para acceder a servicios o tecnologías en salud como pañales, pañitos húmedos, cremas anti-escaras, silla de ruedas, entre otros

 

ACCESIBILIDAD A SERVICIOS MEDICOS REQUERIDOS CON NECESIDAD-En caso de no existir orden de médico tratante se protege la salud en la faceta de diagnóstico

 

ATENCION DOMICILIARIA-Concepto/ATENCION DOMICILIARIA-Diferencia entre cuidador y auxiliar de enfermería/ATENCION DOMICILIARIA-Exigencia de prescripción médica sobre su pertinencia y oportunidad

 

DERECHO A LA SALUD-Suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud

 

SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos para el suministro por parte de EPS

 

DERECHO HUMANO AL CUIDADO-Disimetría de género en la distribución del trabajo (actividad de cuidado personal)

 

DERECHO AL CUIDADO DE HIJO EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Feminización de la labor de cuidado familiar (trabajo no remunerado), mediante reproducción de estereotipos de género

 

(...) las mujeres son obligadas a asumir, en muchas ocasiones de manera solitaria y a menudo en detrimento de su propio bienestar y sus proyectos de vida, la responsabilidad del cuidado hacia otros. De lo contrario, tienden a ser castigadas socialmente por no cumplir con las expectativas excesivas y arbitrarias que se les imponen. Este estereotipo de género de la mujer abnegada y que todo lo puede en lo concerniente al cuidado familiar resulta sumamente perjudicial, pues obstaculiza la participación equitativa de las mujeres en otros ámbitos sociales, implica una carga a menudo imposible de sostener y pone en riesgo sus derechos fundamentales.

 

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden de tratamiento integral

 

DERECHO A LA SALUD-Vulneración ante la negativa de las EPS de suministrar servicios médicos o medicamentos/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Debe obrar con diligencia

 

(La EPS accionada) vulneró los derechos del agenciado a la salud, la vida digna y la seguridad social. Esto se debió a la falta de diligencia de la entidad y al incumplimiento de sus obligaciones derivadas del derecho al diagnóstico del (agenciado), así como la necesidad del paciente de contar con una cama hospitalaria, crema antipañalitis y pañitos húmedos.

 

ATENCION DOMICILIARIA-Procedencia del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales

 

(...) debido a su estado de salud y circunstancias familiares, el agenciado requiere un servicio de cuidador las 24 horas, pues su madre no tiene la capacidad material para brindarle los cuidados necesarios y, al mismo tiempo, atender las responsabilidades del hogar y cubrir sus propias necesidades. 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Primera de Revisión

 

Sentencia T-012 de 2024

 

Referencia: expediente T-8.961.415

 

Acción de tutela instaurada por Juana como agente oficiosa de Emilio contra Sanitas EPS.

 

Magistrada ponente:

Natalia Ángel Cabo

 

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo (quien la preside) y Diana Fajardo Rivera, y por el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en los artículos 32 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:

 

SENTENCIA

 

La decisión se emite en el trámite de revisión de los fallos expedidos, en primera instancia, por el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá, el 12 de mayo de 2022 y, en segunda instancia, por el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, el 29 de julio de 2022, dentro de la acción de tutela instaurada por Juana como agente oficiosa de Emilio contra Sanitas EPS.

 

I.      ANTECEDENTES

 

El 29 de abril de 2022, la señora Juana presentó acción de tutela[1], en calidad de agente oficiosa de su hijo Emilio, contra la Entidad Promotora de Salud Sanitas (en adelante Sanitas o EPS), por la presunta vulneración de sus derechos a la vida digna, a la salud y a la seguridad social. A continuación, se resumen los hechos relevantes en relación con la acción de tutela:

 

1. Hechos y pretensiones

 

1. Emilio, de 40 años de edad, se encuentra afiliado a Sanitas EPS como cotizante.

 

2. En abril de 2020, el señor Emilio tuvo un accidente de tránsito que resultó en un diagnóstico de trauma craneoencefálico severo y antecedentes de craniectomía descompresiva izquierda, entre otras enfermedades. Actualmente, el ciudadano se encuentra postrado en una cama con gastrostomía, usa pañal permanentemente y requiere cambios de posición cada 2 horas. Debido a que se le realizó una traqueotomía, el actor necesita supervisión constante. Además, recibe múltiples medicamentos a lo largo del día y se somete a terapias física y respiratoria diariamente. En consecuencia, el paciente requiere supervisión las 24 horas del día, ya que se encuentra en estado vegetativo y depende de terceros para realizar sus actividades básicas, según se desprende de su historia clínica. 

 

3. El señor Emilio se encuentra bajo el cuidado de su madre, la señora Juana, de 64 años edad. La agente oficiosa relató que la EPS Sanitas realiza una visita una vez al mes al paciente, pues hace parte del programa de atención domiciliaria. También dijo que su hijo requiere pañitos húmedos y crema antipañalitis, pero el médico tratante no ordenó dichos insumos.

 

4. El 13 de agosto de 2021, la señora Juana presentó derecho de petición ante Sanitas, mediante el cual solicitó los siguientes insumos que su hijo necesita por ser paciente dependiente del uso de pañal: crema N° 4, pañitos húmedos para adulto, así como apósitos Allevyn para los talones y el servicio de auxiliar de enfermería o cuidador las 24 horas.

 

5. La EPS Sanitas dio respuesta el 30 de agosto de 2021 y negó la solicitud. La entidad argumentó respecto al servicio de auxiliar de enfermería que el agenciado no cuenta con los requerimientos para que este sea provisto por la EPS, esto es, no requiere de líquidos endovenosos, nutrición parenteral total, diálisis permanente o uso de bombas de infusión endovenosa, entre otros. Sobre el servicio de cuidador, Sanitas acotó que estaba dispuesta a autorizar y prestar los servicios de salud requeridos, pero que el cuidado o acompañamiento de un afiliado en el domicilio es un servicio social expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud (PBS). Para responder a la solicitud sobre la crema N° 4 y los pañitos húmedos, la entidad recordó que son elementos de aseo y, por lo tanto, están excluidos del PBS. Finalmente, respecto de los apósitos, argumentó que se requería una orden médica para estudiar la solicitud.

 

6. Según la historia clínica aportada por la agente oficiosa[2], el señor Emilio no cuenta con ingresos, y reside con ella y su familia materna. La señora Juana trabaja para sostener el hogar y para pagar la seguridad social de su hijo, para lo cual hace turno nocturno como auxiliar de enfermería, y alega tener una salud frágil, la cual se está viendo afectada por los cuidados que debe propenderle a su hijo. El padre del señor Emilio, al momento de la interposición de la tutela, tiene aproximadamente 75 años y no puede hacerse cargo de su hijo por su avanzada edad y su capacidad físico-motora. Adicionalmente, la señora Juana alegó que el accionante es soltero y tiene un hijo de 18 años que no vive con él y que se encuentra estudiando en la actualidad, así como que no cuentan con los recursos para contratar a un auxiliar de enfermería.

 

7. A raíz de todo lo anterior, la agente oficiosa solicitó que se ordene a la EPS suministrar los siguientes elementos y servicios para el señor Emilio el (i) servicio de auxiliar de enfermería las 24 horas; (ii) paños húmedos, cremas antipañalitis e insumos necesarios en la cantidad requerida para la condición de su hijo; una (iii) cama hospitalaria; (iv) atención integral al paciente y (v) reembolso de los gastos realizados por la EPS Sanitas por parte del FOSYGA[3], o la entidad correspondiente.

 

2. Actuación procesal en el trámite de tutela

 

8. La acción de tutela le correspondió, por reparto, al Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá, el cual, mediante auto del 5 de abril de 2022^[4], admitió la acción de tutela en contra de la EPS y vinculó a la Fundación Clínica Shaio. Adicionalmente, la autoridad judicial ordenó a Sanitas que rendiera un informe acerca de los hechos que fundamentaron la tutela y que allegara la documentación pertinente.

 

9. El 6 de abril de 2022, Sanitas allegó el informe[5] solicitado, en el cual alegó que no había una vulneración a los derechos del señor Emilio debido a que la entidad prestó todos los servicios médico-asistenciales que este ha necesitado y que hacen parte del PBS. En este sentido, la institución accionada aportó un listado de los servicios autorizados al ciudadano. De igual forma, la EPS argumentó que no existe una orden médica de un profesional adscrito a la entidad que indique la necesidad del servicio de enfermería o de cuidador. Incluso, manifestó que en valoración domiciliaria del 1° del abril de 2022, se consideró innecesario el servicio de enfermería para el señor Emilio, pues

 

“no tiene indicados medicamentos de alta complejidad que se administren vía intravenosa, tampoco por bomba de infusión, no recibe hemodiálisis, no tiene catéteres subcutáneos, no se le realiza cateterismo; paciente no está en fin de vida con síntomas no controlados, no hay claudicación familiar, por tanto el paciente requiere soporte familiar”[6].

 

10. En adición, la entidad trajo a colación la Resolución 2292 de 2022, según la cual el servicio de cuidador no está incluido en el PBS. En este sentido, la EPS alegó que es la familia del paciente la llamada a ejercer su cuidado, en atención al deber de solidaridad.

 

11. Como punto aparte, Sanitas manifestó que no existe orden médica que prescriba los pañitos húmedos y cremas antipañalitis, además de que estos insumos son elementos de aseo y limpieza que no constituyen servicios de salud y, por lo tanto, no están cubiertos por el PBS. Luego, respecto de la solicitud de la agente oficiosa de que se ordene el tratamiento integral al paciente, la EPS argumentó que no se debe presumir que la entidad violará en el futuro los derechos del señor Emilio, más cuando ha autorizado todos los servicios médicos que se le han ordenado.

 

12.  La entidad solicitó que, en caso de que se tutelen los derechos del señor Emilio, se ordene a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) que efectúe el pago correspondiente al servicio no PBS que, con ocasión al fallo, deba suministrar la EPS.

 

13. Así las cosas, Sanitas solicitó que se declare que no ha existido vulneración alguna de los derechos del señor Emilio y, en consecuencia, se niegue el amparo. Subsidiariamente, la entidad pidió que el fallo se delimite respecto de la patología objeto de amparo, se ordene expresamente a la ADRES el reintegro de los dineros respectivos, y se ordene explícita y particularmente a la EPS los servicios e insumos que debe suministrar.

 

14. El 18 de abril de 2022, la Clínica Shaio allegó su respuesta[7] al escrito de tutela, en la cual puso de presente que no ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales del señor Emilio, además de que no es la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la tutela. Según la clínica, esto le corresponde a la EPS, pues esta es la competente para autorizar los servicios requeridos por los pacientes. En este sentido, solicitó ser desvinculada del trámite.

 

3. Fallo de tutela de primera instancia

 

15. Mediante sentencia del 19 de abril de 2022^[8], el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá amparó los derechos del señor Emilio a la salud y a la vida digna. En consecuencia, ordenó a Sanitas que, en las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, asignara y garantizara al señor Emilio cita con neurocirugía, fonoaudiología, médico cirujano, médico fisiatra y terapeuta respiratorio. El objetivo de las consultas era emitir un diagnóstico que determinara las condiciones del señor y la necesidad del servicio de enfermería, el suministro de pañales, pañitos húmedos y crema antipañalitis.

 

16. En primer lugar, el juzgado no encontró que hubiera una orden médica respecto del servicio de enfermería, el suministro pañales, pañitos húmedos y crema antipañalitis, por lo que consideró que la persona competente para decidir si el paciente los requería era el médico tratante. En este sentido, argumentó que no le compete al juez de tutela emitir órdenes más allá de solicitar un criterio médico. 

 

17. En relación con la solicitud de recobros ante la Secretaría Distrital de Salud, el juzgado expresó que la controversia sobre los pagos entre entidades por la prestación de un servicio de salud no es un trámite que deba soportar el paciente, entonces no puede utilizarse como excusa para impedir su acceso a los tratamientos o medicamentos que requiera.

 

18. Sin embargo, esta sentencia fue anulada mediante auto del 9 de mayo de 2022[9], proferido por el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, debido a que no se vinculó a la ADRES al proceso. En vista de lo anterior, a través de auto del 9 de mayo de 2022[10], el juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá vinculó a la ADRES.

 

20. En su respuesta[11] al escrito de tutela, la ADRES solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de dicha entidad y negar el amparo solicitado en lo que a ella respecta, pues no ha incurrido en una amenaza o vulneración de los derechos del señor Emilio. En este sentido, la entidad solicitó ser desvinculada. Esto se fundamentó en que las EPS son las encargadas de prestar los servicios de salud.

 

21. La entidad también pidió negar cualquier solicitud de recobro por parte de la EPS, bajo el argumento de que, de acuerdo con la normativa vigente, los servicios, medicamentos o insumos de salud reclamados deben ser garantizados a través de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) o, en su defecto, por los recursos previamente girados a la EPS para financiar servicios excluidos del PBS, a través de los Presupuestos Máximos. Finalmente, la ADRES solicitó modular las decisiones que se profieran en caso de acceder al amparo, en aras de no comprometer la estabilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

22. En este contexto, el 12 de mayo de 2022, el Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá emitió una nueva sentencia[12] en el mismo sentido que la providencia anulada y sustentada en los argumentos previamente reseñados.

 

4. Impugnación

 

23. El 20 de mayo de 2022, la agente oficiosa presentó un escrito de impugnación[13] a la sentencia de primera instancia. En este, la señora Juana reiteró que, a pesar de que la EPS accionada conoce de la situación de salud de su hijo y la dificultad para proporcionarle los cuidados necesarios, se ha negado en múltiples ocasiones a proveer el servicio de auxiliar de enfermería, evadiendo su deber de actuar. Así las cosas, alegó que la orden impartida en la sentencia de primera instancia no sería efectiva, pues solicitar ante la EPS una nueva valoración comporta una barrera administrativa para el pleno ejercicio y goce de los derechos de su hijo.

 

24. La ciudadana también argumentó que la condición de su hijo implica que requiere de un cuidado especializado. Finalmente, hizo hincapié en que en el escrito de tutela no se solicitó el suministro de pañales, los cuales ya fueron entregados por la EPS, sino que se pidió que se entreguen “los insumos que hacen parte de la dependencia del uso de pañal, que son los paños húmedos (…) y las cremas anti-pañalitis”[14]. 

 

25. En este sentido, la agente oficiosa solicitó que se ordene a la EPS Sanitas y/o a quién corresponda que suministre el servicio de auxiliar de enfermería las 24 horas, y que se ordene a la misma entidad suministrar paños húmedos y crema antipañalitis, así como una cama hospitalaria.

 

5. Fallo de segunda instancia

 

26. Mediante sentencia del 29 de julio de 2022, el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá confirmó en su mayoría el fallo de primera instancia. La autoridad judicial de impugnación modificó parcialmente la orden primera, en el sentido de excluir del análisis médico ordenado la viabilidad de suministrar pañales al señor Emilio, ya que la agente oficiosa manifestó que estos ya habían sido entregados. Esta decisión se basó en el evidente mal estado de salud del señor Emilio y en la ausencia de una orden médica respecto de los insumos y servicios solicitados. 

 

6. Actuaciones en sede de revisión y pruebas

 

27.             En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, que establece la obligación de remitir el expediente de tutela a esta Corporación para su eventual revisión, el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá envió a la Corte Constitucional el expediente T-8.961.415. La Sala Uno de Selección de Tutelas eligió dicho expediente para su revisión[15] y, por sorteo, correspondió a la magistrada Natalia Ángel Cabo la elaboración de la ponencia[16].

 

28.             Dentro del expediente se encontraban las siguientes pruebas aportadas por las partes: la historia clínica del señor Emilio, el derecho de petición elevado por la agente oficiosa ante la EPS Sanitas y la respuesta de la entidad, así como la historia clínica de las atenciones prestadas al accionante en la Clínica Shaio.

 

29.             En auto del 10 de julio de 2023[17], la magistrada ponente ordenó a las partes que aportaran información relacionada con los hechos que motivaron la formulación de la acción de tutela. En particular, se ordenó a la EPS Sanitas que informara sobre los resultados de la evaluación realizada al señor Emilio y que remitiera la documentación correspondiente. A la agente oficiosa se le solicitó que informara sobre la composición del núcleo familiar del señor Emilio, los ingresos y gastos del hogar, la situación familiar y los cuidados específicos que requiere el accionante, entre otros asuntos. A continuación, se describen las respuestas recibidas en esta sede.

 

a.     Respuesta de la señora Juana

 

30.             Mediante escrito radicado en la Secretaría el 17 de julio de 2023[18], la agente oficiosa indicó que el estado civil del señor Emilio es soltero y que tiene un hijo de 18 años, quién vive con su madre y se encuentra estudiando. También informó que el señor Emilio convive con ella, su hermano Pedro de 39 años, quien tiene un “deterioro de habilidades cognitivas leve” y su abuela materna, la señora Sofía, de 85 años. La ciudadana también puso de presente que el padre del señor Emilio falleció el 20 de octubre de 2022.

 

31.             Respecto de la capacidad de los miembros cercanos de la familia para hacerse cargo del cuidado del señor Emilio, la agente oficiosa manifestó que no cuenta con familiares que tengan el tiempo o la capacidad física y económica para ayudar con el cuidado del paciente. Particularmente, la hermana de la agente oficiosa, la señora Estefanía de 54 años, quien apoyó previamente en el cuidado del señor Emilio, no puede hacerlo en la actualidad debido a su estado de salud, ya que tiene afecciones de hombros y columna, y debido a que trabaja para su sustento.

 

32.             En lo atinente al estado de salud de los miembros de la familia con los que habita el señor Emilio, la agente oficiosa puso de presente que ella tiene una afectación en las rodillas, pues ha tenido múltiples cirugías en ellas, y que cuenta con diagnóstico de artrosis degenerativa y gastritis antral, además de hacer parte de la tercera edad. Su hijo, el señor Pedro tiene un “déficit cognitivo”, el cual, según la ciudadana, implica que no acata órdenes de forma inmediata, por lo cual no es apto para reaccionar en caso de una emergencia. Adicionalmente, respecto de su madre, la señora Sofía, dijo que tiene artrosis degenerativa, trasplante de hombro, cáncer de mama y reemplazo bilateral de rodillas, además de tener 85 años, por lo cual no es apta para apoyar con el cuidado del señor Emilio.

 

33.             La señora Juana también informó que sus gastos mensuales son aproximadamente de 2 millones de pesos, por concepto de arriendo, servicios públicos, insumos, alimentación, alquiler de cama hospitalaria, aseo, transportes, así como cuidados y medicamentos que no entrega la EPS. Igualmente, manifestó que trabaja como enfermera en el Hospital Militar en turnos nocturnos intermedios de 12.5 horas, y que su hijo Pedro enseña música de manera intermitente. En adición, la agente oficiosa indicó que el tutelante y su familia no reciben pensión o auxilio económico alguno a raíz del estado de este.

 

34.             La ciudadana también detalló los cuidados que deben propendérsele al señor Emilio. En este sentido, la señora Juana debe:

 

a.      Cambiar de posición al paciente cada 2 horas y lubricar su piel.

b.     Alimentar al señor Emilio cada 3 horas, lo cual implica cambio en su posición y la posterior limpieza requerida.

c.      Cambiar el pañal de su hijo cada 4 horas, aproximadamente.

d.     Bañar al paciente una vez al día en cama.

e.      Suministrar medicamentos diarios vía sonda de gastrostomía (8 medicamentos diferentes con múltiples tomas diarias) al señor Emilio.

f.       Limpiar y realizar asepsia de la sonda de gastrostomía de su hijo.

g.     Adecuar al paciente para recibir terapias respiratorias, físicas y de fonoaudiología a domicilio.

h.     Tomar signos vitales del señor Emilio 3 veces al día.

i.       Trasladar a su hijo a la silla neurológica diariamente.

j.       Supervisar al paciente constantemente para signos de alerta o necesidades, en vista de que no puede comunicarse oralmente.

k.     Hablarle, cantarle, ponerle música y realizar otras manifestaciones de cariño hacia su hijo.

 

35.             Finalmente, la agente oficiosa puso de presente que la EPS, a raíz de las sentencias de tutela, realizó una junta médica en la cual se determinó que su hijo no requería el servicio de auxiliar de enfermería o cuidador, pese a conocer la situación familiar. Adicionalmente, en esta junta se estableció que el señor Emilio no necesitaba terapias ocupacionales, por lo cual ya no las recibe, lo que ha perjudicado su estado.

 

b.     Respuesta de la EPS Sanitas

 

36.             Mediante escrito radicado en Secretaría el 17 de julio de 2023[19], Sanitas remitió su respuesta al auto de pruebas. En este, la EPS informó que “ha dado estricto cumplimiento a lo ordenado por el juez de tutela”, pues llevó a cabo dos juntas médicas de valoración por la especialidad de medicina física y rehabilitación, el 26 de abril de 2022 y el 22 de agosto de 2022. La EPS alegó que en la segunda oportunidad se definió la pertinencia de un cuidador y en las actas de ambas juntas, las cuales fueron aportadas, consta que se debía “definir la pertinencia de prescripción de servicio de cuidador en salud a nivel domiciliario”[20]. No obstante, en ambas actas se estableció exactamente lo mismo respecto del concepto y recomendaciones, en tanto se define que el señor Emilio no quiere el servicio de auxiliar de enfermería, sino del cuidado permanente por parte de un “cuidador apto”. Adicionalmente, en los documentos se acota que el paciente no tiene indicación médica de auxiliar de enfermería, sino que requiere del cuidado y asistencia de sus familiares. Para esto, los profesionales de la salud que evaluaron al paciente tuvieron en cuenta que el señor Emilio no tiene recetados medicamentos de alta complejidad que se administren vía intravenosa, bomba de infusión parenterales o enterales ni catéteres, no requiere de curaciones, etc. En este sentido, los profesionales no emitieron un concepto específico respecto del servicio de cuidador.

 

37.             Cabe resaltar que en las actas mencionadas tampoco se hace mención alguna a los insumos solicitados y respecto de los cuales se emitieron órdenes por parte de los jueces de tutela, esto es, la crema antipañalitis y los pañitos húmedos.

 

38.             La entidad también refirió que ha autorizado varios servicios con especialistas, como laboratorios, medicamentos, consulta con enfermería, interconsulta con medicina física y rehabilitación, neurocirugía, así como atención domiciliaria de foniatría y fonoaudiología. Para sustentar la información presentada, Sanitas adjuntó al correo las actas de las juntas médicas mencionadas y la historia clínica del señor Emilio[21].

 

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

 

1. Competencia

 

39.             La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro del trámite de la tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 32 a 36 del Decreto 2591 de 1991[22].

 

2. Procedencia de la acción de tutela

 

40.             Antes de evaluar de fondo la tutela presentada por Juana, en calidad de agente oficiosa de Emilio, es necesario determinar la procedencia formal de la acción de tutela. Con ese objetivo, se pasa a evaluar si se cumplen los requisitos mínimos de procedibilidad, que son: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) inmediatez; y (iv) subsidiariedad.

 

41.             En primer lugar, el requisito de legitimación en la causa por activa se refiere a la titularidad de los derechos cuya protección se reclama conforme al artículo 86 de la Constitución. En otras palabras, este requisito busca asegurar que el derecho fundamental que se alega amenazado o vulnerado en la acción de tutela sea uno propio del demandante y no de otra persona[23]. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que el o la accionante podrá actuar por sí misma, o mediante representante, agente oficioso[24], defensor del pueblo o personeros municipales. Este Tribunal ha explicado que la agencia oficiosa es un mecanismo procesal que permite que un tercero interponga, por iniciativa propia y sin necesidad de que medie poder alguno, una acción de tutela en favor del titular de los derechos presuntamente vulnerados[25]. Para poder hacer uso de esta herramienta, se deben cumplir dos requisitos: (i) que el agente oficioso manifieste expresamente que actúa como tal o que de los hechos y pretensiones del escrito de tutela se haga evidente que lo hace como agente oficioso[26]; y (ii) que el agenciado esté en imposibilidad de defender directamente sus derechos[27].

 

42.             Respecto del segundo requisito, cabe aclarar que la Corte ha hecho énfasis en que el solo hecho de que la persona agenciada esté en condición de discapacidad no justifica que, por ejemplo, sus padres, interpongan una tutela en su favor cuando esta es mayor de edad, salvo que se materialice la imposibilidad de la persona de actuar directamente[28]. Esto, en aras de proteger la autonomía y voluntad de las personas mayores de edad en condición de discapacidad[29].

 

43.             En este caso, se cumple el requisito de legitimación en la causa por activa, pues la señora Juana manifestó interponer la acción de tutela en calidad de agente oficiosa de su hijo Emilio, cuyos derechos fueron presuntamente vulnerados, y quien no puede hacerlo por sí mismo por encontrarse en estado vegetativo.

 

44.             En segundo lugar, el requisito de legitimación en la causa por pasiva se refiere a aquellas entidades o particulares contra las cuales se puede presentar una acción de tutela y a las que se les atribuye la violación de un derecho fundamental. De acuerdo con el artículo 42.2 del Decreto Legislativo 2591 de 1991, la acción de tutela procede en contra de acciones u omisiones de particulares que estén encargados de la prestación del servicio público de salud. En este caso, la acción de tutela se presentó contra Sanitas, entidad promotora de salud, a la cual se le atribuye la violación de los derechos fundamentales del señor Emilio. Así las cosas, se encuentra acreditado el requisito de legitimación en la causa por pasiva respecto de dicha entidad.

 

45.             Adicionalmente, en el trámite de tutela se vinculó a la ADRES y a la Clínica Shaio. No obstante, respecto de estas no se acredita el requisito de legitimación en la causa por pasiva, pues, como las mismas lo argumentaron, no son las responsables de autorizar los servicios y tecnologías en salud solicitados mediante la presente acción de tutela, sino que esto corresponde exclusivamente a la EPS Sanitas.

 

46.             En tercer lugar, el requisito de inmediatez se refiere al tiempo que transcurre entre la vulneración o amenaza contra un derecho fundamental y la presentación de la acción de tutela. Esta Corte ha determinado que para que se satisfaga este requisito debe existir un plazo razonable entre la ocurrencia del hecho que se invoca como violatorio de derechos fundamentales y la presentación de la tutela[30].

 

47.             En el caso bajo estudio se advierte que los hechos que la agente oficiosa alega como vulneradores de los derechos de su hijo se vienen presentando desde el 30 de agosto de 2021, fecha en que la EPS negó las solicitudes elevadas por la señora Juana respecto del suministro de servicios y tecnologías en salud para el señor Emilio, y hasta la actualidad, en vista de que dichos servicios y tecnologías aún no han sido entregados. En este sentido, la presunta vulneración de los derechos fundamentales del agenciado es actual y continuará hasta que la EPS no provea los servicios reclamados, por lo cual se da por cumplido el requisito de inmediatez.

 

48.             En cuarto lugar, se encuentra el requisito de subsidiariedad, que hace referencia a la existencia de mecanismos ordinarios para proteger los derechos en el caso particular. Así, la tutela, como mecanismo judicial de naturaleza constitucional que está orientado a la defensa de los derechos fundamentales solo será jurídicamente viable cuando no haya un medio ordinario idóneo y eficaz para proteger los derechos presuntamente vulnerados o amenazados[31], o cuando existiendo otro mecanismo la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

 

49.             Para el caso específico de las tutelas respecto de la prestación de servicios de salud, existe un mecanismo ordinario al que los usuarios pueden recurrir. Esto es, acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, conforme al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual otorga facultades jurisdiccionales a dicha autoridad. No obstante, en reiterada jurisprudencia[32], esta Corte ha determinado que dicho mecanismo no es eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los usuarios, pues “presenta deficiencias normativas y estructurales”[33].

 

50.             Adicionalmente, para este caso en particular, se advierte que es desproporcionado exigirle a la agente oficiosa que acuda al mencionado mecanismo, debido a que: (i) este no garantiza una solución pronta a la controversia planteada frente a la EPS, de lo cual presuntamente depende la garantía de los derechos del señor Emilio; y (ii) el agenciado se encuentra en situación de discapacidad, por lo cual es sujeto de especial protección constitucional.

 

51.             En virtud de lo manifestado, se dan por cumplidos todos los requisitos de procedencia de la presente acción de tutela y se pasará a realizar el estudio de fondo respectivo.

 

3. Delimitación del problema jurídico y metodología de la decisión

 

52.             En atención a los hechos planteados y en virtud de que la acción de tutela es procedente, corresponde establecer si, en este caso:

 

¿La EPS vulneró los derechos a la vida digna, a la salud y a la seguridad social de un afiliado que se encuentra en estado vegetativo, al no suministrarle una cama hospitalaria, crema antipañalitis, pañitos húmedos y el servicio de auxiliar de enfermería o cuidador, para los cuales los médicos tratantes no han emitido orden debido a la falta de valoración de las dificultades que puede presentar su núcleo familiar para propenderle los cuidados y materiales necesarios?

 

53.             Para responder al problema jurídico, en primer lugar, se abordará el derecho a la salud y el derecho al diagnóstico, en segundo lugar, se reiterará lo establecido por la jurisprudencia respecto del suministro por parte de las EPS de los insumos solicitados por la agente oficiosa (pañitos húmedos, crema antipañalitis y cama hospitalaria). Seguidamente, se abordará el asunto del suministro de los servicios domiciliarios de atención en salud, como lo son los de auxiliar de enfermería y cuidador. Para continuar, se presentará la problemática de la feminización de las labores de cuidado en las personas con capacidades diversas. Después, se harán unas breves acotaciones respecto del tratamiento integral y, finalmente, se abordará el caso concreto.

 

4. El derecho a la salud y el derecho al diagnóstico

 

54.             El derecho a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución, el cual dicta que este es un servicio público a cargo del Estado. Dicha norma también establece que todas las personas tienen derecho al acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, y que estos servicios deben ser prestados conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 

 

55.             Si bien el derecho a la salud no se encuentra consagrado directamente en la Constitución como un derecho fundamental autónomo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional lo ha considerado como tal desde 2007[34]. Posteriormente, la salud fue definida como un derecho fundamental en el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015, el cual dispone que esta es una prerrogativa autónoma e irrenunciable. Según la definición de dicha norma, el derecho a la salud comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, y el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación. 

 

56.             En este punto se hará especial referencia al derecho al diagnóstico, en virtud de que la necesidad del señor Emilio de contar con el servicio de cuidador o auxiliar de enfermería, con una cama hospitalaria, pañitos húmedos y crema antipañalitis debe ser determinada, en principio, por su médico tratante.

 

57.             Al respecto, esta Corte, ha reiterado la definición del derecho al diagnóstico como la posibilidad que tienen todos los pacientes de exigir a las EPS “la realización de los procedimientos que resulten precisos con el objetivo de establecer la naturaleza de su dolencia, para que, de esa manera, el médico cuente con un panorama de plena certeza sobre la patología y determine las prescripciones más adecuadas (…)”[35].

 

58.             Es así como el derecho al diagnóstico cuenta con tres componentes: (i) la prescripción y práctica de pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados en virtud de los síntomas que presenta el paciente; (ii) la calificación oportuna y completa de dichos procedimientos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el paciente; y (iii) la prescripción del médico tratante del procedimiento, medicamento o implemento que sea pertinente y adecuado de acuerdo con las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles[36].

 

59.             En suma, el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, el cual comprende, entre otros factores, el acceso al diagnóstico. Además, se compone de tres elementos relacionados con la ordenación y realización de exámenes médicos, la práctica de procedimientos necesarios y la prescripción de insumos y medicamentos necesarios para atender al paciente.

 

60.             En vista de que el presente caso gira en torno a la falta de suministro por parte de la EPS de algunos insumos, a continuación se abordará la obligación de dichas entidades de entregar a sus afiliados los materiales solicitados por la agente oficiosa. Para esto, se hará referencia al Plan de Beneficios en Salud.

 

5. Suministro de los insumos pañitos húmedos, crema antipañalitis y cama hospitalaria por parte de las EPS

 

61.             Con la Ley 100 de 1993, el Legislador creó el Plan Obligatorio de Salud (POS), el cual fue definido como un “plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales”[37]. En este modelo, las Entidades Promotoras de Salud están encargadas de suministrar el POS a todos sus afiliados[38]. Anteriormente, los servicios y tecnologías que debían ser suministrados por la EPS estaban determinados por un sistema de “inclusión expresa y exclusión implícita y expresa”[39], lo que quiere decir que si un servicio o tecnología no estaba explícitamente en la lista de servicios incluidos en el POS, significaba que estaba excluido. Es así como la ley y las normas complementarias o reglamentarias eran las que definían si un servicio o tecnología debía ser financiado por la EPS o si debía ser sufragado por el usuario o su familia[40].

 

62.             No obstante, este modelo fue modificado con la Ley Estatutaria de Salud[41], para convertirse en lo que ahora se conoce como el Plan de Beneficios en Salud (PBS). Con este cambio, se dejó atrás el sistema de inclusiones expresas y exclusiones expresas e implícitas, y se planteó uno donde únicamente hay exclusiones explícitas. De esta forma, todo servicio o tecnología en salud que no se encuentre expresamente excluido del PBS, se entiende incluido[42] y debe ser suministrado por las Entidades Promotoras de Salud a sus afiliados.

 

63.             La tarea de realizar la lista de exclusiones quedó en manos del Ministerio de Salud, de acuerdo con el artículo 15, inciso 3, de la Ley Estatutaria de Salud. Con este fin, dicha autoridad ha expedido múltiples resoluciones, la última de las cuales es la Resolución 2273 del 22 de diciembre de 2021. Este acto administrativo cuenta con un anexo técnico en el cual hay una lista comprensiva de los servicios y tecnologías excluidos de la financiación con recursos públicos, a partir de los criterios establecidos en la Ley 1751 de 2015.

 

64.             Ahora bien, en vista de que la presente sentencia se enmarca dentro de la petición específica para que una EPS suministre algunos insumos para un afiliado, se abordarán particularmente los materiales solicitados respecto de la exclusión del PBS.

 

65.             En primer lugar, los pañitos húmedos, así como los insumos de aseo en general, se encuentran expresamente excluidos de los servicios que deben ser financiados por las EPS, de acuerdo con el anexo técnico de la Resolución 2273 de 2021 (casilla 97). No obstante, esta Corte ha reconocido que, en algunos casos, como en el de pacientes con capacidad limitada para realizar sus necesidades fisiológicas autónomamente, el acceso a pañitos húmedos, aunque estos estén excluidos del PBS, puede resultar necesario para garantizar sus derechos a la salud o a la vida digna[43]. Esto, debido a que, de no usarse este insumo, se pone en riesgo al paciente de desarrollar dermatitis asociada a la incontinencia, lesiones de piel con pérdida progresiva de la misma (lo cual genera un fuerte dolor), infecciones urinarias y lesiones crónicas que conducen a infecciones cutáneas[44]. Incluso, en casos extremos, la falta de uso de pañitos húmedos puede llevar a la sepsis o a la muerte[45].

 

66.             En este sentido, los pañitos húmedos pueden ser suministrados vía tutela de forma excepcional, si existe un indicio razonable sobre la afectación de la salud del ciudadano que amerite el amparo. Esto se verifica a partir de los siguientes presupuestos:

 

a. “Que la ausencia del servicio o tecnología en salud excluido lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud grave, claro y vigente que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

b. Que no exista dentro del plan de beneficios otro servicio o tecnología en salud que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

c. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del servicio o tecnología en salud y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

d. Que el servicio o tecnología en salud excluido del plan de beneficios haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro”[46].

 

67.             No obstante, si el paciente no cuenta con prescripción médica que ordene el insumo solicitado, el juez de tutela puede llegar a amparar su derecho a la salud en su faceta de diagnóstico[47], para que sus médicos determinen la pertinencia de suministrar lo pedido.

 

68.             En segundo lugar, en lo que respecta a la crema antipañalitis, este Tribunal ha establecido que está incluida en el PBS[48], toda vez que algunos de sus componentes están expresamente incluidos en este plan y no es un insumo que se encuentre expresamente excluido, de acuerdo con el anexo técnico de la Resolución 2273 de 2021. Lo mismo ocurre con la cama hospitalaria, la cual tampoco se encuentra expresamente excluida del PBS.

 

69.             En resumen, frente a los insumos mencionados, según las reglas recogidas en la sentencia SU-508 de 2020, los pañitos húmedos en principio no deben ser suministrados por las EPS, debido a que se encuentran expresamente excluidos del PBS. No obstante, estos pueden ser otorgados excepcionalmente vía tutela, si se encuentra que para el caso particular el insumo es necesario para garantizar la vida digna y la salud del paciente, y se cumplen con los presupuestos para ordenar insumos excluidos del PBS. Por otra parte, la crema antipañalitis y la cama hospitalaria sí están incluidas en el PBS, por lo cual la EPS debe suministrarlas cuando medie una orden médica.

 

70.             Ahora bien, como en el presente caso no media orden médica para el suministro de crema antipañalitis y una cama hospitalaria, en los siguientes párrafos se reiterarán las reglas jurisprudenciales respecto de la facultad del juez de tutela para ordenar directamente estos servicios y tecnologías, las cuales se encuentran incluidas en el PBS.

 

71.             Para los casos en que los usuarios solicitan, mediante tutela, el suministro de servicios o tecnologías incluidos en el PBS, si bien en principio los pacientes deben contar con prescripción médica para poder acceder a los insumos mencionados, el juez de tutela puede llegar a ordenar el suministro de estos o amparar el derecho a la salud en su faceta del derecho al diagnóstico[49]. Para esto, se deberán tener en cuenta los siguientes dos lineamientos: (i) si de las pruebas recaudadas se puede concluir que es evidentemente necesario el insumo para el tratamiento del paciente, el juez de tutela puede ordenar su suministro, pero la orden estará supeditada a la posterior ratificación del profesional de la salud correspondiente; y (ii) si hay duda sobre la necesidad de proveer lo solicitado, el juez debe analizar si existe un indicio razonable a la afectación del derecho a la salud del accionante para ordenar a la EPS que, a través de sus médicos adscritos, determine si el paciente requiere o no el insumo solicitado.

 

72.             En todo caso, cabe resaltar que la Corte ha ordenado directamente el suministro de servicios o tecnologías de salud, incluidos y excluidos del PBS, incluso cuando no hay prescripción médica para ellos, cuando evidencia su necesidad en el tratamiento o manejo de la condición del paciente[50]. Al respecto, se ha dicho que:

 

“es obligación de la EPS autorizar los insumos y tecnologías pretendidos, así no se cuente con prescripción médica, siempre y cuando de la patología que aqueje a la accionante respaldado en la historia clínica o en algún concepto del médico tratante se infiera la necesidad en el suministro de lo solicitado”[51].

 

73.             En este sentido, cuando la Entidad Promotora de Salud incumple con sus obligaciones, se torna necesaria la intervención directa del juez de tutela para lograr la protección efectiva de los derechos de los usuarios. Por ejemplo, esta Corte ha ordenado directamente la autorización y suministro de pañales desechables, crema antiescaras y pañitos húmedos[52], por parte de Empresas Promotoras de Salud, con base en la clara necesidad de los pacientes de contar con estos insumos y en el cumplimiento de los requisitos previamente reseñados.

 

74.             En síntesis, en caso de que no exista prescripción del médico tratante, el juez de tutela puede ordenar que se realice un diagnóstico al respecto de la necesidad del insumo incluido en el PBS o, si encuentra que es evidente que el paciente requiere el recurso, puede ordenar el suministro directamente.

 

6. Suministro del servicio de auxiliar de enfermería o cuidador por parte de las EPS

 

75.             En vista de que el presente caso existe un debate sobre la necesidad del agenciado de contar con atención domiciliaria las 24 horas para su cuidado, en este acápite se hará referencia a los servicios de auxiliar de enfermería y de cuidador, y se abordarán los requisitos que se deben cumplir para acceder a dichos servicios.

 

76.             De acuerdo con la Resolución 2808 de 2022, expedida por el Ministerio de Salud, la atención domiciliaria es el “conjunto de procesos a través de los cuales se materializa la prestación de servicios de salud a una persona en su domicilio o residencia (…)”[53], y debe ser garantizada por las EPS[54] “en los casos en que sea considerada pertinente por el profesional tratante, bajo las normas vigentes”[55]. Al respecto de la atención domiciliaria, la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que existen dos categorías de servicios, en atención al deber constitucional de proteger la dignidad humana: (i) el servicio de enfermería; y (ii) el servicio de cuidador[56].

 

77.             Por una parte, el servicio de auxiliar de enfermería a domicilio únicamente puede ser prestado por una persona con conocimientos especializados y con la capacitación respectiva[57]. En este sentido, el servicio de auxiliar de enfermería: “constituye un apoyo en la realización de procedimientos calificados en salud”[58]. Como esta prestación se encuentra incluida en el PBS, si un médico adscrito a la EPS lo ordena, debe ser garantizada por la entidad[59].

 

78.             Por otra parte, el servicio de cuidador ha sido definido como un servicio complementario que no implica la sustitución del servicio de atención paliativa o domiciliaria a cargo de la EPS[60] y que no requiere, en principio, orden médica. El cuidador no requiere instrucción especializada en temas médicos, sino que su labor implica un apoyo al paciente que depende totalmente de un tercero, tanto física como emocionalmente y de forma comprometida, prioritaria y permanente, en la atención de sus necesidades básicas[61]. Esto, con el propósito de que la persona que requiere del cuidador “pueda desenvolverse en sociedad y realizar las actividades básicas requeridas para asegurarse una vida digna”[62]. Como esta labor no requiere de conocimientos especializados, en principio, debe ser realizada por familiares, amigos o sujetos cercanos del paciente[63], en atención al principio de solidaridad.

 

79.             El principio de solidaridad está plasmado en los artículos 1º y 95 de la Constitución. Además, el artículo 6º, literal j) de Ley Estatutaria de Salud dispone que el Sistema de Salud “está basado en el mutuo apoyo entre las personas (…)”. La Corte Constitucional ha definido este principio como “un deber, impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo”[64]. Adicionalmente, ha entendido la solidaridad como un deber en cabeza de toda persona de asistir a los demás para hacer sus derechos efectivos, particularmente respecto de las personas en situación de debilidad manifiesta[65].

 

80.             Es así como la labor de cuidado debe ser brindada, en principio, por los familiares del paciente, salvo que estos estén en imposibilidad física, psíquica o emocional para hacerlo y no cuenten con los recursos económicos para contratar un tercero que preste el servicio[66]. En estos casos excepcionalísimos, es el Estado el que debe entrar a asumir la carga de la prestación para lograr hacer efectivos los derechos del paciente y su familia[67], a través de las EPS. Para esto se deben cumplir ciertas circunstancias, a saber: (i) que los requerimientos específicos del paciente sobrepasen el apoyo físico y emocional que pueden brindarle sus familiares, ya sea porque estos no cuentan con las aptitudes requeridas en razón de su edad o de una enfermedad o porque deben suplir otras obligaciones básicas, como la de proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) que los derechos fundamentales del cuidador se vean grave y contundentemente afectados como consecuencia del deber de velar por su familiar; y (iii) que exista una imposibilidad para brindar un entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente[68]. Cuando se acredita el cumplimiento de estas condiciones, el juez de tutela puede ordenar directamente el suministro del servicio[69].  

 

81.             En suma, el servicio de auxiliar de enfermería debe ser prestado por las EPS cuando medie una orden médica para ello. Sin embargo, el servicio de cuidador, en principio, debe ser asumido por la familia del paciente, salvo que concurran circunstancias excepcionalísimas que ameriten que el Estado sea el que deba prestar el servicio a través de las Entidades Promotoras de Salud. En estos casos, si la EPS no autoriza el servicio, el juez de tutela puede ordenarlo directamente.

 

7. El desigual reparto de las labores de cuidado sobre las personas con diversidad funcional

 

82.             Esta Corte reconoce que históricamente las labores de cuidado han recaído de manera desproporcionada en las mujeres[70], lo que se traduce en una carga significativa de desigualdad sobre ellas[71]. Este escenario se agrava en el cuidado de personas en condición de discapacidad o diversidad funcional, ya que suele ser realizado principalmente en el ámbito privado por las mujeres de su familia, como madres, hermanas, esposas o compañeras[72]. Se trata de una feminización de las labores de cuidado hacia dicha población. Por lo tanto, los casos que aborde la Corte deben tener una aproximación desde perspectiva de género y discapacidad del cuidado[73].

 

83.             En este contexto, el DANE señaló que, en el 2021, el 35% de las mujeres en edad laboral se dedicaron a actividades de cuidado directo, mientras que solo el 16% de los hombres en edad de trabajar hicieron lo mismo[74]. En Bogotá, durante el mismo año, más del 88% de las mujeres llevaron a cabo estas tareas, comparado con el 65% de los hombres asumieron cargas de igual naturaleza[75]. “Adicionalmente, los hombres que realizaron labores de cuidado lo hicieron en menor proporción y con menos el tiempo dedicado diariamente al cuidado de las personas dependientes”[76]. Esta situación desigual se replica con más intensidad en el cuidado de las personas con capacidades funcionales diversas, por lo que existe una feminización en dichas labores. En efecto, esas actividades sobre las personas en condición de discapacidad son desempeñadas en un 82% de las veces por mujeres y tan solo el 17% por hombres[77].

 

84.             Esta disparidad impide a las mujeres participar plenamente en el mercado laboral y limita su tiempo para desarrollar actividades de ocio, descanso y, en general, llevar a cabo actividades diversas[78]. Esto no solo amenaza los derechos de las mujeres, sino que agrava la brecha de desigualdad social entre los géneros[79].

 

85.             Es evidente que las mujeres a cargo del cuidado de personas con discapacidad enfrentan rutinas demandantes, especialmente cuando la persona a la que cuidan no puede realizar actividades básicas de la vida diaria por sí misma y cuando las cuidadoras también deben trabajar para su sustento[80]. La responsabilidad del cuidado de las personas en condición de discapacidad recae predominantemente en las mujeres, por ejemplo, miembros cercanos de la familia, madres, hermana, compañeras o esposas[81].Aunque las cuidadoras con empleo formal no se encuentran en la misma situación de vulnerabilidad económica que aquellas sin trabajo, aún así deben asumir una doble carga: cumplir con sus obligaciones laborales remuneradas y atender todas las necesidades de las personas que tienen a cargo[82]. Esto resulta en que muchas cuidadoras carezcan de tiempo “suficiente para dedicarlo a su autocuidado o para desarrollar intereses personales”[83]. En este sentido, la mayoría de las cuidadoras no participan en actividades de socialización, recreación o esparcimiento ni se involucra a grupos u organizaciones relacionadas con la discapacidad[84]. La situación se agrava por la falta de políticas que promuevan la autonomía tanto de la cuidadora como de la persona bajo su cuidado[85].

 

86.             Es fundamental abordar esta problemática, ya que, según cifras del DANE, en Colombia el 34.9% de las personas con discapacidad reciben cuidados principalmente de una persona del hogar[86], labor que en la mayoría de las veces es ejercido por mujeres. Además, el 29% de las personas cuidadoras se ven obligadas a dejar sus trabajos para dedicarse completamente a la atención de las personas con discapacidad, o cuentan con dificultades para conseguir y mantener el empleo[87]. Por otro lado, el 77% de los cuidadores en la cuidad de Bogotá ha informado problemas de salud relacionados con sus labores de cuidado, y entre el 80% y el 82% de dichos cuidadores muestran síntomas de ansiedad y depresión[88]. Desde una perspectiva constitucional, esta radiografía social es preocupante debido a que el cuidado de personas en condición de discapacidad se convierte en una imposición para las mujeres que asumen esta labor, lo que genera consecuencias negativas tanto para las cuidadoras como para quienes reciben cuidado. Esto conduce a naturalizar la responsabilidad de cuidado de personas con diversidad funcional en las mujeres de su familia[89] y a homogenizar en ese ámbito privado a la población en condición de discapacidad bajo un mismo grupo, ignorando su diversidad. Las discapacidades y las barreras que conllevan quedan encerradas dentro de los hogares, lo que silencia su inclusión y perpetúa la exclusión.

 

87.             Esta situación se debe a la aplicación generalizada de estereotipos de género, los cuales han sido definidos por este Tribunal como:

 

“una preconcepción sobre los atributos o las características de los miembros de un grupo particular, o sobre los roles que éstos deben cumplir. En este sentido, los estereotipos presumen que todos los miembros de un grupo tienen unas características o cumplen unos roles precisos, y por lo tanto cuando se valora a una persona que pertenezca al grupo se presume que ésta actuará de conformidad con dichas preconcepciones, o que es su deber hacerlo”[90].

 

88.             La aplicación de estereotipos de género constituye un acto discriminatorio y de violencia de género, que infringe múltiples derechos humanos. Varios mecanismos internacionales, como el Comité CEDAW y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han reafirmado esta premisa. En la sentencia C-032 de 2021, este Tribunal recogió algunas de las reglas del derecho internacional de los derechos humanos sobre los estereotipos de género. Al respecto, se destacó que la maternidad ha hecho parte del constructo social que define el rol de la mujer como la principal encargada de las actividades de cuidado, en especial de sus hijos[91], particularmente cuando estos son pequeños o cuando se encuentran en condición de discapacidad.

 

89.             Así, las mujeres son obligadas a asumir, en muchas ocasiones de manera solitaria y a menudo en detrimento de su propio bienestar y sus proyectos de vida, la responsabilidad del cuidado hacia otros. De lo contrario, tienden a ser castigadas socialmente por no cumplir con las expectativas excesivas y arbitrarias que se les imponen. Este estereotipo de género de la mujer abnegada y que todo lo puede en lo concerniente al cuidado familiar resulta sumamente perjudicial, pues obstaculiza la participación equitativa de las mujeres en otros ámbitos sociales, implica una carga a menudo imposible de sostener y pone en riesgo sus derechos fundamentales.

 

90.             Esta forma de discriminación se intensifica en el cuidado de las personas en situación de discapacidad, ya que la reducción de su autonomía repercute en los derechos de quienes les cuidan. Los espacios privados en los que se confina a las personas con capacidades funcionales diversas implican que sus madres, hermanas, esposas y compañeras asuman su cuidado. Los miembros de la familia se convierten en el principal apoyo y aliado para el desarrollo de estas personas. En otras palabras, las barreras que genera la discapacidad, producto de la exclusión social, también se trasladan e impactan en la vida de quienes asumen la labor de cuidado. La demanda de tiempo requerida por una persona con capacidades funcionales diversas recae en su círculo cercano, especialmente en las mujeres. Esto evidencia un ciclo de desigualdad y discriminación donde tanto la persona cuidadora y la cuidada ven restringido sus derechos, entre ellos, la libertad, la salud, la dignidad humana, entre otros. Por lo tanto, la garantía de los derechos relacionados con el cuidado debe considerar tanto al cuidador como a la persona cuidada, por ejemplo, en la protección de la salud. Esto promovería el reconocimiento de los derechos de ambos sujetos en el marco de una política basada en la dignidad humana.

 

91.             En resumen, las labores de cuidado de personas con discapacidad han recaído históricamente en las mujeres, principalmente debido a estereotipos de género y a la exclusión que ejerce la sociedad capacitista sobre la diversidad funcional. Las barreras de acceso que enfrentan las personas en condición de discapacidad afectan los derechos de sus cuidadoras. La falta de reconocimiento de la diferencia e inclusión de la discapacidad implica la transferencia del cuidado a las mujeres, lo que incide en la distribución de labores, así como en el goce de sus derechos a la igualdad y a la dignidad. A menudo, esta situación resulta en la vulneración de los derechos de las mujeres cuidadoras, pues se les exigen estándares irreales que podrían llevarlas, incluso, a descuidar sus propias necesidades para atender a los demás.

 

8. Tratamiento integral

 

92.             En este punto se abordará el concepto del tratamiento integral y circunstancias en las cuales se permite que el juez de tutela lo ordene, debido a que esta fue una de las solicitudes que presentó la agente oficiosa en el escrito de tutela.

 

93.             La jurisprudencia constitucional ha definido el tratamiento integral como la atención “ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y de calidad”[92] de los usuarios del sistema de salud.  Esta puede ser otorgada por el juez de tutela cuando: 

 

“(i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente. Igualmente, se reconoce cuando (ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); o con aquellas (iii) personas que exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas”[93].

 

94.             Cabe precisar que esta orden debe supeditarse respecto a un diagnóstico dado por el médico tratante del paciente, pues el juez constitucional no puede dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas[94].

 

9. Los derechos a la vida digna y a la seguridad social en relación con el derecho a la salud

 

95.             En primer lugar, respecto del derecho a la vida digna, esta Corporación ha sostenido reiteradamente que el derecho a la vida no se circunscribe únicamente a la vida biológica, sino que supone la garantía de una existencia en condiciones dignas[95]. Es así como cualquier situación evitable que comprometa el desarrollo normal de una persona se considerará como una vulneración de su derecho a la vida en condiciones de dignidad[96].

 

96.             En segundo lugar, la seguridad social ha sido definida como un servicio público, el cual es prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, así como un derecho fundamental irrenunciable y de carácter progresivo, de acuerdo con el artículo 48 superior.

 

97.             Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido que estas prerrogativas guardan especial relación con el derecho a la salud. Por una parte, respecto del derecho a la vida digna, esta estrecha conexión se basa en que las prestaciones en salud dan vía para que las personas desarrollen plenamente las diferentes funciones y actividades naturales del ser humano[97]. Adicionalmente, se sustenta en que la salud es uno de los presupuestos necesarios para gozar de una vida digna[98]. Por otra parte, en lo que respecta a la relación entre el derecho a la salud y el derecho a la seguridad social, esta Corte ha sostenido que “la adecuada garantía del derecho a la salud o su afectación redundará en el amparo o desconocimiento del derecho a la seguridad social”[99]. Esta interacción también es resultado de la aplicación de los principios de interdependencia e indivisibilidad de los derechos, los cuales reconocen que la garantía de los derechos sólo se logra si se protegen todos éstos de manera integral[100].

 

98.             En conclusión, el derecho a la salud y los derechos a la vida digna y a la seguridad social se encuentran estrechamente ligados, debido a que la salud es una condición necesaria para vivir una vida digna y las prestaciones propias de la seguridad social son fundamentales para la garantía del derecho a la salud.

 

10. Caso concreto

 

99.             En el caso bajo estudio, la agente oficiosa alegó la vulneración de los derechos de su hijo a la seguridad social, a la salud y a la vida digna, debido a la negativa por parte de la EPS Sanitas de suministrarle una cama hospitalaria, crema antipañalitis, pañitos húmedos y el servicio de auxiliar de enfermería las 24 horas. Vale la pena recordar que el señor Emilio se encuentra en estado vegetativo y, como lo mencionó la señora Juana y lo corroboró la entidad accionada, sus médicos tratantes no le han ordenado lo solicitado mediante la presente tutela.

 

100.        El señor Emilio se encuentra bajo el cuidado de su madre, una mujer de 64 años, quién es el sostén de su hogar y, para ello, trabaja como auxiliar de enfermería en las noches. Con ellos convive el hermano del señor Emilio, quien tiene una discapacidad cognitiva leve y labora esporádicamente, y su abuela, una señora de 85 años quien tiene cáncer, entre otros diagnósticos. La agente oficiosa manifestó que cuenta con afectación en las rodillas, pues ha tenido múltiples cirugías en ellas, y que tiene artrosis degenerativa y gastritis antral. Finalmente, la señora Juana manifestó que el señor Emilio tiene un hijo de 18 años, quien vive con su madre y se encuentra estudiando en la actualidad, por lo cual no puede apoyar en el cuidado de su padre ni puede contribuir económicamente para esto.

 

101.        Si bien de la historia clínica del paciente se desprende que su tía apoyaba en su cuidado, la agente oficiosa manifestó que esto ya no es así, debido a que la tía del señor Emilio tiene problemas de salud. Adicionalmente, el padre del señor Emilio, quién tenía 85 años y problemas de salud, falleció recientemente.

 

102.        Bajo este contexto, los jueces de tutela de primera y segunda instancia ordenaron a la EPS accionada que le asignara y garantizara al señor Emilio cita con neurocirugía, fonoaudiología, médico cirujano, médico fisiatra y terapeuta respiratorio, para que emitieran un diagnóstico en el que determinaran las condiciones del señor y la necesidad del servicio de enfermería, el suministro de pañitos húmedos y crema antipañalitis.

 

103.        En el trámite de revisión, la EPS alegó que, en cumplimiento de las sentencias de tutela, se llevaron a cabo dos juntas médicas únicamente con las especialidades de medicina física y rehabilitación. En estas, se evaluó la necesidad del paciente de contar con el servicio de enfermería o con un cuidador. En estas oportunidades, los especialistas se limitaron a determinar que no era necesario que el paciente contara con un auxiliar de enfermería, sino con el apoyo de su familia, debido a que sus cuidados no ameritan el acompañamiento de personal con entrenamiento especializado. En este sentido, no se hizo referencia alguna sobre la pertinencia del suministro del servicio de cuidador ni sobre la necesidad de suministrar pañitos húmedos y crema antipañalitis. En adición, la EPS manifestó que autorizó otras citas médicas con diversas especialidades, así como procedimientos, como la toma de muestras de laboratorio.

 

104.        En consideración del contexto plasmado, la Corte encuentra que la EPS Sanitas efectivamente vulneró los derechos del señor Emilio a la salud, la vida digna y la seguridad social. Como se explicará detalladamente a continuación, Sanitas incurrió en claras violaciones al derecho a la salud del accionante, las cuales implicaron una afectación a sus derechos a la vida digna y a la seguridad social, debido a la estrecha relación entre estas prerrogativas, como se abordó en el capítulo noveno de esta providencia.

 

105.        En primer lugar, incluso pese a las órdenes impartidas por los jueces de tutela, la EPS obvió determinar la necesidad del agenciado de contar con el suministro de pañitos húmedos y crema antipañalitis, a través del diagnóstico de sus médicos tratantes. A partir de esto se evidencia la falta de voluntad de la entidad de prestar una atención integral y de calidad al señor Emilio y de dar estricto cumplimiento a las órdenes proferidas por los jueces de tutela. En este sentido, la entidad incumplió con sus obligaciones derivadas del derecho al diagnóstico de sus afiliados, por lo cual no se supeditará el acceso del señor Emilio a los insumos solicitados, en caso de encontrarse que los requiere, a una orden expedida por un profesional adscrito a la EPS. Por el contrario, se analizará la posibilidad de ordenar directamente el suministro de los materiales presuntamente requeridos, ya que se tornaría nugatoria la intervención del juez de tutela con cualquier orden que supedite nuevamente la garantía de los derechos del agenciado al arbitrio de la entidad.

 

106.        Por una parte, respecto de la crema antipañalitis y la cama hospitalaria, se recuerda que estas están incluidas en el PBS, por lo cual basta con una prescripción médica de un profesional adscrito a la EPS para que esta deba suministrarlas. En el presente caso, los médicos tratantes del señor Emilio no le ordenaron dichos insumos, por lo cual es fundamental estudiar, a partir la historia clínica del señor Emilio, si se evidencia una clara necesidad de contar con estos materiales. De la historia clínica del agenciado se desprende su clara necesidad de contar con la crema antipañalitis, en atención a que se encuentra en estado vegetativo, y es completamente dependiente del uso de pañales, para lo cual requiere insumos complementarios a estos, en aras de evitar que desarrolle irritaciones, lesiones y otras afecciones relacionadas con el uso permanente de pañal. Por la misma circunstancia, el paciente se encuentra postrado en cama y sin movilidad alguna, por lo cual se advierte la necesidad de que cuente con una cama hospitalaria para facilitar los cambios de posiciones que requiere múltiples veces en el transcurso del día.

 

107.        En este caso particular, se observa la dificultad que enfrenta la familia del accionante para cubrir los gastos relacionados con la adquisición permanente de los dos insumos mencionados. Esto se debe a que solo cuentan con un ingreso fijo, el sueldo de la señora Juana, ya que el señor Emilio no percibe pensión ni otro auxilio. En consecuencia, la familia, especialmente, el accionante, requieren de la asistencia del sistema general de salud para poder garantizar el suministro continuo de los insumos esenciales para el señor Emilio. Durante los últimos 3 años, han tenido que costear estos insumos con gran dificultad para asegurar el bienestar digno de actor.

 

108.        Por otra parte, los pañitos húmedos se encuentran expresamente excluidos del PBS, por lo cual la EPS, en principio, no está en obligación de suministrarlos. No obstante, para el caso concreto se verificarán los requisitos establecidos por la jurisprudencia para evaluar si es posible ordenar el suministro de los pañitos húmedos directamente mediante sentencia de tutela:

 

a. Que la ausencia del insumo excluido del PBS lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o a la integridad física del paciente. En este caso se cumple con el presente requisito, ya que la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que en casos de pacientes dependientes de pañal por tener una capacidad limitada para hacer sus necesidades fisiológicas autónomamente, como el caso del señor Emilio, el uso de pañitos húmedos es necesario para evitar lesiones, dermatitis, infecciones e incluso la muerte.

b.Que no exista dentro del PBS otro insumo que supla al excluido. En el caso de los pañitos húmedos este requisito se cumple, en virtud de que todos los insumos de higiene están excluidos del Plan de Beneficios en Salud.

c. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del insumo y carezca de posibilidad alguna de lograr sus suministros a través de otro medio. En vista de que la señora Juana debe asumir solitariamente el sostén de sus dos hijos, debido a que el señor Emilio no recibe pensión ni auxilio económico alguno, su hermano trabaja esporádicamente y su hijo, por su calidad de estudiante, no tiene la capacidad para aportar económicamente, no se evidencia que cuente con los medios económicos para asumir el costo de los pañitos húmedos que requiere el paciente. Es importante destacar que debido a la condición del señor Emilio, este insumo es necesario de manera continua. Hasta el momento, su señora madre ha tenido que costearlo durante aproximadamente 3 años con el sueldo que percibe al trabajar en turnos nocturnos como enfermera. Adicionalmente, de los antecedentes y las pruebas recaudadas en esta oportunidad no se evidencia que exista la posibilidad de que el suministro de pañitos húmedos provenga de un medio alterno a la EPS.

d.Que el insumo excluido haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado, el cual debe estar adscrito a la EPS. Si bien, en estricto sentido esta condición no se cumple en el presente caso, lo cierto es que Sanitas ha vulnerado el derecho al diagnóstico del señor Emilio repetidamente, por lo cual no es dable supeditar nuevamente el acceso del paciente a un insumo que requiere, al arbitrio de la EPS. Esto es así, debido a que, como ya fue explicado, la entidad ha fallado repetidamente en valorar la necesidad del señor Emilio de contar con los insumos y servicios solicitados por su madre, incluso después de que los jueces de tutela emitieran órdenes al respecto. Adicionalmente, del caso se evidencia la clara necesidad del agenciado de contar con el suministro de pañitos húmedos, debido a que usa pañal permanentemente y este insumo evita complicaciones de salud asociadas con la dependencia del pañal.

 

109.        Así las cosas, se ordenará a la entidad accionada que suministre al señor Emilio la crema antipañalitis, la cama hospitalaria y los pañitos húmedos que requiere.

 

110.        En segundo lugar, si bien es cierto que la EPS, como resultado de las sentencias de tutela, llevó a cabo juntas médicas en las cuales se determinó que el servicio de auxiliar de enfermería no era necesario para el señor Emilio, se evidencia que no evaluó la posibilidad de proporcionar el paciente el servicio de cuidador. La entidad se limitó a afirmar que su cuidado debía estar a cargo de su familia, a pesar de que la señora Juana solicitó ante la EPS expresamente el servicio de cuidador, y a pesar de que la entidad promotora conocía las condiciones en las que se encuentra la familia del accionante. El argumento de la EPS para negar el servicio se basó en que el actor no requiere de la atención de personal especializado, sino solo el apoyo de un cuidador apto, sin siquiera valorar si su familia pudiese proporcionar los cuidados necesarios, cuando es evidente que no pueden hacerlo. Al actuar así, la entidad no valoró apropiadamente la compleja situación familiar del señor Emilio, la excesiva carga que recae en su señora madre, y la incapacidad de su núcleo familiar para cuidarlo de manera adecuada. Así mismo, la EPS pasó por alto que la restricción en este servicio de salud repercute en los derechos de la agente oficiosa, quién debe asumir el cuidado en sus horas libres. Esta situación representa una violación al derecho al diagnóstico del accionante y, en general, a su derecho a la salud, a una vida digna y a la seguridad social.

 

111.        Es crucial tener en cuenta que la madre del señor Emilio es una mujer de 64 años con problemas de rodilla, artrosis y otras afectaciones a su salud que le dificultan ejercer la fuerza y realizar los movimientos requeridos para cuidar a su hijo, como cambiarlo de posición, bañarlo, cambiarle el pañal, labores que ha debido realizar por los últimos 3 años. La negativa del servicio de salud solicitado ha obligado a la madre del actor a asumir por completo dichas labores de cuidado en un entorno privado. La presente tutela representa un llamado de protección de los derechos de su hijo y denuncia la infracción de los suyos debido a las barreras impuestas por el sistema de salud al actor. 

 

112.        Adicionalmente, la agente oficiosa es el sostén económico de sus dos hijos, por lo cual trabaja como auxiliar de enfermería en turnos nocturnos de 12.5 horas. Dicho empleo, junto con la necesidad de cuidado del señor Emilio durante las 24 horas del día, y también el cuidado de su progenitora, implica que la señora Juana no tiene tiempo para descansar o atender sus propias necesidades, lo que supone una grave afectación a su bienestar. Esto, a su vez, tiene un impacto negativo en el desempeño laboral de la agente oficiosa. En adición, realizar las fuerzas y movimientos requeridos para el cuidado de su hijo suponen un detrimento en la salud de la señora Juana debido a sus problemas de rodilla y a su artrosis.

 

113.        Para este caso, la Sala Primera de Revisión considera que los demás miembros de la familia no pueden colaborar con el cuidado del agenciado debido a su edad, afecciones de salud o condición de discapacidad. En particular, el hijo del accionante no puede contribuir con el cuidado de su padre debido a que no vive con él y debe cumplir con sus responsabilidades académicas. Finalmente, según fue precisado en las consideraciones concretas sobre el suministro de pañitos húmedos, es evidente que la familia del señor Emilio no cuenta con los medios para contratar a un cuidador.

 

114.        En este punto resulta necesario resaltar que las EPS, al evaluar la necesidad de servicio de cuidador, deben tener en cuenta, no solo las condiciones particulares del paciente, sino también las de su entorno y las de las personas que proporcionarán el cuidado. Esto es para evitar la desprotección de los derechos de quienes realizan estas labores de cuidado y, al mismo tiempo, del paciente. Aunque los familiares de las personas en condición de discapacidad deben actuar solidariamente, esto no implica que deban descuidar sus propias necesidades más básicas para cuidar a otros ni que se pueda dejar a la persona bajo el cuidado de personas no capacitadas. La Sala detalla que este análisis busca evitar prejuicios que sugieran que la filiación o la relación sanguínea generan automáticamente deberes y comportamientos activos de cuidado hacia las personas en condición de discapacidad.

 

115.        En este sentido, las EPS deben tener cuidado de no caer en estereotipos de género que se traduzcan en una carga excesiva en cabeza de las mujeres, como la naturalización de las labores de cuidado a cargo de madres, hermanas, tías, esposas o compañeras de las personas en condición de discapacidad. En este caso, se evidencia la aplicación de estereotipos discriminatorios, particularmente el de la mujer abnegada que todo lo puede y que todo sacrifica por el bien de los demás, y el de la madre que debe encargarse a toda costa del cuidado de sus hijos. En el presente asunto, el prejuicio de género se mezcló con visiones desvaloradas de la discapacidad, donde las barreras sociales deben ser sorteadas en privado y únicamente por la familia del accionante, en particular, por las mujeres. Esto resultó en una clara vulneración de los derechos de la señora Juana a la salud y a una la vida digna, pues Sanitas le impuso la carga de cuidar a su hijo, incluso en detrimento de su propia salud y bienestar, como se explicó en líneas previas. Como consecuencia de lo anterior, el señor Emilio no puede recibir los cuidados adecuados, ya que su cuidadora no tiene el tiempo, la energía ni la condición física para hacerlo. Esta situación afecta el derecho a la salud del accionante por la negativa en el servicio de cuidador. Se trata de un contexto de vulneración que repercuten en el demandante y su cuidadora.

 

116.        En consecuencia, se ordenará a la EPS Sanitas autorizar y suministrar el servicio de cuidador las 24 horas al señor Emilio. Esta medida de protección mencionada tiene el propósito de salvaguardar el derecho a la salud del demandante, lo que a su vez garantizan varios derechos de la agente oficiosa, como su salud, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad. Reconocer y materializar los derechos de las personas en situación de discapacidad y sus cuidadoras puede suavizar la dureza de la realidad derivada de la desigualdad.

 

117.        Igualmente, la Corte accederá a la pretensión de atención integral para el señor Emilio con respecto al diagnóstico de secuelas de trauma craneoencefálico severo[101]. Es evidente que la entidad accionada ha actuado negligentemente y ha incumplido repetidamente sus deberes hacia el señor Emilio, como se expuso en párrafos precedentes. Con esto, Sanitas ha vulnerado los derechos del paciente, quien es un sujeto de especial protección constitucional debido a su discapacidad. Todo esto, sin perjuicio de que la EPS adelante el proceso contemplado en la Resolución 1885 de 2018 de recobro ante la ADRES.

 

118.        Por último, en aplicación de las facultades extra y ultra petita que tiene el juez de tutela, las cuales permiten otorgar más de lo solicitado por el accionante en la demanda[102] y/o conceder lo que no se pidió en el escrito de tutela[103], la Sala Primera de Revisión solicitará a la Personería de Bogotá[104] que, en el marco de sus funciones, acompañe e informe a la señora Juana sobre el acceso a los servicios y programas del Sistema Distrital de Cuidado[105].

 

Síntesis de la decisión

 

119.        La señora Juana interpuso acción de tutela como agente oficiosa de su hijo, Emilio, en contra de la EPS Sanitas por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social. Esto se fundamenta en el estado vegetativo del señor Emilio y la falta de suministro por parte de la EPS de pañitos húmedos, crema antipañalitis, una cama hospitalaria y el servicio de auxiliar de enfermería o cuidador.

 

120.        En el trámite de tutela se constató que la EPS Sanitas vulneró los derechos del agenciado a la salud, la vida digna y la seguridad social. Esto se debió a la falta de diligencia de la entidad y al incumplimiento de sus obligaciones derivadas del derecho al diagnóstico del señor Emilio, así como la necesidad del paciente de contar con una cama hospitalaria, crema antipañalitis y pañitos húmedos.

 

121.        En adición, se encontró que, debido a su estado de salud y circunstancias familiares, el agenciado requiere un servicio de cuidador las 24 horas, pues su madre no tiene la capacidad material para brindarle los cuidados necesarios y, al mismo tiempo, atender las responsabilidades del hogar y cubrir sus propias necesidades. Ante estas condiciones excepcionalísimas del caso, la Corte encontró necesario que la EPS asuma la prestación del servicio de cuidador.

 

122.        En este sentido, la negativa de conceder dicha prestación implicó trasladar esas labores de cuidado a la madre del agenciado en un ámbito privado familiar, lo que conlleva una feminización del cuidado de personas en condición de discapacidad a partir de la imposición de estereotipos de género por parte de la EPS acusada hacia la agente oficiosa. Con base en lo expuesto, la Sala Primera de Revisión consideró que las Entidades Promotoras de Salud deben incluir la perspectiva de género y de discapacidad en las decisiones relacionadas con la concesión de atenciones de cuidado a personas con capacidades funcionales diversas. Las EPS deben considerar el contexto familiar del paciente al estudiar la posibilidad de otorgar y prestar el servicio de cuidador, pues de no hacerlo, especialmente en situaciones tan complejas como la presente, podrían poner en riesgo los derechos de la cuidadora y del paciente.

 

123.        Por lo tanto, y debido al incumplimiento reiterado de sus obligaciones por parte la EPS con respecto al agenciado, la Corte amparará los derechos del señor Emilio a la salud, la vida digna y la seguridad social, y ordenará directamente a la EPS suministrar al agenciado los pañitos húmedos, la crema antipañalitis, una cama hospitalaria y el servicio de cuidador las 24 horas. Igualmente, se ordenará a la entidad otorgar tratamiento integral al señor Emilio para el diagnóstico de secuelas de trauma craneoencefálico severo. Todo lo anterior, sin perjuicio de que la EPS adelante el proceso contemplado en la Resolución 1885 de 2018 de recobro ante la ADRES.

 

124.        Finalmente, se solicitará a la Personería de Bogotá que, en el marco de sus funciones, acompañe y capacite a la señora Juana en el acceso a los servicios del Sistema Distrital de Cuidado.

 

III.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de tutela de segunda instancia proferida, el 29 de julio de 2022, por el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONCEDER el amparo de los derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social del señor Emilio.

 

SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR a Sanitas EPS que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo autorice y suministre al señor Emilio los pañitos húmedos, la crema antipañalitis, una cama hospitalaria y el servicio de cuidador las 24 horas del día, y que continué suministrándolos el tiempo que el agenciado los requiera. Esto, sin perjuicio de que la EPS adelante el proceso previsto en la Resolución 1885 de 2018 respecto al recobro ante la ADRES.

 

TERCERO. ORDENAR a la EPS Sanitas que otorgue tratamiento integral al señor Emilio para el diagnóstico de secuelas de trauma craneoencefálico severo.

 

CUARTO. ORDENAR a la EPS Sanitas que, dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, remita un informe detallado sobre el cumplimiento de la ordenes impartida en el numeral segundo de esta sentencia al Juzgado 35 Civil Municipal de Bogotá, el cual conoció en primera instancia de este caso. Lo anterior, para que esa autoridad judicial, en el marco de sus competencias, realice el seguimiento correspondiente al cumplimiento de esta providencia.

 

QUINTO. SOLICITAR a la Personería de Bogotá D.C. que, en desarrollo de sus funciones legales y constitucionales en materia de guarda y promoción de los derechos humanos, que acompañe a la señora Juana en el conocimiento y capacitación para el acceso a los programas que tiene la Alcaldía de Bogotá en su Sistema Distrital de Cuidado.

 

SEXTO. DECLARAR la falta de legitimidad por pasiva de la Clínica Shaio y a la ADRES en relación con la presente demanda de tutela, sin perjuicio del recobro que puede adelantar la EPS Sanitas. 

 

SÉPTIMO. Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LIBRAR la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General