TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-379/24

 

ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia

 

(El Resguardo indígena accionado) incurrió en un defecto orgánico por adelantar la investigación y juzgamiento de los agenciados como responsables de la desaparición de Francisca, pese a la prohibición legal de que el delito de desaparición forzada sea investigado y juzgado por jurisdicciones especiales, como es el caso de la justicia tradicional indígena. Con ello, la autoridad indígena vulneró el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes... (El Resguardo indígena accionado) incurrió en defecto sustantivo, al no acatar los lineamientos básicos que garantizan el debido proceso al interior de cualquier actuación judicial, en particular, la protección a las garantías de defensa y contradicción en cabeza de los procesados... (El Resguardo indígena accionado) incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución al desconocer el derecho fundamental al debido proceso de los agenciados y las accionantes porque no resolvió las solicitudes que presentaron.

 

DELITO DE DESAPARICION FORZADA-Prohibición que este delito sea juzgado por jurisdicciones especiales

 

DEBIDO PROCESO EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA-Desconocimiento del núcleo esencial

 

(...) la autoridad accionada vulneró, particularmente, el derecho a la defensa. De acuerdo con las pruebas recopiladas, la autoridad indígena: (i) no corrió traslado del expediente ni permitió conocer las pruebas de cargo; (ii) no permitió aportar pruebas de descargo de manera adecuada; y (iii) no adoptó las medidas necesarias para garantizar que los acusados intervinieran en la asamblea general de comuneros.

 

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Y DEBIDO PROCESO-Afectación por mora judicial

 

(...) la autoridad judicial de la comunidad indígena incurrió en mora, por omitir ofrecer respuesta alguna a las peticiones presentadas por las partes en el proceso. Con ello, se presentó una evidente vulneración al derecho de los agenciados de acceder a un proceso público sin dilaciones injustificadas y de acceder a la administración de justicia.

 

JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra y ultra petita

 

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-La acción de tutela debe ser entendida de conformidad con este principio

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

 

DEFECTO ORGANICO-Reiteración de jurisprudencia

 

DEFECTO SUSTANTIVO-Reiteración de jurisprudencia

 

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION-Definición

 

PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance

 

DERECHO A LA AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Límites y ámbitos de aplicación

 

DESAPARICION FORZADA-Instrumentos internacionales

 

DESAPARICION FORZADA-Deberes del Estado

 

DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Contenido y alcance

 

JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA-Alcance y límites

 

(...) la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio es un derecho que constituye una manifestación de la autonomía de las comunidades indígenas e implica: (i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.

 

JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Reglas para la solución de tensiones

 

(i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constitucionales son el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas imperativas (de orden público) priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural; y (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas

 

DEBIDO PROCESO EN JURISDICCION INDIGENA-Respeto que debe observarse en los procesos judiciales que se adelantan

 

(,,,) núcleo esencial o núcleo duro del debido proceso, que comprende, enunciativamente, las siguientes garantías: (a) el principio de legalidad, que debe estudiar la previsibilidad de la actuación de las autoridades tradicionales; (b) el derecho a la defensa; (c) la presunción de inocencia; (d) la proporcionalidad y razonabilidad entre la sanción impuesta y la conducta desplegada por la persona; y (e) la responsabilidad personal, en virtud de la cual la culpabilidad no puede ir más allá del infractor y de su conducta en particular.

 

DERECHO A LA DEFENSA-Garantía del debido proceso

 

DERECHO DE ACCESO AL EXPEDIENTE-Elemento constitutivo del debido proceso

 

DERECHO A APORTAR Y CONTROVERTIR PRUEBAS-Componente del derecho fundamental al debido proceso

 

DERECHO DE PETICION-Alcance y contenido

 

SOLICITUDES PRESENTADAS ANTE AUTORIDADES JUDICIALES-Diferencias entre peticiones administrativas y peticiones judiciales

 

DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Obligación del Estado de brindar una protección especial

 

EXHORTO-Fiscalía General de la Nación

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Séptima de Revisión

 

Sentencia T-379 de 2024

 

Expediente: T-9.898.823

 

Acción de tutela interpuesta por Juana y Victoria, actuando en nombre propio y como agentes oficiosas de Eduardo y Luis, en contra del Cabildo Indígena Yaquivá del municipio de Inzá, Cauca

 

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

 

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Paola Andrea Meneses Mosquera, quien la preside, así como por el magistrado José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

SENTENCIA

 

1.            En el trámite de revisión de la sentencia de tutela del 10 de noviembre de 2023, expedida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia, Cauca, por medio de la cual se confirmó parcialmente la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inzá, Cauca, del 9 de octubre de 2023, que había amparado los derechos de petición y al debido proceso de los accionantes[1].

 

2.            Aclaración previa. Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 2 de 2015[2] y la Circular Interna 10 de 2022 de la Corte Constitucional, que dictó lineamientos en materia de datos personales en las providencias de esta Corporación, y en atención a que se mencionan temas sensibles de los accionantes y del proceso penal en curso, la Sala emitirá dos copias de la decisión, con la diferencia de que en aquella que publique la Corte Constitucional se utilizarán nombres ficticios.

 

3.            Síntesis de la decisión. La Sala estudió la demanda de tutela presentada por la presunta violación de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y libertad personal por parte del Resguardo Indígena Yaquivá del municipio de Inzá, Cauca. Para las accionantes, dicha autoridad juzgó y condenó a sus familiares por la desaparición forzada de la pareja de uno de ellos, sin permitirles ejercer el derecho de defensa. Además, omitió resolver solicitudes relacionadas con el proceso. Por su parte, el Resguardo Indígena consideró que el proceso se adelantó con respeto de lo que representa el debido proceso, desde su cosmovisión y costumbres. Asimismo, aseguró que resolvió de forma oral, oportuna y completa las solicitudes de las accionantes. Tal tutela fue resuelta por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inzá, que (i) declaró la falta de competencia de la autoridad indígena para conocer del asunto, porque el delito investigado es la desaparición forzada de personas; (ii) dejó sin efecto el remedio establecido por dicha autoridad; y (iii) ordenó remitir las actuaciones a la justicia ordinaria. La decisión fue confirmada parcialmente por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia, que amparó los derechos fundamentales de petición y al debido proceso, pero dejó sin efectos la orden de revocar la sanción y de remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. En su lugar, el juez ad quem dispuso que (i) se realizara un juicio de adecuación típica para establecer si se trataba del delito de desaparición forzada y, (ii) de establecerse que se trata del delito de desaparición forzada, se remitieran las actuaciones a la jurisdicción ordinaria, en caso contrario, se reiniciara el proceso en la justicia especial indígena y se garantizara el derecho de defensa a los accionantes.

 

4.            La Sala encontró acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela y determinó que, en este caso en particular, aunque la acción no fue promovida bajo la modalidad de tutela contra providencia judicial, la actuación que las actoras consideraron lesiva de los derechos de sus agenciados era de carácter jurisdiccional y, por tanto, se estimó que, en aplicación de los principios iura novit curia y pro actione, resultaba pertinente abordar  el asunto bajo el escenario de la tutela contra providencia judicial. Luego, reiteró la jurisprudencia constitucional sobre la autonomía de los pueblos indígenas, en especial, el reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, sus fundamentos y límites constitucionales. Igualmente, se refirió al delito de desaparición forzada y a la prohibición que contiene el ordenamiento jurídico para que esta conducta sea conocida por las jurisdicciones especiales. Adicionalmente, reiteró el precedente constitucional en torno al derecho de petición y su diferencia respecto de las solicitudes que se presentan al interior de los procesos judiciales. Con fundamento en tales premisas estudió el caso concreto y concluyó: (i) que se configura un defecto orgánico, debido a que el juez que conoció de la causa no era competente para el efecto y, en consecuencia, se desconoció el principio del juez natural, ya que la desaparición de Francisca puede equipararse con el tipo penal de desaparición forzada, por lo que debía aplicarse la prohibición constitucional y legal; (ii) que, sumado a lo anterior, se configura un defecto sustantivo o material, puesto que la autoridad indígena vulneró el derecho al debido proceso de los agenciados, pues incurrió en varias irregularidades relacionadas con el derecho de defensa; y (iii) que no se vulneró el derecho de petición sino las garantías de acceso a la justicia y al debido proceso, particularmente, la dimensión de tener un proceso sin dilaciones injustificadas.

 

5.            Por lo anterior, la Sala confirmó el fallo de tutela de primera instancia. En consecuencia, dejó sin efectos las decisiones condenatorias adoptadas por la autoridad indígena, respecto de la “desarmonía” equiparable con la desaparición forzada y las “desarmonías” de (i) agresión verbal y física contra la conyugue; (ii) intimidación o Amenaza con arma de fuego y arma blanca contra la integridad de la conyugue; y (iii) destrucción de la familia. Igualmente, le ordenó a la autoridad indígena levantar las medidas de privación de la libertad impuestas por tal conducta y trasladar el caso a la jurisdicción ordinaria.

 

I.             ANTECEDENTES

 

1. Hechos probados

 

6.            Francisca y Eduardo tenían una relación sentimental, en el marco de la cual concibieron tres hijas, todas menores de edad en la actualidad. La familia vivía en el territorio del Resguardo Indígena Yaquivá en el municipio de Inzá, Cauca, pues aquel es miembro de la comunidad étnica y ella habría adoptado su cultura, a pesar de haber nacido en la sociedad mayoritaria.

 

7.            El 6 de julio de 2016, la señora Camila, madre de Francisca, presentó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en Neiva, Huila, por la presunta desaparición de su hija. Allí, la denunciante explicó que las dos mantenían contacto telefónico permanente, pero, dijo, no tenían comunicación desde el 15 de enero de 2016. Agregó que el 12 de febrero de 2016, había recibido una llamada de la hija mayor de Francisca (su nieta), quien, aseguró, le contó “que [la] mama se había ido”[3] del domicilio familiar. Pidió tener en cuenta que el 4 de julio de 2016, se comunicó con ella un amigo de su hija, quien le habría informado que el ciudadano Luis, primo del cónyuge de la presunta desaparecida, le habría confesado que “ellos la habían matado, [y] que a [Francisca] la habían sacado como a eso de las cuatro de la mañana de su casa”[4]. Este hecho en particular, concluyó, la llevó a denunciar la presunta desaparición forzada de la señora Francisca.

 

8.            Como consecuencia de lo anterior, la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán inició el trámite correspondiente. En el marco de la indagación, el 5 de octubre de 2022, se entrevistó a la gobernadora del Resguardo Indígena Yaquivá[5], quien informó, de un lado, que las autoridades de la comunidad estaban investigando los mismos hechos, de otro, que los comuneros investigados eran Luis y Eduardo y, finalmente, que contaban con material probatorio que demostraría la responsabilidad penal de las dos personas acusadas[6].

 

9.            El 5 de octubre de 2022, la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán: (i) modificó el tipo penal en indagación, pues de desaparición forzada varió al de homicidio agravado y, con fundamento en lo anterior, (ii) remitió las actuaciones al Resguardo Yaquivá, para que allí se continuara el proceso penal.

 

10.        El 9 de octubre de 2022, se llevó a cabo asamblea comunitaria en el Resguardo Indígena Yaquivá, con el objeto de tomar la decisión de fondo en el asunto investigado. Para ese momento, Luis estaba recluido en el Centro Penitenciario de Popayán, cumpliendo una condena por un delito diferente. Efectuados los trámites respectivos, la asamblea general de comuneros concluyó que Luis y Eduardo son culpables por la desaparición forzada de Francisca. En consecuencia, les impuso como “remedio” cuarenta años de prisión “en patio prestado”. Al señor Eduardo, también lo sancionaron con cuarenta latigazos.

 

11.        Desde ese momento, Eduardo estuvo privado de la libertad en el centro de desarmonización del Cabildo Indígena, hasta el pasado 8 de mayo de 2024, cuando fue trasladado al Centro Penitenciario de Popayán[7]. Luis, por su parte, está recluido en dicha Penitenciaría.

 

12.        El 13 de octubre de 2022[8], Eduardo solicitó copia del expediente a la gobernadora del Cabildo Indígena Yaquivá, incluyendo el acta o resolución que contiene la sanción. En respuesta del 3 de noviembre del mismo año, se informó que la petición debía ser consultada con la junta directiva. A pesar de ello, no se recibió respuesta.

 

13.        Por lo anterior, en enero del año 2023, Juana, madre de Eduardo y accionante en el proceso de la referencia, presentó acción de tutela en nombre de su hijo y por la vulneración a los derechos fundamentales de petición, debido proceso y libertad personal. No obstante, desistió de la demanda de amparo, debido a que acordó con las autoridades del resguardo indígena que la solicitud antes referida sería llevada ante la asamblea comunitaria.

 

14.        El 5 de febrero de 2023, se llevó a cabo una nueva asamblea de comuneros. Allí, junto con la solicitud de información, se retomaron varios temas relacionados con la investigación y la sanción impuesta a Eduardo y Luis Para los efectos de esta sentencia, se resalta que la asamblea decidió ampliar el término de la investigación por 6 meses y, a su vez, creó una comisión especial de investigación para que presentara un informe de lo hallado.

 

15.        Tras finalizar el periodo concedido por la asamblea comunitaria, el comité especial de investigación no había emitido ningún informe y, según la parte actora, no había mostrado avances significativos en la averiguación de los hechos. Por ello, el 12 de agosto de 2023, Juana y Victoria, accionantes y agentes oficiosas en el presente asunto, le solicitaron a la autoridad indígena que, en garantía de los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad personal de sus hijos, así como en respeto del principio de presunción de inocencia, concedieran la libertad condicional o provisional de los señores Eduardo y Luis. Este último, para la mencionada fecha, ya había cumplido la pena por la que estaba privado de la libertad en el Centro Penitenciario de Popayán, por lo que su reclusión allí tenía como fundamento el fallo comunitario (fj. 10 supra).

 

16.        A la fecha de presentación de la demanda de tutela de la referencia, no se había resuelto la solicitud presentada por las señoras Juana y Victoria.

 

2. Trámite de tutela

 

17.        Solicitud de amparo. El 25 de septiembre de 2023, Juana y Victoria, quienes actúan en nombre propio y como agentes oficiosas de Eduardo y Luis, interpusieron acción de tutela en contra del Cabildo Indígena Yaquivá del municipio de Inzá, Cauca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, debido proceso y libertad personal. El primero de ellos, debido a que no recibieron respuesta de la petición presentada el 12 de agosto de 2023. Los otros dos, ya que a los sancionados se les habría impedido ejercer sus derechos de contradicción y defensa[9]. Esto, porque, de un lado, no se les permitió conocer las pruebas en su contra ni se les corrió traslado del expediente y, del otro, no pudieron aportar pruebas ni intervenir en la asamblea. En el caso de Luis, pidieron tener en cuenta que estaba recluido en el Centro Penitenciario de Popayán y no fue trasladado para participar en la audiencia ni se le permitió asistir “a través de medios virtuales”.

 

18.        Teniendo en cuenta lo anterior, las agentes oficiosas solicitaron que se ordene al Resguardo Indígena de Yaquivá lo siguiente: (i) que “responda el derecho de petición y que honre el compromiso adquirido con los investigados el día 05 de febrero de 2023, para que con base en las pruebas recaudadas por el equipo de investigación especial se tome sin dilación alguna la decisión que en derecho corresponda”[10]; (ii) dejar sin efecto alguno la decisión tomada por el resguardo en la asamblea llevada a cabo el día 9 de octubre de 2022 (fj. 10 supra); (iii) reiniciar el proceso con todas las garantías fundamentales; (iv) dejar en libertad a los agenciados; y (v) expedir y entregar a los procesados copia íntegra del expediente o carpeta de la investigación penal. Sumado a ello, la parte actora le solicitó al juez de tutela que indagara a cerca de “¿[c]uáles son las reglas, procedimientos e instituciones establecidas para la investigación y juzgamiento del delito de desaparición?”[11] y, además, si “¿[l]a autoridad indígena ya ha adelantado procesos por ese mismo delito?”, entre otras cuestiones.

 

19.        Contestación de la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán. Explicó que la investigación penal “se encuentra inactiva”[12] debido a que fue remitida al Resguardo Yaquiva, el 5 de octubre de 2022. Indicó que “[d]icha decisión se adoptó conforme a las labores de investigación realizadas, presentándose por la funcionaria encargada un Informe de Investigador de Campo, [el cual permitió establecer que] (…) se estaban realizando investigaciones por parte de algunas autoridades indígenas adelantándose por ellos actividades de investigación ya que los hechos se presentaron dentro de su jurisdicción”. Por lo anterior, concluyó, la investigación se encuentra a cargo de las autoridades indígenas[13].

 

20.        Contestación del Resguardo Yaquivá. El 2 de octubre de 2023, la autoridad indígena informó que Eduardo y Luis fueron procesados y sancionados en “sentencia o decisión aprobada el 9 de octubre de 2022[,] por la Asamblea General de comuneros o Nasa Wala del Resguardo, por la desarmonía territorial de desaparición forzada de la comunera [Francisca]”[14]. Respecto de la demora en la que habría incurrido la comisión especial de investigación (fj. 15 supra), explicó que carecen de apoyo económico estatal y, por lo tanto, sus recursos son limitados. No obstante, anunció que la comisión especial de investigación ya había presentado el primer informe y se estaba a la espera de programar la respectiva asamblea para su revisión. En todo caso, explicó que el debido proceso debe ser tomado de acuerdo con sus procedimientos y normas internas, las cuales, dijo, se han cumplido a cabalidad. En este sentido, pidió tener en cuenta que todos los comuneros pueden participar en el proceso y discusión, así como también pueden aportar, contradecir y debatir las pruebas durante la respectiva sesión[15].

 

21.        Sentencia de primera instancia. El 9 de octubre de 2023, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inzá, Cauca, amparó los derechos fundamentales de petición y al debido proceso. Para tales fines, empero, no tuvo en cuenta los alegatos de la demanda de tutela, sino que se señaló que “existe prohibición expresa de que el delito de desaparecimiento forzado sea juzgado por la justicia indígena”[16]. El juez a quo explicó que el artículo IX de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas establece que “[l]os presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar”. Agregó que en la Sentencia T-449 de 2013, la Corte Constitucional sostuvo que esta prohibición, de un lado, también incluye la imposibilidad de enviar el caso a la jurisdicción indígena y, del otro, no contraría la Constitución Política, “pues según el artículo 246 constitucional, corresponde precisamente al legislador establecer «las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional»”.

 

22.        Precisó que, si bien la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán cambió la calificación del tipo penal, pues de desaparición forzada varió al de homicidio agravado (fj. 9 supra), lo cierto es que la jurisdicción especial indígena los juzgó por una “desarmonía” asimilable con el tipo penal de desaparición forzada. En este sentido, concluyó que se vulnera el debido proceso de los acusados por falta de competencia del Resguardo Yaquivá para conocer del proceso.

 

23.        Como consecuencia de lo anterior, el juez a quo dejó sin efectos la decisión tomada por la asamblea comunitaria del Resguardo Yaquivá, le ordenó a esta dejar en libertad a los acusados y enviar el expediente a la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán, para que reasuma el proceso[17]. Adicionalmente, encontró vulnerado el derecho fundamental de petición, debido a que la autoridad indígena no resolvió de fondo las solicitudes presentadas por los accionantes y por las agentes oficiosas (ff.jj. 12 y 15). Por lo tanto, le ordenó a la comunidad resolver de fondo dichas solicitudes y peticiones de documentos.

 

24.        Impugnación. El resguardo indígena Yaquivá señaló que el juez de primera instancia interpretó erróneamente la prohibición de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas[18]. Explicó que el artículo II del instrumento internacional define el delito de desaparición forzada como “la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”[19]. Agregó que el Código Penal describió el mencionado tipo penal en estos términos: “[e]l particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley (…) A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior”[20]. Con fundamento en estas dos razones, consideró que la conducta por la que fueron procesados los accionantes “NO hacen parte de esta categoría o tipología del derecho Internacional de los derechos Humanos ni de las tipologías incluidas en el código penal [c]olombiano”[21], pues ninguno de aquellos es agente del Estado ni pertenece a grupo armado al margen de la ley, por lo que, concluyó, no aplica la prohibición que sustentó el fallo del juez de instancia.

 

25.        En todo caso, el resguardo aclaró que la desaparición forzada es solo una de las “desarmonías” por las que fueron juzgados los accionantes, en el entendido de que a estos se les juzgó por: (i) la agresión verbal y física contra la cónyuge; (ii) la intimidación o amenaza con arma de fuego y arma blanca contra la integridad de la cónyuge; (iii) la destrucción de la familia; y (iv) la “I’vitunxi (desaparición forzada y ocultamiento del cuerpo)”[22], frente a los dos acusados.

 

26.        Por otro lado, la comunidad étnica señaló que la denominación de desaparición forzada “tiene un sentido más amplio o con matices diferentes a lo expresado y conocido en español, en este caso se ubicó en español con la realidad de la NO aparición de la señora o su cuerpo en 7 años”[23].

 

27.        Adicionalmente, el resguardo reiteró que no están obligados a aplicar el debido proceso ordinario, sino que este debe verse desde sus prácticas y cosmovisión propias. Esto, debido a la autonomía que la Carta Política les reconoce a los pueblos indígenas. En ese contexto, manifestó que el procedimiento de administración de justicia al interior de la comunidad está integrado por las siguientes instancias:

 

27.1   El Comité de Desarmonización y Justicia. Es el que “realiza la investigación y reúne las pruebas y, de tener suficientes para determinar que se cometió una desarmonía en el Resguardo, de acuerdo con las formas propias de prueba, realiza un informe junto con una propuesta de sanción, el cual es presentado a la Junta Directiva”[24].

 

27.2   El Consejo de Mujeres para asuntos de Justicia y Políticas de Género. Se creó en el año 2017 y, hasta el momento, “se encarga de la investigación de los casos de violencia sexual contra las mujeres y niños y de las inasistencias alimentarias, se tiene planeado que este consejo investigue todos los casos de violencias contra las mujeres y las semillas, además que propongan políticas de genero para la prevención de las mismas y justicia efectiva”[25].

 

27.3   El Consejo Territorial. “[S]e encarga de conocer y dirimir o llevar a Junta Directiva y Asamblea casos relacionados con el uso y tenencia de la tierra y las desarmonías contra la naturaleza”[26].

 

27.4   El Consejo de Educación. Esta instancia “ha sido clave en términos de justicia en el impulso de mandatos y pedagogía del derecho mayor y derecho propio en diversos temas, con especial atención de los relacionados con los NNA y las mujeres”[27].

 

27.5   La Junta Directiva. Está compuesta por todos los cabildantes y, actualmente, tiene 63 miembros de todas las “veredas”. Se encarga de analizar y aprobar o desaprobar la investigación, o integrarla con otros elementos de prueba propios, como testimonios, igualmente escucha al acusado, si lo consideran necesario o este lo solicita. También revisa la propuesta de sanción, la cual puede ser objeto de cambio en esta instancia, ya sea incrementándola o disminuyéndola. Cuando en la Junta Directiva se determina que ya la investigación está completa, se presenta el caso a la Nasa Wala o Asamblea General de Comuneros del Resguardo, junto con la propuesta de condena para los acusados.

 

27.6   La Nasa Wala o Asamblea General de Comuneros del Resguardo. Está encargada de aprobar o desaprobar las actuaciones del Comité de Desarmonización y Justicia y de la Junta Directiva. También es competente para escuchar a la persona acusada y a quienes deseen participar para esclarecer los hechos y la sanción. Por último, es la instancia que fija la pena a imponer.

 

28.        El Resguardo indígena Yaquivá aclaró que las “desarmonías graves” y los casos de reincidencia deben surtir todas las instancias antes mencionadas. Por el contrario, las “desarmonías menos graves” solo van a la Junta Directiva y las “desarmonías leves” pueden ser resueltas en Comité de Desarmonización y Justicia o alguno de los consejos. Finalmente, adujo que las “desarmonías levísimas” pueden ser resueltas por las autoridades de las veredas, directamente.

 

29.        Finalmente, en relación con el derecho de defensa, sostuvo que “este l[o] ejerce el mismo comunero investigado, sus familiares y la misma comunidad, [quienes] presenta[n] sus pruebas y hace[n] su defensa”[28] de acuerdo con sus costumbres. Por ello, consideró que el juez de tutela tiene el deber de “[g]arantizar el derecho a la [a]utonomía, gobierno propio, fuero [e]special y Jurisdicción Especial Indígena de la comunidad Nasa del Resguardo Indígena de Yaquivá”[29] y, en consecuencia, debe revocar la decisión de primera instancia.

 

30.        Sentencia de segunda instancia. El 10 de noviembre de 2023, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia, Cauca, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia, pues amparó los derechos fundamentales de petición y al debido proceso de los accionantes, pero dejó sin efectos la orden de revocar la sanción penal y remitir el caso a la jurisdicción ordinaria. En su lugar, dispuso que se reiniciara el proceso en la justicia especial indígena y que se garantizara el derecho de defensa a los accionantes. Asimismo, les ordenó a las autoridades de la comunidad indígena que realizaran una adecuación típica clara de la conducta delictiva presuntamente cometida por los accionantes, para determinar de qué delito se trata. Al respecto, dispuso que en el caso de que se concluyera que se trata del delito de desaparición forzada, se debería trasladar el caso a la jurisdicción ordinaria y, por el contrario, de tratarse del delito de homicidio, se deberá hacer una nueva asamblea general de comuneros, en la que se garantice el derecho de defensa a los accionantes y, particularmente, se revisen las pruebas que estos aporten para, ahí sí, proceder a su juzgamiento y sanción.

 

31.        El juez ad quem reiteró la existencia de una prohibición expresa para que el delito de desaparición forzada sea conocido por jurisdicciones especiales. Igualmente, se refirió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se determinó que dicho delito también puede ser cometido por particulares y mediante la cual se declaró la inexequibilidad de la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”, contenida en el artículo 165 del Código Penal[30]. Pese a ello, el juez de segunda instancia consideró que en el expediente de amparo no existe suficiente información para determinar cuál es realmente la conducta delictiva en la que podrían haber incurrido los procesados, máxime cuando no se tuvo acceso al expediente de la investigación.

 

3. Actuaciones judiciales en sede de revisión

 

32.        Selección y reparto. El 30 de enero de 2024, la Sala de Selección de Tutelas Número Uno de la Corte Constitucional seleccionó el expediente de la referencia y lo repartió a la suscrita ponente, a quien le correspondió por sorteo público.

 

33.             Auto de pruebas del 20 de marzo de 2024. La magistrada sustanciadora decretó la recolección de pruebas relacionadas con (i) el estado actual del proceso en el Resguardo y en la Fiscalía General de la Nación, (ii) las condiciones personales de los accionantes y sus familias; (iii) las peticiones presentadas por los accionantes y agentes oficiosos; y (iv) la administración de justicia tradicional, las “desarmonías” reconocidas y sancionadas en el sistema de justicia tradicional del Resguardo y, en particular, en qué consiste la desarmonía de desaparición forzada. En respuesta, se recibió la siguiente información:

 

 

34.        Traslados. El 16 de abril de 2024, Juana y Victoria se pronunciaron respecto de las pruebas recaudadas. Sobre el particular, manifestaron que: (i) el informe de la comisión de investigación no fue concluyente frente a la responsabilidad de los agenciados, pese a ello, decidieron confirmar la decisión del 9 de octubre de 2022, con lo que, agregaron, se desconoció la orden del juez de tutela de segunda instancia; (ii) “no es cierto que se haya dado respuesta a todas las peticiones”[38], más aún, aseguraron que “la autoridad indígena no puede escudarse en la oralidad diciendo que se emitieron respuestas verbales sin aportar ninguna evidencia”[39]; (iii) las mismas autoridades indígenas “en sus respuestas y a partir de los hechos dicen que se trata de desaparición forzada (…)”[40]; (iv) reconocen la facultad del Resguardo para administrar justicia, no obstante, “no puede ser excusa la autonomía y los usos y costumbres para desconocer los derechos mínimos que tienen las personas que son sometidas a una investigación, entre ellos el derecho al debido proceso”; y, por último, (v) frente a las respuestas enviadas en idioma nasa yuwe, advierte que “existen muchos comuneros que no maneja[n] bien el dialecto nasa, y sobre esa base debe la autoridad utilizar el idioma que entienda el investigado o la familia”[41].

 

35.        Suspensión de términos y auto de pruebas del 8 de mayo de 2024. Al estudiar los elementos de juicio aportados con ocasión del primer auto de pruebas (fj. 33 supra), se pudo evidenciar que existen dos versiones diferentes del acta de la asamblea general de comuneros del día 13 de noviembre de 2023, remitidas, respectivamente, por las agentes oficiosas y por el resguardo, las cuales tienen impreso el “membrete” de la comunidad. De igual forma, se tiene que la respuesta del resguardo indígena Yaquivá a las preguntas relacionadas con las desarmonías está contenida en tres archivos de audio que fueron grabados en la lengua nativa de la comunidad indígena nasa yuwe. Y, aunque allí también se presentó lo que parece ser un resumen de la respuesta en español, lo cierto es que se mencionó la dificultad para responder las preguntas recibidas, debido a que “el castellano es un idioma prestado en el que no [pueden] mencionar todas [sus] vivencias culturales”[42]. Por estas razones, la Sala consideró necesario ahondar respecto a (i) las inconsistencias entre las dos versiones de un mismo documento; (ii) los nuevos términos que presenta el resguardo al definir las desarmonías remediadas; y (iii) el conocimiento y visión histórica y antropológica que puedan tener las universidades y autoridades invitadas a participar, en relación con el Resguardo Yaquivá, perteneciente al pueblo Nasa[43]. Por ende, el 8 de mayo de 2024, la Sala decretó nuevamente pruebas y, ante la premura de tiempo, suspendió los términos por el lapso de un mes, contado a partir del vencimiento del término para aportar pruebas y presentar las intervenciones requeridas. En respuesta a este segundo auto de pruebas[44], se recibió la siguiente información:

 

 

36.        Traslados. Durante el término de traslado, ninguna de las partes intervino.

 

II.          CONSIDERACIONES

 

1.   Competencia

 

37.        La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política (desde ahora, CP), así como los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2.          Delimitación del caso, problema jurídico y metodología de decisión

 

38.        Delimitación del caso. La controversia gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y a la libertad personal de Eduardo y Luis, con ocasión de las decisiones adoptadas por el Cabildo Indígena Yaquivá, en el marco del proceso jurisdiccional adelantado en contra de aquellos. Por una parte, las agentes oficiosas alegan que Eduardo y Luis fueron procesados y juzgados sin que se les concediera oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. En este sentido, aseguran que no se les permitió intervenir en la asamblea, conocer las pruebas obrantes en su contra ni presentar pruebas. Sumado a ello, afirman que el resguardo no resolvió de fondo dos peticiones relacionadas con la investigación. Por otra parte, el Cabildo Indígena Yaquivá sostiene que en el proceso adelantado en contra de los accionantes, se respetó en todo momento su derecho al debido proceso, de acuerdo con sus prácticas y cosmovisión propias. Igualmente, argumenta que resolvió de fondo las solicitudes.

 

39.        De lo anterior, la Sala concluye que las accionantes pretenden controvertir la decisión de carácter judicial adoptada por el Cabildo Indígena Yaquivá, en el marco de un proceso  surtido en la jurisdicción especial indígena. Así, aunque ellas no encuadraron las actuaciones de la autoridad indígena dentro de alguno de los defectos establecidos en la jurisprudencia constitucional, lo cierto es que sí identificaron, claramente, las vulneraciones acontecidas. Por ello, en uso de las facultades ultra y extra petita que le corresponden a esta corporación y que la jurisprudencia constitucional le ha reconocido de forma pacífica y reiterada[66], la Sala abordará el caso con la metodología de la acción de tutela contra providencias judiciales, establecida en la Sentencia C-590 de 2005. Al respecto, si bien la Sala reconoce que la interposición de una tutela contra providencia judicial supone cumplir unas exigencias, en el caso en particular se hace necesario flexibilizar tales requisitos, en aplicación de los principios iura novit curia y pro actione[67]. Lo anterior, máxime cuando se está ante sujetos de especial protección constitucional que pertenecen a minorías étnicas y quienes, en principio, dados sus particulares usos y costumbres no están llamados a conocer las formalidades que un trámite de amparo como el presente requiere[68]. Por lo demás, se debe recordar que la demanda de tutela se interpuso de manera directa, sin el apoyo o acompañamiento de un profesional del derecho, que pudiera asesorarlos sobre los requisitos formales requeridos en la interposición de la tutela.

 

40.        Adicionalmente, existe una controversia respecto de la competencia de la jurisdicción especial indígena para investigar y sancionar los hechos relacionados con la desaparición de la pareja de uno de los agenciados. De un lado, los jueces de tutela de instancia consideraron que la jurisdicción especial indígena carece de competencia para juzgar tales hechos por expresa prohibición legal, por lo que el caso debía ser adelantado ante la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal. Del otro, el resguardo entiende que sí tiene competencia para juzgar los hechos debido a que si bien la desarmonía por la que fueron juzgados fue denominada como desaparición forzada, lo cierto es que esto se debe a un intento de traducción de su lengua nativa, pero que, aseguró, no se puede asimilar al tipo penal de la jurisdicción ordinaria, puesto que su término es mucho más amplio. Adicionalmente, la autoridad indígena argumenta que la desarmonía por la cual se remedió a los agenciados implica la muerte de la señora Francisca, la cual, sostiene, debe catalogarse como feminicidio, no como desaparición forzada.

 

41.        En este sentido, pese a que la competencia de la jurisdicción especial indígena no fue controvertida formalmente en el escrito de tutela, la Sala estima que existen elementos de juicio en el expediente que llevan a que la Corte valore, de manera preliminar, si la jurisdicción especial indígena tenía competencia para juzgar y sancionar la conducta investigada. Nótese, por un lado, que en el escrito de tutela las accionantes consideran necesario establecer si la autoridad indígena tiene competencia[69]. Por otro lado, este es un asunto de especial relevancia para las garantías constitucionales en tensión y, además, este fue el fundamento principal que utilizaron los jueces de instancia para amparar los derechos de los accionantes y separar al resguardo indígena del conocimiento del asunto. Por estas razones, en aplicación de los principios iura novit curia y pro actione, le corresponderá a la Sala verificar si, en el marco de las actuaciones desplegadas por la jurisdiccion especial indígena, esta actuó con competencia para juzgar y sancionar la conducta por la que se les investigó a los agenciados y que guarda relación la desaparición de la señora Francisca, cuyo cuerpo a la fecha no ha aparecido y respecto de la cual se presume su muerte, tal y como la misma accionada lo ha puesto de presente.

 

42.        Problemas jurídicos. Luego de estudiar los requisitos de procedencia de la acción de tutela (num 3 infra), la Sala debe resolver tres problemas jurídicos:

 

42.1.  Primero, debe establecer si el Resguardo indígena Yaquivá incurrió en un defecto orgánico por desconocimiento del principio del juez natural y que vulneró el derecho fundamental al debido proceso de Eduardo y Luis, al mantener la competencia para investigarlos y juzgarlos como responsables de la desaparición de Francisca, pese a la prohibición legal de que el delito de desaparición forzada sea investigado y juzgado por jurisdicciones especiales, como es el caso de la justicia tradicional indígena.

 

42.2. Segundo, debe determinar si el resguardo indígena Yaquiva incurrió en un defecto fáctico o material que vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de libertad de Eduardo y Luis, al no permitirles acceder al expediente de la investigación adelantada en su contra, aportar pruebas e intervenir en las asambleas comunitarias en las cuales se les juzgó y sancionó.

 

42.3. Y, tercero, debe decidir si el Resguardo indígena Yaquivá incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución que vulneró el derecho fundamental de petición de Eduardo, Luis y de Juana y Victoria, al no responder de fondo las solicitudes que presentaron los días 13 de octubre de 2022 y 12 de agosto de 2023, respectivamente.

 

43.        Metodología de decisión. Para resolver los problemas jurídicos planteados, inicialmente se reiterará la figura de la tutela contra providencias judiciales y, en el marco de esta jurisprudencia, se estudiará la configuración de los requisitos generales de procedencia (núm. 3 infra). Posteriormente, la Sala resolverá cada problema jurídico y, para ello, reiterará la jurisprudencia constitucional respectiva y analizará el caso en concreto, con el objeto de definir si se configuró o no alguna causal especial o defecto. Así, en el marco del defecto orgánico, primero se referirá a la autonomía de los pueblos indígenas, en especial, la del reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, sus fundamentos y límites, así como también al delito de desaparición forzada, en particular, su definición y la prohibición legal y convencional para que su investigación y juzgamiento esté a cargo de las jurisdicciones especiales (núm. 4 infra). En tercer lugar, en el contexto del defecto material o sustantivo, hará referencia a la identidad cultural y a las alegadas lesiones al debido proceso (num. 5 infra). Y, en cuarto y último lugar, se estudiará la presunta vulneración del derecho fundamental de petición (núm. 6 infra).

 

3.     Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración jurisprudencial 

 

44.             El artículo 86 de la Constitución Política (en adelante, CP) dispone que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual, informal y autónomo que tiene por objeto garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, por medio de un procedimiento preferente y sumario^[70]. Además señala que este mecanismo procede contra cualquier autoridad pública cuando por acción u omisión se presente la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. En la medida en que los jueces son también autoridades públicas, la jurisprudencia ha establecido que, eventualmente, la acción de tutela es un mecanismo judicial que puede controvertir decisiones judiciales[71]. Por regla general, tales decisiones son de la Rama Judicial del Estado y, en casos específicos, de las autoridades que cumplen funciones jurisdiccionales, así como de los árbitros, en los términos y límites del artículo 116 de la Carta Política. En todos estos eventos, la Corte Constitucional ha señalado que debe dar aplicación a la figura constitucional de la acción de tutela contra providencias judiciales[72].

 

45.             Por otra parte, el artículo 246 de la CP dispone que “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales” a través de la jurisdicción especial indígena, la cual comprende, entre otras, “la facultad de la[s] comunidades de establecer autoridades judiciales propias (…) y la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios”[73] (negrillas propias). En este evento la jurisprudencia constitucional[74] ha manifestado que resulta igualmente viable que, en el marco de la noción de la tutela en contra de providencias judiciales, se revise la presunta vulneración a los derechos fundamentales de las partes del proceso o de los interesados con su resultado.

 

46.             Sin embargo, en todos los mencionados eventos la procedencia del amparo es de carácter excepcional y restringida, ya que se debe garantizar “el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia y autonomía de los jueces y el sometimiento general de los conflictos a las competencias ordinarias de éstos”[75]. Por estas razones, la Corte ha establecido, por una parte, además de la legitimación en la causa por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad, unos requisitos generales de procedencia de la tutela y, por la otra, unos requisitos especiales o defectos[76]. A continuación, la Sala analizará los requisitos generales.

 

47.        Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la CP dispone que “[t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. En la misma línea, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que la solicitud de amparo puede ser presentada: (i) a nombre propio[77]; (ii) mediante representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; o (iv) por medio de agente oficioso.

 

48.        En el caso concreto se presentan dos grupos de pretensiones. Por un lado, Juana y Victoria solicitan la protección de su derecho de petición, en razón de la solicitud presentada por ellas el 12 de agosto de 2023, con el fin de conocer los resultados de la ampliación de la investigación y obtener la orden de libertad condicional para los agenciados. Esta solicitud, de acuerdo con lo que afirma la parte actora, nunca fue contestada por el Resguardo Indígena Yaquivá. En este sentido, es claro que frente a esta pretensión de la demanda de amparo, las señoras Juana y Victoria actúan en nombre propio con el fin de que sea protegido su derecho fundamental de petición y, por lo tanto, se encuentra acreditada la legitimación por activa respecto de tal pretensión.

 

49.        Por otro lado, Juana y Victoria solicitan la protección de los derechos fundamentales de sus hijos Eduardo y Luis, respectivamente, bajo la figura de la agencia oficiosa. Frente a este punto, se resalta que el inciso 2º del artículo 10º del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que en el trámite de amparo es posible “agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”.

 

50.        Ahora bien, la agencia oficiosa “es el mecanismo procesal que permite que un tercero (agente) interponga, motu proprio y sin necesidad de poder, acción de tutela en favor del titular de los derechos fundamentales (agenciado)”[78]. Según la jurisprudencia constitucional, la procedencia de la agencia oficiosa en los procesos de tutela se encuentra supeditada al cumplimiento de dos requisitos normativos[79], los cuales buscan preservar la autonomía de la voluntad[80] del titular de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados y evitar con esto que, “sin justificación alguna, cualquier persona pueda actuar en nombre y representación de otra”[81]. Estos requisitos son:

 

50.1.           El agente oficioso debe informar estar actuando en tal calidad. El artículo 10.2 del Decreto Ley 2591 de 1991 prescribe que el agente debe manifestar que actúa “en defensa de derechos ajenos”[82]. No obstante, debido a que la consagración de fórmulas sacramentales está proscrita en los trámites de tutela, este requisito podrá darse por acreditado si, de los hechos y las pretensiones de la tutela, es posible inferir que el tercero ejerce la acción en calidad de agente oficioso[83].

 

50.2.           La imposibilidad del agenciado para defender sus derechos. El juez debe constatar que existe prueba “siquiera sumaria” de que el agenciado no se encuentra en condiciones materiales para interponer la acción. Con todo,  el juez de tutela debe ser flexible y deferente al momento de valorar la prueba de la imposibilidad del agenciado. Particularmente, en los casos en los que se busca la protección de los derechos de las personas privadas de la libertad, la Corte Constitucional ha señalado que la interpretación de las reglas sobre la agencia oficiosa debe ser amplia, toda vez que se trata de personas cuyos derechos fundamentales se encuentran limitados, situación que los convierte en sujetos de especial protección[84]. Esto y aquello implica que tal imposibilidad puede (i) demostrarse “por cualquier medio probatorio”[85]; (ii) inferirse razonablemente de los hechos narrados en la solicitud de amparo[86]; y (iii) en cualquier caso, el juez debe “desplegar sus atribuciones en materia probatoria para establecer la certeza de las afirmaciones hechas” en relación con la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales para presentar la acción él o ella directamente[87].

 

51.        En el asunto en consideración, las señoras Juana y Victoria manifestaron, expresamente, estar actuando como agentes oficiosas de sus hijos, Eduardo y Luis, respectivamente. Sumado a ello, la Sala encuentra razonable la justificación que se presenta para que los titulares de los derechos fundamentales no acudan directamente a los jueces de tutela, pues estos se encuentran privados de la libertad. Por una parte, el señor Eduardo, para el momento en que se interpuso la tutela se encontraba en el centro de desarmonización del Resguardo indígena Yaquivá y, en la actualidad, ambos agenciados están recluidos en el Centro Penitenciario y Carcelario de Popayán. La Sala no pretende pasar por alto que las personas privadas de la libertad no son despojadas del derecho de acudir ante la administración de justicia, pero entiende que, dada la calidad de los agenciados, estas circunstancias especiales en las que se encuentran los colocan a ellos en una situación de indefensión demostrada por la privación de la libertad en la que se encuentran y que dificulta acudir de forma directa ante una autoridad judicial.

 

52.         Es importante insistir en que la Corte Constitucional ha señalado que los requisitos normativos de la agencia oficiosa deben ser valorados de manera “flexible”, cuando el agenciado es una persona privada de la libertad. Lo anterior, habida cuenta de la relación de especial sujeción que estas personas tienen con el Estado y la “especial situación de indefensión o debilidad manifiesta en la que se encuentran”[88]. Dicha valoración más flexible implica, en concreto, que (i) en algunos eventos, la relación de especial sujeción permite inferir la imposibilidad de promover acciones de tutela por cuenta propia; y (ii) el juez de tutela debe tener en cuenta que las circunstancias específicas de los reclusos y, en concreto, la suspensión de sus derechos fundamentales de libertad o locomoción, suponen, de suyo, dificultades para acceder a la administración de justicia. A esto habría que agregar dos aspectos importantes: de un lado, que los accionados son miembros de una comunidad indígena y, del otro, que uno de ellos fue privado de la libertad por la propia comunidad y la Sala no tiene certeza sobre las condiciones de esta privación, particularmente, si se le permitía la interposición de demandas de amparo y de la manera como estas tendrían que ser tramitadas.

 

53.        En efecto, Eduardo, además de asumir la suspensión de su derecho de locomoción, para el momento en el que se interpuso la tutela cumplía su sanción en el “centro de desarmonización” del Resguardo Indígena Yaquivá. En este contexto, y teniendo en cuenta que uno de los reclamos es la imposibilidad de ejercer los derechos de contradicción y defensa, no se tiene certeza respecto a su capacidad para acceder a una asesoría jurídica o presentar un escrito de tutela en nombre propio. Sumado a lo anterior, tanto Eduardo como Luis son comuneros pertenecientes al Resguardo indígena Yaquivá, es decir, son personas en una especial situación de protección por parte del Estado, dada su pertenencia a las minorías étnicas de la Nación. Por estas razones, resulta razonable considerar que los titulares de los derechos que eventualmente están siendo vulnerados presentan unas circunstancias de indefensión demostradas por las condiciones de detención en las que se encuentran y que dificultan la interposición de la acción de tutela directamente. La Sala constata, entonces, que la legitimación por activa está acreditada respecto de sus derechos y, particularmente, del segundo grupo de pretensiones.

 

54.        Legitimación en la causa por pasiva. Los artículos 86 de la CP y 5 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela procede en contra de “toda acción u omisión de las autoridades públicas (sic), que haya violado, viole o amenace violar derechos fundamentales”. En este sentido, el requisito de legitimación en la causa por pasiva exige que la acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto presuntamente responsable de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados o aquel llamado a resolver las pretensiones de amparo, sea este una autoridad o, excepcionalmente, un particular[89].

 

55.        La Sala encuentra cumplido el requisito de legitimación en la causa por pasiva. Esto, porque el Resguardo indígena Yaquivá,  es la autoridad encargada de adelantar la investigación en contra de los accionantes y, especialmente, debido a que fue la Asamblea General o Nasa Wala del resguardo la que encontró probada la responsabilidad de los agenciados frente a la desaparición forzada de Francisca, razón por la que les impuso sanción consistente en cuarenta años de prisión y, en el caso de Eduardo, cuarenta latigazos adicionales. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que es el Resguardo Indígena Yaquivá, a través de su gobernadora, el llamado a resolver las peticiones presentadas por las agentes oficiosas y los agenciados.

 

56.        Relevancia constitucional. A partir de la sentencia SU-573 de 2019^[90], la Sala Plena^[91] consideró que “la acreditación de esta exigencia, más allá de la mera adecuación del caso a un lenguaje que exponga una relación con derechos fundamentales, supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel”. Así, no es suficiente que la parte actora alegue la violación de un derecho fundamental, para entender acreditada tal exigencia. La relevancia constitucional tiene tres finalidades[92], a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”^[93].

 

57.             La Corte fijó cuatro criterios de análisis para establecer si una tutela es de relevancia constitucional. Primero, la controversia debe versar sobre un asunto constitucional, que no sea meramente legal y/o económico. Estos deben ser resueltos por medio de los mecanismos dispuestos por el legislador, dado que “le está prohibido al juez de tutela inmiscuirse de forma imprudente en asuntos de carácter netamente legal o reglamentario”^[94], so pena de “involucrarse en [cuestiones] que corresponde definir a otras jurisdicciones”^[95]. De acuerdo con este criterio, un asunto carece de relevancia constitucional: (i) cuando la controversia es estrictamente monetaria y con connotaciones particulares y privadas “que no representen un interés general”^[96]; y (ii) cuando la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, como, por ejemplo, la correcta interpretación o aplicación de una disposición normativa “de rango reglamentario o legal”^[97], claro está, siempre que de dicha determinación, no “se desprend[a]n violaciones a los derechos [fundamentales] y deberes constitucionales”^[98]. Segundo, el caso debe implicar un debate jurídico relacionado con el contenido, alcance y ejercicio de algún derecho fundamental^[99]. Tercero, la acción de tutela no busca reabrir debates concluidos en el proceso ordinario. Y, cuarto, la acción de tutela no puede basarse en hechos adversos causados por el propio demandante^[100].

 

58.             La Sala encuentra satisfecho el requisito de relevancia constitucional. Esto debido a que el asunto que se presenta en la acción de tutela que se revisa no corresponde a una controversia monetaria ni privada, por el contrario se pretende determinar el alcance del derecho al debido proceso de una población de especial protección constitucional, como lo son los miembros de las comunidades étnicas, en el marco del proceso judicial ante la jurisdicción especial indígena. La valoración de este presupuesto resulta de la mayor importancia en el asunto analizado en esta oportunidad pues, dadas las consideraciones y apreciaciones expuestas a lo largo del proyecto, podría estar de por medio la afectación al principio del juez natural como una garantía de la mayor entidad en el ámbito del ejercicio del derecho al debido proceso. Sumado a lo anterior, al tratarse de decisiones tomadas por una autoridad indígena, surge la necesidad de determinar el alcance del principio constitucional de autonomía de los pueblos indígenas y sus límites, en relación con obligaciones internacionales del Estado.

 

59.        Inmediatez[101]. Es verdad que, entre la sanción penal que se cuestiona y la presentación de la demanda de amparo, transcurrieron once meses, aproximadamente. En efecto, por un lado, la asamblea general de comuneros en la que se juzgó y sancionó a los accionantes, se llevó a cabo el 9 de octubre de 2022. Por el otro, la demanda de tutela fue presentada el 25 de septiembre de 2023. No obstante, también es verdad que, entre tanto, los accionantes y sus agentes desplegaron diferentes actuaciones tendientes a defender los derechos cuyo amparo solicitan, lo que supone que el término de inmediatez debe valorarse teniendo en cuenta la última de tales actuaciones.

 

60.        Las pruebas del expediente dan cuenta de que el 13 de octubre de 2022, Eduardo presentó petición para conocer el expediente y pruebas en su contra. Posteriormente, en el mes de enero de 2023, la señora Juana, madre de Eduardo y accionante en el proceso de la referencia, presentó acción de tutela en nombre de su hijo y por la vulneración a los derechos fundamentales de petición, debido proceso y libertad (fj 13 supra). Luego de ello, el 5 de febrero de 2023, se llevó a cabo la segunda Asamblea General de Comuneros en la que se decidió ampliar el término de investigación por 6 meses para decidir si se confirmaba o no la decisión tomada. Por último, se tiene que Juana presentó una nueva solicitud el 12 de agosto de 2023, en la que se refirió al vencimiento del término de 6 meses y solicitó al resguardo la protección de los derechos a la libertad y debido proceso de los accionantes.

 

61.        Desde esa perspectiva, entre la última actuación y la interposición de la demanda de amparo, transcurrieron un (1) mes y trece (13) días. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que la demanda de amparo se interpuso en un término razonable. En consecuencia, se encuentra acreditada la exigencia de inmediatez.

 

62.             Subsidiariedad. Los artículos 86 de la CP y 6.1 del Decreto 2591 de 1991 prevén el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, según el cual esta acción es excepcional y complementaria -no alternativa- a los demás medios de defensa judicial. Este principio responde a la existencia de un aparato judicial ordinario organizado por especialidades que es el llamado a proteger la vigencia de los derechos fundamentales a través de las acciones y recursos a disposición de la ciudadanía^[102]. En efecto, el constituyente instituyó la tutela no para sustituir ni suplir “los mecanismos ordinarios de protección”^[103], sino para asegurar la garantía de los derechos fundamentales únicamente en aquellos eventos en los que las acciones y recursos ordinarios no brindan una protección adecuada, integral y oportuna.

 

63.             En virtud del principio de subsidiariedad, el artículo 86 de la CP prescribe que la acción de tutela procede, por regla general, en los siguientes supuestos^[104]: (i) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, caso en el cual la tutela procede como mecanismo de protección definitivo; y (ii) la tutela se utiliza con el propósito de “evitar un perjuicio irremediable”^[105], hipótesis en la cual el amparo de los derechos procedería como un mecanismo transitorio.

 

64.             La Sala encuentra que en el asunto en particular que se analiza, la parte actora no cuenta con mecanismos ordinarios idóneos y eficaces para garantizar, de ser procedente, una protección expedita y célere de los derechos presuntamente vulnerados, al menos, por dos razones que se explican en seguida.

 

65.             Primero, frente a las posibles actuaciones que pueden adelantar los accionantes ante la jurisdicción especial indígena, en particular, ante el Resguardo Yaquivá, es claro que estas ya fueron agotadas. En efecto, en el acta de la asamblea del 13 de noviembre de 2023, en la que se sancionó a los agenciados, se dijo, expresamente, que la decisión tomada por la asamblea en dicha oportunidad no podría volver a ser revisada ni modificada posteriormente. En este sentido, al tratarse de una decisión definitiva, sobre la cual no procede recurso u otra herramienta de la justicia tradicional, se puede concluir que no existe otro mecanismo que los actores tengan a su disposición en el marco de la jurisdicción especial indígena para propender por la protección de sus derechos fundamentales.

 

66.             Es verdad que, para el momento en el que se presentó la acción de tutela, aún existían actuaciones pendientes de resolver por parte la autoridad indígena. En efecto, aún estaba a la espera de la entrega del informe final de investigación de la comisión creada para ampliar la investigación en torno a la desaparición de la señora Francisca. Con todo, también es verdad que el informe de ampliación de la investigación ya fue entregado y, con base en este, se adelantó una nueva asamblea general de comuneros en la que la autoridad indígena decidió mantener la decisión tomada el 9 de octubre de 2022, en relación con el remedio impuesto a los comuneros agenciados. Igualmente, de acuerdo con lo afirmado por las agentes oficiosas en las respuestas a los autos de pruebas, esta actuación no corrigió ninguno de los presuntos errores relacionados con el debido proceso de los agenciados, puesto que no se les permitió conocer el expediente y las pruebas en su contra, ni se concedió la oportunidad de participar directamente en la asamblea para ejercer su derecho de contradicción.

 

67.             Y, segundo, frente a la jurisdicción ordinaria tampoco existe ninguna acción idónea y eficaz para dilucidar la controversia que aquí se presenta. Esto, porque el proceso no se relaciona con decisiones de esta jurisdicción. En todo caso, es importante aclarar que, pese a que podría considerarse viable presentar un conflicto de competencias para que la justicia ordinaria conozca lo atinente al delito de desaparición forzada, lo cierto es que no se avizora el cumplimiento de los elementos necesarios para tales fines. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que este tipo de controversias se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: (i) subjetivo, que la controversia se presente entre por lo menos dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones; (ii) objetivo, que la disputa debe recaer sobre el conocimiento de una causa de naturaleza judicial, no política o administrativa^[106]; y (iii) normativo, que supone constatar que las autoridades judiciales en colisión hayan manifestado expresamente las razones de índole constitucional o legal, por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto.

 

68.             Por las particularidades del caso concreto, es necesario hacer tres consideraciones. De un lado, que el debate sobre la competencia de la justicia especial indígena fue planteado motu proprio por los jueces de tutela, lo que impide imponerles a los actores la carga de cuestionar dicha competencia y, mucho menos, cargarle algún tipo de consecuencia negativa por no haberlo hecho. De otro lado, que, de todos modos, para la configuración del presupuesto subjetivo es necesario que el conflicto provenga de autoridades judiciales^[107] y, por ende, “el conflicto de jurisdicción no puede provocarse autónomamente por las partes del respectivo proceso” ^[108]. Y, finalmente, que, respecto del presupuesto normativo, la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán reconoció la competencia de la jurisdicción especial indígena y remitió las actuaciones para su conocimiento. De allí que no sea viable plantear un conflicto de competencia.

 

69.             En consecuencia, se entiende superado el requisito de subsidiariedad, pues no existen mecanismos ordinarios idóneos y eficaces para garantizar, de ser procedente, una protección expedita y célere de los derechos presuntamente vulnerados.

 

70.             Identificación razonable de los hechos que generaron la presunta amenaza o vulneración de derechos fundamentales. Frente a este requisito, la Sala constata que las accionantes mencionaron de manera clara y suficiente las acciones y omisiones de la autoridad indígena que provocaron la vulneración de los derechos fundamentales de los agenciados. En particular, (i) no recibieron respuesta de la petición presentada el 12 de agosto de 2023; (ii) no se les permitió conocer las pruebas en su contra ni se les corrió traslado del expediente y, (iii) no pudieron aportar pruebas ni intervenir en la asamblea. Adicionalmente, aunque las demandantes no afirmaron explícitamente la falta de competencia de la autoridad indígena para conocer el asunto, como ya se refirió (fj. 18 supra), ellas sí cuestionaron que la autoridad indígena hubiera adelantado procesos por ese mismo delito, lo que permite entender que se trata de una tutela contra providencia judicial y, además, permite encausar sus acusaciones en la presunta configuración de los defectos orgánico, factico y por violación directa de la Constitución .

 

71.             Irregularidad procesal. Las presuntas irregularidades alegadas por las agentes oficiosas y por los jueces de instancia son decisivas para la efectividad de los derechos fundamentales de los agenciados, puesto que está en juicio el reconocimiento de la competencia del juez natural para conocer del proceso. Aunado a lo anterior, las irregularidades relacionadas con el desconocimiento del derecho de contradicción y el conocimiento del expediente por parte de los procesados, resultan de especial relevancia para entender vulnerado el debido proceso, más aún tratandose de un asunto de naturaleza penal en el que se discute la libertad de los implicados.

 

72.             No se trata de una tutela contra sentencia de tutela. Es claro que lo que se pretende revisar aquí son las decisiones tomadas por la asamblea de comuneros del Resguardo Indígena Yaquivá, en relación con el proceso penal en contra de Luis y Eduardo por la posible desaparición de la compañera permanente de este último, lo que hace que se entienda superado este requisito.

 

73.             Conclusión. Como quiera que están configuradas todas las exigencias generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se deben resolver de fondo los tres problemas jurídicos planteados (supra fj. 42).

 

4.     El Resguardo indígena Yaquivá incurrió en un defecto orgánico[109], al investigar y juzgar a los agenciados como responsables de la desaparición de Francisca, pese a la prohibición legal de que el delito de desaparición forzada sea investigado y juzgado por jurisdicciones especiales

 

74.             El artículo 7º de la CP consagra el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, como una de las manifestaciones del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado^[110]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”[111] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”^[112]. Además, la diversidad étnica y cultural se encuentra reconocida en instrumentos internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu, en concreto, el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales[113] y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI). En ese contexto, el mencionado principio garantiza y protege, de un lado, el derecho a la jurisdicción especial indígena y, del otro, el fuero indígena.

 

75.             La Corte ha resaltado “el respeto [por] la multiplicidad de formas de vida por medio del reconocimiento del pluralismo y de las garantías a la diversidad étnica y cultural”[114] y, en consecuencia, ha destacado que el constituyente reemplazó el modelo tradicional de justicia basado en la “asimilación e integración de estas comunidades a las cosmovisiones mayoritarias por un proceso participativo y de reconocimiento del otro, que acepta y propugna por el derecho de las minorías tradicionales a sobrevivir, crecer y desarrollarse con sujeción a sus propios valores étnicos y culturales”[115]. Por ello, el artículo 246 de la CP establece lo siguiente: “[l]as autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

 

76.             Así mismo, la jurisdicción indígena es reconocida por el Convenio 169 de la OIT, según el cual: “[e]n la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”[116]. Como ya se señaló, las disposiciones de este convenio sobre derechos de los pueblos y las personas indígenas hacen parte del bloque de constitucionalidad stricto sensu, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación[117].

 

77.             El delito de desaparición forzada. En el ámbito internacional, se han hecho numerosos esfuerzos por juzgar y sancionar de manera efectiva el delito de desaparición forzada. Con este propósito y mediante la Resolución 47/133 del 18 de diciembre de 1992, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. Aunque es un instrumento de soft law, la jurisprudencia constitucional ha advertido que se trata de una herramienta relevante para la protección de derechos humanos[118], según la cual la desaparición forzada es una violación de la dignidad humana que contradice varias normas del derecho internacional de los derechos humanos. Adicionalmente, debido a que tiene como objeto la garantía de los “(…) derecho[s] al reconocimiento de la personalidad jurídica, la libertad, la seguridad personal y (…) a no ser sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Igualmente, porque en él se reconoce que la desaparición forzada es un conducta reprochable que viola o amenaza seriamente el derecho a la vida[119].

 

78.             Con similares objetivos, el 9 de junio de 1994 en Belém do Pará (Brasil), la Organización de Estados Americanos adoptó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP). El artículo I de este instrumento obliga a los Estado a “(i) no practicar, permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales; (ii) sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito, así como la tentativa de comisión del mismo; (iii) cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas; y (iv) tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole, necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en la presente Convención”. De la misma manera, como aspecto a destacar para los efectos del caso en concreto, el artículo IX estableció que “[l]os presuntos responsables de los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada de personas sólo podrán ser juzgados por las jurisdicciones de derecho común competentes en cada Estado, con exclusión de toda jurisdicción especial, en particular la militar (…)” (negrilla propias).

 

79.             Este instrumento internacional fue ratificado por el Estado colombiano a través de la Ley 707 de 2001, cuya constitucionalidad fue analizada en la Sentencia C-580 de 2002. En dicha oportunidad, la Corte señaló que, en estricto sentido, la CIDFP es un mecanismo de erradicación del delito. En esa medida, señaló, “las garantías adicionales del instrumento que no estén consagradas de forma expresa en la Constitución [Política] forman parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato”[120]. Es decir, constituyen un parámetro de interpretación del alcance de las normas sobre el crimen de desaparición forzada.

 

80.             Luego, en 1998, la comunidad internacional adoptó el Estatuto de la Corte Penal Internacional[121]. Ese instrumento definió la desaparición forzada como “la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un estado o por una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de la libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”. De igual forma, estableció que la práctica generalizada y sistemática de la desaparición forzada es un crimen de lesa humanidad que constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos.

 

81.             Finalmente, se creó la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, la cual fue adoptada en Nueva York el 20 de diciembre de 2006 y se ratificó en Colombia, mediante la Ley 1418 de 2010. Este instrumento tuvo como finalidad que los Estados miembros tomen medidas “serias y decididas que fortalezcan los mecanismos con que cuentan los Estados para enfrentar el crimen de la desaparición forzada, su gravedad, incluso hasta ser considerado en veces como de lesa humanidad, lo que explica los deberes públicos de prevenir, luchar y punir ese delito”[122].

 

82.             El artículo 2 de la convención antes mencionada define la desaparición forzada como “el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley”. En este sentido, el instrumento internacional en comento se concentró en establecer los parámetros mínimos frente a los que los Estados miembros deben responder cuando esta conducta es cometida por personas o grupos de personas que actúan con autorización, apoyo o aquiescencia del Estado. En relación con los asuntos en los que el sujeto activo de la conducta es diferente a los mencionado, el artículo 3 consagra que “[l]os Estados Parte tomarán las medidas apropiadas para investigar sobre las conductas definidas en el artículo 2 que sean obra de personas o grupos de personas que actúen sin la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, y para procesar a los responsables”.

 

83.             En el ordenamiento jurídico nacional, la prohibición de desaparición forzada supone un deber especial de protección que vincula al Estado. Así, el artículo 12 de la CP establece que “[n]adie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Sumado a ello, el Legislador consagró un conjunto de mecanismos para sancionar la desaparición forzada y procurar la búsqueda de las personas desaparecidas. Puntualmente, a través de la Ley 589 de 2000, se dispuso incluir la conducta de desaparición forzada como delito en el Código Penal y se creó la Comisión Nacional y Permanente de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD), con el fin de apoyar y promover la investigación del delito en aquellos casos que no se pueden enmarcar en el contexto del conflicto armado interno. Asimismo, se estableció el deber de diseñar e implementar “un registro nacional de desaparecidos en el que se incluirán todos los datos de identificación de las personas desaparecidas y de inhumación y exhumación de cadáveres de personas no identificadas”[123].

 

84.             Ampliación del sujeto activo en el delito de desaparición forzada. La Ley 599 de 2000 mantuvo la tipificación del delito de desaparición forzada, el cual se definió en su artículo 165, en los siguientes términos “[e]l particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley (…). A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior” (negrillas propias). Como se puede observar, el Legislador no acogió la delimitación del sujeto activo proveniente del ámbito internacional, consistente en los “agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado”, sino que, adicionalmente, incluyó a los miembros de grupos armados al margen de la ley.

 

85.             Mediante la Sentencia C-317 de 2002, la Corte realizó el control de constitucionalidad de la disposición normativa antes mencionada. Allí, en primer lugar, explicó que “el conjunto de determinaciones que se han adoptado en el ámbito internacional en relación con los derechos humanos, y particularmente en lo que corresponde a la desaparición forzada, constituyen el parámetro mínimo de protección a partir del cual los Estados deben orientar su legislación a fin de prevenir razonablemente e investigar las violaciones a los derechos humanos, identificando a los responsables e imponiéndoles las sanciones pertinentes, asegurando a la víctima la adecuada reparación”. No obstante, dijo, estos mínimos no afectan la facultad del Estado de asumir mayores responsabilidades en la protección de los derechos que se pretenden garantizar a través de la penalización de la desaparición forzada. En segundo lugar, y con el fin de definir el ámbito de protección a nivel nacional, concluyó el Tribunal que “la tipificación del delito de desaparición forzada en la norma impugnada, como instrumento para hacer efectiva la garantía consagrada en el artículo 12 Fundamental, resulta ser insuficiente en cuanto al sujeto activo pues el inciso primero del artículo 165 del Código Penal sólo penaliza al particular que pertenece a un grupo armado al margen de la ley, excluyendo injustificadamente de tipificación la conducta de otras personas que potencialmente pueden cometer dicho ilícito” (negrillas propias). Por lo tanto, la Sala Plena de la Corte declaró la inconstitucionalidad de la expresión “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”, consagrada en el inciso primero del citado artículo y, con ello, extendió la aplicación del tipo penal de desaparición forzada a cualquier particular que incurra en la conducta delictiva.

 

86.             Prohibición expresa de que los hechos constitutivos del delito de desaparición forzada sean juzgados por jurisdicciones especiales. La sentencia C-580 de 2002, ya mencionada (fj. 79 supra), se refirió a la prohibición expresa establecida en el artículo IX de la CIDFP, la cual, como ya se señaló, pareciera estar limitada a la jurisdicción penal militar. En particular, la Sala sostuvo lo siguiente:

 

Aun así, podría encontrarse reparo a la norma, pues no sólo se refiere a la justicia militar, sino que extiende la prohibición a toda jurisdicción especial. Ahora bien, aparte de las autoridades administrativas y de los particulares que cumplen funciones jurisdiccionales de manera transitoria, las jurisdicciones especiales que consagra la Constitución son aquellas que no hagan parte de la jurisdicción ordinaria. En particular, la jurisdicción penal militar, la jurisdicción indígena y los jueces de paz.

 

 (…) En relación con la proscripción de la jurisdicción indígena para conocer del delito de desaparición forzada, tampoco observa la Corte que exista reparo de constitucionalidad, pues según el artículo 246 constitucional, corresponde precisamente al legislador establecer «las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional»[124]

 

87.            Asimismo, en relación con la vinculatoriedad de estas garantías para el Estado colombiano[125], la Corte Constitucional explicó en el mencionado fallo que:

 

Por otra parte, vale la pena resaltar que la Convención, si bien no pretende propiamente definir o regular el contenido y alcance de tales derechos, sí impone ciertos deberes a los Estados, como sujetos obligados a protegerlos. Por otra parte, la misma Convención afirma que los Estados no pueden eximirse de cumplir tales deberes en ningún caso, y que el delito no es aceptable ni siquiera durante los estados de excepción.

 

A pesar de que la presente Convención no constituye en estricto sentido un tratado de derechos humanos sino más bien un mecanismo de erradicación del delito, comparte con aquellos el mismo fin protector de los derechos esenciales de las personas. En tal medida, puede afirmarse que desde un punto de vista teleológico la Convención reconoce los derechos humanos y establece mecanismos que contribuyen en gran medida a su protección.

 

88.            Así ha sido aplicada la prohibición por la Corte Constitucional en casos similares, por ejemplo, en la Sentencia T-449 de 2013. Allí, se tramitó la demanda de tutela presentada en contra de la otrora Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, porque resolvió el conflicto de competencias en favor de la justicia ordinaria o, lo que es lo mismo, en detrimento de la justicia especial indígena. En esa ocasión, como ahora, los accionantes eran comuneros indígenas y se les acusó por los delitos de desaparición forzada y homicidio. En dicha sentencia, la Corte reiteró que el artículo IX de la CIDFP tiene un doble énfasis, pues “de una parte señala que este tipo de hechos sólo pueden ser juzgados por la jurisdicción común u ordinaria y, de otra, prohíbe o excluye cualquier jurisdicción especial, como es, merced a la propia Constitución y a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la jurisdicción indígena”. Por lo tanto, concluyó que “[s]olamente la jurisdicción ordinaria puede juzgar a los presuntos responsables de hechos constitutivos de desaparición forzada, con exclusión de cualquier jurisdicción especial, sea la jurisdicción penal militar o sea la jurisdicción indígena”.[126]

 

89.            En suma, las consideraciones precedentes permiten elaborar tres argumentos: primero, que el delito de desaparición forzada puede ser cometido por agentes del Estado y, en general, por cualquier particular, sin distingo de que sea o no miembro de grupos armados al margen de la ley. Segundo, que el delito de desaparición forzada tiene que ser juzgado por la justicia ordinaria y, tercero, que la prohibición convencional para que este juzgamiento lo hagan jurisdicciones especiales, se puede hacer extensible a las autoridades indígenas.

 

90.            Valoración del caso concreto. En principio, al juez de tutela no le corresponde la adecuación típica de las conductas relevantes para el derecho penal. No obstante, en el caso particular se evidencia que esto resultaría necesario, de manera excepcional y prima facie, teniendo en cuenta el debate planteado y la falta de claridad e inconsistencias del resguardo indígena en torno a la “desarmonía” o delito que allí se juzga, pues, inicialmente, reconocía que la “desarmonía” estaba relacionada con la desaparición forzada, pero recientemente, en su última intervención en revisión, se refirió a la presunta ocurrencia de un feminicidio. Se advierte que, como se mencionará más adelante, la adecuación típica que aquí se hace tiene como finalidad, únicamente, identificar preliminarmente si es aplicable o no la prohibición de que trata el artículo IX de la CIDFP, pero tal identificación no obsta para que, posteriormente, el juez natural modifique o complemente tal aproximación.

 

91.            La postura del Resguardo Yaquivá en torno a la conducta juzgada. Como ya se dijo, el resguardo indígena Yaquivá considera que la prohibición legal para que la conducta sea conocida por las jurisdicciones especiales no les es aplicable. Esto, porque bajo la cosmovisión mayoritaria, la “desarmonía” por la cual fueron juzgados Eduardo y Luis no coincide con el delito de desaparición forzada. En este punto, la Sala evidenció que la postura del resguardo frente a las “desarmonías” por las cuales se imputó responsabilidad a los agenciados, no ha sido uniforme a lo largo de la acción de tutela. Al respecto, con el fin de brindar mayor claridad en cuanto a la información recibida por parte de la autoridad indígena, se presenta el siguiente cuadro:

 

 

92.            Es necesario resaltar, en lo referente a la postura inicial de la comunidad, que la Sala le preguntó a esta última sobre lo que significa la “desarmonía” de desaparición forzada o l’vintuxi y sus implicaciones. Ello, con el fin de poder establecer si efectivamente existían diferencias significativas entre esta “desarmonía” y lo que se tipifica como desaparición forzada para efectos de la CP y el Código Penal, las cuales eventualmente hubieran impedido su comparación. En respuesta a este requerimiento, la autoridad indígena remitió tres archivos de audio en los que, en gran parte, se comunican en la lengua nasa yuwe y, posteriormente, ofrecen un resumen de la explicación esta vez en castellano, en los siguientes términos:

 

92.1.      La desaparición forzada hace parte de las graves desarmonías y corresponde a los casos en los que los comuneros son víctimas “de la energía negativa, de la energía que no ayuda a equilibrar esas energías entonces pues hay momentos en los que los comuneros llegan a cometer estos graves hechos”[132].

92.2.      Adicionalmente, la desaparición forzada “está vista [para ellos] como una gran desarmonía y un desequilibrio social y espiritual que incluso [l]os ha llevado a realizar varios análisis de [su] ley de origen para determinar la causa de esta enfermedad, que aquí está el punto, que no solamente cae sobre el comunero, sino que también recae hacia la comunidad causando zozobra en el sentido del espíritu del nasnasa”[133].

92.3.      En relación con la definición del término I’vitunxi, la definieron como “la pérdida de un ser natural y espiritual que al no aparecer en el territorio significa un gran desequilibrio familiar, social, territorial”[134] (negrillas fuera del texto original).

 

93.            Como se puede ver, no es posible determinar con claridad si la conducta que define la “desarmonía” por la cual fueron juzgados los agenciados resulta asimilable con la desaparición forzada o el feminicidio de la presunta víctima. Las mencionadas dificultades, incluso, tienen la potencialidad de afectar el principio de legalidad y la tipicidad que debe caracterizar el juicio de responsabilidad, incluso, si este se adelanta ante la jurisdicción especial indígena. En este punto, se recalca la necesidad de respetar la autonomía de los pueblos indígenas y el deber de proteger la diversidad étnica y cultural. De igual forma, se debe reiterar que no es posible exigir a las comunidades indígenas que cuenten con una organización de administración de justicia, procedimientos, sanciones y mecanismos de reparación de las víctimas asimilables a los aplicados por la cultura mayoritaria, a efectos de conceder legitimidad a sus autoridades tradicionales. Por el contrario, se deben aceptar y reconocer las diferentes estructuras y modos de administración de justicia. Sin embargo, también se debe destacar que la administración de justicia al interior de las comunidades debe respetar unas condiciones mínimas que garanticen el núcleo esencial del debido proceso. Dentro de estas condiciones se encuentra el respeto por el principio de legalidad, el cual implica que las conductas por las que sean juzgados los miembros de la comunidad: (i) estén debidamente reconocidas como ilegales o antijurídicas al interior de la comunidad; (ii) no sean modificadas arbitrariamente a lo largo de la actuación de administración de justicia; y (iii) la sanción aplicable haya podido ser prevista con anterioridad a la comisión de los hechos juzgados.

 

94.            Por estas razones, teniendo en cuenta, de un lado, que inicialmente se les juzgó por esa conducta y, del otro, la posterior falta de uniformidad de la tipificación de la conducta al interior de la comunidad indígena, resulta necesario que de forma excepcional y dadas las circunstancias especiales del caso, se analicen los elementos constitutivos del tipo penal de desaparición forzada. Lo anterior, para determinar prima facie si la conducta investigada por el Resguardo Yaquivá podría enmarcarse en el tipo penal consagrado en el artículo 165 del Código Penal (desaparición forzada) y si la autoridad accionada carecía de competencia para sancionar a los agenciados. Sin embargo, es necesario aclarar que el estudio que aquí se hace no afecta las competencias del juez natural, pues lo que se pretende aquí es, únicamente, identificar, de manera preliminar, si es aplicable o no la prohibición de que trata el artículo IX de la CIDFP respecto del delito de desaparición forzada. Con todo, lo anterior no obsta para que, posteriormente, en el marco de la investigación y el juzgamiento penal, el juez natural modifique o complemente las conclusiones a las que se pueda llegar por medio de esta providencia judicial.

 

95.            Como se estableció supra[135], en el ámbito internacional y el nacional hay consenso en cuanto a la definición de la conducta constitutiva del tipo penal de desaparición forzada. Así, en términos generales, esta se describe como la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuere su forma, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Con todo, al analizar los elementos del tipo penal objetivo se tiene que, en primer lugar, frente a la delimitación del sujeto activo de la conducta existen importantes diferencias en los instrumentos internacionales con respecto al ordenamiento jurídico nacional. Por un lado, foráneamente se hace referencia un sujeto activo cualificado, pues debe tratarse de agentes del Estado o particulares que actúen con su apoyo o aquiescencia. Por otro lado, localmente se vislumbran dos momentos: el primero, con la Ley 599 de 2000, que estableció en el artículo 165 que la conducta podía ser cometida por servidores públicos o con el apoyo de estos y, también por particulares siempre que estos pertenezcan a grupos armados al margen de la ley. El segundo, a partir de la Sentencia C-317 de 2002, según la cual el delito puede ser cometido por agentes del Estado y, adicionalmente, por cualquier particular.

 

96.            En la actualidad, entonces, el tipo penal de desaparición forzada no requiere sujeto activo cualificado y, por lo tanto, los señores Eduardo y Luis están habilitados para ser juzgados por la comisión de este delito, pese a no hacer parte de ningún grupo armado al margen de la ley ni ser funcionarios públicos o particulares que actúen con permiso del Estado.

 

97.            Por otro lado, en relación con la conducta nuclear que describe el tipo penal, la Corte Suprema de Justicia[136] ha sostenido que el delito implica una conducta punible pluriofensiva[137], es decir, que comprende (i) la retención de la persona viva, privándola de su libertad; y (ii) el ocultamiento de la verdad, que consiste en esconder su paradero y situación a las autoridades y a sus parientes, sustrayéndola así del amparo de la ley. Adicionalmente, ha dicho que se trata de un tipo de ejecución permanente. De acuerdo con estas circunstancias, su ejecución no culmina en un único momento, sino que se sigue cometiendo “así la víctima haya fallecido por homicidio u otras causas, hasta que los familiares se enteren y encuentren su cadáver”[138]. En este sentido, los bienes jurídicos que se entienden lesionados con la conducta típica son “la seguridad y dignidad humana, la libertad y la justicia, al sustraer a la persona de su imperio y protección”[139].

 

98.            En el caso en concreto, los señores Eduardo y Luis fueron procesados por “la desaparición de la señora [Francisca]”[140]. Según lo pudo establecer la Sala, la autoridad reconoce que Francisca vivía con su pareja, Eduardo, y sus tres hijas, previo a su desaparición en el mes de febrero de 2016. A partir de esa fecha y hasta la actualidad, no se volvió a tener ninguna información acerca del paradero de la víctima ni lo ocurrido con ella o sus restos, los cuales no han aparecido. Por lo anterior, la madre decidió interponer denuncia, primero, ante la Fiscalía General de la Nación y, posteriormente, ante las autoridades del Resguardo Yaquivá. Sumado a ello, de acuerdo con las actividades indagatorias que adelantó la Comisión Especial de Investigación[141]:

 

En conclusión, la señora [Francisca] lleva más de siete años desaparecida desde que desapareció del seno de su hogar donde estaba con su compañero y sus tres hijas.

 

Según declaraciones, desde que conocieron la señora [Francisca] solía irse a trabajar, pero regresaba a visitar [a] sus hijas en periodos no muy largos, sin embargo, desde ese 2 de febrero de 2016 Nunca [sic]más regresó, no volvió a tener contacto con amistades, ni familiares por ningún medio, tampoco ha usado los servicios de salud, ni ha ejercido el derecho al voto, u otros servicios del Estado que indiquen su existencia en otro lugar.

 

Hasta la fecha la señora se encuentra desaparecida y se tiene mayor indicación de que está muerta, sin que se haya podido determinar donde se encuentra su cuerpo. (negrillas propias)

 

99.            Asimismo, frente a la hipótesis de responsabilidad de los agenciados, el Resguardo sostuvo que, de los testimonios y demás evidencia recolectada, se puede concluir que Eduardo, con ayuda de su sobrino, Luis, sustrajo a su pareja de la casa en horas de la madrugada y la llevó a una zona boscosa del municipio donde, al parecer, la habría golpeado y herido con arma blanca, hasta causarle la muerte. Es del caso precisar que las autoridades mayoritarias y tradicionales no han dado con el paradero de la víctima o su cuerpo.

 

100.       Con base en la reconstrucción de los hechos planteada, esta Sala considera que se puede concluir prima facie que la conducta por la cual se acusa a los agenciados se enmarca dentro del tipo penal de desaparición forzada, en cuanto: (i) se habría retenido a la señora Francisca extrayéndola de su hogar y llevándola por la fuerza a una zona apartada del territorio; (ii) a partir de ese momento, ambos procesados habrían ocultado la verdad respecto a los hechos ocurridos, su paradero y su situación actual, sustrayéndola del amparo de la ley, puesto que no se tiene conocimiento aún sobre si la víctima se encuentra con vida o no.

 

101.       Es necesario resaltar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia[142], el delito de desaparición forzada no desaparece ni muta porque sobrevenga la muerte de la víctima. Tal precisión es importante porque, como se verá en seguida, la comunidad accionada manifestó en la respuesta al último auto de pruebas, que tiene la convicción espiritual de que la señora Francisca está muerta, a pesar de no haberse hallado su cuerpo. La Sala no pretende desconocer la importancia del enfoque espiritual alegado ni de los conocimientos ancestrales de la comunidad accionada. Con todo, entiende necesario analizar las características dogmáticas de las conductas, se insiste, con el objeto de aplicar la prohibición arriba mencionada.

 

102.       En consecuencia, la Sala encuentra que al estar frente a una conducta que se puede enmarcar en el delito de desaparición forzada consagrado en el artículo 165 del Código Penal, se debe aplicar la prohibición establecida en el artículo IX de la CIDFP, ratificada por el Estado colombiano a través de la Ley 707 de 2001, cuya constitucionalidad fue avalada en la Sentencia C-580 de 2002. Por ende, la única jurisdicción competente para conocer y juzgar la conducta presuntamente cometida por Eduardo y Luis, consistente en la desaparición de la señora Francisca, es la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal.

 

103.       Lo dicho hasta aquí sería suficiente para concluir que se vulneraron los derechos fundamentales de los agenciados al incurrir en un defecto orgánico, pues la autoridad accionada carece de competencia para juzgar el delito de desaparición forzada. No obstante, con el fin de resolver la eventual duda en favor de la asimilación de los hechos con la desaparición forzada y, en consecuencia, con la remisión del expediente a la justicia ordinaria, la Sala abordará y explicará los siguientes dos razonamientos que refuerzan la conclusión referida: (i) el concepto emitido por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia y (ii) la especial nocividad del delito de desaparición forzada.

 

104.       Instituto Colombiano de Antropología e Historia. En el concepto recibido de esta entidad se informa que el Instituto recibió apoyo de un “reconocido líder nasa que vive en Páez”[143] para traducir los conceptos del idioma nasa yuwe. Al respecto, informaron que la adaptación al castellano de la expresión Idxcxa u'pcxaka ivxitu es “[e]staba él solo en ese momento de la desaparición”[144], con lo que demuestra el énfasis que conlleva la armonía sobre la conducta de la desaparición y no así sobre un presunto homicidio o feminicidio. Asimismo, frente al concepto de U'ya's juunathé' nxuunathé' ka ipe'je, el experto afirma que “se refiere al contexto de violencia intrafamiliar. «Maltrataba a la mujer»”. De esta última idea se destaca, por un lado, la similitud con la aproximación que presenta el resguardo Yaquivá de la “agresión física y verbal”, la cual, ha mantenido a lo largo de todas sus intervenciones. De otro lado, la necesidad de aplicar un enfoque diferencial basado en el género, al tratarse de una clara situación de violencia en contra de las mujeres, como se explicará en algunos de los fundamentos jurídicos siguientes.

 

105.       La especial nocividad del delito de desaparición forzada. Como ya se refirió (fj 81 supra), la desaparición forzada no solo constituye una conducta punible sancionada por el Código Penal, sino que, también conlleva una prohibición supralegal, consagrada en el artículo 12 de la CP. En este sentido, el juicio de valor que ejerce la jurisdicción ordinaria sobre esta conducta es el que pude resultar más estricto y gravoso desde el punto de vista jurídico. Esto,  teniendo en cuenta los instrumentos internacionales, de los que Colombia es Parte, en los que se ha hecho énfasis en la importancia de generar mecanismos robustos y eficientes que eviten la impunidad del crimen de desaparición forzada, entre los que se destacan “la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,  la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, los compromisos Derecho Internacional Humanitario contenidos de manera especial en los Cuatro Convenios de Ginebra, incorporados a nuestro ordenamiento interno mediante la Ley 5 de 1960, y en los Protocolos I y II de 1977, adicionales a dichos Convenios”[145].

 

106.       Ahora bien, en este punto se debe precisar que la prohibición expresa para que una jurisdicción distinta a la ordinaria conozca del asunto, recae únicamente sobre el delito de desaparición forzada. Esta precisión es importante porque, en principio, permitiría asumir que el vicio no afecta la competencia sobre las demás desarmonías por las cuales fueron juzgados y sancionados Eduardo y Luis, esto es, (i) la agresión verbal y física contra la cónyuge o U´yas juuna theka nxun ipe´je; (ii) la intimidación o amenaza contra la integridad de la cónyuge y (iii) la destrucción de la familia. Sin embargo, la Sala considera que fraccionar los hechos para tramitar causas separadas puede afectar gravemente el curso de la investigación y el derecho de la presunta víctima de acceder a la verdad y la justicia, puesto que todas las conductas presuntamente cometidas, esto es, la violencia física y emocional previa y la posterior desaparición de la víctima, podrían hacer parte de una secuencia de hechos constitutiva de una situación de grave violencia de género, que debe ser valorada en contexto para entender sus causas y, de resultar necesario, adoptar las medidas de sanción y reparación. Esto, en efecto, guarda correspondencia con el hecho de que la señora Francisca ya había puesto en conocimiento de las autoridades del resguardo los presuntos hechos de violencia en los que habría incurrido su compañero permanente, desde el año 2012 y que, pese a haber sido denunciado nuevamente en el 2014, no fueron investigados por parte de la autoridad indígena, sino hasta que ocurrió la desaparición.

 

107.       Al respecto, se debe recordar que tratandose de una mujer víctima, no solo de desaparición forzada, sino de diversos escenarios de violencia en su contra, esta Corte ha resaltado que “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención, investigación y juzgamiento de la violencia de género”[146]. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la CP, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, así como la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables. En ese sentido, cuando la conducta delictiva cometida significa una vulneración a la integridad física de mujeres, como sujetos de especial protección, lo cierto es que dicha conducta representa una especial nocividad para la comunidad mayoritaria[147]. Esto, teniendo en cuenta que “para el Estado colombiano la erradicación de toda forma de violencia y discriminación contra la mujer se ha convertido en uno de sus propósitos indispensables”[148].

 

108.       Habría que agregar que en casos como el de la referencia, la Sala Plena de la Corte ha resuelto conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria penal y la jurisdicción especial indígena sobre hechos constitutivos de violencia intrafamilar, en favor de la justicia ordinaria[149]. Para tales fines, la Corporación ha desarrollado dos tipos de argumentos: de un lado, ha dicho que la violencia basada en género en el marco de relaciones de pareja o expareja es considerada particularmente grave en el ordenamiento jurídico vigente y, del otro, ha valorado que las autoridades y procedimientos tradicionales no respetan el debido proceso. Esto último será estudiado en seguida, en el numeral 5º infra.

 

109.       En estas circunstancias, la Sala considera que no es posible fraccionar los hechos que prima facie podrían enmarcarse dentro de una misma situación de violencia de género de la cual habría sido víctima la señora Francisca y que habría culminado con su desaparición, puesto que se trata de crímenes relacionados que se dieron en el marco de la violencia contra la mujer. En consecuencia, pese a que el defecto orgánico solo afecta el delito de desaparición forzada, en aplicación de un enfoque de género y teniendo en cuenta que, como se mencionó, previamente se habían presentado denuncias por parte de la víctima sobre las cuales nunca se adoptaron medidas, se ordenará la remisión de todas las actuaciones a la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán, para que adelante la investigación de todos los hechos relacionados con todas las conductas de las que se acusa a los agenciados.

 

110.       Conclusión sobre el primer problema jurídico. De lo anteriormente expuesto, esta Sala concluye que, efectivamente, el Resguardo indígena Yaquivá incurrió en un defecto orgánico por adelantar la investigación y juzgamiento de los agenciados como responsables de la desaparición de Francisca, pese a la prohibición legal de que el delito de desaparición forzada sea investigado y juzgado por jurisdicciones especiales, como es el caso de la justicia tradicional indígena. Con ello, la autoridad indígena vulneró el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes.

 

5.     El Resguardo indígena Yaquivá incurrió en defecto sustantivo[150] y vulneración del derecho al debido proceso de Eduardo y Luis, al no permitirles acceder al expediente de la investigación adelantada en su contra, aportar pruebas e intervenir en las asambleas comunitarias en las cuales se les juzgó y sancionó

 

111.        La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la diversidad étnica y cultural es un principio de rango constitucional, que se deriva del derecho fundamental a la identidad étnica y que protege a las comunidades indígenas y a sus integrantes. Según este principio, estas comunidades tienen derecho a “formar parte de un determinado patrimonio cultural tangible o intangible y de no ser forzado a pertenecer a uno diferente o a ser asimilado por uno distinto”[151]. Sumado a ello, se ha reconocido que la identidad étnica no es una circunstancia inamovible, por el contrario, “la identidad tiene un proceso de reconstrucción y revalorización dinámico, que se produce no sólo por las continuas discusiones y avances internos que se susciten dentro de ella, sino también con ocasión de la influencia de otros grupos étnicos y otras culturas, es un derecho que garantiza también la adopción de elementos culturales nuevos, sobre la base de que los cambios en las expresiones tradicionales, sean siempre el resultado de decisiones voluntarias, libres e informadas por parte del propio pueblo indígena”[152].

 

112.        En especial, frente al reconocimiento de la jurisdicción especial indígena, la jurisprudencia constitucional ha señalado que esta hace parte de la función pública de administración de justicia, en virtud de lo cual “corresponde a las autoridades indígenas en relación con los conflictos que ocurran entre los miembros de las comunidades indígenas y con las faltas o delitos cometidos por ellos contra integrantes de estas comunidades (art. 246)”[153]. De este modo, la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales en su territorio es un derecho que constituye una manifestación de la autonomía de las comunidades indígenas[154] e implica: “(i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, (ii) la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional”[155]. Los dos primeros elementos conforman el núcleo de autonomía otorgado a las comunidades indígenas, que se extiende no sólo al ámbito jurisdiccional sino también al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creación de “normas y procedimientos”, mientras que los otros dos constituyen los mecanismos de integración de los ordenamientos jurídicos indígenas al ordenamiento mayoritario.

 

113.        Límites a la jurisdicción especial indígena. El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural “se encuentra en una relación de tensión con el sistema de derechos fundamentales consagrado en la Constitución [Política], toda vez que, mientras el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones”[156]. De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, para solucionar las tensiones que puedan surgir por la aplicación de principios contrarios, se requiere que el Estado tome decisiones equilibradas sin imponer una visión particular del mundo, “de lo contrario, [se] atentaría contra el principio pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70)”[157]. Según la Corte, “sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural”[158], afirmación que traduce el hecho de que la diversidad étnica y cultural (C.P., artículo 7°), como principio general, sólo podrá ser limitada cuando “su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330)”[159].

 

114.        Con el ánimo de resolver de la mejor manera las tensiones que pudieran presentarse entre ambas jurisdicciones, la jurisprudencia constitucional ha reconocido una serie de principios. Del mismo modo, ha destacado la existencia de cuatro reglas de interpretación para solucionar las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, como la jurisdicción indígena: (i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constitucionales son el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas imperativas (de orden público) priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural; y (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas[160].

 

115.        De todos modos, los límites a la jurisdicción especial indígena no se basan en la simple contradicción con la cosmovisión general, sino que debe demostrarse que, realmente, se contraría “un valor superior al de la diversidad étnica y cultural”[161]. En este sentido, solo puede tratarse de lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre como, por ejemplo, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, en otras palabras, el debido proceso. En este sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU–510 de 1998, aceptó “limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”.

 

116.        El debido proceso se erige como una limitante del derecho a la jurisdicción especial indígena. Lo que se busca no es la equivalencia entre el proceso al interior de la jurisdicción especial indígena y el del derecho no indígena o mayoritario. Con todo, lo anterior no puede ser entendido como una autorización para desconocer la CP[162]. Lo que se debe materializar son las garantías esenciales de aquel derecho[163].

 

117.       Análisis del caso concreto. En gracia de discusión, pese a que ya se estableció que el Resguardo Indígena Yaquivá debe ser separado del conocimiento de las actuaciones adelantadas en contra de los comuneros Eduardo y Luis, en el entendido de que se comprobó la existencia de un defecto orgánico por ausencia de competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sala revisará si en el presente caso se configura el defecto sustantivo o material. Al respecto, se encuentran acreditadas diversas vulneraciones del derecho fundamental de los agenciados al debido proceso en relación con el enjuiciamiento de las cuatro “desarmonías”.

 

118.       La vulneración al debido proceso. La actuación de las autoridades tradicionales está sujeta al respeto de ciertos límites, como se explicó en los fundamentos jurídicos 117 a 120 supra. Al respecto, esta Corporación ha señalado que el debido proceso constituye un límite jurídico-material a esta jurisdicción (fj. 117 supra). No obstante, el debido proceso tiene un contenido que no equivale al del derecho mayoritario, pero que debe materializar las garantías esenciales de dicho derecho. En este sentido, el juez “no puede juzgar las acciones o abstenciones de las autoridades indígenas con el mismo rigor que aplica en los demás casos”[164] Aunque, de otro lado, tampoco implica la adopción de “una actitud indulgente”. Por el contrario, el juez debe optar por proteger el núcleo esencial o “núcleo duro” del debido proceso, que comprende, enunciativamente, las siguientes garantías: (a) el principio de legalidad, que debe estudiar la previsibilidad de la actuación de las autoridades tradicionales; (b) el derecho a la defensa; (c) la presunción de inocencia; (d) la proporcionalidad y razonabilidad entre la sanción impuesta y la conducta desplegada por la persona; y (e) la responsabilidad personal, en virtud de la cual la culpabilidad no puede ir más allá del infractor y de su conducta en particular.

 

119.       En el caso en concreto, la autoridad accionada vulneró, particularmente, el derecho a la defensa. De acuerdo con las pruebas recopiladas, la autoridad indígena: (i) no corrió traslado del expediente ni permitió conocer las pruebas de cargo; (ii) no permitió aportar pruebas de descargo de manera adecuada; y (iii) no adoptó las medidas necesarias para garantizar que los acusados intervinieran en la asamblea general de comuneros. Frente al primer punto, se observa que el Resguardo mencionó las pruebas existentes en contra de los comuneros, durante las distintas asambleas generales y juntas directivas llevadas a cabo al interior del proceso. Así, se refirió a:

 

-         Los testimonios recaudados a lo largo de la investigación y que se presentaron como “secretos”, con el fin de salvaguardar la integridad de los testigos.

-         La denuncia interpuesta por la señora Francisca, en el mes de junio de 2014, en contra de Eduardo y por actos violentos y amenazas.

-         La declaración del comunero Eduardo, en la cual acepta la situación de violencia acontecida en el año 2014, en contra de la desaparecida.

 

120.   Por el contrario, en el expediente no hay pruebas que permitan suponer que se corrió traslado del material probatorio a los procesados o que, de alguna manera compatible con la identidad cultural de la comunidad, se les hubiera permitido conocer el material probatorio, pese a que esto fue solicitado formalmente por Eduardo, el 13 de octubre del año 2022[165].

 

121.   Al respecto, el resguardo sostuvo que no fue ni es posible realizar el traslado de las pruebas documentales, debido a que esto podría poner en riesgo la integridad y seguridad de los testigos “secretos”. Frente a este punto, resulta importante destacar que, de acuerdo con lo informado por el resguardo accionado, la razón por la que no se reveló la identidad de los testimonios es que varios de ellos informaron haber recibido amenazas. Así, uno de ellos aseguró que “se le dijo que los sapos los iban a desaparecer”[166]. Igualmente, otro de los declarantes asegura que “desde que se inició el proceso en el año 2016 ha habido amenazas a líderes de la comunidad”[167]. Este tipo de afirmaciones se repiten en otros testimonios[168] e, incluso, se adjuntan como pruebas el registro fotográfico de la amenaza recibida por uno de ellos, quien ejercía como gobernador para el momento en el que se abrió la investigación[169]. Sin embargo, si bien se debe reconocer la relevancia de proteger la integridad de los declarantes, la Corte debe destacar, sin perjuicio de las posibles lesiones que se generan al no conocer al testigo, que habría sido posible realizar dicho traslado sin revelar las identidades protegidas. Prueba de ello, es que al despacho sustanciador fueron remitidas las declaraciones de manera anonimizada, ocultando los nombres de las personas y los demás datos que pudieran servir para identificarlas. En este sentido, en caso de que sea justificable y estrictamente necesario para proteger la integridad y seguridad de los testigos, el Resguardo debería haber puesto en conocimiento de la parte actora estos testimonios de manera anonimizada, junto con las demás pruebas que obran en su contra, con el fin de que estos ejercieran el derecho de contradicción sobre los hechos que allí se alegaron.

 

122.        En cuanto al segundo punto, respecto a la oportunidad para presentar pruebas, el resguardo aseguró que de acuerdo con sus costumbres, las decisiones internas son tomadas de manera colectiva, con la participación de todos los comuneros. Por consiguiente, tanto las agentes oficiosas como los condenados podían haber presentado pruebas en cualquier momento. Sumado a ello, aseguran que, en el marco de la ampliación excepcional de la etapa investigativa, se les concedió un término de dos meses para que aportaran las pruebas que consideraran pertinentes para demostrar su inocencia o el paradero de la víctima. Con todo, agregó, la parte actora no aportó ningún elemento de juicio. Por su parte, las agentes oficiosas afirman que no es obligación de las familias aportar elementos probatorios y, que, de todos modos, se presenta una especial dificultad para presentar pruebas de descargo, cuando no se conocen las pruebas de cargo.

 

123.       En ese contexto, la Sala no pretende pasar por alto que en el expediente allegado por el resguardo se puede comprobar que al menos en el caso del señor Eduardo, este sí fue escuchado de manera previa a su juzgamiento, en declaración del 16 de septiembre de 2022[170]. Igualmente, que luego de la asamblea del 5 de febrero de 2023, la Comisión de Ampliación de la Investigación le tomó nuevamente declaración el 25 de febrero de 2023[171]. En la misma fecha, declararon también (i) los padres de Eduardo, la señora Juana, el señor Andrés; (ii) la hermana de Eduardo y madre de Luis, la señora Victoria y, (iii) el hermano del Eduardo y tío de Luis, el señor Felípe[172]. Sumado a ello, Luis también fue entrevistado por la Comisión de investigación en la cárcel San Isidro de Popayán. Incluso que, como consta en el expediente, se le concedió a los agenciados y sus familias un término de dos meses para aportar el material probatorio que consideraran idóneo.

 

124.       Sin embargo, lo cierto es que la Sala vislumbra, al menos, tres circunstancias que dificultaron el ejercicio efectivo de este derecho, en las circunstancias antes mencionadas. Por una parte, antes de la etapa de ampliación de la investigación no se tiene registro alguno de solicitud de pruebas a ninguno de los agenciados y, en el caso de Luis, tampoco se le dio la oportunidad de presentar su testimonio, sino hasta la ampliación de la investigación. Por el contrario, parece ser que en la asamblea general del 9 de octubre de 2022 se juzgó y “remedió” a Eduardo y Luis, sin haber concedido espacio alguno para aportar pruebas a tener en cuenta al momento de decidir. Por otra parte, le asiste razón a la parte actora al afirmar que el desconocimiento sobre el expediente y las pruebas que obran en contra de los agenciados impide presentar una defensa pertinente, conducente y útil, en el entendido de que no hay certeza sobre el contenido de las pruebas incriminatorias, aspecto que podría ser objeto de contradicción mediante la aportación de elementos probatorios, siempre que aquellas sean conocidas. Por último, se pone de presente que pese a que se recibieron los testimonios de algunos de los familiares de los procesados, esto no puede considerarse como un aporte de pruebas por parte de los agenciados, puesto que su práctica no obedeció a su solicitud sino al cumplimiento de la orden impuesta por la asamblea general de comuneros.

 

125.       En lo relacionado con el tercer punto, frente a la posibilidad de participar en las asambleas generales de comuneros, se conoce que, por un lado, en la asamblea del 9 de octubre de 2022, las accionantes aseguran que no se les concedió el uso de la palabra para exponer y defender su postura ante la totalidad de comuneros participantes. Sumado a ello, que solo Eduardo estuvo presente, ya que Luis no fue trasladado para las diligencias, esto es, para acudir de manera presencial, ni se le permitió conectarse virtualmente. Es del caso precisar que la comunidad indígena no alegó ningún tipo de impedimento para permitir la participación virtual del señor Luis.

 

126.       Adicionalmente, se tiene que en la asamblea llevada a cabo el 13 de noviembre de 2023, ninguno de los procesados fue trasladado y, por lo tanto, su postura no fue escuchada. Al respecto, se resalta que, de acuerdo con lo informado por la autoridad de la comunidad indígena, las decisiones al interior de la asamblea se toman de manera colectiva, es decir, participan en ellas todos los comuneros que deseen hacerlo. En este sentido, si bien se puede decir que los agenciados fueron escuchados por el Comité de Justicia y por los miembros de la comisión especial de investigación creada para el efecto, lo cierto es que no se concedió oportunidad para que la asamblea general de comuneros, instancia que los condenó finalmente, los escuchara para permitir así el derecho de defensa y contradicción. Sea del caso señalar que, de todos modos, la garantía efectiva del derecho de defensa no supone únicamente la posibilidad de intervenir, ya que el ejercicio pleno de dicha prerrogativa entraña la posibilidad de ejercer una defensa material, para lo cual es indispensable que se permita que los acusados conozcan las pruebas en su contra y, de ser necesario, aporten elementos de juicio pertinentes, todo para sustentar debidamente su intervención de defensa. Esto y aquello, como ya se explicó, no fue garantizado en el proceso y enjuiciamiento.

 

127.       Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala evidencia que Resguardo Indígena Yaquivá incurrió en defecto sustantivo, al no acatar los lineamientos básicos que garantizan el debido proceso al interior de cualquier actuación judicial, en particular, la protección a las garantías de defensa y contradicción en cabeza de los procesados.

 

128.       Conclusión sobre el segundo problema jurídico. Por las razones presentadas, la Sala encuentra que el Resguardo indígena Yaquivá vulneró el derecho fundamental al debido proceso, pues no les permitió a los agenciados el acceso al expediente de la investigación adelantadas en su contra, aportar pruebas e intervenir en las asambleas comunitarias en las cuales se les juzgó y sancionó.

 

6.     El Resguardo indígena Yaquivá vulneró el derecho fundamental al debido proceso de Eduardo y Luis, así como de Juana y Victoria, al no responder de fondo las solicitudes presentadas los días 13 de octubre de 2022 y el 12 de agosto de 2023

 

129.       El artículo 23 de la CP instituyó el derecho de petición en los siguientes términos: “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. A su vez, la Ley Estatutaria 1755 de 2015, reiteró que “toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades (…) por motivos de interés general o particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre la misma”. El derecho de petición, “resulta determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, dado que permite garantizar otros derechos constitucionales, como los derechos de acceso a la información, la libertad de expresión y la participación política”[173].

 

130.       Ahora bien, en cuanto a las solicitudes presentadas ante las autoridades judiciales, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado las peticiones propiamente dichas y aquellas que se presentan al interior de una actuación judicial. De esta manera, se evidencian dos tipos de peticiones; por una parte, aquellas en las que se “interroga a una autoridad [judicial] sobre información administrativa”[174], las cuales deben “contestarse a partir de las hipótesis y los términos de la Ley 1755 de 2015”[175]. Por otro lado, están aquellas que “se dan al interior de un proceso, que tienen el propósito de impulsarlo o solicitar la aplicación de las leyes sustantivas o procedimentales que rigen dicho proceso; dichas peticiones deben responderse «siguiendo los procedimientos fijados en las normas procesales, y no con base en la Ley 1755 de 2015»”[176]. Al respecto, en la Sentencia C-951 de 2014 la Corte precisó que deben diferenciarse las peticiones que se formulen ante los jueces, así: “(i) las referidas a actuaciones estrictamente judiciales, que por tales se encuentran reguladas en el procedimiento respectivo, debiéndose sujetar entonces la decisión a los términos y etapas procesales previstos para el efecto; y (ii) aquellas que por ser ajenas al contenido mismo de la litis e impulsos procesales, deben ser atendidas por la autoridad judicial en su condición, bajo las normas generales del derecho de petición que rigen la administración”.

 

131.       En estos términos, las peticiones relacionadas con información administrativa constituyen el inicio de una actuación administrativa. Así, si la petición no es contestada dentro de los términos legales previstos, la respectiva autoridad incurrirá en una vulneración del derecho de petición. De otro lado, las peticiones presentadas dentro de un trámite judicial deben tramitarse conforme a los códigos procesales o la ley especial que regula el procedimiento dentro del proceso judicial. Y si no son contestadas dentro de los términos legales previstos en la ley, la autoridad no vulnera el derecho fundamental de petición, sino los derechos al debido proceso en su dimensión de tener derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, y de acceso a la administración de justicia[177].

 

132.       Análisis del caso concreto. En primer lugar, resulta relevante aclarar que las solicitudes presentadas por las accionantes y el señor Eduardo no pueden considerarse como peticiones de información propiamente dichas, pues las solicitudes se presentaron en el marco de un proceso judicial. Esto quiere decir que este caso no está relacionado con el derecho de acceso a la información pública, que como se explicó se ejerce mediante el derecho de petición, sino que involucra el derecho fundamental al debido proceso sin dilaciones injustificadas y la garantía de acceso a la justicia que de este se desprende.

 

133.       Ahora bien, la Sala evidencia que contrario a lo afirmado por el resguardo, no existe prueba alguna de que las solicitudes presentadas el 13 de octubre de 2022 por el señor Eduardo y el 12 de agosto de 2023 por Juana y Victoria, hayan sido resueltas de fondo o tramitadas según la legislación procesal aplicable. En particular, no se resolvieron las solicitudes de (i) copia del expediente y las pruebas; y (ii) la relacionada con la posibilidad de conceder la libertad condicional a los procesados.

 

134.       Al respecto, tratándose de una autoridad que hace parte de la jurisdicción especial indígena, se debe recordar lo mencionado supra (fj. 117) sobre los límites a la autonomía de los pueblos indígenas en el contexto de la administración de justicia. Así, en principio la autonomía de los pueblos indígenas sólo podrá ser limitada cuando “su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330)”[178]. En este marco, la autoridad judicial de la comunidad indígena incurrió en mora, por omitir ofrecer respuesta alguna a las peticiones presentadas por las partes en el proceso. Con ello, se presentó una evidente vulneración al derecho de los agenciados de acceder a un proceso público sin dilaciones injustificadas y de acceder a la administración de justicia.

 

135.       Conclusión sobre el tercer problema jurídico. El Resguardo indígena Yaquivá incurrió en un defecto por violación directa de la Constitución al desconocer el derecho fundamental al debido proceso de los agenciados y las accionantes porque no resolvió las solicitudes que presentaron los días 13 de octubre de 2022 y 12 de agosto de 2023.

 

136.       Alcance del amparo. En concordancia con las conclusiones expuestas, y con el fin de proteger los derechos fundamentales de petición y al debido proceso de Eduardo y Luis, así como el derecho de petición de Juana y Victoria, se impartirán las siguientes órdenes al Resguardo indígena Yaquivá:

 

1.            Dejar sin efecto las decisiones adoptadas en el marco del proceso surtido en contra de Eduardo y Luis, por la responsabilidad en las “desarmonías” de (i) agresión verbal y física contra la cónyuge o U´yas juuna theka nxun ipe´je; (ii) intimidación o amenaza contra la integridad de la cónyuge; (iii) Idxçxka U’pçxk I’vxitu, I’vxitunxi o desaparición forzada y (iv) destrucción de la familia.

 

2.            Remitir las actuaciones a la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán para que desarchive el correspondiente expediente y reactive la indagación de los hechos. Estas actuaciones deben incluir todo lo relacionado con las presuntas circunstancias de violencia intrafamiliar que sufrió la víctima previamente, teniendo en cuenta que se trata de crímenes conexos, en el marco de la violencia contra la mujer y según lo expuesto en esta providencia.

 

137.       Por último, pese a que no hace parte de la controversia, llama la atención de la Sala la situación de las tres hijas menores de edad de Eduardo. En primer lugar, de acuerdo con la denuncia interpuesta por la señora Juana ante la Fiscalía General de la Nación, la hija mayor de quince años, presuntamente estaría siendo víctima del delito de reclutamiento ilícito por parte de un grupo armado al margen de la ley. En segundo lugar, de los hechos relatados por Juana en la misma denuncia[179], se evidencia que la señora Juana narra, entre otros, lo siguiente: (i) la menor ha tenido varios intentos de suicidio, ha estado internada en varios centros siquiátricos y, actualmente, sostiene una relación sentimental con un adulto con quien, al parecer, convive[180]; (ii) la abuela explicó cómo un día mientras ella intentaba “corregir”, al parecer mediante la violencia física, a su nieta menor, la mayor se involucró para proteger a su hermana y la señora Juana “proced[ió] a corregirla y la propin[ó] una palmada en la boca”[181], y (iii) en una llamada telefónica con su hijo, el señor Eduardo, este mismo le indicó que “la corrigiera, que le diera juete para que aprenda a estarse en la casa”[182].

 

138.       Al respecto, esta Sala toma en consideración que las amenazas y agresiones físicas, verbales o psicológicas entre miembros de una misma familia se encuentran tipificadas en el artículo 229 del Código Penal, como el delito de violencia intrafamiliar. Por lo tanto, aunque este tribunal no es la autoridad competente para catalogar las conductas descritas como delictivas, deberá ponerse esta situación en conocimiento de las autoridades competentes, con el fin de proteger a las menores de cualquier vulneración a sus derechos fundamentales, que puedan estar sufriendo.

 

139.        Por esta razón, esta Sala tomará las siguientes medidas adicionales: (i) exhortar a la Fiscalía General de la Nación para que, a la mayor brevedad posible, adelante las actuaciones indagatorias y procesales que sean procedentes para propender por la protección de los derechos fundamentales de la hija mayor de uno de los agenciados, en el marco de las investigaciones por el delito de reclutamiento forzado; (ii) compulsar copias de las presentes actuaciones a la Fiscalía General de la Nación, a la Comisaría de Familia del Municipio de Inzá y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que adelanten las actuaciones necesarias para asegurar la protección de los derechos de las menores de edad y su crecimiento en un ambiente sano y libre de cualquier tipo de violencia.

 

140.       Colofón de las consideraciones precedentes, la Sala confirmará parcialmente la sentencia revisada, debido a que dejará en firme la orden de amparo decretada y se adoptarán las medidas referidas en los fundamentos jurídicos 136 y 139 supra.

 

III.      DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 10 de noviembre de 2023, expedida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia, Cauca, por medio de la cual se confirmó en parte la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inzá, Cauca, del 9 de octubre de 2023. Lo anterior, únicamente en lo relacionado con la decisión de amparar el derecho al debido proceso de Eduardo y Luis. En adición, AMPARAR el derecho fundamental a la libertad personal, de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, en la dimensión de tener derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas, de Eduardo y Luis.

 

SEGUNDO. REVOCAR los numerales segundo y tercero de dicha decisión, por las razones señaladas en esta providencia.

 

TERCERO. DEJAR SIN EFECTOS las decisiones tomadas por la Asamblea General de Comuneros del Resguardo Yaquivá, en sesiones del 9 de octubre de 2022, en la que se sancionó a Eduardo y Luis y del 13 de noviembre de 2023, en la que se confirmó el remedio impuesto a los señores Eduardo y Luis. Esto, por los motivos expuesto en la parte considerativa de este fallo.

 

CUARTO. ORDENAR al Resguardo Yaquivá que, en un término de 24 horas, remita el expediente a la Fiscalía Séptima Especializada de Popayán para que esta asuma la competencia del proceso y reabra la investigación penal en contra de los señores Eduardo y Luis, por el delito de desaparición forzada y toda la violencia de género de la que habría sido víctima la señora Francisca. Todo, por lo consagrado en esta sentencia de tutela.

 

QUINTO. ORDENAR al Resguardo Yaquivá que, en un término de 24 horas, adopte las medidas necesarias para levantar la medida de privación de la libertad de Eduardo y Luis, por la desarmonía de la desaparición de la señora Francisca. Esto, por lo expuesto en los considerandos de esta sentencia de amparo constitucional.

 

SÉXTO. EXHORTAR a la Fiscalía General de la Nación para que adelante las actuaciones indagatorias y procesales que sean procedentes para propender por la protección de los derechos fundamentales de la hija mayor del señor Eduardo, en el marco de las investigaciones por el delito de reclutamiento forzado, según lo expuesto en el numeral 141 de esta providencia.

 

SÉPTIMO. CUMPULSAR COPIAS de las presentes diligencias a la Fiscalía General de la Nación, a la Comisaría de Familia del Municipio de Inzá y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que adelanten las actuaciones necesarias para asegurar la protección de los derechos de las menores de edad y su crecimiento en un ambiente sano y libre de cualquier tipo de violencia, de acuerdo con lo anunciado en relación con las hijas del señor Eduardo (ff.jj. 137  a 139 supra).

 

OCTAVO. LIBRAR, por la Secretaría General de la Corte Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí previstos.

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

A LA SENTENCIA T-379/24

 

 

1.                 Con el debido respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones de mi salvamento de voto a la Sentencia T-379 de 2024. En esta decisión, la Sala Séptima de Revisión se pronunció sobre la acción de tutela que interpusieron dos ciudadanas -como agentes oficiosas de sus hijos privados de la libertad- en contra del Cabildo Indígena Yaquivá del Municipio de Inzá (Cauca). Lo anterior, por la vulneración de los derechos fundamentales de petición, debido proceso y libertad personal derivado del proceso judicial adelantado por la autoridad de esa comunidad étnica con ocasión de la desaparición de la expareja de uno de los investigados.

 

2.                 La Sala Séptima de Revisión confirmó parcialmente la decisión de segunda instancia en tutela y amparó los derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad personal y al acceso a la administración de justicia de los agenciados. Además, dejó sin efectos las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas que condenaron a los dos ciudadanos por diversos actos de violencia en contra de la víctima, la desaparición de la ciudadana y la desarmonía de destrucción de la familia. En su lugar, la Corte ordenó la remisión del expediente a la Fiscalía General de la Nación (en adelante FGN), la reapertura de la investigación penal en contra de los investigados por la desaparición de la mujer y la puesta en libertad de los actores. Por último, realizó un exhorto y compulsó copias a la FGN, a la Comisaría de Familia del Municipio de Inzá y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que adelanten las actuaciones necesarias para asegurar la protección de los derechos de las hijas de la víctima (menores de edad).

 

3.                 La sentencia concluyó que las autoridades indígenas no tenían competencia para conocer del proceso porque las conductas presuntamente desplegadas por los accionantes configurarían el tipo penal de desaparición forzada. Lo anterior porque existe la prohibición expresa fijada por los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos para que los hechos constitutivos de este delito sean juzgados por jurisdicciones especiales. Con esto, según la Corte, la autoridad indígena incurrió en un defecto orgánico.

 

4.                 Adicionalmente, esta corporación determinó que se configuró un defecto sustantivo o material porque la autoridad indígena vulneró el derecho al debido proceso de los investigados ya que incurrió en varias irregularidades que afectaron el derecho de defensa. Finalmente, para la Sala de Revisión, se vulneraron las garantías de acceso a la justicia y al debido proceso, particularmente, la dimensión de tener un proceso sin dilaciones injustificadas.

 

5.                 Las razones de mi disenso giran en torno a tres aristas. Primero, mi desacuerdo con la falta de vinculación tanto de la denunciante como de las hijas de la víctima al presente asunto. Segundo, la falta de cumplimiento del factor subjetivo en el este caso, lo que deriva en que la Corte Constitucional no debió asignarle a la jurisdicción ordinaria la competencia para conocer esta investigación. Tercero, la intervención del Tribunal es contraria a los principios de la autonomía y de la libre determinación reconocida por la Constitución a los pueblos indígenas[183]. A continuación, desarrollo tales argumentos.

 

El contradictorio no estuvo conformado en debida forma

 

6.                 Aunque las órdenes proferidas por este Tribunal están dirigidas a nulitar las actuaciones y las decisiones dictadas por las autoridades indígenas, estas tienen la potencialidad de afectar directamente los derechos de los familiares de la víctima (sobre todo de sus tres hijas y su madre -quien interpuso la denuncia penal por su desaparición-). Pese a ello, ninguna de las cuatro personas fue vinculada al trámite de tutela (ni en sede de instancia ni de revisión).

 

7.                 La jurisprudencia constitucional ha identificado los siguientes seis criterios para vincular a quienes sin ser partes iniciales del proceso deben ser convocados a este[184]: (i) a quienes están involucrados directamente con la decisión [185] o deben ejecutar, de forma directa, la parte resolutiva de la tutela[186]; (ii) a quienes derivan sus derechos de la providencia o acto administrativo atacado mediante la acción de tutela[187]; (iii) a las personas que ostentan una obligación primaria respecto del derecho que se encuentra en discusión[188]; (iv) los sujetos que sean titulares de una acreencia que pueda verse afectada por el fallo de tutela[189]; (v) a quienes su posición original en las listas de elegibles cambiaría por la modificación eventual de un criterio para fijar dicho orden[190], y (vi) sobre quienes lo resuelto en la acción de tutela tenga efectos económicos importantes[191].

 

8.                 En el presente asunto, tanto la madre como las hijas de la víctima podrían encajar en el primer presupuesto antes descrito: están involucradas directamente con la decisión. Se trata de cuatro personas quienes, con las decisiones adoptadas por esta providencia, ven impactados sus derechos a la reparación, a conocer la verdad, a vivir una vida libre de violencia, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso. Todo esto en relación con la desaparición de su familiar.

 

9.                 Este Tribunal ha indicado que la omisión en la notificación de la iniciación del proceso de tutela a la parte demandada o a los terceros con interés legítimo genera la nulidad de lo actuado. Sin embargo, y como quiera que esa nulidad es saneable, la Corte ha precisado que en esos casos existen dos alternativas. Por una parte, se puede ordenar la devolución del respectivo expediente al despacho judicial de origen para que se ponga en conocimiento del afectado la causal de nulidad configurada. De esta forma y si la parte lo considera pertinente, podrá invocar la causal dentro de los tres días siguientes. Sin embargo, si la parte no lo hace, la nulidad quedará saneada y el proceso continuará su curso[192]. Por otro lado, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que algunas circunstancias excepcionales hacen procedente la vinculación directa en sede de revisión de una parte o terceros con interés legítimo: cuando se encuentra en juego la protección de derechos como la vida, la salud o la integridad física[193], o cuando están involucradas personas que son objeto de especial protección constitucional o personas en situación de debilidad manifiesta[194].

 

10.             En este caso, las tres hijas de la víctima -menores de edad- son sujetos de especial protección constitucional reforzada. Por lo anterior, era imperante su vinculación por parte de la Sala de Revisión. Adicionalmente, la madre de la víctima fue la denunciante en el proceso judicial. De allí la necesidad de que también estuviera vinculada a la presente acción constitucional. Era de esta forma que se garantizaba su derecho al debido proceso. Se trata de una garantía mínima de los familiares de las víctimas. No obstante, ni su vinculación ni su participación fueron asegurados en este trámite.

 

La falta de cumplimiento del factor subjetivo en el presente asunto le impedía a la Sala Séptima de Revisión asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria

 

11.             De manera general, los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales: “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguno le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[195]. La Corte Constitucional ha sostenido que para que este tipo de conflictos se configure es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo[196] y normativo[197]. Frente al factor subjetivo, este exige que la controversia se presente entre, por lo menos, dos autoridades que administren justicia y formen parte de distintas jurisdicciones.

 

12.             En el presente asunto, no existe ninguna autoridad judicial en conflicto. En efecto, a pesar de que la denuncia fue presentada inicialmente por la madre de la víctima ante la FGN, fue el ente investigador quien decidió remitir el asunto ante la jurisdicción especial indígena -autoridad que asumió la competencia para conocer el caso-. Además, es importante destacar que las accionantes no hicieron alguna manifestación sobre la jurisdicción que adelantó el proceso. Los ejes del debate de amparo giraron en torno a otras situaciones (i.e. la no respuesta a las solicitudes en las que se pretendía el acceso a las pruebas del expediente o la falta de garantía del derecho de contradicción y defensa). No obstante, la Sala Séptima de Revisión determinó modificar la jurisdicción competente del caso.

 

La intervención del Tribunal es contraria a los principios de autonomía y de libre determinación reconocida por la Constitución a los pueblos indígenas

 

13.             Varias disposiciones constitucionales garantizan y protegen la diversidad étnica a nivel nacional. El artículo 7 de la Constitución establece el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado[198]. En virtud de este principio, el texto superior garantiza y protege: (i) el derecho a la jurisdicción especial indígena y (ii) el fuero indígena. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la jurisdicción especial indígena. La jurisdicción especial indígena es un: “derecho autonómico de las comunidades indígenas”[199] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”[200]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por: (i) la facultad de las comunidades de contar con: “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”[201] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios[202].

 

14.             En mi criterio, la Sentencia T-379 de 2024 desconoce dos aspectos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Por una parte, la autonomía y la libre determinación de los pueblos indígenas en el marco de la interculturalidad y la pluriculturalidad. Por otra parte, el papel del Tribunal Constitucional frente a la administración de justicia por las comunidades indígenas.

 

15.             Considero que el análisis de la Sala de Revisión conllevó a la imposición de una visión colonial en relación con las conductas denunciadas y presuntamente ejercidas por los investigados.

 

16.             La desarmonía relacionada con la destrucción de la familia no existe en la jurisdicción ordinaria. Otras desarmonías relacionadas con ´yas juuna theka nxun ipe´jei (agresión verbal y física contra la cónyuge), U'ya's juunathé' nxuunathé' ka ipe'je (violencia intrafamiliar relativa a maltrato a la mujer) o intimidación con arma de fuego y arma blanca con respecto de la cónyuge son analizadas de manera independiente por parte de la comunidad de Yaquivá. Sin embargo, para la jurisdicción ordinaria penal todas configuran violencia intrafamiliar. Y el ingrediente normativo Idxcxa u'pcxaka ivxitu (estaba él solo en ese momento de la desaparición -entendida como la desaparición del plano terrenal de la persona-) no existe en la jurisdicción ordinaria como una causal de agravación punitiva. Por ende, la jurisdicción ordinaria solo podrá revisar lo relativo a la desaparición de la víctima (tipo penal denominado desaparición forzada), y dejará de lado otras conductas desplegadas por los presuntos agresores en contra de Francisca.

 

17.             La aplicación del principio de la autonomía reconocida a las comunidades indígenas debe entenderse de forma plena, excepto en aquellos casos que desconozcan los límites esenciales del Estado constitucional[203]. Sin embargo, en el presente asunto no se observa alguna actuación del Resguardo Indígena -en el proceso adelantado a los investigados- que desborde el marco constitucional y, en consecuencia, amerite una interferencia de tales magnitudes como lo ha hecho el Tribunal.

 

18.             La Constitución le impone al ejercicio del poder punitivo varios límites. Uno de estos es el principio de estricta tipicidad como una de las formas del derecho al debido proceso dentro del proceso penal. Como ya se explicó, las conductas presuntamente ejecutadas por los ciudadanos (relativas a la destrucción de la familia o la tipificación independiente de diferentes conductas que configuran violencia en contra de la mujer en contextos familiares) no se adecúan correctamente con la descripción normativa de los tipos penales fijados en el sistema penal ordinario. Con esto, la decisión desconoció uno de los ejes axiales del proceso penal y, con ello, postulados de rango constitucional: el debido proceso tanto de los investigados como de las presuntas víctimas -familiares de la víctima- y su derecho de acceso a la administración de justicia.

 

19.             La Corte Constitucional ha resaltado un núcleo duro de los derechos humanos que se debe observar al determinar que sobre ellos existe un consenso intercultural[204]. Sin embargo, al ponderar posibles restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas, el Tribunal también ha enfatizado como regla de interpretación la maximización de la autonomía. Esta lectura posibilita la supervivencia cultural. Por ende, cuando se trate de controversias que involucren a las comunidades indígenas se deben adoptar las medidas que resulten menos gravosas[205]. De allí que la CIDH incorpore una mirada dinámica e intercultural en el sentido que las modificaciones de dichas normas y prácticas “deben venir de las propias comunidades y pueblos”[206]. Esto encuentra respaldo en la Constitución, en el Convenio 169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas al percibir la autodeterminación como un derecho humano que les debe permitir efectivamente acordar, en un plano de libertad e igualdad, sobre sus intereses y derechos[207].

 

20.             En consecuencia, el análisis del presente asunto no debía partir de una lectura conforme a la visión colonial y a la descripción normativa de los tipos penales contenidos en el Código Penal colombiano, sino que ameritaba un análisis que partiera de los postulados constitucionales que garantizan y protegen la diversidad étnica, lo que implicaba resolver el caso desde la cosmovisión y cosmogonía propia de las desarmonías fijadas por esa comunidad cuando conoció de lo ocurrido a Francisca.

 

21.             En suma, a mi juicio, era de vital importancia para la resolución de este caso abordar las tres aristas mencionadas. Solo de esta forma, el Tribunal Constitucional garantizaría los derechos tanto de las accionantes y los agenciados como de la víctima y sus familiares.

 

En estos términos, dejo consignado mi salvamento de voto a la Sentencia T-379 de 2024.

 

Fecha ut supra.

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado