TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-252/24

 

DERECHO A LA SALUD-Vulneración al imponer barreras administrativas y burocráticas

 

Las EPS accionadas vulneraron el derecho fundamental a la salud de las y los accionantes -sujetos de especial protección constitucional- al negarles el acceso oportuno, continuo y efectivo a los servicios, insumos y tecnologías en salud ordenados por el médico tratante, a partir de barreras y restricciones administrativas

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACIÓN SOBREVINIENTE-Fallecimiento del accionante

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACIÓN SOBREVINIENTE-Cumplimiento de orden judicial

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Situación sobreviniente que modificó los hechos y se presentó con posterioridad a la interposición de la tutela

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Alcance

 

DERECHO A LA SALUD-El principio de integralidad y la obligación de que la prestación de los servicios sea oportuna, eficiente y de calidad

 

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance

 

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prohibición de anteponer barreras administrativas para negar servicio

 

DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Necesidad de orden del médico tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Aplicación del principio de integralidad para garantizar la prestación de los servicios de transporte, alojamiento y alimentación para paciente y un acompañante

 

DERECHO A LA SALUD-Suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de Beneficios en Salud

 

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden de tratamiento integral

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

-Sala Cuarta de Revisión-

 

 

SENTENCIA T-252 DE 2024

 

Referencia: Expedientes T-9.452.606, T-9.469.119, T-9.469.138, T-9.480.170, T-9.487.078, T-9.487.160, T-9.490.327, T-9.496.345, T-9.496.352, T-9.496.354 (acumulados).

 

Magistrado ponente:

Vladimir Fernández Andrade

 

 

Síntesis de la sentencia:

 

Correspondió a la Sala Cuarta de Revisión el conocimiento de diez acciones de tutela instauradas por distintas personas en las que se alegó, en términos generales, la presunta vulneración al derecho fundamental a la salud debido a que las Entidades Promotoras de Salud accionadas (EPS) no les suministraron de manera completa y oportuna los medicamentos ordenados por los médicos tratantes (pretensión principal y común en todos los procesos). Asimismo, en algunos casos los accionantes reclamaron la entrega de insumos médicos que habían sido prescritos por dichos profesionales, el tratamiento integral y prestaciones alusivas al transporte, alimentación y alojamiento; entrega de pañales; y/o asignación de un cuidador, enfermero o atención médica domiciliaria.

 

La Sala constató que en los expedientes T-9.452.606 (caso 1), T-9.487.078 (caso 5), T-9.490.327 (caso 7) y T-9.496.345 (caso 8), se configuró el fenómeno de carencia actual de objeto por situación sobreviniente. En los expedientes T-9.452.606 (caso 1) y T-9.490.327 (caso 7), aunque se constató dicha situación, la Sala estimó necesario hacer un pronunciamiento de fondo.

 

Para el análisis de los casos en revisión la Sala debió resolver si las EPS accionadas desconocieron el derecho fundamental a la salud de las y los accionantes – sujetos de especial protección constitucional- al negar un acceso oportuno y continuo de los servicios, insumos y tecnologías en salud ordenados por el médico tratante. Para resolver este planteamiento, la Corte reiteró su jurisprudencia relacionada con (i) el derecho fundamental a la salud y la prohibición a las EPS de imponer barreras que impidan el acceso efectivo y oportuno a un servicio de salud― la atención en salud a sujetos de especial protección constitucional; (ii) la cobertura de los servicios de transporte intermunicipal, alojamiento y alimentación de pacientes ambulatorios y acompañante como medios para acceder al servicio de salud (sentencia SU-508 de 2020). Asimismo, reiteró la jurisprudencia en torno a la entrega de pañales, la asignación de un cuidador, enfermero o atención médica domiciliaria y las condiciones para el tratamiento integral.

 

En esta línea, la Sala Cuarta de Revisión concluyó que las accionadas vulneraron el derecho fundamental a la salud de las y los accionantes al negarles el acceso oportuno, continuo y efectivo a los servicios, insumos y tecnologías en salud ordenados por el médico tratante, a partir del establecimiento de restricciones y barreras administrativas. En efecto, pese al presunto agotamiento de los medicamentos e insumos por falta de disponibilidad, no se evidenció por parte de las accionadas la realización de alguna conducta dirigida a solucionar su falta de entrega completa y oportuna. Por ejemplo, la realización de gestiones contractuales, consultas con otros distribuidores de medicamentos e insumos médicos sobre la disponibilidad de los insumos ordenados al accionante, entre otros. Por el contrario, trasladaron las consecuencias de su actuación a las y los accionantes, generando una situación de negación en el acceso oportuno y continuo a los servicios, insumos y tecnologías en salud y soslayando que los medicamentos deben entregarse en el momento en que el paciente los solicite.

 

Igualmente, reprochó la actuación de algunas EPS en el marco del proceso de tutela al no contestar los requerimientos de los jueces constitucionales, por lo que estimó necesario expresar tal preocupación, hacer una llamado de atención a estas entidades y compulsar copias de todos los expedientes bajo revisión y de la presente sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud. Finalmente, dispuso remitir la presente decisión a la Sala Especial de Seguimiento en Salud, con el fin de que lo acá expuesto sea tenido en cuenta en el marco de sus funciones y competencias de cara a la valoración y seguimiento del estado de cumplimiento de las ordenes estructurales para la garantía del derecho fundamental a la salud.

 

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Antonio José Lizarazo Ocampo y Vladimir Fernández Andrade, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente sentencia:

 

Anotación: Antes de proceder con el estudio de las acciones de tutela de la referencia, la Sala considera necesario adoptar oficiosamente medidas encaminadas a proteger la intimidad, privacidad y el pleno ejercicio de los derechos de los y las accionantes, toda vez que la totalidad de las controversias involucran referencias a sus historias clínicas. Por ende, se dispondrá la omisión de los nombres reales de las personas involucradas en la copia de providencia que sea divulgada en la página web de esta Corporación[1].

 

I.             ANTECEDENTES

 

 

A.          Hechos Relevantes

 

1. Expediente T-9.452.606: Acción de tutela interpuesta por Mario en contra de Asmet Salud EPS, Pharmasan y Superintendencia Nacional de Salud (caso 1)

 

1. Mario, con 56 años de edad[2], está afiliado a ASMET SALUD EPS[3] y padece de desnutrición proteico-calórica moderada, infección de vías urinarias sitio no especificado, choque no especificado, otros tipos especificados de linfoma [de] Hodgkin, entre otras patologías[4].

 

2. El 8 de febrero de 2023, el médico tratante le prescribió el uso de pañales desechables por tres meses, como consecuencia de una incontinencia urinaria[5]. Según el accionante, el 27 de marzo siguiente no se le suministraron los pañales para el segundo mes porque “no había disponibilidad de los mismos”[6]. Por ello, afirmó que sólo se le habían entregado los pañales correspondientes al primer mes[7].

 

3. El accionante manifestó que estuvo hospitalizado desde el 12 de febrero hasta 3 de abril de 2023, “debido a show (sic) séptico asociado a infección urinaria”[8]. Al egreso de la hospitalización, el médico tratante le prescribió algunos medicamentos[9] e insumos médicos[10].

 

4. El 4 de abril de 2023, no se le suministró la totalidad de medicamentos e insumos médicos que le habían sido ordenados[11], porque “no había disponibilidad de entrega”.

 

5. A la fecha de presentación de la acción de tutela, el accionante sostuvo que no había recibido los pañales del segundo mes ni la totalidad de los medicamentos e insumos formulados, por lo que debió “costear la compra de los pañales, [pues] debido a [su] condición física son indispensables para el uso diario”[12]. De tal forma, interpuso la acción de tutela por la presunta vulneración a sus derechos a la salud, a la vida, a la dignidad humana y a la integridad personal y, en consecuencia, solicitó que se ordenara a la accionada la entrega inmediata de los medicamentos y pañales pendientes.

 

2. Expediente T-9.469.119: Acción de tutela interpuesta por José, como defensor público de Rosa, en contra de Asmet Salud EPS (caso 2)

 

6. Rosa, con 72 años de edad[13], está afiliada a Asmet Salud EPS y fue diagnosticada con “hipertensión esencial primaria, cardiomiopatía isquémica, insuficiencia cardiaca congestiva, enfermedad pulmonar obstructiva crónica no especificada”[14].

 

7. Según la acción de tutela, el médico tratante le recetó unos medicamentos para tratar su diagnóstico[15]. No obstante, “lleva aproximadamente 2 meses rogando ante ASMET SALUD EPS la entrega de los medicamentos ordenados como tratamiento para los problemas de salud que padece”[16], sin que a la fecha de radicación del presente amparo le hayan sido suministrados.

 

8. Con sustento en lo anterior, el defensor público[17] José, presentó acción de tutela en su nombre y solicitó que se ampararan los derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social de la accionante; y que se le ordenara a la EPS accionada: (i) entregar los medicamentos ordenados; (ii) abstenerse de imponer barreras que impidan la eficiente, continua e integral prestación del servicio médico; y, (iii) que, en adelante, garantice la prestación integral del servicio. Adicionalmente, como medida provisional, solicitó que se ordenara el suministro inmediato de los medicamentos pendientes de entrega, ya que esa omisión pone en riesgo la vida e integridad de la accionante, “por la interrupción del tratamiento médico dispuesto para los males de salud que padece”[18].

 

3. Expediente T-9.469.138: Acción de tutela interpuesta por Federico, como agente oficioso de su padre David, en contra de la Nueva EPS (caso 3)

 

9. David, con 80 años de edad, está afiliado a la Nueva EPS y fue diagnosticado con “demencia en la enfermedad de [A]lzhaimer de comienzo tardío”[19] y “otros trastornos mentales especificados debido a lesión y disminución cerebral y a enfermedad física”[20]-[21].

 

10. De acuerdo con la acción de tutela, el señor David cuenta con el siguiente plan de manejo: “Quetiapina 100 Mg, Memantina de 1’ MG, Levomepromazina Gotas 0.0.10, Difenhidramina 0.0.5, Mirtazapina 30 MG”[22]. El 17 de febrero de 2023 la Nueva EPS aprobó la entrega del medicamento Mirtazapina 30 MG, cuya orden tenía como fecha de vencimiento hasta el 15 de marzo de 2023[23]; y aunque el 4 de abril de la misma anualidad, el accionante presentó ante la EPS la solicitud de entrega de ese medicamento, ésta lo negó debido a que el mismo no estaba autorizado por el INVIMA para tratar su diagnóstico[24].

 

11. Con sustento en lo anterior, el agente oficioso[25] solicitó al juez constitucional, como medida provisional, ordenar a la Nueva EPS autorizar la entrega de Mirtazapina 30 MG. Requirió de manera definitiva: (i) vincular al INVIMA[26] para que “recomiende o informe cuál es el medicamento que puede reemplazar el Mirtazapina 30 MG”[27]; (ii) ordenar a la Nueva EPS autorizar la entrega del medicamento, sin o con previa manifestación del INVIMA, para que el accionante no continue privado de su tratamiento; y (iii) vincular al psiquiatra tratante para que en caso de que no sea autorizado el Mirtazapina 30 MG, “proceda bajo las directrices del INVIMA o de la Nueva EPS”[28], a formular otro medicamento que ofrezca los mismos resultados, y (iv) que ordene el próximo control médico porque en la historia clínica no se observa ningún control con psiquiatría.

 

 

4. Expediente T-9.480.170: Acción de tutela interpuesta por Andrea en contra de COOSALUD EPS, Discolmédica y el municipio de Pauna (Boyacá) (caso 4)

 

 

12. Andrea, con 62 años de edad[29], está afiliada a COOSALUD EPS y hace 9 años fue diagnosticada con “diabetes mellitus tipo 2 insulinorequiriente, neuropatía periférica [y] gastritis crónica”[30].

 

13. El 28 de febrero de 2023, el médico internista le ordenó medicamentos e insumos médicos para tratar ese diagnóstico[31]. Según la accionante, se dirigió a Discolmédica a reclamar los medicamentos e insumos recetados, pero le informaron su falta de disponibilidad. Afirma que esto ocurrió en varias ocasiones, hasta que le informaron que la EPS no tenía “contrato de medicamentos con [Discolmédica]”[32].

 

14. El 8 de marzo de 2023, la accionante tuvo consulta con el médico general, quien reiteró la orden médica[33]. El 10 de abril de 2023, acudió a la EPS para indagar sobre la falta de entrega de los medicamentos, pero le informaron que todavía no tenían respuesta[34]. La tutelante indicó que, a pesar de ser una persona de escasos recursos, ha intentado conseguir por su cuenta la insulina, pero esto no ha sido posible. Mencionó que lleva más de un mes sin aplicarse el medicamento, por lo que su “salud se ha venido deteriorando notablemente”.

 

15. La accionante interpuso acción de tutela en nombre propio y solicitó que: (i) se ampararan sus derechos a la salud y a la vida digna; (ii) se ordenara a COOSALUD EPS entregarle en su domicilio, los medicamentos ordenados el 28 de febrero y 8 de marzo de 2023; (iii) se ordenara a esa EPS garantizarle el acceso integral a la salud, “sin trabas y demoras”[35]; (iv) y, en caso de tener que desplazarse a otro lugar para reclamar los medicamentos, “se [le] garantice el servicio de transporte, alimentación y hospedaje, siempre que sea necesario para el traslado a la IPS o centro”[36].

 

 

5. Expediente T-9.487.078: Acción de tutela interpuesta por Helena en contra Salud Total EPS (caso 5)

 

 

16. Helena, con 29 años de edad[37], está afiliada a Salud Total EPS y fue diagnosticada con el síndrome de plaqueta pegajosa[38]. Indicó que se encuentra en la semana once de gestación con “supervisión de embarazo de alto riesgo”[39]. 

 

 

17. Según la accionante, el médico tratante le prescribió el medicamento “MD 10 – ácido acetil salicílico tableta recubierta 150 mg”[40] por 30 días. Señaló que en repetidas ocasiones acudió al dispensario de la EPS a reclamar ese medicamento, pero no se lo entregaron pues se encuentra desabastecido. Afirmó que esa medicina tiene un alto costo y no cuenta con los recursos económicos para comprarla y, que interrumpir su tratamiento, le puede generar consecuencias de salud y complicaciones en su embarazo.

 

 

18. Con sustento en lo anterior, interpuso acción de tutela contra Salud Total EPS y solicitó que: (i) se ampararan sus derechos a la salud, a la vida y a la dignidad humana; (ii) se ordenara a esa EPS accionada la entrega inmediata del medicamento; y, (iii) un tratamiento integral[41]. Adicionalmente, solicitó como medida provisional que se ordenara a la accionada el suministro del medicamento pendiente de entrega y evitar riesgos en su embarazo.

 

 

 

 

6. Expediente T-9.487.160: Acción de tutela interpuesta por Daniel, como agente oficioso de Carmen, en contra de EPS – SOS S.A. (caso 6)

 

19. Carmen, con 76 años de edad[42], está afiliada a la EPS – SOS S.A., y fue diagnosticada con “diabetes miellitus tipo II”[43].

 

20. Según la acción de tutela, el médico tratante le prescribió los medicamentos “metformina y zopiclona”[44] y, un glucómetro con sus lancetas[45]. De acuerdo con la demanda de amparo, a la fecha de su presentación, la EPS tiene desabastecimiento de esos medicamentos e insumos[46].

 

21. En este sentido, el agente oficioso interpuso acción de tutela contra la EPS – SOS S.A. y solicitó[47]: (i) amparar los derechos a la salud y a la vida digna de la accionante, como consecuencia de la negligencia de la EPS, respecto al correcto y oportuno suministro de medicamentos; y (ii) ordenar a la EPS el suministro de los medicamentos prescritos por el médico tratante, de forma integral, durante todo su tratamiento[48].

 

 

7. Expediente T-9.490.327: Acción de tutela interpuesta por Sofía en contra de SURA EPS (caso 7)

 

 

22. Sofía, con 77 años de edad[49], está afiliada a SURA EPS y fue diagnosticada con “glaucoma primario de ángulo abierto”[50].

 

23. Según la accionante, el médico tratante le recetó “dorzolamida 20 mg/ml solución oftálmica x 5 ml”[51]. Además, señaló que tiene una autorización por medicina general para “calcio elemental/vit d3 500/200mg/ ui” y “olanzapina 5 mg tableta recubierta”[52].

 

24. De acuerdo con la acción de tutela, la EPS SURA no le ha entregado a la accionante los medicamentos recetados porque “no hay disponibilidad de inventario”[53]. Adicionalmente, aseguró que no cuenta con los recursos para adquirir los medicamentos de forma particular. En este sentido, interpuso acción de tutela contra la EPS y solicitó: (i) tutelar sus derechos a la salud, a la vida digna y a la seguridad social, los cuales están siendo presuntamente vulnerados por la omisión de la accionada; y (ii) ordenar a la EPS SURA que adelante de forma inmediata los trámites necesarios para la entrega de los medicamentos ordenados[54].

 

 

8. Expediente T-9.496.345: Acción de tutela interpuesta por Raquel, como agente oficiosa de su cónyuge Nicolás, en contra de Famisanar EPS (caso 8)

 

 

25. Nicolás, con 55 años de edad[55], está afiliado a Famisanar EPS y fue diagnosticado con “[l]eucemia Mieloides Aguda”[56].

 

26. Según el escrito de tutela, el médico tratante le ordenó al accionante varios medicamentos que han sido suministrados por la EPS accionada, salvo “valganciclovir tableta 450mg y aciclovir 200mg tableta”[57].

 

27. El 3 de marzo de 2023, la agente oficiosa acudió a Colsubsidio para reclamar los medicamentos; sin embargo, allí le informaron “que no había existencia del producto, sin brindar otras opciones tales como otra farmacia o un equivalente”[58]. Resaltó que el estado de salud del tutelante es “sumamente delicad[o]”[59], por lo que su tratamiento no puede ser interrumpido como consecuencia de barreras impuestas por la EPS[60].

 

28. En este sentido, la agente oficiosa interpuso acción de tutela contra Famisanar EPS y solicitó que se le ordene: (i) suministrar de inmediato los medicamentos pendientes de entrega; y (ii) entregar de forma inmediata todas las medicinas que el médico tratante prescriba al accionante, de acuerdo con su diagnóstico[61].

 

 

9. Expediente T-9.496.352: Acción de tutela interpuesta por Lina, como agente oficiosa de su madre Lucrecia, en contra de Asmet Salud EPS (caso 9)

 

 

29. Lucrecia, con 69 años de edad[62], está afiliada a Asmet Salud EPS[63] [64]. Según la agente oficiosa[65], la accionante fue diagnosticada con un “síndrome [de] inmovilidad (parapléjica)”[66].

 

30. Según la acción de tutela, la señora Lucrecia requiere atención médica prioritaria, permanente y en casa, pues se dificulta su traslado a los centros médicos para recibir la atención en salud. Agrega que el médico tratante recomendó atención domiciliaria y suministro de medicamentos, pañales y un suplemento alimenticio[67].

 

31. De acuerdo con la agente oficiosa la EPS se ha negado a autorizar los servicios médicos solicitados y a expresar esa respuesta por escrito. Afirmó que los servicios que requiere la accionante son costosos y no cuentan con los recursos económicos para asumirlos directamente. En este sentido, solicitó que: (i) se declare que la EPS accionada ha vulnerado los derechos a la salud, la vida y la seguridad social de la accionante; (ii) se ordene a la EPS prestar los servicios médicos solicitados, de conformidad con las condiciones ordenadas por el médico tratante; y, (iii) se tutelen los derechos de la demandante de manera integral[68].

 

10. Expediente T-9.496.354: Acción de tutela interpuesta por Janeth, en representación de su hijo menor de edad Pablo, en contra de EMSSANAR EPS[69](caso 10)

 

32. Pablo, con 9 años de edad,[70] está afiliado a EMSSANAR EPS[71] y fue diagnosticado con “síndrome de Tourette”[72]. Adicionalmente, según la progenitora, su hijo debe tener periódicamente controles con los especialistas y suministro de medicamentos para tratar el cuadro de ansiedad que presenta[73]. No obstante, los medicamentos que requiere el menor de edad no han sido entregados por la EPS accionada, quien le informó a la señora Janeth “que no los tiene”[74] a pesar de que su hijo “está muy mal de salud”[75].

 

33. Con sustento en lo anterior, interpuso acción de tutela en contra de EMSSANAR EPS[76] y solicitó que: (i) se suministren los medicamentos pendientes de entrega; (ii) se brinde transporte (ida y regreso), alojamiento y alimentación, en los lugares donde se le realicen los procedimientos médicos; y (iii) se le preste atención integral por parte de la EPS[77].

 

 

B.  Respuesta de las accionadas y de los terceros vinculados

 

 

1. Expediente T-9.452.606: Acción de tutela interpuesta por Mario en contra de Asmet Salud EPS y otros (caso 1)

 

34. En auto del 14 de abril de 2023, el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes (Bucaramanga), admitió la acción de tutela y ordenó la vinculación de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y del Hospital Internacional de Colombia[78].

 

35. El 18 de abril de 2023[79], la jefe de la Dirección Jurídica de la Fundación Cardiovascular de Colombia - sede Hospital Internacional de Colombia-[80] dio respuesta a la acción de tutela. Señaló que la responsabilidad de suministrar pañales y demás elementos requeridos por el paciente es de la EPS, y no de las instituciones prestadoras de servicios de salud (en adelante IPS). Así, afirmó que no se evidencia ninguna vulneración de derechos y, por lo tanto, solicitó su desvinculación al no tener interés legítimo en el proceso.

 

36. El 18 de abril de 2023 la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante SNS) manifestó que la vulneración de los derechos que se reclama “no deviene de [una] acción u omisión atribuible”[81] a la entidad. En este orden, solicitó (i) declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva; y (ii) desvincular de la acción a la SNS debido a que la entidad competente para pronunciarse de fondo es la EPS.

 

37. El 18 de abril de 2023 Pharmasan S.A.S. dio respuesta a la acción de tutela[82]. Manifestó que esa empresa tenía un contrato con Asmet Salud EPS, para el suministro de medicamentos y dispositivos médicos a sus usuarios. En relación con el estado de entrega de los medicamentos e instrumentos que no han sido suministrados al accionante, indicó que estos han estado agotados por desabastecimiento, porque sus proveedores no despacharon los pedidos en la fecha acordada. Señaló que algunos medicamentos[83] ingresaron a la sede principal y serían enviados el 19 de abril de 2023 al domicilio del demandante. Respecto a la entrega de los insumos y otros medicamentos[84], manifestó que estaba adelantando los trámites necesarios para recibirlos y suminístraselos al accionante[85].

 

38. El 21 de abril de 2023[86], Pharmasan S.A.S. manifestó que: (i) los medicamentos pendientes de entrega[87] al accionante estaban agotados, “toda vez que la materia prima para su elaboración se encontraba escaza en su momento”[88]; (ii) algunos medicamentos fueron entregados al demandante “de manera satisfactoria en la cantidad solicitada”[89]; y, (iii) a la fecha, queda pendiente el suministro de otros medicamentos e insumos médicos, los cuales están siendo gestionados por el área de farmacia[90].

 

39. Asmet Salud EPS y la ADRES guardaron silencio.

 

2. Expediente T-9.469.119: Acción de tutela interpuesta por José, como defensor público de Rosa, en contra de Asmet Salud EPS (caso 2)

 

40. En auto del 20 de abril de 2023[91], el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Florencia (Caquetá), admitió la acción de tutela y ordenó: (i) la vinculación de la ADRES y (ii) el decreto de una medida provisional. En ese sentido, ordenó a Asmet Salud EPS que, en el término de 48 horas, autorizara y suministrara, a favor de la accionante, los medicamentos pendientes de entrega.

 

41. El 21 de abril de 2023[92], la ADRES solicitó negar el amparo de los derechos reclamados, en lo que tiene que ver con la entidad que representa, pues aquella no ha ejecutado ninguna conducta que transgreda sus derechos. Por lo tanto, pidió que fuera desvinculada del trámite de tutela[93].

 

42. El 2 de mayo de 2023[94], Asmet Salud EPS – Sede Caquetá contestó la acción de tutela. En primer lugar, señaló que los medicamentos “acetil salicílico ácido tab, betametasona base crema ung. tópico, clopidogrel bisulfato tab, furosemida tab, rosuvastatina tab, empaglifozina 10 mg”[95], no requerían de autorización y los entregaba directamente la IPS MUTUAL. Por tal razón, solicitó vincularla “con el fin de informar el estado actual de las entregas en favor de la usuaria”[96]. En segundo lugar, manifestó que la EPS no ha transgredido los derechos reclamados por la accionante, pues “se le viene[n] garantizando todos los servicios de salud que ha requerido y que han sido ordenados por el médico tratante”[97]. En tercer lugar, respecto a la pretensión sobre “el suministro de tratamiento integral”[98], indicó que la tutelante ha recibido todos los servicios de salud “sin ningún tipo de restricción, conforme lo han ordenado los médicos tratantes”[99], por lo que esa pretensión debía ser desestimada[100]. Así, solicitó: (i) desvincular a la EPS porque no se ha violado ningún derecho de la accionante; y (ii) “no tutelar la presente acción de tutela”[101], ya que no se evidenció la configuración de un perjuicio irremediable.

 

 

3. Expediente T-9.469.138: Acción de tutela interpuesta por Federico, como agente oficioso de su padre David, en contra de la Nueva EPS (caso 3)

 

 

43. En auto del 28 de abril de 2023, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cúcuta, admitió la acción de tutela y ordenó vincular[102] a la ADRES, al INVIMA, a IPS UBA VIHONCO y al psiquiatra John Heriberto Acevedo Gamboa[103]. Adicionalmente, no accedió a la solicitud de medida provisional al no contar con la información necesaria para su prosperidad.

 

44. El 3 de mayo de 2023[104], la Nueva EPS informó que el accionante está activo en el sistema, y que se le han prestado todos los servicios requeridos. Frente al medicamento Mirtazapina 30 MG, manifestó que no tiene indicación INVIMA para el diagnóstico de “demencia de la enfermedad [A]lzheimer”, por lo que no existe una obligación a cargo de la EPS para garantizar su entrega[105]. Agregó que la jurisprudencia constitucional ha establecido unos parámetros para acceder, mediante acción de tutela, a medicamentos sin indicación del INVIMA, lo cual no implica el incumplimiento de la EPS sino el levantamiento de la restricción legal que tiene, de acuerdo con el sustento que allegue el médico tratante para justificar el suministro[106]. Así, solicitó: (i) declarar que la EPS no ha vulnerado o amenazado los derechos del accionante; (ii) denegar por improcedente la tutela contra la EPS; y, (iii) rechazar la solicitud de atención integral, teniendo en cuenta que recae sobre servicios futuros e inciertos que no han sido ordenados por los médicos tratantes[107].

 

45. En mayo de 2023[108] el INVIMA señaló que el objeto de la entidad consiste en inspeccionar, vigilar y controlar los productos que puedan tener un impacto en la salud individual y colectiva, y no en suministrar medicamentos a los pacientes, lo cual constituye una competencia de las EPS. Indicó que el Mirtazapina 30 MG tiene cinco registros sanitarios vigentes y uno en trámite de renovación, está incluido en el Listado de Medicamentos con Uso No Incluido en Registro Sanitario – UNIRS, y no se encuentra identificado en estado de desabastecimiento. Manifestó que, excepcionalmente, el médico tratante puede recetar medicamentos no autorizados por el INVIMA, de acuerdo con el diagnóstico del paciente y los requisitos dispuestos por la jurisprudencia constitucional[109]. Concluyó que “no sería de recibo que la EPS niegue un medicamento esgrimiendo como argumento que el mismo no cuenta o no tiene indicación o autorización Invima”[110]. Así, solicitó que se desvinculara esa entidad de la acción de tutela al no haber vulnerado ningún derecho fundamental y, que, en caso de prosperar las pretensiones del accionante, estas sean atendidas por la EPS accionada.

 

46. La IPS UBA VIHONCO y el médico Heriberto Acevedo Gamboa, no se pronunciaron en el presente trámite de tutela.

 

4. Expediente T-9.480.170: Acción de tutela interpuesta por Andrea en contra de COOSALUD EPS y otros (caso 4)

 

47. El 20 de abril de 2023[111] Discolmédica SA, informó que había entregado los medicamentos ordenados a la accionante. Allegó dos actas de entrega de medicamentos e insumos médicos[112]. En relación con el medicamento “metformina/vildagliptina 50mg tableta”[113], señaló que se le imposibilitaba su entrega “porque la fórmula médica presenta[ba] un error, solo trae la concentración de uno de los componentes y al ser un medicamento compuesto debe especificar el mili-gramaje de cada uno de ellos, ya que se manejan concentraciones en diferentes cantidades”[114]. Mencionó que correspondía a la EPS garantizar todos los servicios de salud que requirieran sus afiliados. Así, concluyó que no había vulnerado o amenazado los derechos de la accionante y solicitó que: (i) se declarara la improcedencia de la acción de tutela por carencia actual de objeto; y, (ii) se le desvinculara por falta de legitimación. 

 

48. El 20 de abril de 2023[115], el municipio de Pauna (Boyacá) solicitó que se declarara el amparo respecto a COOSALUD EPS porque a esta le corresponde garantizar la prestación del servicio y el suministro de medicamentos y tecnologías que fueron ordenadas por los médicos tratantes[116]. Agregó que, si bien al municipio le corresponde la prestación de los servicios de salud para la “población pobre, esta se limita en lo no cubierto con subsidios a la demanda”[117]. Solicitó que se declarara la ausencia de legitimación pues no existe responsabilidad a su cargo respecto a las acciones u omisiones que, según la accionante, desconocieron derechos.

 

49. El 21 de abril de 2023[118], COOSALUD EPS señaló que no se ha presentado ninguna vulneración a un derecho fundamental ya que la accionante no demostró que la EPS no le hubiera garantizado la prestación del servicio de salud ordenado por el médico tratante. Manifestó que se presenta una carencia actual de objeto, “[t]oda vez que los servicios de salud requeridos por la citada usuaria, en razón a [su] competencia legal, han sido gestionados para su prestación a través de [su] red de prestadores”[119]. Así, solicitó: (i) “no tutelar y/o declarar improcedente”[120] la acción de tutela; y (ii) declarar la existencia de un hecho superado por carencia actual de objeto[121].

 

 

5. Expediente T-9.487.078: Acción de tutela interpuesta por Helena en contra Salud Total EPS (caso 5)

 

50. En auto del 14 de abril de 2023[122], el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería admitió la tutela y concedió la medida provisional correspondiente a ordenar a Salud Total EPS autorizar y entregar de forma inmediata, a favor de la accionante, el medicamento pendiente de entrega.

 

51. El 18 de abril de 2023[123] Salud Total EPS sostuvo que el medicamento pendiente de entrega, autorizado a la accionante, “actualmente se encuentra con dificultad logística y no disponibilidad en el canal comercial. Esta situación es ampliamente conocida a nivel nacional y por las [e]ntidades de vigilancia en salud, sin embargo, adujo que se logró de forma particular la consecución que estará disponible el día jueves 20 de [a]bril de 2023”[124]. Indicó que se comunicó telefónicamente con la accionante para informarle la fecha en que sería entregado el medicamento, agregando que ella entendió y aceptó la situación. Concluyó que estaba cumpliendo todas las pretensiones de amparo y solicitó que se denegara la acción de tutela por haberse materializado un hecho superado. Finalmente, señaló[125]que la EPS no tenía ningún otro servicio pendiente por autorizar a favor de la accionante, lo cual evidenciaba la improcedencia de la pretensión de suministrar un “tratamiento integral futuro”[126].

6. Expediente T-9.487.160: Acción de tutela interpuesta por Daniel, como agente oficioso de Carmen, en contra de EPS – SOS S.A. (caso 6)

 

52. En auto del 18 de mayo de 2023[127], el Juzgado Promiscuo Municipal de Zarzal (Valle del Cauca), admitió la acción de tutela[128]. El 19 de mayo de 2023[129], la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca señaló que la EPS, al ser administradora de servicios en salud, tiene el deber de garantizarlos. Asimismo, solicitó su desvinculación en razón a que no se configura ninguna responsabilidad que le sea imputable al no haber desconocido los derechos fundamentales reclamados por la accionante.

 

53. El 23 de mayo de 2023[130], el Hospital Departamental San Rafael de Zarzal indicó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues sus funciones no corresponden a autorizar y entregar medicamentos, sino a prestar el servicio de salud[131]. Con base en lo anterior, solicitó su desvinculación por falta de legitimación porque no existe responsabilidad en torno a la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante.

 

54. El 23 de mayo de 2023[132], la ADRES solicitó negar el presente amparo en lo que tiene que ver con la entidad que representa al no haber ejecutado ninguna conducta que transgreda los derechos de la accionante. En consecuencia, pidió que fuera desvinculada del proceso[133].

 

55. El 24 de mayo de 2023[134] la SNS señaló que la vulneración de los derechos que se reclaman no deviene de una acción u omisión atribuible a la entidad. Solicitó (i) declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva; y (ii) desvincular de la acción a esa entidad porque a quien le compete realizar un pronunciamiento de fondo es a la EPS accionada.

 

56. El 24 de mayo de 2023[135] la EPS – SOS S.A. indicó que las EPS y las IPS tienen objetos diferentes. La primera autoriza y la segunda ejecuta de conformidad con lo ordenado por el médico tratante. Afirmó que las IPS son responsables de asegurar la prestación de los servicios médicos autorizados, por lo que son las encargadas de entregar los medicamentos ordenados. Igualmente, señaló que la EPS cumplió con autorizar la entrega de los medicamentos que requiere la accionante, y que la IPS ENSALUD es quien debe proceder con la entrega inmediata de aquellos que se encuentran pendientes, al ser de acceso directo para el paciente con dicho prestador[136]. Aclaró que se le está prestando a la accionante el servicio médico que requiere; así solicitó que: (i) se negara la pretensión de tratamiento integral ya que “no se observan servicios denegados o dilatados o patología desatendida”[137] y (ii) se declare que no existe negación de servicios.

 

57. El Ministerio de Salud, la Secretaría Municipal de Salud de Zarzal y la IPS ENSALUD COLOMBIA SAS, no se pronunciaron en el presente trámite.

 

7. Expediente T-9.490.327: Acción de tutela interpuesta por Sofía en contra de SURA EPS (caso 7)

 

58. En auto del 15 de mayo de 2023[138], el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y Conocimiento de Girardota (Antioquia) admitió la tutela. Durante el término de traslado, la EPS SURA no contestó la acción de tutela[139].

 Mediante constancia de notificación del 23 de mayo de 2023[140], el Juzgado informó que se comunicó telefónicamente con la accionante con el fin de determinar si había recibido los medicamentos pendientes. La tutelante manifestó que a la fecha “nadie se ha[bía] comunicado con ella ni le [han] entregado los medicamentos”[141].

 

 

8. Expediente T-9.496.345: Acción de tutela interpuesta por Raquel, como agente oficiosa de su cónyuge Nicolás, en contra de Famisanar EPS (caso 8)

 

 

59. En auto del 24 de mayo de 2023[142], el Juzgado Catorce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple (Bogotá D.C.) admitió la acción de tutela contra Famisanar EPS y vinculó a Colsubsidio. Igualmente, solicitó concepto sobre los medicamentos “valganciclovir tableta 450mg” y “Aciclovir 200mg tableta” los cuales son objeto del presente asunto, de cara al diagnóstico de “C920 leucemia mieloide aguda” que padece el accionante, al Ministerio de Salud, a la SNS, al Instituto Nacional de Cancerología E.S.E. y al INVIMA. Adicionalmente, requirió a la agente oficiosa, para que informara los motivos por los cuales el accionante no se encuentra en condiciones para promover su propia defensa[143].

 

60. El 25 de mayo de 2023[144], el Ministerio de Salud indicó que no tuvo ninguna participación en los hechos relatados, por lo que al no existir imputación jurídica mediante la cual se pueda asignar algún tipo de responsabilidad, se presenta ausencia de legitimación[145]. Con sustento en lo anterior, solicitó: (i) exonerar al Ministerio de toda responsabilidad que se le pueda imputar en el trámite de tutela; y, (ii) en caso de que proceda el amparo constitucional, conminar a la EPS para que preste adecuadamente el servicio de salud, siempre que no se trate de aquellos servicios excluidos expresamente dado que, si se afectan recursos del SGSSS, se debe vincular a la ADRES[146].

 

61. El 25 de mayo de 2023[147] la SNS señaló que la transgresión de los derechos que se reclama no deviene de una acción u omisión atribuible a la entidad. De tal forma, solicitó: (i) declarar su falta de legitimación en la causa y (ii) desvincularla de toda responsabilidad en el presente trámite.

 

62. El 25 de mayo de 2023[148] Famisanar EPS manifestó que ha realizado todas las gestiones administrativas necesarias para materializar los servicios requeridos y ordenados por el médico tratante. Señaló que no ha negado los servicios solicitados y, por lo contrario, está gestionándolos y validándolos. Agregó que la tutela no es procedente porque su conducta ha sido legítima al autorizar y garantizar la prestación de todos los servicios que ha requerido el accionante[149]. En consecuencia, solicitó: (i) valorar su conducta tendiente a asegurar la prestación de los servicios al accionante; y, (ii) otorgar un término razonable para materializar el servicio de salud, “debido a los trámites que deben surtirse desde el punto de vista legal y los tiempos requeridos para ello”[150]. 

 

63. El 25 de mayo de 2023[151] el INVIMA indicó sobre los medicamentos en discusión lo siguiente: (i) Valganciclovir tiene siete registros sanitarios vigentes, no se encuentra clasificado como Medicamento Vital No Disponible – MVND, hace parte del listado de Usos No Incluidos en el Registro Sanitario – UNIRS, y no se encuentra identificado en estado de desabastecimiento en el Consolidado de Abastecimiento de Medicamentos; y, (ii) Aciclovir tiene siete registros sanitarios vigentes y cuatro registros sanitarios en trámite de renovación; no ha sido clasificado como MVND, no se encuentra en el listado de UNIRS, y se encuentra identificado en estado de desabastecimiento en el Consolidado de Abastecimiento de Medicamentos[152]. Señaló que el objeto del INVIMA no consiste en suministrar medicamentos a los pacientes, lo cual es una competencia de las EPS. Solicitó su desvinculación del presente trámite ya que no ha vulnerado ningún derecho y que, en caso de prosperar alguna pretensión, estas deban atenderse por la EPS.

 

64. El 25 de mayo de 2023[153] Colsubsidio manifestó que se encarga de dar cumplimiento a lo estrictamente ordenado y autorizado por la EPS, respecto a la entrega de medicamentos a los usuarios, razón por la cual, a su juicio, le corresponde exclusivamente a la EPS garantizar al accionante la autorización de sus medicamentos para un tratamiento integral. En relación con los medicamentos pendientes de entrega, señaló que se generó una orden de compra para su obtención al contar con “la calidad de Activo Sobre Pedido”[154]; indicó que ya se está tramitando la orden y que cuando se cuente con la disponibilidad requerida “se estará dispensando el 30 de mayo de 2023”[155]. En ese sentido, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por ausencia de legitimación al no atribuírsele los hechos que generaron la controversia.

 

65. El 26 de mayo de 2023[156] el Instituto Nacional de Cancerología reiteró el compromiso con la atención integral del accionante, aclaró que su servicio estaba condicionado a que la EPS autorice “el suministro de los procedimientos, tratamientos, citas médicas, entre otros, que requiera el paciente”[157] y solicitó su desvinculación del proceso de tutela.

 

66. El 29 de mayo de 2023[158] Famisanar EPS dio alcance a su respuesta del 25 de mayo de la misma anualidad. Informó que remitió a Colsubsidio las autorizaciones de los medicamentos Valganciclovir y Aciclovir. Así, afirmó que, de conformidad con la pretensión del accionante, se configuró una carencia actual de objeto. En consecuencia, solicitó: (i) declarar improcedente la acción de tutela debido a la inexistencia de vulneración o amenaza de los derechos del accionante, por parte de la accionada; y, (ii) denegar el amparo debido a que la conducta de la EPS ha sido legítima y tendiente a garantizar los derechos del accionante[159].

 

67. El 29 de mayo de 2023[160], el Instituto Nacional de Cancerología manifestó lo siguiente: “[p]aciente en control de 12 meses por trasplante alogénico de progenitores hematopoyéticos por leucemia mieloide aguda de alto riesgo por mutación FLT3. Quien ha presentado reconstitución celular e inmune lenta lo cual le confiere muy alto riesgo de infecciones potencialmente fatales como citomegalovirus resistente por lo que debe continuar profilaxis con Valganciclovir como se ha indicado, la no adherencia a este tratamiento pone en peligro la vida del paciente”[161].

 

 

9. Expediente T-9.496.352: Acción de tutela interpuesta por Lina, como agente oficiosa de su madre Lucrecia, en contra de Asmet Salud EPS (caso 9)

 

68. En auto del 26 de abril de 2023[162], el Juzgado Primero Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), admitió la acción de tutela y requirió a la accionante para que allegara la orden médica de los pañales que solicita, las solicitudes que ha presentado ante la EPS y sus respuestas respecto a los servicios de salud domiciliarios pedidos[163].

 

69. El 28 de abril de 2023[164] Medivalle SF S.A.S. señaló que no “presenta direccionamiento de pañales” para la accionante, “ya que este tipo de contratación no corresponde”, por lo que “se debe verificar con el prestador contratado por la EPS ASMET SALUD”[165].

 

70. El 28 de abril de 2023[166], la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa De Cabal (Risaralda) manifestó que es cierto que la médica tratante “indicó el 10 de abril de 2023 atención por médico y enfermera en el domicilio, para ello diligenció la orden en el aplicativo MIPRES”[167]. Señaló la existencia de una falta en la legitimación en la causa al no tener la obligación de prestar el servicio de salud domiciliario y suministrar los medicamentos e insumos que requiere la accionante[168]. Agregó que no ha vulnerado ni puesto en peligro ningún derecho fundamental. Así, solicitó su desvinculación del trámite de tutela y, en caso de ampararse los derechos, que las órdenes estuvieran a la EPS[169].

 

71. El 2 de mayo de 2023[170] la SNS manifestó que la vulneración de los derechos fundamentales que se reclaman no deviene de una acción u omisión atribuible a esta entidad. Por este motivo, solicitó: (i) declarar la falta de legitimación por pasiva y (ii) desvincularla de la acción, pues la entidad competente para pronunciarse de fondo es la EPS.

 

72. Asmet Salud EPS no contestó la acción de tutela.

 

73. Mediante constancia secretarial del 5 de mayo de 2023[171], el Juzgado Primero Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), informó que se comunicó con la agente oficiosa, quien le manifestó que, a la fecha, la EPS no había cumplido con ninguna de las pretensiones planteadas en la demanda de tutela. Indicó que, si bien su madre no tiene orden médica para el suministro de pañales, como consecuencia de su incapacidad, urge su entrega. Agregó que se encuentran a la espera de la atención domiciliaria con el médico general, para que ordene el suministro de pañales que requiere la accionante.

 

 

10. Expediente T-9.496.354: Acción de tutela interpuesta por Janteh, en representación de su hijo menor de edad Pablo, en contra de EMSSANAR EPS (caso 10)

 

74. En auto del 17 de mayo de 2023[172], el Juzgado Civil Municipal de Sevilla, (Valle del Cauca), admitió la acción de tutela[173]. El 17 de mayo de 2023[174], la Secretaría de Salud Departamental solicitó su desvinculación del trámite de tutela porque no existe una relación jurídica sustancial entre las pretensiones de la accionante y esa entidad estatal. Lo anterior, en razón a que es del cargo exclusivo de las EPS la prestación de los servicios de salud, y de la SNS su inspección, vigilancia y control.

 

75. El 18 de mayo de 2023[175] la ADRES pidió que fuera desvinculada del proceso de tutela[176].

 

76. El 18 de mayo de 2023[177] el Hospital Departamental Psiquiátrico Universitario del Valle E.S.E. indicó que era cierto el diagnóstico y el tratamiento del menor de edad. Señaló que ha cumplido con sus obligaciones respecto a la atención prestada, por lo que no ha vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales. Señaló que corresponde a la EPS la autorización de medicamentos, exámenes, tratamientos integrales, entre otros. Así, solicitó su desvinculación del trámite de tutela.

 

77. El 18 de mayo de 2023[178], la Secretaría de Salud del Municipio de Sevilla, (Valle del Cauca)[179]. Manifestó que carece de competencia para prestar servicios de salud y ejercer jerarquía o control sobre la EPS, por lo que no intervino en la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del menor de edad[180]. Por lo tanto, solicitó que su desvinculación del trámite de la tutela.

 

78. El 19 de mayo de 2023[181] la SNS indicó que la vulneración de los derechos fundamentales que se reclama no deviene de una acción u omisión atribuible a esa entidad. Por esta razón, solicitó: (i) declarar su falta de legitimación por pasiva; y (ii) desvincularla de la acción, en atención a que la entidad competente para pronunciarse de fondo es la EPS.

 

79. El 23 de mayo de 2023[182] EMSSANAR S.A.S. señaló que los medicamentos Fluoxetina y Risperidona se encuentran contratados, actualmente, “bajo la modalidad de RIAS capitación con droguería en Salud Colombia SAS. – Sevilla (Valle del Cauca)”[183], y los usuarios no requieren autorización para acceder a esos medicamentos. Afirmó que no ha vulnerado ni amenazado los derechos fundamentales del menor de edad, ya que nunca ha negado los servicios que requiere y que han sido ordenados por los médicos tratantes de su red de prestadores. De este modo, solicitó negar la acción tutela[184].

C.   Decisiones judiciales objeto de revisión 

 

1. Expediente T-9.452.606: Acción de tutela interpuesta por Mario en contra de Asmet Salud EPS y otros (caso 1)

 

80. Sentencia de primera instancia[185] [186]. El 26 de abril de 2023 el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes de Bucaramanga, amparó los derechos a la vida y a la salud “en condiciones dignas y justas”[187] del accionante, y ordenó a Asmet Salud EPS entregar: (i) los insumos médicos[188] y (ii) los medicamentos pendientes de entrega, conforme a la dosis y cantidades prescritas por sus médicos tratantes[189]. También dispuso desvincular a Pharmasan, a la SNS, a la ADRES y al Hospital Internacional de Colombia, “por no haberse demostrado que incurrieron en vulneración o amenaza alguna de los derechos invocados”[190]. 

 

81. La sentencia no fue impugnada.

 

2. Expediente T-9.469.119: Acción de tutela interpuesta por José, defensor público de Rosa, en contra de Asmet Salud EPS (caso 2)

 

82. Sentencia de primera instancia[191][192]. El 4 de mayo de 2023 el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Florencia (Caquetá), amparó los derechos a la salud y a la seguridad social de la accionante y ordenó a Asmet Salud EPS adelantar las gestiones necesarias para que se le entreguen los medicamentos que no le habían sido suministrados[193]. Adicionalmente, respecto a la pretensión de tratamiento integral, señaló que no era posible conceder la pretensión con base en suposiciones o con el propósito de prevenir “hipotéticas vulneraciones a los derechos fundamentales invocados”[194].

 

83. La sentencia no fue impugnada.

 

3. Expediente T-9.469.138: Acción de tutela interpuesta por Federico, agente oficioso de su padre David, en contra de la Nueva EPS (caso 3)

 

84. Sentencia de primera instancia[195] [196]. El 9 de mayo de 2023 el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cúcuta amparó los derechos a la salud y a la vida digna del accionante, y ordenó a la Nueva EPS que autorizara e hiciera entrega del medicamento Mirtazapina 30 MG, de acuerdo con la dosis ordenada por el psiquiatra tratante. Lo anterior, en razón a que ese medicamento no ha sido clasificado como “vital no disponible”[197], no se encuentra en estado de desabastecimiento, y “el análisis de la pertinencia del medicamento corresponde exclusivamente al médico tratante del paciente y no al INVIMA”[198]. El juzgado concluyó que la EPS impuso barreras administrativas para tratar el diagnóstico del accionante que desconocieron su deber legal como entidad promotora de salud[199].

 

85. La sentencia no fue impugnada.

 

4. Expediente T-9.480.170: Acción de tutela interpuesta por Andrea en contra de COOSALUD EPS y otros (caso 4)

 

86. Sentencia de primera instancia[200]. El 28 de abril de 2023 el Juzgado Promiscuo Municipal de Pauna (Boyacá), amparó los derechos a la salud y a la vida de la accionante[201], y ordenó a COOSALUD EPS que entregara los medicamentos y prestar los servicios pendientes[202]. También estableció que esos medicamentos, insumos y servicios de salud, debían ser entregados y prestados en el municipio[203]. Adicionalmente, ordenó a la EPS accionada garantizar la autorización y el cumplimiento de todas las órdenes relacionadas con medicamentos, insumos, citas, exámenes, tratamientos y procedimientos que requiera la accionante “como consecuencia de sus patologías”[204]. 

 

87. Impugnación[205]. El 4 de mayo de 2023 COOSALUD EPS impugnó el fallo de primera instancia. Solicitó revocar la sentencia del 28 de abril de 2023 y, en su lugar, declarar la improcedencia del amparo. Esto, pues a su juicio, existe una carencia de objeto por hecho superado, ya que en virtud de lo prescrito por los médicos tratantes y lo señalado en la acción de tutela, “procedió a realizar las gestiones administrativas tendientes a garantizar los servicios requeridos por la accionante a través del área pertinente”[206].

 

88. Sentencia de segunda instancia[207]. El 1° de junio de 2023 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Chiquinquirá (Boyacá), confirmó en su integridad el fallo de primera instancia. Señaló que, aunque la accionada había afirmado la realización de gestiones administrativas para garantizar los servicios requeridos por la accionante, esta no aportó pruebas que evidenciaran el cumplimiento de sus obligaciones y la presunta materialización de un hecho superado.

 

 

5. Expediente T-9.487.078: Acción de tutela interpuesta por Helena en contra Salud Total EPS (caso 5)

 

 

89. Sentencia de primera instancia[208]. El 27 de abril de 2023 el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería precisó que el análisis de fondo se concentraría en determinar la procedencia del tratamiento integral solicitado, pues de acuerdo con la documentación remitida por la EPS, las demás pretensiones se concedieron, configurándose una carencia actual de objeto por hecho superado. En este orden, el juzgado de primera instancia amparó el derecho fundamental a la salud de la accionante, y ordenó a Salud Total EPS asumir la prestación del servicio de salud de forma integral “(tratamientos, citas, especializadas, terapias, medicamentos sean PBS o no, u otros) por la patología padecida (…), previa determinación del médico tratante”[209].

 

90. Impugnación[210]. El 3 de mayo de 2023 la EPS impugnó el fallo de primera instancia. Señaló que no es procedente emitir órdenes judiciales que protejan derechos que no han sido amenazados o vulnerados al tener una naturaleza futura e incierta. En este sentido solicitó: (i) revocar la sentencia de primera instancia, toda vez que la EPS ha garantizado la prestación de los servicios requeridos; y (ii) revocar la orden de tratamiento integral por tratarse de hechos futuros e inciertos[211].

 

91. Sentencia de segunda instancia[212]. El 6 de junio de 2023 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería confirmó el fallo de primera instancia. Indicó que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional[213], es procedente la pretensión de tratamiento integral, ya que, por el estado de salud de la accionante y su calidad de sujeto de especial protección constitucional, requiere la prestación de un servicio sin interrupciones o dilaciones. Adicionalmente, señaló que la pretensión de la accionada, relacionada con ordenar a la ADRES el reembolso de dineros por cubrir servicios excluidos del PBS, es improcedente porque la EPS “ya estaría facultada [a ello], sin necesidad de una orden expresa del juez constitucional”[214].

 

 

6. Expediente T-9.487.160: Acción de tutela interpuesta por Daniel, como agente oficioso de Carmen, en contra de EPS SOS S.A. (caso 6)

 

 

92. Sentencia de primera instancia[215]. El 31 de mayo de 2023 el Juzgado Promiscuo Municipal de Zarzal (Valle del Cauca), resolvió: (i) conceder el amparo de los derechos a la salud y a la vida digna de la accionante; (ii) ordenar a la EPS SOS S.A. que realice las actuaciones administrativas necesarias para que se materialice la entrega de los medicamentos “metformina y zopiclona”, y del glucómetro con sus lancetas[216]; (iii) instar a ENSALUD para que luego de las autorizaciones emitidas por la EPS, proceda a entregar los medicamentos e insumos pendientes a la accionante; y (iv) negar la solicitud de tratamiento integral pretendida[217]. Señaló que la EPS es la responsable de garantizar la materialización del servicio de salud a la accionante, y no sólo su autorización. Esto debido a que, si la IPS no cuenta con disponibilidad o se presentan otros sucesos, la EPS debe asegurar la prestación del servicio en otra IPS. Frente a la pretensión de tratamiento integral indicó que la accionante no cuenta con una orden médica que especifique que requiera tratamientos adicionales a los medicamentos de control.

 

93. La sentencia no fue impugnada.

 

 

7. Expediente T-9.490.327: Acción de tutela interpuesta por Sofía en contra de SURA EPS (caso 7)

 

 

94. Sentencia de Primera instancia[218]. El 29 de mayo de 2023 el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y Conocimiento de Girardota (Antioquia), resolvió: (i) conceder el amparo de los derechos a la salud y a la vida digna vulnerados por la EPS SURA; (ii) ordenar a la accionada que realice los trámites necesarios para que se le suministren a la accionante los medicamentos pendientes de entrega[219] y (iii) negar la pretensión de tratamiento integral[220]. Señaló que, como la accionada no contestó la acción de tutela, se presumirían como ciertos los hechos relatados por la accionante. Informó que el despacho se comunicó con ella para conocer el estado de cumplimiento de la obligación pendiente, ante lo cual manifestó que “hasta el momento la EPS SURA no le ha[bía] entregado los medicamentos”[221]. Respecto a la pretensión de tratamiento integral no logró constatar la existencia de otras órdenes médicas pendientes, distintas a la del medicamento Dorzolamida, que justificaran el reconocimiento de un amparo en esos términos.

 

95. La sentencia no fue impugnada.

 

 

8. Expediente T-9.496.345: Acción de tutela interpuesta por Raquel, agente oficiosa de su cónyuge Nicolás, en contra de Famisanar EPS (caso 8)

 

96. Sentencia de primera instancia[222]. El 31 de mayo de 2023 el Juzgado Catorce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá D.C. resolvió (i) amparar los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social del accionante; (ii) ordenar a Famisanar EPS que, de no haberlo hecho, suministre a su favor los medicamentos pendientes de entrega, y (iii) negar las demás pretensiones. Se refirió a la ausencia de una carencia actual de objeto pues la EPS sólo allegó la autorización del medicamento Valganciclovir, omitiendo la correspondiente al medicamento Aciclovir. En todo caso, aclaró que la emisión de las autorizaciones no materializa el efectivo suministro de los medicamentos que reclama el accionante, por lo que era incorrecto afirmar que la pretensión había sido resuelta por la accionada[223].

 

97. La sentencia no fue impugnada.

 

 

9. Expediente T-9.496.352: Acción de tutela interpuesta por Lina, como agente oficiosa de su madre Lucrecia, en contra de Asmet Salud EPS (caso 9)

 

 

98. Sentencia de primera instancia[224]. El 8 de mayo de 2023 el Juzgado Primero Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), resolvió: (i) conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social; (ii) ordenar a Asmet Salud EPS que, si aún no lo ha hecho, proceda a materializar la prestación de la atención domiciliaria y el suministro de los medicamentos y suplemento alimenticio pendientes de entrega[225]; (iii) ordenar a la EPS que garantice el tratamiento integral en salud de la accionante para el manejo de su diagnóstico; (iv) ordenar a la EPS que realice “la entrega de pañales, 90 mensuales a razón de 3 diarios, hasta tanto no cumpla con la atención domiciliaria médica, y el galeno tratante en su valoración, pueda establecer la necesidad de los pañales, en la cantidad, y las condiciones que el considere pertinentes que necesita la actora”[226]; y (vi) no autorizar a la EPS para recobrar ante la ADRES[227].

 

 

99. Impugnación[228]. El 10 de mayo de 2023 Medivalle SF S.A.S. impugnó el fallo de primera instancia. Señaló que sólo le corresponde la entrega de los medicamentos Rosuvastatina y Quetiapina, los cuales fueron suministrados a la accionante[229]. Así, afirmó que se encontraba al día en su entrega y, por lo tanto, el fallo debía ser revocado en su integridad.

 

 

100. Sentencia de segunda instancia[230]. El 9 de junio de 2023 el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), resolvió confirmar el fallo de primera instancia. Indicó que es obligación de las EPS brindar la atención en salud que requieren los usuarios a través de su red de prestadores, teniendo en cuenta las órdenes médicas y las autorizaciones expedidas oportunamente por las EPS, “sin imponer cargas a los [pacientes] al dejar vencer las autorizaciones”[231].

 

 

10. Expediente T-9.496.354: Acción de tutela interpuesta por Janeth, en representación de su hijo menor de edad Pablo, en contra de EMSSANAR EPS (caso 10)

 

 

101. Sentencia de primera instancia[232] [233]. El 31 de mayo de 2023 el Juzgado Civil Municipal de Sevilla (Valle del Cauca), resolvió (i) declarar la carencia actual de objeto respecto a la pretensión relacionada con el suministro de los medicamentos Fluoxetina y Respiridona, a favor del accionante. Lo anterior, en razón a que se presentó un hecho superado, pues durante el trámite de la tutela la accionada entregó la totalidad de los medicamentos al accionante[234]. Igualmente, decidió (ii) negar la acción de tutela respecto a las pretensiones relacionadas con: (a) la autorización y suministro de transporte (ida y regreso), alojamiento y alimentación, para el menor de edad y un acompañante, en el lugar donde se realicen los procedimientos; y (b) la prestación integral del servicio médico por parte de la EPS. Esto, debido a que, a la fecha, no se encuentra pendiente ningún servicio a su favor[235], y la EPS no ha negado su prestación, pues la madre no los ha solicitado. 

102. La sentencia no fue impugnada.

 

103. En síntesis, la siguiente tabla resume las decisiones de los jueces de primera y segunda instancia en cada expediente:

 

 

 

D.   El trámite en sede de revisión[238]

 

 

104. Auto de Pruebas del 10 de noviembre de 2023. Mediante auto del 10 de noviembre de 2023 se decretaron pruebas con el fin de allegar al proceso elementos de juicio relevantes para mejor proveer. Para ello, se ordenó oficiar a las partes y a los vinculados en cada uno de los diez expedientes acumulados[239]. Posteriormente, en auto del 14 de noviembre de 2023 la entonces Sala Quinta de Revisión dispuso la suspensión de los términos en el proceso de la referencia.

 

105. La Secretaría General de esta Corporación remitió al despacho sustanciador, mediante correo electrónico[240],  las respuestas en sede de revisión de tutela ante la Corte Constitucional”[241].

 

106. A continuación, se resume la información probatoria relacionada con cada expediente:

 

 

 

II.      CONSIDERACIONES

 

 

A.          Competencia

 

107. Esta Sala de Revisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 y en el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del auto del 28 de julio de 2023, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Siete de la Corte Constitucional, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en los diez expedientes acumulados. 

 

B.           Estructura de la decisión

 

108. Con base en los hechos descritos (supra, hechos relevantes) y en las pruebas que obran en el expediente de tutela, le corresponde a la Sala analizar, en primer lugar y como cuestión previa, la procedencia de la acción de tutela de acuerdo con los requisitos de legitimación en la causa (por activa y por pasiva), inmediatez y subsidiariedad en los expedientes bajo revisión. En segundo lugar, planteará el problema jurídico y la metodología de la decisión y, finalmente, resolverá los casos concretos.

 

 

 

 

Cuestión previa- Procedencia de las acciones de tutela

 

(i)   Legitimación por activa.

 

109. Los artículos 86 de la Constitución Política y 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 disponen que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, puede interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un tercero que actúe en su nombre[286]. Particularmente, tratándose de menores de edad, esta Corporación ha sostenido que estos pueden acudir directamente a la acción de tutela o mediante sus representantes legales[287] en virtud de la patria potestad que ostentan estos últimos[288].

 

110. En cuanto a la intervención por parte de un Defensor del Pueblo o un Personero Municipal, para interponer la acción de tutela en nombre y representación del accionante, en consonancia con los artículos 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991[289], aquellos podrán interponer la acción de tutela en nombre de quien se los solicite o esté en situación de desamparo e indefensión. Particularmente, respecto a la agencia oficiosa, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la Corte ha señalado que para que una persona pueda asumir tal condición y, por esa vía, reclamar la protección de los derechos de un tercero, se deben cumplir los siguientes requisitos[290] en el marco del principio de informalidad que rige la acción de tutela: (i) invocar la calidad de agente oficioso. Este requisito se encuentra acreditado siempre que se pueda deducir a partir de la demanda de tutela[291]; y (ii) que el titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados se encuentre en circunstancias que le impidan promover su propia defensa[292] .

 

(ii) Legitimación por pasiva.

 

111. El artículo 86 de la Constitución y el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela será ejercida contra (i) cualquier autoridad pública que por acción u omisión haya violado, viole o amenace violar cualquier derecho fundamental[293]; o, (ii) excepcionalmente, la contra la acción u omisión de particulares, en los casos señalados en el Decreto Ley 2591, dentro de los que se encuentra la procedencia de la acción de tutela “2. Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud”. Cabe indicar que la legitimación en la causa por pasiva es definida como la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción de tutela (destinataria de la acción) y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte demostrada[294].

 

112. Por su parte, los terceros con un interés legítimo son aquellos sujetos que, “sin que forzosamente queden vinculados por la sentencia, se hallan jurídicamente relacionados con una de las partes o con la pretensión que se debate, de suerte que pueden verse afectados desde una perspectiva o relación sustancial con los efectos jurídicos del fallo”[295].

 

113. En este orden de ideas, antes de analizar el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por pasiva, el siguiente cuadro presenta los sujetos accionados y quienes fueron vinculados en cada trámite de tutela:

 

 

114. De acuerdo con lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento del requisito de legitimación (por activa y por pasiva) en cada uno de los expedientes acumulados:

 

 

115. Por lo demás, en relación con los sujetos vinculados (supra, fundamento 114) señalados en precedencia, la Corte observa que se trata de autoridades del sector salud o que han atendido a las y los accionantes en sus diferentes tratamientos, las cuales pueden verse afectadas con los efectos jurídicos del presente fallo. En este contexto, “la noción de parte se enlaza con el requisito de legitimación, por virtud del cual la relación procesal se presenta entre los sujetos enfrentados en el juicio de amparo, esto es, quien alega que sus derechos fueron amenazados o vulnerados, respecto de quien se considera que produjo el hecho causante de esa amenaza o violación (…), mientras que, en su lugar, el concepto de tercero con interés supone la existencia de un sujeto que, sin que forzosamente quede vinculado por la sentencia, se halla jurídicamente relacionado con una de las partes o con la pretensión que se debate, de suerte que puede verse afectado desde una perspectiva o relación sustancial con los efectos jurídicos del fallo”[298]. En este sentido los terceros con interés “se encuentr[a]n vinculados a la situación jurídica de una de las partes o a la pretensión que se discute, al punto que a la postre puedan resultar afectados por el fallo que se pronuncie”[299] Por tal razón, la Sala Cuarta de Revisión reconoce su vinculación al presente trámite en condición de terceros con interés.

 

(iii)          Inmediatez

 

116. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, si bien no existe un término de caducidad para acudir a la acción de tutela, esta debe interponerse en un tiempo razonable después de acaecidos los hechos que conllevan a la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales[300]. Lo anterior teniendo en cuenta que el objetivo del amparo constitucional es la protección inmediata de los derechos fundamentales[301]. En ese sentido, la Corte ha establecido que el requisito de inmediatez debe analizarse en cada caso concreto de conformidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad[302] lo que implica, entre otras, valorar las circunstancias personales del actor, su diligencia, sus posibilidades reales de defensa y el surgimiento de derechos de terceros[303].

 

117. A continuación, la Sala abordará el análisis del cumplimiento del requisito de inmediatez en cada uno de los diez expedientes acumulados:

 

 

(iv)           Subsidiaridad

 

118. El inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el accionante no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Es decir, la acción de tutela se caracteriza por tener una naturaleza excepcional y subsidiaria. Por este motivo, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991 incluye el incumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, como una de las causales de su improcedencia[327].

 

119. Con sustento en lo anterior, la Corte ha sostenido que la acción de tutela sólo procede, primero, cuando no exista un mecanismo ordinario de defensa judicial, o excepcionalmente; segundo, cuando existiendo dicho medio de defensa, éste no sea idóneo ni eficaz para amparar los derechos que se reclaman ––mecanismo definitivo–– o, tercero, cuando su interposición sea de carácter transitorio con el propósito de evitar la configuración de un perjuicio irremediable[328].

 

120. En relación con el segundo supuesto de procedencia de la acción de tutela, esta corporación ha explicado que el mecanismo de defensa judicial es idóneo cuando permite solucionar la controversia en su dimensión constitucional o brinda una resolución integral respecto del derecho comprometido[329]. Es decir, que el mecanismo “sea materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales”[330]. Por su parte, el mecanismo de defensa judicial es eficaz si brinda oportunamente una garantía sobre los derechos respecto a los que se reclama su amparo[331].

 

121. Adicionalmente, cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional -como niños, personas en situación de discapacidad, población desplazada, personas de tercera edad, entre otros[332]-, el juez de tutela debe aplicar criterios de valoración más amplios, pero no menos rigurosos. En otras palabras, el juez constitucional debe otorgar un tratamiento diferencial al accionante, al verificar si se encuentra imposibilitado para ejercer el mecanismo de defensa ordinario en igualdad de condiciones[333]. 

 

122. Ahora bien, respecto a la protección del derecho a la salud, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[334] otorga facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud con el objeto de garantizar la efectiva prestación del servicio de salud a los usuarios. No obstante, esta Corte ha advertido que el medio de defensa que tienen los usuarios ante la SNS presenta deficiencias normativas[335] y estructurales[336] que impiden considerarlo como un mecanismo eficaz e idóneo para la protección del derecho a la salud. Una vez superadas las deficiencias o dificultades, ese mecanismo tampoco desplaza por completo a este mecanismo constitucional de protección de derechos, por lo que deberá evaluarse en cada caso: “a) si la función jurisdiccional es idónea y eficaz; b) si el asunto versa sobre la negativa o la omisión en prestación de servicios y tecnologías en salud y; c) la posible afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, como los niños y los adultos mayores”, entre otros.

 

123. En todos los casos bajo estudio, la Sala observa el cumplimiento del requisito de subsidiaridad por las siguientes razones: (i) subsisten las barreras normativas y estructurales identificadas por la jurisprudencia constitucional en el mecanismo ante la SNS (v.gr. Sentencias SU-508 de 2020, T-012 de 2024, entre otras); (ii) la eventual imposición de barreras de acceso al derecho a la salud es un asunto de importancia ius fundamental. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “la sola negación o prestación incompleta de los servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela”[337]. En este sentido, este mecanismo constitucional procede como un mecanismo definitivo de protección de derechos en los casos bajo estudio, sumado a que -como se observará a continuación- varios de los accionantes se encuentran en estado de indefensión o debilidad manifiesta que ameritan una protección especial por parte del juez constitucional[338].

 

124. Adicionalmente, a continuación, se verificará la situación concreta de cada accionante:

 

 

125. Por las razones expuestas, la Sala considera que los requisitos de procedencia en las acciones de tutela acumuladas se encuentran satisfechos y procederá a resolver de mérito. No obstante, a partir de las pruebas allegadas en sede de revisión, esta Sala identifica en algunos expedientes una variación en los hechos que darían lugar a la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto, por lo que corresponderá a la Sala su verificación.

 

 

Carencia actual de objeto. Reiteración de jurisprudencia

 

126. La acción de tutela, conforme lo establece el artículo 86 de Constitución Política, busca servir como un instrumento para la “protección inmediata de los derechos constitucionales”. Sin embargo, es factible que en el curso del proceso ante los jueces de instancia o durante el trámite de revisión, se configuren escenarios que impidan que la tutela opere como instrumento de protección inmediata de derechos fundamentales.

 

127. De este modo, la Corte ha definido el concepto de carencia actual de objeto, como aquel fenómeno que se presenta cuando frente a las pretensiones planteadas en la acción de tutela, cualquier orden emitida por el juez carecería de todo efecto o simplemente “caería en el vacío”[341]. En concreto, se ha establecido que esta figura se presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado, un hecho superado o un hecho o situación sobreviniente.

 

128. El primer supuesto, esto es, el daño consumado, este se configura cuando la vulneración o amenaza ya ha ocasionado el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que resulta inocuo para el juez emitir una orden en cualquier sentido[342], siempre que lo sucedido se torne irreversible[343]. Por su parte, el hecho superado tiene ocurrencia cuando, entre la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo, se satisfacen por completo las pretensiones de la acción de tutela y desaparece la vulneración de los derechos fundamentales invocados, debido a una conducta voluntaria desplegada por la parte accionada[344]. En este supuesto cualquier decisión que se pudiese adoptar en el caso específico carecería de sentido, por resultar innecesaria.

 

129. Finalmente, el tercer supuesto se materializa cuando acontece una situación o hecho sobreviniente que agota el objeto del amparo y torna inocua cualquier protección ordenada por el juez de tutela[345]. Este supuesto, a diferencia de la hipótesis anterior, supone que la variación de las condiciones fácticas no tenga causa en una actuación espontánea del accionado, sino que corresponde a circunstancias ajenas a su voluntad. Es decir, que el hecho sobreviniente debe tratarse de “[cualquier] otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”[346]. Específicamente, esta corporación ha señalado que esto ocurre, entre otros eventos, cuando (i) el accionante asume una carga que no le correspondía y satisface su derecho; (ii) un tercero logra que la pretensión de la tutela se satisfaga en lo fundamental; (iii) cuando pierde el interés en el resultado de la litis, o (iv) cuando las pretensiones se tornan de imposible ejecución[347].

 

130. Respecto a los casos de daño consumado, esta Corte ha sostenido la necesidad de un pronunciamiento de fondo por parte del juez constitucional para efectos de verificar si se presentó o no la vulneración que conllevó a la solicitud de amparo y tomar acciones adicionales orientadas a: (i) advertir a la accionada para que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron lugar al amparo (artículo 24 del Decreto Ley 2591 de 1991); (ii) informar al accionante o a su familia sobre las acciones jurídicas a las que pueden acudir para la reparación del daño; (iii) compulsar copias del expediente a las autoridades competentes; y (iv) proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales vulnerados, con la disposición de medidas dirigidas a asegurar que los hechos vulneradores no se repitan[348].

 

131. Frente a los casos en que se verifique un hecho superado o una situación sobreviniente, el juez de tutela no está en obligación de proferir un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, puede hacer cuando “a) sea necesario [para] llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) deba advertirse la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) se requiera corregir las decisiones judiciales de instancia o; d) se deba avanzar en la comprensión de un derecho fundamental”[349].

 

132. En esta línea y con fundamento en la información fáctica que obra en el expediente de tutela (acumulado), la Sala identificó la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto por situación sobreviniente en los expedientes T-9.452.606 (caso 1), T-9.487.078 (caso 5), T-9.490.327 (caso 7) y T-9.496.345 (caso 8).

 

133. En primer lugar, esta Sala encuentra configurada la carencia actual de objeto en los expedientes T-9.452.606 (caso 1) y T-9.490.327 (caso 7), como consecuencia de un hecho o situación sobreviniente, al evidenciar que los accionantes, el señor Mario[350] y la señora Sofía, fallecieron[351]. Pese al ejercicio probatorio desplegado en sede de revisión, la Sala no comprobó que el deceso de los accionantes que obra en la base de datos pública haya tenido una relación causal directa, cierta e inmediata con la actuación de la parte accionada en esos expedientes. En el primer caso, el accionante tenía un diagnóstico de linfoma de Hodgkin, infección de las vías urinarias, entre otros. En este segundo caso, la tutelante fue diagnosticada con un glaucoma primario. Así, tendrá la configuración de la carencia actual de objeto bajo el acaecimiento de un hecho sobreviniente al no corresponder a ninguna de las otras modalidades. Asimismo, en el escenario de la carencia actual objeto y dado que los derechos en litigio de los accionantes son personalísimos, resulta inocua cualquier protección que ordene el juez de tutela en estos casos. Por lo tanto, la Sala revocará las decisiones de instancia proferidas el 26 de abril y el 29 de mayo de 2023, respectivamente y declarará la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente en los expedientes T-9.452.606 (caso 1) y T-9.490.327 (caso 7).

 

134. En todo caso, esta Sala estima indispensable señalar que, a partir de lo demostrado en el trámite de revisión, en ambos expedientes las EPS accionadas nunca les suministraron a los accionantes los medicamentos e insumos médicos ordenados por los médicos tratantes[352]. En este sentido, emitirá un pronunciamiento con el objetivo de advertir a las accionadas para que no vuelvan a incurrir en las omisiones que dieron lugar a conceder las tutela por los jueces de instancia, y compulsar copias de los expedientes a la Superintendencia Nacional de Salud, teniendo en cuenta la actuación de Asmet Salud EPS y SURA EPS.

 

135. En lo atinente al expediente T-9.487.078 (caso 5), la Sala advierte la configuración del fenómeno de carencia actual de objeto por situación sobreviniente. Al respecto, los jueces de instancia ordenaron asumir la prestación del servicio de salud requerido por la accionante de forma integral, en consideración a su estado de gestación[353]. En este contexto, según las pruebas aportadas ante esta Sala, se tiene que la tutelante recibió atención prenatal en la IPS Virrey Solís y que se le realizó una cesárea el 13 de octubre de 2023 en la Clínica Montería sin complicaciones.

 

136. En esta línea, la variación sustancial en los hechos, particularmente, que la accionante ya no se encuentra en estado de gestación, acompañado de su silencio en sede de revisión, permiten colegir la configuración de una carencia actual de objeto por hecho o situación sobreviniente en los términos señalados por la jurisprudencia constitucional. En efecto, este cambio no corresponde a una conducta atribuible a la parte accionada y, la pretensión de tratamiento integral, debido a la variación fáctica relevante, se vuelve imposible de llevar a cabo[354], al tiempo que permite inferir una falta de interés en continuar con el objeto de la acción. Por lo demás, esta Sala considera innecesario emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la pretensión de tratamiento integral pues, ante el cambio de los hechos, este no puede referirse a asuntos futuros e inciertos. En este orden de ideas, en relación con el expediente T-9.487.078 (caso 5), la Sala revocará las sentencias del 27 de abril y 6 de junio de 2023 y en su lugar declarará la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente.

 

137. Finalmente, en el expediente T-9.496.345 (caso 8) el 11 de diciembre de 2023, la EPS accionada informó ante esta corporación sobre la reformulación en el tratamiento en la que el médico tratante ajustó la prescripción del accionante al medicamento Aciclovir, el cual le fue entregado en la primera semana de noviembre de 2023[355]. Asimismo, en respuesta al auto de pruebas decretado en sede de revisión, la accionada informó que ha prestado los servicios médicos y ha garantizado controles del tutelante a través de diferentes especialidades médicas (hematología, ortopedia, psicología, infectología y cardiología). Por su parte, la agente oficiosa guardó silencio respecto a la información solicitada en el auto del diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) y ante su traslado.

 

138. En este contexto, la reformulación que ocurrió en el tratamiento del accionante informada a esta corporación, no refutada por la parte actora, permiten a la Sala inferir la configuración de carencia actual de objeto por situación sobreviniente pues durante el trámite de tutela se evidenció en el proceso una variación fáctica (v.gr. reformulación del tratamiento al paciente) lo que hace que, actualmente, en el marco de la autonomía médica, la protección solicitada sea imposible de llevar a cabo. Asimismo, debido al diagnóstico de salud del accionante, esta Sala estima pertinente prevenir a la EPS Famisanar para que, brinde al señor Nicolás, atención en salud continua y sin dilaciones de conformidad con los servicios, medicamentos y tecnologías prescritos por su médico tratante. En este sentido, la Sala revocará la decisión de instancia del 31 de mayo de 2023 y en su lugar declarará la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente y prevendrá a la accionada en los términos señalados.

 

 

C.          Planteamiento del problema jurídico  

 

 

139. De conformidad con los hechos relatados en las acciones de tutela objeto de revisión y las pruebas que obran en el expediente, corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si las Entidades Promotoras de Salud (EPS) accionadas vulneraron el derecho fundamental a la salud de las y los accionantes – sujetos de especial protección constitucional- al negar un acceso oportuno y continuo de los servicios, insumos y tecnologías en salud ordenados por el médico tratante.

 

140. En efecto, en las acciones de tutela en estudio los accionantes solicitaron al juez constitucional diversas pretensiones relacionadas con la entrega de medicamentos ordenados por el médico tratante, el suministro de transporte, alimentación, alojamiento y pañales; tratamiento integral y/o la asignación de un cuidador, enfermero o atención médica domiciliaria.

 

 

D.   Análisis del problema jurídico

 

 

141. En este sentido y, con el fin de resolver el problema jurídico señalado, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales sobre (i) el derecho fundamental a la salud y la prohibición a las EPS de imponer barreras que impidan el acceso efectivo y oportuno a un servicio de salud― la atención en salud a sujetos de especial protección constitucional y, (ii) la cobertura de los servicios de transporte intermunicipal, alojamiento y alimentación de pacientes ambulatorios y acompañante como medios para acceder al servicio de salud.

 

 

(i)               El derecho fundamental a la salud y la prohibición a las EPS de imponer barreras que impidan el acceso efectivo y oportuno a un servicio de salud― la atención en salud a sujetos de especial protección constitucional

 

142. El artículo 49 superior reconoce el derecho a la salud, el cual tiene una doble connotación: (i) como derecho fundamental y (ii) como servicio público esencial obligatorio[356]. Asimismo, el artículo 13.3 de la Constitución Política dispone que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición física o mental, “se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”.

 

 

143. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha destacado que las personas pertenecientes a la tercera edad son titulares de una protección reforzada en salud. Si bien es cierto que la salud es un derecho fundamental en sí mismo, no debe desconocerse que, en el caso de los adultos mayores, este derecho adquiere mayor relevancia dadas las naturales consecuencias de la vejez y su estado debilidad, dado el desgaste natural del paso del tiempo y, con ello, el deterioro progresivo e irreversible de su salud[357]. De manera similar, esta Corte se ha referido a la protección constitucional reforzada del derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad[358]. En efecto, su especial protección en términos de salud se deriva de los artículos 13.3, 44 y 47 de la Constitución.

 

 

144. Además de la protección reforzada del derecho a la salud de las personas pertenecientes a la tercera edad y de los niños, niñas y adolescentes, la fundamentalidad del derecho a la salud se materializa a partir del cumplimiento de principios, tales como el principio de integralidad, continuidad, oportunidad, entre otros. Estos principios son interdependientes y deben verse de manera conjunta pues la afectación de uno necesariamente impactará la de otros. Particularmente, respecto a la garantía del derecho fundamental a la salud[359] una de las principales obligaciones que deben cumplir las Empresas Promotoras de Salud – EPS[360] es el suministro continuo[361], oportuno[362] y eficiente[363] de medicamentos[364].

 

145. El principio de integralidad exige garantizar el suministro de los servicios y tecnologías en salud de manera completa, eficiente, oportuna y con calidad. Asimismo, los servicios y tecnologías de salud deben proporcionarse de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación”, por lo que exige no fragmentar la responsabilidad en la prestación de los servicios de salud.  Por parte el principio de continuidad exige que la prestación de los servicios de salud no deba ser suspendida por cuestiones administrativas o financieras. En ese sentido, toda interrupción arbitraria del servicio de salud desconoce el derecho fundamental.

 

146. Respecto a la oportunidad, el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores, deterioros y dilaciones injustificadas. Este principio se relaciona con la adecuada entrega de medicamentos y el suministro de servicios requeridos a tiempo y en las condiciones que defina el médico tratante.

 

147. En punto al mencionado principio (oportunidad), la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-760 de 2008, en el auto 584 de 2022 recordó que el solo retardo injustificado en la prestación puede conllevar a deteriorar y agravar la salud del paciente. Igualmente, en el auto 122 de 2019 se destacó que la protección del derecho a la salud se presenta tomando acciones tendientes a evitar la negación expresa y ejecutando herramientas para la prestación oportuna. Por su parte, el registro de negaciones previsto en el marco de la sentencia estructural está diseñado para diligenciar las negaciones expresas de servicios y las tácitas derivadas de la falta de oportunidad en el suministro de los procedimientos y medicamentos ordenados por el médico tratante, pues esta práctica termina desconociendo el derecho a la salud. La Sala de Seguimiento recalcó que “las autoridades respectivas deberían realizar los correctivos adecuados contra las EPS que vulneran el derecho a la salud por negar expresamente un servicio y por dilatarlo”.

 

148. La materialización de estos principios (integralidad, continuidad, oportunidad, entre otros), además están interconectados, depende, en gran medida, de la eliminación de barreras que impiden al usuario gozar del suministro pronto y eficiente de los mecanismos prescritos. Así pues, para esta Sala ha sido claro que el derecho fundamental a la salud se desconoce ante la imposición de barreras administrativas a los usuarios quienes no tienen el deber de soportarlas. En efecto, desde la sentencia T- 760 de 2008 la Corte destacó que las EPS no pueden imponer a los pacientes el cumplimiento de cargas administrativas que le son propias, como un requisito para el acceso a un servicio de salud. Sus decisiones administrativas no deben afectar a los pacientes.

 

149. Por ejemplo, pueden relacionarse con barreras o limitantes al acceso, las siguientes situaciones, las cuales no podrán ser trasladadas a los usuarios, so pena de constituirse en una fuente de negación al servicio de salud:

 

(a)  “[C]ualquier desavenencia que se produzca entre prestadores y aseguradores. [Esto] hace parte de la relación contractual entre ellos. (…) [Las EPS] deben desarrollar vínculos para la adquisición de medicamentos e insumos, por lo que las controversias producidas con ocasión de ello hacen parte de manejo administrativo de [estas entidades][365]”.

 

(b) El desabastecimiento de medicamentos no ha sido considerado como una razón válida para negar el derecho a la salud. La entrega de medicamentos es una de las obligaciones cardinales que deben cumplir las EPS sin que se impongan barreras administrativas o trámites burocráticos que el afiliado no está en condiciones de asumir. Además, el suministro tardío o inoportuno de medicamentos desconoce los principios de integralidad y continuidad en la prestación del servicio[366].

 

(c)  La interpretación como un criterio excluyente sobre la idoneidad de un medicamento para el tratamiento de una enfermedad, el hecho de que en el registro sanitario del INVIMA no se encuentre registrado el uso terapéutico para el tratamiento de dicha enfermedad. La idoneidad de un medicamento “depende en gran medida de criterios médico-científicos, de los cuales es titular no sólo el INVIMA sino principalmente el personal médico”. La Corporación ha estimado que “no resulta una justificación suficiente que un medicamento prescrito por el médico tratante, no se suministre al paciente porque carece de registro del INVIMA. Ello significaría desconocer la competencia normativa[367] otorgada a los médicos en relación con la posibilidad y el deber de prescribir medicación y tratamientos necesarios y adecuados según el estado de salud de sus pacientes”[368].  

 

 

150. En términos generales “[c]ualquiera que sea el tipo de barrera o limitación que suponga una restricción a la efectiva prestación de servicios de salud que requiere un usuario, implica la afectación de su derecho a la salud y un obstáculo injustificado al pleno goce del mismo, especialmente si ese usuario es una persona en condición de vulnerabilidad” (…)”[369]. Tratándose de sujetos de especial protección constitucional estas barreras o restricciones al acceso al servicio adquieren especial importancia pues, el servicio de salud debe prestarse de modo prevalente a su favor.

 

151. A su vez, las EPS desconocen los derechos fundamentales de sus pacientes cuando se presentan circunstancias o barreras injustificadas que les impiden acceder a los servicios de salud o al suministro de los medicamentos de manera completa y oportuna. Al respecto, el artículo 131 del Decreto Ley 019 de 2012 dispone la obligación de estas entidades de asegurar la entrega completa e inmediata de los medicamentos a sus afiliados[370].

 

152. Por último, sobre el derecho fundamental a la salud es preciso señalar el “derecho al diagnóstico” como uno de sus componentes esenciales. Esta faceta del derecho fundamental a la salud es el prerrequisito para determinar con el mayor grado de certeza posible el tratamiento médico más eficiente y eficaz para el paciente. En efecto, la identificación del tratamiento, ha dicho esta Corte, es esencial para garantizar el acceso al servicio de salud.  El médico tratante adscrito a la EPS y no el juez constitucional es quien tiene la capacidad de definir cuáles procedimientos o medicamentos son los requeridos por el paciente. La prescripción del médico tratante es entonces el medio para acceder a los servicios de salud y el principal elemento para determinar los insumos y medicamentos que requiere una persona.[371]

 

(ii)             La cobertura de los servicios de transporte intermunicipal, alojamiento y alimentación de pacientes ambulatorios y acompañante como medios para acceder al servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia.

 

153. De conformidad con el literal c del artículo 6 de la Ley 1751 de 2015[372], los servicios de transporte, alojamiento y alimentación no constituyen servicios de salud. No obstante, pueden llegar a ser indispensables para garantizar la accesibilidad física y económica a estos servicios, razón por la cual se debe asegurar su financiación o suministro en determinadas circunstancias, relacionadas con su oferta y/o con las condiciones particulares de los usuarios, incluso con cargo a los recursos del sistema de seguridad social en Salud, pues estos servicios pueden contribuir a eliminar barreras desproporcionadas que limitan el acceso de los pacientes a los servicios de salud y, por lo tanto, su no prestación puede generar graves afectaciones a los derechos fundamentales. De manera excepcional, cuando se constate el cumplimiento de los requisitos previstos en la normatividad aplicable y en la jurisprudencia constitucional, y mientras el Estado no establezca otros programas o fuentes de financiación, el servicio será garantizado por la EPS con cargo a los recursos señalados en la normatividad aplicable[373].

 

154. A continuación, por su relevancia para los casos sub examine, se hará una breve referencia a las reglas jurisprudenciales en materia de transporte intermunicipal, alimentación (para el paciente y acompañante), suministro de pañales, atención domiciliaria, el tratamiento integral y su procedencia.

 

Transporte intermunicipal o traslado entre municipios

 

155. El transporte no es una prestación médica. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que es un medio para acceder al servicio de salud. Por ello, el transporte intermunicipal no puede convertirse en un límite o barrera para que las personas reciban la atención médica que requieren. Así, no se necesita prescripción médica para acceder a esta prestación, atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema. Además, el transporte intermunicipal es una obligación de la EPS a partir del momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al del domicilio del paciente. Las EPS se encuentran en la obligación de reconocerlo siempre que el paciente deba trasladarse a un municipio distinto al de su residencia, para acceder a los servicios médicos del Plan de Beneficios en Salud (PBS). Por esto, para la Corte i) no es exigible acreditar el requisito de capacidad económica y ii) no es necesaria la orden médica cuando el paciente debe trasladarse a un municipio diferente al del lugar donde reside para acceder a los servicios médicos prescritos.

 

156. La Corte Constitucional ha diferenciado entre el transporte intermunicipal y el interurbano.  (i)  El transporte intermunicipal corresponde al “traslado entre municipios”[374]. Al respecto, esta corporación ha precisado que el servicio debe ser autorizado por la EPS, siempre que “el paciente se traslade de un municipio distinto al de su residencia para acceder a un servicio o tratamiento que también esté incluido en el PBS”[375].

 

157. En síntesis, sobre el servicio de transporte intermunicipal, la sentencia SU-508 de 2020, indicó (i) está incluido en el PBS; (ii) la EPS debe contar con una red de prestación de servicios completa. De tal forma, si un paciente es remitido a una IPS ubicada en un municipio diferente a su domicilio, el transporte deberá asumirse con cargo a la UPC general pagada a la entidad promotora de salud, so pena de constituirse en una barrera de acceso que ha sido proscrita por la jurisprudencia constitucional, e incumplir las obligaciones derivadas del artículo 178 de la Ley 100 de 1993; (iii) no es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar el suministro de los gastos de transporte intermunicipal de los servicios o tecnologías en salud incluidos por el PBS; (iii) no requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema (prescripción, autorización y prestación). Es obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización del servicio en un municipio diferente al domicilio del paciente y, (iv) estas reglas no son aplicables para gastos de transporte interurbano, ni transporte intermunicipal para la atención de tecnologías excluidas del PBS.

 

Alimentación y alojamiento

 

158. Ni la alimentación ni el alojamiento del paciente constituyen servicios médicos, por lo que su cobertura corresponde en principio al accionante o su familia. De manera excepcionalísima, esta Corte ha estimado que estos servicios deben prestarse siempre que se advierta que, de no ser así, se impondría una barrera insuperable que le impediría asistir al servicio de salud. También es relevante observar que su negación implique un peligro para la vida, integridad o estado de salud del paciente y, particularmente, en las solicitudes de alojamiento se debe comprobar que la atención médica en lugar de remisión exige más de un día de duración

 

El acompañante.

 

159. Las anteriores prestaciones también pueden extenderse a un acompañante siempre que se acredite que el paciente es totalmente dependiente para su desplazamiento, que requiere atención permanente para garantizar su integridad física y ausencia de capacidad económica.

 

Suministro de pañales y servicio de enfermería

 

160. El suministro de pañales no está expresamente excluido del PBS, por lo tanto, se entiende que están incluidos en el PBS[376] [377]. Asimismo, si existe prescripción médica se ordenan directamente por vía de tutela. Ahora bien, si no existe orden médica:

 

a.    Si se evidencia un hecho notorio a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente, por la falta del control de esfínteres derivada de los padecimientos que aquejan al paciente o de la imposibilidad que tiene éste de moverse, el juez de tutela puede ordenar el suministro directo de los pañales condicionado a la posterior ratificación de la necesidad por parte del médico tratante.

 

b.    Si no se evidencia un hecho notorio, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico cuando se requiera una orden de protección.

 

161. No es exigible el requisito de capacidad económica para autorizar pañales por vía de tutela.

 

Servicio de enfermería

 

162. El servicio de enfermería está incluido en el PBS; es una modalidad de prestación de servicios de salud extrahospitalaria y se circunscribe únicamente al ámbito de la salud, por lo que no sustituye el servicio de cuidador. Si existe prescripción médica, se ordena directamente por vía de tutela. En el evento en que no exista orden médica, el juez de tutela podrá amparar el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico, cuando se requiera una orden de protección.

 

Atención domiciliaria

 

163. Este servicio refiere al “conjunto de procesos a través de los cuales se materializa la prestación de servicios de salud a una persona en su domicilio o residencia, correspondiendo a una modalidad de prestación de servicios de salud extramural”[378]. En particular, este servicio está contemplado en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), como un servicio que debe ser garantizado con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) “en los casos que sea considerada pertinente por el profesional tratante, bajo las normas vigentes”[379].

 

El tratamiento integral y su procedencia

 

164. Para acceder al tratamiento integral es necesario verificar el cumplimiento de dos condiciones mínimas esenciales: por un lado, que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio. Esta actuación no puede presumirse. En efecto, no le corresponde al juez constitucional dictar órdenes partiendo del supuesto de que las EPS obran de mala fe y tampoco, “dicta[r] ordenes sin un sustento médico suficiente”[380]. Por otro lado, se requiere que existan ordenes medicas emitidas por el profesional de la salud, especificando los servicios que necesita el paciente. Estas órdenes deben incluir todos los elementos específicos (servicios o tecnologías en salud, etc.) que prescriba el médico tratante, y que en su criterio especializado se requieran de manera continua. En tal sentido, el diagnóstico del paciente para los efectos debe ser claro y completo. La sentencia T-047 de 2023 precisó que la solicitud de tratamiento integral no puede tener como sustento afirmaciones abstractas o inciertas.

 

165. Así, para que el juez constitucional esté habilitado para ordenar un tratamiento integral deben acreditarse unas condiciones específicas y concretas señaladas en la jurisprudencia constitucional. De esta manera, la orden de tratamiento integral no equivale a la garantía del principio de continuidad en el servicio de salud. En efecto, de acuerdo con el numeral 3.21 del artículo 3 de la Ley 1438 de 2011^[381], las personas deben ser atendidas en el servicio de salud de manera permanente. La norma indica: “toda persona que habiendo ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene vocación de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo cuando esté en peligro su calidad de vida e integridad”^[382].

 

166. Lo anterior significa que la continuidad está relacionada directamente con la garantía que tienen los usuarios de que no se presente una interrupción, retardo o suspensión del servicio médico prestado. Este principio supone la prohibición a los prestadores de salud de “realizar actos u omitir obligaciones para dar prioridad al cumplimiento de exigencias de tipo formal o contractual que menoscaben las garantías fundamentales”^[383]. Los servicios de salud, en ningún caso, pueden ser suspendidos por razones de carácter administrativo, económico, o de conveniencia para el prestador^[384]. Así, estos solo podrán ser suspendidos cuando el que el paciente ya no lo necesite, pues: “una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización” de aquél.^[385]

 

167. Para garantizar la continuidad en el servicio de salud, los prestadores deben tener en cuenta los siguientes criterios:

 

“(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y [deben ser] de calidad; (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos; (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados”^[386].

 

168. En consecuencia, el principio de continuidad exige que el servicio de salud tenga la menor cantidad de obstáculos posibles, y que pueda prestarse de manera permanente y durable hasta que el paciente lo necesite”[387]. Por su parte, si bien la orden de tratamiento integral garantiza la continuidad en la prestación del servicio de salud y evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante”^[388] esta presupone “la autorización total de los tratamientos, medicamentos, intervenciones, terapias, procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás que el paciente requiera y que sean considerados como necesarios por su médico tratante”^[389]. Es decir, para efectos del tratamiento integral la jurisprudencia constitucional ha precisado la existencia de una orden médica que así lo prescriba, razón por la cual la garantía del principio de continuidad no necesariamente habilita al juez constitucional a disponer dicho tratamiento.

 

169. Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala Cuarta de Revisión procede a resolver cada caso.

 

 

E.    Solución a los casos concretos[390]. Las EPS accionadas vulneraron el derecho fundamental a la salud de las y los accionantes -sujetos de especial protección constitucional- al negarles el acceso oportuno, continuo y efectivo a los servicios, insumos y tecnologías en salud ordenados por el médico tratante, a partir de barreras y restricciones administrativas

 

 

 

1.     Expediente T-9.452.606 (caso 1)

 

 

170. Como se indicó en el acápite de hechos, Mario interpuso acción de tutela contra Asmet Salud EPS como consecuencia de la presunta negativa de la accionada a suministrarle los medicamentos e insumos médicos ordenados por los médicos tratantes, bajo el argumento de su falta de disponibilidad[391]. Ante ese panorama, la Sala determinará si la entidad accionada violó los derechos fundamentales del accionante, al no entregar los medicamentos e insumos médicos según lo prescrito por los médicos tratantes.

 

171. A partir de lo evidenciado en el expediente de tutela, se constató que, hasta el mes de junio de 2023, que estuvo afiliado el accionante a Asmet Salud EPS, esta no le suministró: (i) los insumos médicos “pañales rey expert x 90 und-, tiras de glucometría x 90 y glucómetro”; y (ii) los medicamentos “quetiapina fumarato 50mg-, lactulosa 66,7g sachets y farmalax x”. Si bien, en sede de revisión Pharmasan S.A.S. informó que la última entrega que realizó al señor Mario fue el 16 de junio de 2023, la cual incluyó “glucoquick – tiras de glucometría y metronidazol 500 mg”, se pudo evidenciar que la cantidad de tiras de glucometría que suministró al actor fueron 50 y no 90 como fueron recetadas por el médico tratante. Adicionalmente, la EPS accionada guardó silencio durante todo el trámite de tutela, por lo que se dará aplicación a la presunción de veracidad[392] y los hechos que expuso el demandante se tendrán por ciertos.

 

172. En este sentido, Asmet Salud EPS vulneró los derechos fundamentales del accionante no cumplir con su obligación de entregar oportunamente al solicitante la totalidad de los medicamentos e insumos médicos prescritos por su médico tratante. Así, pese al presunto agotamiento de los productos por falta de disponibilidad, la accionada no demostró la realización de ninguna conducta dirigida a solucionar su falta de entrega en los términos que han sido exigidos por la jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, consultas con otros distribuidores de medicamentos e insumos médicos sobre la disponibilidad de los insumos ordenados al accionante, entre otras. En efecto, como lo ha sostenido la jurisprudencia[393], el desabastecimiento no constituye -por sí mismo- un argumento razonable para negar o demorar injustificadamente el acceso al derecho a la salud de los pacientes.

 

173. Dada la imposibilidad de decretar una orden de amparo debido a la ocurrencia de la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente en el caso concreto, la Sala (i) advertirá a Asmet Salud EPS que no podrá incurrir nuevamente en actuaciones como las que dieron origen a esta acción de tutela, para lo cual deberá actuar en estricto apego a las reglas jurisprudenciales, reiteradas en esta providencia, respecto al suministro oportuno y continuo de los medicamentos e insumos médicos recetados por los médicos tratantes a sus pacientes. Por lo demás, (ii) compulsará copias del expediente de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el ámbito de sus competencias investigue a Asmet Salud EPS, debido al no suministro oportuno de los medicamentos e insumos médicos recetados al señor Mario.

 

2.     Expediente T-9.469.119 (caso 2)

 

174. De acuerdo con el acápite de antecedentes José, como defensor público de la señora Rosa, con 72 años de edad, interpuso acción de tutela contra Asmet Salud EPS, por la presunta negativa de la accionada a suministrar los medicamentos recetados a la accionantes por sus médicos tratantes.

 

175. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, esta Sala concluye que la EPS accionada continúa incumpliendo su obligación de suministrar los medicamentos ordenados por los médicos tratantes a la accionante. En efecto, en sede de revisión se evidenció que, respecto a los medicamentos recetados “bisoprolol 5mg en cantidad de 90; trimetazidina 35mg en cantidad de 90; ivabradina 5mg en cantidad de 90”, la EPS no adelantó ninguna conducta dirigida a solucionar su falta de entrega. Por ejemplo, no llevó a cabo ninguna gestión contractual con alguna IPS y, por el contrario, trasladó las consecuencias de su actuación (omisión) a la tutelante. A pesar de los esfuerzos probatorios efectuados en sede de revisión, no fue posible precisar qué medicamentos han sido entregados efectivamente a la accionante. En consecuencia, conforme a la información que reposa en el expediente esta Sala concluye que la EPS accionada vulneró los derechos de la accionante al no suministrarle oportunamente los medicamentos ordenados por los médicos tratantes, situación que se corresponde a una negación en el acceso oportuno y continuo a los servicios, insumos y tecnologías en salud.

 

176. En relación con la pretensión de tratamiento integral, pese a la edad de la accionante y la cuestionable actuación de la EPS, no se constató, con la precisión requerida por la jurisprudencia constitucional, el tratamiento completo y específico requerido por la accionante. La tutelante ni el accionado respondieron a las preguntas remitidas por esta Sala en el auto de pruebas para efectos de la verificación de esas condiciones por parte del juez constitucional. Por lo tanto, aunque esta corporación judicial no logró contar con los elementos probatorios necesarios para acceder al tratamiento integral, sí ordenará a Asmet Salud EPS que, en razón a la edad de la accionante, garantice la continuidad y la oportunidad en la atención en salud que requiera de conformidad con los servicios, medicamentos y tecnologías que prescriba su médico tratante.  De tal forma, la Sala confirmará la decisión de instancia proferida el 4 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Florencia (Caquetá) que amparó los derechos de la demandante y ordenó a la EPS adelantar las gestiones necesarias para que se le entreguen los medicamentos que no le habían sido suministrados.

 

3.     Expediente T-9.469.138 (caso 3)

 

177. Federico, agente oficioso de su padre David de 80 años de edad, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS, por considerar que esa entidad vulneró los derechos fundamentales del accionante por su negativa a suministrar el medicamento mirtazapina 30 mg, que había sido recetado por su médico tratante, con fundamento en la falta de autorización del INVIMA para tratar su diagnóstico[394].

 

178. De acuerdo con el informe del INVIMA, esta Sala evidencia que el medicamento en discusión (Mirtazapina 30 MG) está incluido en el Listado de Medicamentos con Uso No Incluido en Registro Sanitario – UNIRS y, , no está en desabastecimiento. Además, el medicamento fue recetado por el médico tratante. En este contexto, para esta Sala es claro que la accionada impuso una barrera injustificada al accionante para el acceso a la medicina prescrita, al no entregarle el medicamento incluido en el listado UNIRS y prescrito por el médico tratante, situación que se corresponde a una negación en el acceso oportuno y continuo a los servicios, insumos y tecnologías en salud.

 

179. En este sentido, la Sala advierte que la orden del medicamento negado se emitió el 2 de febrero de 2023, es decir, hace un año. Se exige una valoración oportuna, técnica y científica que permita definir con claridad y con el mayor grado de certeza posible el estado actual de salud del paciente y el tratamiento que este requiere. Por tal razón, la Sala confirmará el amparo al derecho fundamental a la salud del accionante, en su faceta de diagnóstico y, ordenará a la EPS que, a través del médico tratante del accionante adscrito a esa entidad, evalúe si el medicamento Mirtazapina 30 MG aún es necesario para el tratamiento del accionante. En caso de que sea necesario, ordenará a la EPS accionada la entrega inmediata del medicamento en el término de 48 horas contado a partir de la notificación de esta decisión, de conformidad con lo que determine el mencionado profesional. La Sala recuerda que quien tiene la capacidad de definir cuáles medicamentos son requeridos por el paciente es el médico tratante y su opinión constituye el principal criterio para determinar los servicios que este requiere.

 

4.     Expediente T-9.480.170 (caso 4)

 

180. La señora Andrea interpuso acción de tutela contra COOSALUD EPS, por considerar que esa entidad vulneró sus derechos fundamentales, debido a la omisión de la accionada en suministrarle los medicamentos e insumos médicos que le fueron recetados por su médico tratante, por falta de disponibilidad. En este sentido, solicitó que se le entreguen los medicamentos en el municipio de Pauna (Boyacá) -donde reside- y se le otorgue un tratamiento integral. En caso de que estos no se le puedan entregar en el mencionado municipio, pide que se le garantice el transporte, la alimentación y el hospedaje a efectos de recoger sus medicinas e insumos.

 

181. La accionante informó a la Corte que cuenta con la mayoría de los medicamentos que estaban pendientes de entrega, que se realizó el examen médico que tenía pendiente y que la EPS ha garantizado las consultas con especialistas, exámenes y laboratorios sin inconveniente. En la misma línea, la EPS señaló que a la fecha no tenía trámites pendientes con la accionada. No obstante, la tutelante también informó que devolvió 120 tiras de glucometría las cuales no servían y que no ha recibido, por parte de la accionada, la totalidad de medicamentos e insumos que le han ordenado sus médicos tratantes. Esto fue corroborado, por el distribuidor farmacéutico de la EPS accionada quien informó que se encontraban pendientes de entrega los medicamentos e insumos médicos prescritos el 2 de noviembre de 2023, y que la constancia sería suministrada a esta Corte a más tardar el 16 de diciembre siguiente. A la fecha de esta sentencia, no se ha informado sobre este aspecto al juez constitucional.

 

182. Este sentido, a pesar de la actuación de la accionada en la que ha apuntado al cumplimiento de sus obligaciones, esta Sala evidencia que la EPS desconoció los derechos fundamentales de la tutelante, al no suministrarle de manera idónea (tiras de glucometría devueltas), completa y oportuna los medicamentos e insumos médicos ordenados por los médicos tratantes. Además, en consideración a los hechos narrados en la acción de tutela sobre la ausencia de contrato para el suministro de medicamentos y las controversias que ello pueda generar (los cuales no fueron refutados por la accionada), ello hace parte del resorte y manejo administrativo de la EPS[395], por ende, sus consecuencias no podrán ser trasladadas al paciente. 

 

183. En relación con el servicio de transporte intermunicipal la EPS COOSALUD señaló en respuesta al auto de pruebas en sede de revisión que los servicios se prestan [a la accionante] en otro municipio “dado que no están ofertados en el Municipio de Pauna en donde solo se cuenta con una E.S.E de primer nivel de complejidad”. Para la Sala es claro que aquellos municipios en los cuales no se reconoce la UPC diferencial, como es el caso de Pauna[396], corresponde a la EPS asumir el costo del desplazamiento generado por la falta de red de prestación de servicios en el lugar en donde habita la accionante [Pauna-Boyacá]. En efecto, la EPS accionada aportó los siguientes documentos: (i) agenda A0025035408 del 6 de diciembre de 2023, en la cual se evidencia que el procedimiento hemoglobina glicosilada automatizada fue asignado para atención en el Hospital Regional de Chiquinquirá ESE; (ii) agenda A0025035331 del 6 de diciembre de 2023, en la cual se evidencia que el procedimiento consulta de control por especialista en medicina interna fue asignada para atención en el Hospital Regional de Chiquinquirá ESE.

 

184. En este sentido, la Sala observa la necesidad del garantizar el servicio de transporte intermunicipal en este caso, al existir asignaciones de citas y exámenes por parte de la EPS accionada que exigen que la tutelante se desplace del municipio de Pauna al municipio de Chiquinquirá (Boyacá), como consecuencia de la falta de conformación completa de la red de servicios por parte de la EPS en el citado municipio. Por consiguiente, para esta Corte las consecuencias del incumplimiento de la accionada en materia de conformación de red de prestadores en el municipio del usuario), tampoco pueden ser trasladas al paciente, por lo que la accionada deberá realizar las gestiones necesarias para que se le brinde a la accionante el servicio de transporte intermunicipal desde Pauna a Chiquinquirá (o el municipio que la EPS disponga que deben realizarse los procedimientos, controles y exámenes ordenados por el médico tratante). 

 

185. Asimismo, dado que no puede ser trasladable al paciente el incumplimiento de las obligaciones de las EPS relacionadas con la conformación de una red de prestadores de servicios completa, la situación económica de la accionante está acreditada en el expediente y considerando que se trata de una paciente insulinodependiente, se ordenará a la EPS cubrir los gastos de alimentación de la tutelante en Chiquinquirá o en el municipio que indique la EPS para la realización de los procedimientos, controles y exámenes de la accionante. Lo anterior, además, por cuanto las EPS tienen la obligación de “contar con la disponibilidad de infraestructura y tecnologías necesarias para la atención en salud integral que requiera todo usuario, lo cual implica el deber de garantizar una red de prestación de servicios completa en el domicilio de sus afiliados”[397]. El incumplimiento de esta obligación y sus consecuencias se insiste, no pueden ser trasladadas al paciente por parte de las EPS.

 

186. Finalmente, respecto a la pretensión de tratamiento integral, no evidencia esta Sala la acreditación suficiente de las condiciones para su procedencia de conformidad con la jurisprudencia constitucional. En efecto, como se advirtió en precedencia, la EPS ha desplegado actuaciones en favor de la garantía del derecho a la salud de la accionante que la Sala no puede desconocer, de manera que no corresponde al juez constitucional adoptar órdenes partiendo de un supuesto o una presunción de mala fe por parte de la accionada[398]. No obstante, ordenará a la EPS que, en razón al diagnóstico de la demandante “diabetes mellitus tipo 2 insulinorequiriente, neuropatía periférica [y] gastritis crónica”, garantice la continuidad y la oportunidad en la atención en salud que requiera la tutelante de conformidad con los servicios, medicamentos y tecnologías que prescriba su médico tratante.

 

187. En consecuencia, conforme a la información que reposa en el expediente esta Sala concluye que la EPS accionada vulneró los derechos de la accionante al generar barreras de tipo administrativo para el acceso oportuno, continuo y efectivo a los servicios, insumos y tecnologías en salud. En consecuencia, confirmará las sentencias del Juzgado Promiscuo Municipal de Pauna (Boyacá) y del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Chiquinquirá (Boyacá), del 28 de abril de 2023 y 1° de junio de 2023, por las razones acá señaladas. En este sentido, (i) ordenará a COOSALUD EPS, si no lo ha hecho, entregar a la accionante los medicamentos e insumos pendientes a la fecha de esa decisión, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia; (ii) ordenará a COOSALUD EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, adelante todas las gestiones necesarias para que le brinde el servicio de transporte intermunicipal a la tutelante desde Pauna (Boyacá) al municipio de Chiquinquirá (Boyacá), con la finalidad de que la solicitante pueda realizar los procedimientos, controles y exámenes correspondientes; (iii) ordenará a la EPS que cubra los gastos de alimentación de la demandante en el municipio de Chiquinquirá (Boyacá), con la finalidad de que le sean realizados los procedimientos, controles y exámenes que requiere, conforme lo señalado en precedencia y (iv) ordenar a la EPS que, en razón al diagnóstico de la accionante, garantice la oportunidad y continuidad en la atención en salud que requiera la accionante de conformidad con los servicios, medicamentos y tecnologías que prescriba su médico tratante. 

 

5.     Expediente T.9.487.160 (caso 6)

 

188. La señora Carmen, de 76 años de edad, interpuso acción de tutela contra Servicio Occidental de Salud SOS EPS al no suministrarle los medicamentos recetados por su médico tratante. La accionante con el escrito de tutela anexó dos prescripciones sobre medicamentos que estaban pendientes del 4 de abril de 2023, los cuales incluyen los medicamentos “sitagliptina +. metformina” y “zopiclona”. La IPS ENSALUD aportó al expediente de tutela fórmulas médicas del 28 de marzo de 2023 que contienen los medicamentos pendientes con constancia de entrega del 4 de abril de 2023.

 

189. De lo anterior se colige que, aunque la accionada ha entregado los medicamentos requeridos por la accionante, los cuales han sido prescritos por el médico tratante, esta actuación por parte de la EPS no se evidenció constante y oportuna. Para esta Corte, la intermitencia en la entrega de los medicamentos por parte de la EPS a la tutelante desconoce sus derechos fundamentales situación que se corresponde a una negación en el acceso oportuno y continuo a los servicios, insumos y tecnologías en salud.

 

190. En relación con la pretensión de tratamiento integral, pese a la edad de la accionante y la cuestionable actuación de la EPS, no se constató con la precisión requerida por la jurisprudencia constitucional, el tratamiento completo y específico requerido por la tutelante y tampoco se aprecian elementos que evidencien la mala fe de la accionada. Concretamente, este tipo de órdenes deben traducirse en un mandato con obligaciones concretas, las cuales no se advierten a partir del expediente de tutela. Así, aunque esta Sala no evidenció los elementos necesarios para acceder al tratamiento integral en los términos de la jurisprudencia constitucional, sí ordenará a la SOS EPS que, en razón a la edad de la accionante, garantice la continuidad y la oportunidad en la atención en salud que requiera de conformidad con los servicios, medicamentos y tecnologías que prescriba su médico tratante.  De tal forma, la Sala confirmará la decisión del Juzgado Promiscuo Municipal de Zarzal (Valle del Cauca) del 31 de mayo de 2023 en los términos acá señalados. 

 

6.     Expediente T-9.490.327 (caso 7)

 

191. Como se indicó en el acápite de hecho, Sofía interpuso acción de tutela contra SURA EPS, en razón a la presunta negativa de la accionada de suministrar los medicamentos ordenados por los médicos tratantes, al aducir su falta de disponibilidad e inventario.

 

192. De acuerdo con lo demostrado en el proceso de tutela, se constató que SURA EPS no le suministró a la accionante los siguientes medicamentos: (i) “dorzolamida 20 mg/ml solución oftálmica x 5 ml”[399]; (ii) “calcio elemental/vit d3 500/200mg/ui”; y (iii) “olanzapina 5 mg tableta recubierta”[400]. Adicionalmente, la EPS accionada guardó silencio en el trámite de instancia y en revisión, por lo que se dará aplicación a la presunción de veracidad y, en consecuencia, los hechos que expuso la demandante se tendrán por ciertos.

 

193. Con sustento en lo anterior, la Sala evidencia que SURA EPS vulneró los derechos fundamentales de la accionante al no cumplir con su obligación de entregar oportunamente a la tutelante los medicamentos recetados por sus médicos tratantes. Así, pese al presunto agotamiento de los productos por falta de disponibilidad, la accionada no demostró ante este tribunal la realización de ninguna conducta dirigida a solucionar su falta de entrega en los términos que han sido exigidos por la jurisprudencia constitucional. Por ejemplo, consultas con otros distribuidores de medicamentos e insumos médicos sobre la disponibilidad de los insumos ordenados al accionante, entre otras. En efecto, como lo ha sostenido la jurisprudencia[401], el desabastecimiento no constituye -por sí mismo- un argumento razonable para negar o demorar injustificadamente el acceso al derecho a la salud de los pacientes.

 

194. Dada la imposibilidad de decretar una orden de amparo debido a la ocurrencia de la carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente en el caso concreto (supra, fundamento 133), la Sala (i) advertirá a SURA EPS que no podrá incurrir nuevamente en actuaciones como las que dieron origen a esta acción de tutela, para lo cual deberá actuar en estricto apego a las reglas jurisprudenciales, reiteradas en esta sentencia, respecto al suministro oportuno de los medicamentos recetados por los médicos tratantes a sus pacientes. Por lo demás, (ii) compulsará copias del expediente de tutela a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el ámbito de su competencia investigue a SURA EPS, como consecuencia de la no entrega de los medicamentos ordenados a la señora Sofía.

 

7.     Expediente T-9.496.352 (caso 9)

 

195. Lina, agente oficiosa de su progenitora, Lucrecia, interpuso acción de tutela contra Asmet Salud EPS, debido a la presunta omisión de la accionada en prestar atención en casa, así como por no suministrar los medicamentos, suplementos alimenticios, e insumos médicos (pañales), que requiere la accionante. Puntualmente, la recomendación médica se dio en los siguientes términos: “atención de visita domiciliaria por medicina general, visita domiciliaria por enfermería, visita domiciliaria por nutrición y dietética, visita domiciliaria por fisioterapia, suministro de pañales [y de los medicamentos] rosuvastatina 20mg tab, quetiapina 25mg/iu, osmolite hn 1.2. liquido 237 ml/lata”.

 

196. De acuerdo con lo probado durante el trámite de tutela, la Sala encuentra que la EPS accionada no realizó las visitas ordenadas[402], ni suministró los medicamentos y suplementos ordenados por el médico tratante[403], lo que se suma al silencio de la EPS accionada durante todo el trámite de tutela[404]. Además, en la historia clínica de la accionante se menciona que “no asiste a la consulta la paciente debido a sus condiciones. Contin[ú]a con hemiplejia izquierda, parálisis facial derecha, persiste con movimiento involuntarios en. mmii. postrada en cama”. Asimismo, la ESE Hospital San Vicente de Paúl de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), informó que la médica tratante de consulta externa, “indicó el 10 de abril de 2023 atención (sic) por médico y enfermera en el domicilio, para ello diligenció la orden en el aplicativo MIPRES”, sin que se haya evidenciado acceso los servicios de salud prescritos por parte de la accionante. En este estado, la Sala encuentra que la EPS accionada vulnera los derechos de la tutelante al guardar silencio y dilatar la prestación de servicios, insumos y tecnologías en salud ordenados por el médico tratante lo que corresponde a una negación en su acceso.

 

197. En relación con la pretensión de suministro de pañales, de acuerdo con la regla de unificación dispuesta en la sentencia SU-508 de 2020, se observa que con sustento en el diagnóstico de la accionante -esto es, “síndrome inmovilidad (parapléjica)”[405] y “r32x – incontinencia urinaria, no especificada; r15x – incontinencia fecal”, se configura un hecho notorio respecto a su falta de control de esfínteres e imposibilidad de desplazarse de forma independiente, lo cual evidencia la necesidad de esta prestación[406]. En este sentido, la Sala confirmará las decisiones de los jueces de instancia respecto a ordenar a la accionada que realice “la entrega de pañales, 90 mensuales a razón de 3 diarios, hasta tanto no cumpla con la atención domiciliaria médica y el galeno tratante en su valoración, pueda establecer la necesidad de los pañales, en la cantidad, y las condiciones que el considere pertinentes que necesita la actora”[407].

 

198. Por lo demás, la Sala considera que la pretensión de tratamiento integral no puede prosperar, pese al silencio de la EPS. Lo anterior por cuanto, a partir de la revisión del expediente, no se encuentra un método específico y definido que establezca claramente el alcance del tratamiento. Si bien existe una orden, esta no implica necesariamente un proceso prolongado o permanente. Se trata de la indicación una “visita domiciliaria”, por profesionales de diferentes disciplinas (medicina general, enfermería, nutrición y dietética y fisioterapia) e indicaciones generales de productos, sin que ello implique la prescripción de un tratamiento.  En efecto, esta Corte ha señalado la necesidad de contar con órdenes médicas que lo precisen pues no le corresponde al juez constitucional, dictar órdenes sin sustento médico suficiente, con mayor razón cuando no se sabe la evolución del diagnóstico (v.gr. un deterioro en las funciones motoras)[408], lo que no obsta para disponer la garantía del principio de continuidad, habida cuenta de las diferencias entre estos dos conceptos, explicadas en precedencia.

 

199. De conformidad con las consideraciones precedentes, para este tribunal, la actuación de la EPS vulnera en el presente caso el derecho fundamental a la salud de la accionante, como sujeto de especial protección constitucional, al omitir darle una respuesta efectiva, oportuna y sin dilaciones sobre los servicios y tecnologías que requiere, situación que equivale a una negación en el acceso a los servicios, insumos y tecnologías en salud. En este sentido, la Sala confirmará parcialmente las decisiones de primera y segunda instancia, proferidas por el Juzgado Primero Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) y el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), los días 8 de mayo y 9 de junio de 2023, respectivamente. Lo anterior, en el sentido de confirmar las órdenes a la EPS, para que, si aún no lo ha hecho, materialice la prestación de la atención domiciliaria y el suministro de los medicamentos y suplemento alimenticio pendientes de entrega[409], y realice “la entrega de pañales, 90 mensuales a razón de 3 diarios, hasta tanto no cumpla con la atención domiciliaria médica, y el galeno tratante en su valoración, pueda establecer la necesidad de los pañales, en la cantidad, y las condiciones que el considere pertinentes que necesita la actora”[410] y, desestimar la pretensión de tratamiento integral por las razones expuestas.

 

8.     Expediente T-9.496.354 (caso 10)

 

200. La señora Janeth, en representación de su hijo menor de edad Pablo, interpuso acción de tutela contra EMSSANAR EPS por la presunta omisión en la entrega oportuna de los medicamentos recetados por los médicos tratantes, la prestación del servicio de transporte, alojamiento y alimentación para asistir a las citas asignadas en municipios diferentes al de residencia del menor de edad con un acompañante, así como la prestación integral del servicio de salud en favor del niño.

 

201. De conformidad con lo probado en el proceso, si bien la EPS accionada ha suministrado parte de los medicamentos recetados, esa obligación la ha ejecutado de forma intermitente. En efecto, una de las fórmulas médicas ordenadas contiene sello de pendiente de entrega de la IPS ENSALUD, y en varios casos, los medicamentos recetados al menor de edad fueron suministrados luego de vencidas las fórmulas médicas[411]. Asimismo, aun en sede de revisión, la IPS reconoció que el medicamento “Fluoxetina 20 ml jarabe frasco por 6 unidades”[412] se encontraba pendiente de entrega, ya que se estaba adelantando el proceso de compra; y, por lo tanto, “para el día martes 28 de noviembre del 2023 estaría disponible el medicamento en farmacia”^[413], por lo que remitiría a la Corte el soporte de entrega. Sin embargo, a la fecha de esta decisión, esta Sala no ha recibido tal soporte.

 

202. Por lo anterior la Sala concluye que EMSSANAR EPS vulneró los derechos de Pablo, al no suministrarle los medicamentos ordenados por los médicos tratantes de forma completa, continua y oportuna. Como lo establece la Ley 1751 de 2015 y la jurisprudencia de esta Corporación[414]: la prestación del servicio de salud debe ser continua, oportuna y eficiente, por lo que el suministro tardío e injustificado de medicamentos o servicios a los pacientes, por lo general, conlleva a que el tratamiento ordenado se suspenda o inicie extemporáneamente, lo cual afecta su salud y vida. La Sala recuerda que la obligación de las EPS no se limita a la autorización de medicamentos sino a garantizar la entrega continua, oportuna y eficiente de estos a sus usuarios. Esto, teniendo en cuenta que es obligación de las EPS asegurar el acceso pleno y efectivo a los servicios de salud.

 

203. En relación con la pretensión sobre el servicio de transporte intermunicipal, como medio de acceso al servicio de salud, de acuerdo con la sentencia SU-508 de 2020, el momento a partir del cual se hace exigible el reconocimiento del servicio de transporte intermunicipal, es desde que se autoriza el servicio de salud en un municipio diferente al domicilio del paciente[415]. Lo anterior, con sustento en la dinámica de funcionamiento del sistema, esto es, prescripción, autorización y prestación. En este sentido, y teniendo en cuenta que el domicilio del menor de edad se ubica en Sevilla (Valle del Cauca)[416], la EPS accionada conocía la necesidad del servicio de transporte intermunicipal para facilitar el acceso al servicio de salud del tutelante y asistir a controles en la ciudad de Cali[417] y en el municipio de Jamundí[418]. No obstante, EMSSANAR EPS no emitió autorizaciones con servicios de transporte intermunicipal a favor del niño y un acompañante.

 

204. Así pues, la Sala constata la necesidad de garantizar el servicio de transporte intermunicipal en este caso, al existir asignaciones de citas por parte de la EPS accionada que exigen que el accionante y su acompañante se desplacen entre municipios en el departamento del Valle del Cauca. Por consiguiente, para esta Corte las consecuencias del incumplimiento de la accionada en materia de conformación de red de prestadores en el municipio del usuario), tampoco pueden ser trasladas al paciente, por lo que la accionada deberá realizar las gestiones necesarias para que se le brinde a la accionante el servicio de transporte intermunicipal desde Sevilla (Valle del Cauca) a Cali o Jamundí (o el municipio que la EPS disponga que deben realizarse los procedimientos, controles y exámenes ordenados por el médico tratante).

 

205. Respecto a la pretensión de reconocimiento de los gastos de alojamiento y alimentación para asistir a las citas asignadas en municipios diferentes al de residencia del menor de edad y, dado que no puede ser trasladable al paciente el incumplimiento de las obligaciones de las EPS relacionadas con la conformación de una red de prestadores de servicios completa, este tribunal observa que[419]: (i) ni el niño ni sus padres cuentan con la capacidad económica[420] suficiente para asumir los costos de alimentación y alojamiento en un municipio diferente al de su lugar de residencia tal como se acredita en el expediente. (ii) De las pruebas allegadas al proceso no se evidencia que la atención médica en el lugar de remisión exija más de un día de duración. Así, la Sala de Revisión ordenará a la EPS cubrir los gastos de alimentación de la accionante en Jamundí, Cali o en el municipio que indique la EPS para la realización de los procedimientos, controles y exámenes de la accionante. Lo anterior, además, por cuanto las EPS tienen la obligación de “contar con la disponibilidad de infraestructura y tecnologías necesarias para la atención en salud integral que requiera todo usuario, lo cual implica el deber de garantizar una red de prestación de servicios completa en el domicilio de sus afiliados”[421]. El incumplimiento de esta obligación y sus consecuencias se insiste, no pueden ser trasladadas al paciente por parte de las EPS.

 

206. Respecto a la pretensión del reconocimiento de los gastos de transporte intermunicipal, alojamiento y alimentación para un acompañante que asista al menor de edad cuando deba desplazarse a otros municipios diferentes al de su domicilio para acceder al servicio de salud, de acuerdo con la regla jurisprudencial establecida por esta Corte[422], la Sala observa lo siguiente: (i) el niño a tiene 9 años de edad y, por lo tanto, depende totalmente de un tercero para su desplazamiento a otro municipio; (ii) así mismo, de acuerdo con su edad, requiere de atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y, (iii) como se evidenció, el niño, ni su núcleo familiar cuentan con la capacidad económica para financiar los gastos de transporte y alimentación de un acompañante.

 

207. Finalmente, en relación con la pretensión de tratamiento integral coincide esta Corte con los jueces de instancia en cuanto a su improcedencia y en los términos señalados en la jurisprudencia constitucional. En efecto, no se evidencia con claridad los términos del tratamiento y sus características. Al respecto, para que un juez constitucional pueda proferir una orden de amparo integral, ha dicho la jurisprudencia, no basta con afirmaciones genéricas (i.e. la necesidad de controles periódicos con especialistas). Por lo contrario, es necesario contar con plan específico de forma que la orden judicial se materialice en un mandato concreto, sin que corresponda proferir órdenes indeterminadas e inciertas. En todo caso, en razón a la conducta evidenciada por parte de la EPS, la Sala ordenará a esa entidad garantizar el principio de continuidad y, en consecuencia, la atención en salud que requiera el accionante en términos de oportunidad y de conformidad con los servicios, medicamentos y tecnologías que prescriba su médico tratante.     

 

208. En consecuencia, para esta Corporación la actuación de la EPS vulneró el derecho fundamental a la salud del niño Pablo, como sujeto de especial protección constitucional, al omitir suministrarle los servicios de salud forma completa, ágil, continua y oportuna, situación que -aunada a la falta cobertura en términos de transporte intermunicipal y alimentación- genera una barrera de acceso a los servicios de salud en contra del menor de edad. Bajo en esta línea, la Sala revocará la sentencia proferida el 31 de mayo de 2023 y, ordenará: (i) la entrega, si aún no lo ha hecho, de todos los medicamentos y servicios en salud recetados al menor de edad por los médicos tratantes en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia; (ii) que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, adelante todas las gestiones necesarias para que le brinde el servicio de transporte intermunicipal al accionante y su acompañante desde Sevilla (Valle del Cauca) al municipio que indique la EPS para la realización de los procedimientos, controles y exámenes del tutelante prescritos por el médico tratante; (iii) el reconocimiento de los gastos de alimentación para el niño y un acompañante cuando se asigne la prestación del servicio de salud en municipios diferentes a su domicilio.

 

209. Con base en todo lo anteriormente examinado y ante las permanentes omisiones y/o retardos de las EPS accionadas que vulneraron el derecho fundamental a la salud de los accionantes, la Sala compulsará copias a la Superintendencia Nacional de Salud para que investigue lo de su competencia ante las conductas descritas en cada uno de los 10 expedientes en revisión.

 

210. Así mismo y dado que en el marco de la revisión de los expedientes acumulados, se analizaron varias temáticas que también han sido abordadas por la Sala Especial de Seguimiento de las órdenes estructurales y generales, contenidas en la Sentencia T-760 de 2008, la Sala Cuarta de Revisión dispondrá remitir la presente providencia a la Sala Especial en mención, con el fin de que lo expuesto en la presente decisión sea tenido en cuenta en el marco de sus funciones y competencias para la garantía del derecho fundamental a la salud, en particular respecto a la negación de medicamentos por posible desabastecimiento y/o por otras causas no atribuibles a la población requirente.

 

211. Por último, la Sala observa con preocupación que, a lo largo del trámite de las tutelas examinadas, las EPS accionadas incumplieron con el deber de entregar los medicamentos e insumos requeridos por los pacientes. Asimismo, algunas de ellas dejaron de contestar las demandas de tutela y/o los requerimientos del juez constitucional, así: En el caso 1, Asmet Salud EPS, no solo incumplió la entrega de medicamentos al aducir falta de disponibilidad y omitir buscar otro proveedor, sino que guardó silencio ante la demanda de tutela; esta misma EPS en el caso 2, incumplió parcialmente la entrega de los medicamentos y, ante las pruebas recaudadas en sede de revisión, se evidenció que seguía incumpliendo. Lo mismo sucedió con esta EPS en el caso 9, al guardar silencio ante la demanda de tutela. Por su parte la EPS Coosalud, en el caso 4 guardó silencio ante los requerimientos de esta Sala y, Sura EPS, en el caso 7, incumplió la entrega total de medicamos y guardó silencio ante la demanda de tutela y en sede de revisión.

 

212. Ambos comportamientos ameritan un serio reproche. La desidia en resolver los asuntos médicos de los usuarios, aunado al silencio de algunas de las EPS ante los requerimientos judiciales, representan para la Sala de Revisión un serio llamado de atención a las EPS señaladas en el fundamento anterior; así como la necesidad de disponer la compulsa de copias de todos los expedientes bajo revisión y de la presente sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro del ámbito de sus competencias de inspección, vigilancia y control, investigue a las EPS accionadas, con ocasión de los hechos revisados en esta sentencia.

 

213. En conclusión, con base en las pruebas allegadas al proceso, en la juriprudencia constitucional y en virtud de las consideraciones consignadas a lo largo de esta sentencia, para la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, las EPS accionadas vulneraron el derecho fundamental a la salud de las y los accionantes -sujetos de especial protección constitucional- al negarles el acceso oportuno, continuo y efectivo a los servicios, insumos y tecnologías en salud ordenados por el médico tratante, a partir de barreras y restricciones administrativas injustificadas. En los casos bajo revisión la Sala observó que la conducta de las EPS respecto a la falta de oportunidad en la entrega de los insumos, medicamentos y servicios requeridos por los pacientes, aunado a que muchas de ellas ni siquiera respondieron a las demandas de tutela y/o requerimientos judiciales, demostró un total desprecio por la garantía al derecho fundamental a la salud y la consiguiente necesidad de corregir estas falencias. Así como hacer un fuerte llamado a las EPS involucradas y ordenar la compulsa de copias a la autoridad competente con el fin de que investigue a las entidades accionadas y adopte las medidas a que haya lugar.

 

F.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. – En relación con el expediente T-9.452.606 (caso 1):

 

(i)      REVOCAR la sentencia del 26 de abril de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para la Responsabilidad Penal de Adolescentes (Bucaramanga) y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, con sustento en las razones expuestas en esta providencia.

 

(ii)   ADVERTIR a Asmet Salud EPS que no podrá incurrir nuevamente en actuaciones como las que dieron origen a la acción de tutela, para lo cual deberá actuar en estricto apego a las reglas jurisprudenciales en las materias reiteradas en esta providencia, respecto al suministro oportuno de medicamentos e insumos médicos prescritos por los médicos tratantes a sus pacientes.

 

SEGUNDO. – En relación con el expediente T-9.469.119 (caso 2):

 

          (i)     CONFIRMAR la sentencia del 4 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Florencia (Caquetá), que amparó los derechos de la accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

        (ii)     ORDENAR a Asmet Salud EPS que, en razón a la edad de la accionante, garantice la continuidad en la atención en salud que requiera de conformidad con los servicios, medicamentos y tecnologías que prescriba su médico tratante.

 

TERCERO. – En relación con el expediente T-9.469.138 (caso 3):

 

(i)      CONFIRMAR la sentencia del 9 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Cúcuta (Norte de Santander), pero por las razones expuestas en esta providencia.

 

(ii)   ORDENAR a la Nueva EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, a través del médico tratante del accionante adscrito a esa entidad, evalúe si el medicamento Mirtazapina 30 MG aún es necesario para el tratamiento del accionante.

 

(iii) En caso de que sea necesario el mencionado medicamento para el tratamiento del accionante, ORDENAR a la Nueva EPS su entrega inmediata y según los criterios que determine el médico tratante.

 

CUARTO. – En relación con el expediente T-9.480.170 (caso 4):

 

(i)      CONFIRMAR la sentencia del 1° de junio de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Chiquinquirá (Boyacá) que a su vez confirmó la sentencia del 28 de abril de 2023 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pauna (Boyacá), por las razones señaladas en esta sentencia.

 

(ii)   ORDENAR a COOSALUD EPS que, si no lo ha hecho, entregue a la accionante los medicamentos e insumos pendientes en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia.

 

(iii) ORDENAR a COOSALUD EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, adelante todas las gestiones necesarias para que le brinde el servicio de transporte intermunicipal a la accionante desde Pauna (Boyacá) al municipio de Chiquinquirá (Boyacá), con la finalidad de que pueda realizar los procedimientos, controles y exámenes correspondientes. Asimismo, ORDENAR a la COOSALUD EPS que cubra los gastos de alimentación de la accionante en el municipio de Chiquinquirá (Boyacá), con la finalidad de que le sean realizados los procedimientos, controles y exámenes que requiere, conforme lo señalado en esta sentencia.

 

(iv) ORDENAR a COOSALUD EPS que, en razón al diagnóstico de la accionante, garantice la oportunidad y continuidad en la atención en salud que requiera la accionante de conformidad con los servicios, medicamentos y tecnologías que prescriba su médico tratante. 

 

(v)    DESESTIMAR la solicitud de tratamiento integral, sin perjuicio de garantizar la aplicación del principio de continuidad, por las razones expuestas en esta providencia.

 

QUINTO. – En relación con el expediente T-9.487.078 (caso 5):

 

(i) REVOCAR la sentencia del 6 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería (Córdoba), que confirmó la decisión de primera instancia proferida el 27 de abril de 2023 por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Montería, Córdoba, y, en su lugar DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEXTO. – En relación con el expediente T-9.487.160 (caso 6):

 

(i)      CONFIRMAR la sentencia del 31 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Zarzal (Valle del Cauca), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

(ii)   ORDENAR a la EPS – SOS S.A. que, en razón a la edad de la accionante, garantice la continuidad en la atención en salud que requiera de conformidad con los servicios, medicamentos y tecnologías que prescriba su médico tratante, de conformidad con las razones expuestas en esta sentencia.

 

SÉPTIMO. – En relación con el expediente T-9.490.327 (caso 7):

 

(i)   REVOCAR la sentencia del 29 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías y Conocimiento de Girardota (Antioquia) y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, con sustento en las razones expuestas en esta sentencia.

 

(ii)   ADVERTIR a SURA EPS que no podrá incurrir nuevamente en omisiones como las que dieron origen a la acción de tutela, para lo cual deberá actuar en estricto apego a las reglas jurisprudenciales en las materias reiteradas en esta providencia, respecto al suministro oportuno de medicamentos recetados por los médicos tratantes a los pacientes.

 

OCTAVO. – En relación con el expediente T-9.496.345 (caso 8):

 

   (i)            REVOCAR la sentencia del 31 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Catorce de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple (Bogotá D.C.) y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, con sustento en las razones expuestas en esta sentencia.

 

 (ii)            PREVENIR a la EPS Famisanar para que brinde al accionante, en consideración a su diagnóstico, una atención en salud continua y sin dilaciones de conformidad con los servicios, medicamentos y tecnologías prescritos por su médico tratante.

 

NOVENO. – En relación con el expediente T-9.496.352 (caso 9):

 

 (i)               CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 9 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), que a su vez confirmó la sentencia del 8 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Santa Rosa de Cabal, Risaralda, de conformidad con las razones expuestas en esta sentencia.

 

(ii)               DESESTIMAR la solicitud de tratamiento integral, por las razones expuestas en esta providencia, sin perjuicio de garantizar la aplicación del principio de continuidad, por las razones expuestas en esta providencia.

 

DÉCIMO. – En relación con el expediente T-9.496.354 (caso 10):

 

 (i)               REVOCAR la sentencia del 31 de mayo de 2023 proferida por el Juzgado Civil Municipal de Sevilla (Valle del Cauca), y, en su lugar, AMAPARAR los derechos fundamentales del menor de edad Pablo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

 

(ii)               En consecuencia, ORDENAR a EMSSANAR EPS que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta providencia, entregue todos los medicamentos y servicios en salud recetados al menor de edad Pablo por los médicos tratantes.

 

(iii)            DESESTIMAR la solicitud de tratamiento integral, sin perjuicio de garantizar la aplicación del principio de continuidad, por las razones expuestas en esta providencia.

 

(iv)               ORDENAR a EMSSANAR EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, adelante todas las gestiones necesarias para que le brinde el servicio de transporte intermunicipal al accionante y su acompañante desde Sevilla (Valle del Cauca) al municipio que indique la EPS para la realización de los procedimientos, controles y exámenes del tutelante prescritos por el médico tratante.

 

(v)               ORDENAR a EMSSANAR EPS el reconocimiento de los gastos de alimentación para el accionante y un acompañante cuando se asigne la prestación del servicio de salud en municipios diferentes al domicilio del menor de edad.

 

DÉCIMO PRIMERO. - LLAMAR LA ATENCIÓN a Asmet Salud EPS, Coosalud EPS y a Sura EPS, por las razones señaladas en esta sentencia.

 

DÉCIMO SEGUNDO. -  Por Secretaría General, COMPULSAR copias de los expedientes de este proceso y de la presente sentencia a la Superintendencia Nacional de Salud para que, dentro del ámbito de sus competencias de inspección, vigilancia y control, investigue a las EPS accionadas, con ocasión de los hechos revisados en esta sentencia.

 

DÉCIMO TERCERO.-  Por Secretaría General, REMITIR copia de este fallo a la Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 con el fin de que lo expuesto en la presente decisión sea tenido en cuenta en el marco de sus funciones y competencias en relación con la valoración y seguimiento del estado de las medidas estructurales para la garantía del derecho fundamental a la salud, en particular respecto a la negación de medicamentos por posible desabastecimiento y/o por otras causas no atribuibles a la población requirente.

 

DÉCIMO CUARTO. – Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

A LA SENTENCIA T-252/24

 

 

Referencia: Expediente T-9.452.606 AC

 

Asunto: Acceso oportuno y continuo a los servicios, insumos y tecnologías en salud ordenadas por el médico tratante

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, aclaro mi voto en el asunto de la referencia con el fin de profundizar y ampliar las razones por las que en los casos revisados se supera el requisito de subsidiariedad.

 

De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista un medio ordinario de defensa judicial; o, aunque exista, (ii) no sea idóneo ni eficaz en las condiciones del accionante, o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable en los derechos que se pretenden proteger.

 

Para efecto de las reclamaciones en materia de salud, el legislador ha previsto un medio judicial al que pueden acudir los usuarios del sistema de seguridad social en salud. En efecto, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, que modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con las facultades propias de un juez, los conflictos entre las entidades administradoras de planes de beneficios y/o entidades que se le asimilen, y sus usuarios.

 

Dicha disposición establece, igualmente, que la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción, y que en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad, razón por la que la demanda podrá ser presentada sin ninguna formalidad ni autenticación, por memorial u otro medio de comunicación escrito. No será necesario actuar por medio de apoderado, sin perjuicio de las normas vigentes para la representación y el derecho de postulación.

 

Adicionalmente señala un término de 20 días, contados desde el siguiente a la radicación de la demanda, para que la Superintendencia emita la sentencia a que hubiere lugar, sin perjuicio de que, en ejercicio de la función jurisdiccional, antes de adoptar la decisión, ordene medidas cautelares para la protección de los derechos del demandante, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 3.

 

El parágrafo 1 de dicha disposición, por su parte, dispone que la sentencia podrá ser apelada dentro de los 3 días siguientes a su notificación y que, en caso de ser concedido el recurso, el expediente deberá ser remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala Laboral, del domicilio del apelante. Conviene precisar, sin embargo, que dicha disposición no establece un término para la decisión del recurso de apelación, el cual, por otra parte, se tramita en el efecto suspensivo.

 

La competencia jurisdiccional para resolver dichos conflictos, por otra parte, coexiste con las competencias de inspección, vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud a que se refieren los artículos 35 y siguientes de la Ley 1122 de 2007, lo cual se traduce en una competencia reforzada que podría incrementar la eficacia del mecanismo judicial a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.

 

Así las cosas, los usuarios disponen de un mecanismo judicial para tramitar sus conflictos con las entidades administradoras de planes de beneficios y/o entidades que se les asimilen, razón por la que la tutela, en principio, no resulta procedente, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o que el mecanismo judicial a cargo de la Superintendencia no resulte eficaz atendiendo a las circunstancias en que se encuentren los accionantes.

 

En todo caso, el juez de tutela debe valorar la circunstancia de que, si bien el mecanismo judicial ante la Superintendencia de Salud debe resolverse en un término de veinte días, la posibilidad de apelar la decisión ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, del domicilio del apelante, le hace perder toda la eficacia a este medio de defensa porque dicho trámite no sólo no tiene establecido un término para resolver el recurso sino que debe tramitarse en el efecto suspensivo.

 

En el mismo sentido, en la Sentencia SU-508 de 2020 la Corte concluyó que el mencionado mecanismo no siempre era idóneo ni eficaz teniendo en cuenta algunas situaciones normativas y estructurales que se pusieron de presente en dicha oportunidad. 

 

En primer lugar, respecto de las situaciones normativas, la Sala Plena mencionó, que el término que tiene la Superintendencia de Salud para resolver las demandas es de veinte días (en principio), mientras que la acción de tutela es de diez días, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991. Aunque en el trámite adelantado por la Superintendencia se cumpliera el plazo de 20 días, lo cual no siempre ocurre, lo cierto es que diez días pueden resultar determinantes en casos particulares en los que lo que se pretende es la protección inmediata de los derechos fundamentales a la salud y a la vida.

 

Como se mencionó anteriormente, la Sala Plena señaló que “el legislador omitió reglamentar lo relativo a la interposición de recursos (o acceso a la segunda instancia)”, pues a pesar de que el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, estableció que las decisiones adoptadas por la Superintendencia podrán ser apeladas y que, estos recursos, serán tramitados ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, lo cierto es que la disposición normativa no señaló el término en el que se deberá resolver la apelación. Por esta razón, la Corte Constitucional concluyó que existía “una indefinición en el tiempo que demora una decisión y, por tanto, consecuencias negativas en la defensa de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud”.

 

Sobre este punto, es preciso recordar que en la Sentencia T-603 de 2015, la Sala Quinta de Revisión exhortó al Congreso de la República a que regulara “el término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales, de acuerdo con la competencia que les asignó el numeral 1º del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013, deben desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”.

 

En segundo lugar, sobre la situación estructural, en la Sentencia SU-508 de 2020, la corporación puso de presente que la Superintendencia había reconocido^[423] que “a) para la entidad es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los diez días que otorga como término la ley; b) existe un retraso entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico –por ejemplo, reclamaciones por licencias de paternidad–; c) la Superintendencia de salud no cuenta en sus regionales con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se presentan fuera de Bogotá –en especial, carece de personal especializado suficiente en las superintendencias regionales y existe una fuerte dependencia de la sede en el Distrito Capital”.

 

Si bien tales observaciones se hicieron en el año 2018, considero necesario subrayar que, actualmente, de acuerdo con la información publicada en la página de la Superintendencia de Salud, los procesos a su cargo tienen una demora estimada de más de un año. Según la información reportada por la entidad en su informe de cumplimiento del Plan Anual de Gestión (PAG) de 2022^[424], a diciembre de 2022 se estaban decidiendo los casos iniciados en el último trimestre de 2021, es decir, después de más de doce meses. Por lo tanto, los riesgos a la salud o a la vida deben valorarse en relación con el tiempo que dura un proceso en la Superintendencia de Salud y reconociendo que, en principio, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, dicho trámite debería ser resuelto en los veinte días siguientes a la radicación de la demanda.

 

Además de las razones asociadas a la congestión y la consecuente mora en la decisión de los asuntos sometidos al conocimiento de la Superintendencia, la Corte ha identificado algunos supuestos en los que la tutela resulta ser el mecanismo adecuado para la protección inmediata de los derechos de los usuarios del sistema de salud, como los señalados en la Sentencia SU-124 de 2018, oportunidad en la que precisó que la tutela será procedente cuando:

 

“a. Exista riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas.

b. Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional.

c. Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional.

d. Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad”.

 

En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en las circunstancias descritas, el medio de defensa judicial ante la Superintendencia de Salud no resulta eficaz para resolver las solicitudes que pretenden la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

Debido a que dichas circunstancias no han sido superadas, y porque la Superintendencia -de acuerdo con sus propios informes de gestión-, continúa en mora al punto de que tarda más de un año en resolver las solicitudes que les son presentadas, es que se entendió superado el requisito de subsidiariedad en los casos acumulados. Además, las dificultades normativas referidas no han sido superadas, por lo cual, en tanto el contexto normativo no ha cambiado, los derechos fundamentales de los usuarios podrían no ser oportunamente protegidos a menos que se adopten medidas cautelares. Ello genera que dicho mecanismo ordinario no siempre sea eficaz en los supuestos indicados jurisprudencialmente, razón por la que ha de entenderse que la tutela en tales casos resulta ser el medio de defensa procedente para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los accionantes.

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado