TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-494/24

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA-Incumplimiento de obligaciones recíprocas en la construcción e implementación del Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR), para niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad

 

(Las entidades educativas accionadas) vulneraron el derecho fundamental a la educación inclusiva de la niña. El jardín infantil por no haber diseñado e implementado un PIAR en los términos del artículo 2.3.3.5.2.3.5. del Decreto 1421 de 2017, de manera que se pudiera definir si requiere el acompañamiento con terapeuta entrenado en ABA como apoyo educativo para la inclusión en el aula o si, conforme al criterio de excepcionalidad, existen otros ajustes que puedan garantizar su educación inclusiva. (La secretaría de educación accionada), por no haber atendido su deber de asesoría a la familia de la niña en relación con los apoyos para una educación inclusiva, ni el de asistencia técnica a establecimientos educativos para la consolidación de los PIAR.

 

JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra y ultra petita

 

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CON TRASTORNOS DEL ESPECTRO AUTISTA (TEA)-Sujetos de especial protección constitucional

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Protección constitucional

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Tratamiento integral

 

PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Todo servicio o medicamento que no esté expresamente excluido, se entiende incluido

 

ANÁLISIS CONDUCTUAL APLICADO (ABA)-Naturaleza del enfoque terapéutico

 

TERAPIA SOMBRA O ACOMPAÑAMIENTO TERAPÉUTICO PERMANENTE-Concepto

 

(...) las sombras médicas o los tutores sombra son servicios de salud que (i) tienen una finalidad general de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral en salud y (ii) buscan garantizar un acompañamiento permanente de la persona fuera de la escuela. Es decir que están circunscritos al ámbito de la salud, pues corresponden a un servicio que se presta por fuera del ámbito educativo.

 

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional

 

PLAN INDIVIDUAL DE AJUSTES RAZONABLES EN EDUCACION INCLUSIVA-Alcance y contenido

 

PLAN INDIVIDUAL DE AJUSTES RAZONABLES EN EDUCACION INCLUSIVA-Corresponsabilidad de colegios, padres y estudiantes

 

APOYO EDUCATIVO PARA LA INCLUSIÓN-Concepto

 

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Criterios para la asignación de un apoyo educativo para la inclusión

 

(...) cualquier apoyo educativo para la inclusión en el aula debe (i) ser excepcional; (ii) ser determinado en el PIAR del estudiante; (iii) estar orientado a superar las dificultades y barreras que enfrenta el estudiante en situación de discapacidad dentro del aula; (iv) ser objeto de seguimiento con el fin de verificar los avances y revisar la necesidad de mantenerlo, reducirlo o eliminarlo; (v) no exonera del cumplimiento de las demás responsabilidades en materia de inclusión previstas en el ordenamiento; (vi) puede estar destinado a varios estudiantes en situación de discapacidad en virtud del criterio de eficiencia, siempre que ello sea compatible con las necesidades de los estudiantes; y finalmente, (vii) las llamadas a garantizar los apoyos educativos para la inclusión son, en principio, las autoridades territoriales.

 

DERECHO A LA EDUCACION INCLUSIVA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Equilibrio financiero en la asignación de docente de apoyo personalizado en institución privada

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

-Sala Segunda de Revisión-

 

 

SENTENCIA T-494 DE 2024

 

 

Referencia: expediente T- 10.088.321

 

Asunto: acción de tutela instaurada por Daniela, en representación de su hija, la niña Mariana, en contra de Sanitas EPS S.A.S.

 

Tema: tratamiento integral en salud para niña con TEA y obligaciones correlacionadas en salud y educación respecto de terapias conductuales ABA. Reiteración de jurisprudencia

 

Magistrado sustanciador:

Juan Carlos Cortés González

 

 

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Vladimir Fernández Andrade y Juan Carlos Cortés González, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

 

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos (i) en segunda instancia el 29 de febrero de 2024 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta con Funciones de Conocimiento, el cual revocó (ii) el fallo de primera instancia y, en consecuencia, denegó el amparo solicitado en la acción de tutela impetrada por Daniela, en representación de su hija Mariana, contra Sanitas EPS S.A.S.

 

 

 

ACLARACIÓN PREVIA

 

De conformidad con el artículo 62[1] del Reglamento Interno de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015) y la Circular Interna N.º 10 de 2022, la Sala dispondrá la anonimización de los nombres y los datos personales de las partes del expediente T-10.088.321, para salvaguardar el derecho fundamental a la intimidad. Esta decisión se adopta porque el asunto involucra la historia clínica y el estado de salud de una niña. En consecuencia, se registrarán dos versiones de la providencia: una con los datos reales de las partes y otra con nombres ficticios que garantice la reserva de los datos personales para su difusión en los canales dispuestos por la Corte Constitucional.

 

I.                  SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

 

 

II.     ANTECEDENTES

 

1. Acción de tutela

 

1. Presentación general de la acción de tutela. La actuación constitucional se interpone por Daniela, en representación de su hija niña Mariana, en contra de la EPS Sanitas S.A.S. La demandante solicita el amparo de los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana y al proyecto de vida de la niña. Durante el trámite de la acción de tutela y en sede de revisión se vincularon a las siguientes entidades: Colsanitas Medicina Prepagada, Colmédica Medicina Prepagada, IPS Fundación Grupo Integra de Santa Marta, IPS Servicios Ambulatorios Servimedas, IPS Centro de Neurodesarrollo La Esperanza Astrid Maury, IPS Trabajemos Juntos, Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, Secretaría de Educación de Santa Marta, Ministerio de Educación y a la Institución Educativa “K”.

 

2. La acción de tutela se fundamenta en que la hija de la demandante tiene 5 años y desde los 15 meses de nacimiento fue diagnosticada con Trastorno del Espectro Autista (en adelante TEA). Debido a su condición de salud, la madre de la niña relata dos circunstancias especiales a valorarse por parte del juez constitucional. La primera, dificultades para la prestación del servicio de salud de manera integral y oportuna. La segunda, la negativa de la EPS a autorizar el acompañamiento terapéutico o terapias ABA (siglas en inglés de Applied Behavior Analysis o Análisis Conductual Aplicado) en entorno escolar. A continuación, se presentarán los elementos relevantes del caso que soportan la solicitud constitucional y configuran la contextualización del problema jurídico expuesto por la demandante.

 

3. Contexto médico de la niña y solicitudes para su atención integral[5]. La demandante manifiesta que su hija se encuentra afiliada a Sanitas EPS como beneficiaria y, desde el año y tres meses de vida, fue diagnosticada con TEA^[6]. También ha sido diagnosticada con otros problemas médicos, tales como crecimiento de adenoides y amígdalas grado 4, así como otitis severa, por lo cual fue intervenida quirúrgicamente^[7].

 

4. La actora relata que, desde hace aproximadamente 3 años, los médicos tratantes de la niña ordenaron terapias integrales tipo ABA de acompañamiento terapéutico^[8]. Precisa que inicialmente dichas terapias fueron prestadas por la IPS Fundación Grupo Integra, pero con escasos o nulos resultados. Por lo cual la madre de la niña realizó un cambio voluntario a la IPS Servicios Ambulatorios Servimedas en la que asumió los costos totales por aproximadamente dos meses, puesto que las terapias que allí se le hicieron arrojaron resultados muy favorables para la funcionalidad de la niña, con aumento de intención comunicativa y de lenguaje, aumento del contacto visual, seguimiento de instrucciones y mayor permanencia en actividades. Luego de ello, la accionante relata que los servicios son cubiertos por la EPS Sanitas para el entorno terapéutico[9].

 

5. Agrega que el médico psiquiatra infantil de su hija procedió a realizarle una valoración integral e informó a la madre de la niña que, como le sucede a la mayoría de los niños con TEA, Mariana presentaba un trastorno de desintegración neurosensorial. En consecuencia, mediante orden médica 800251440 del 15 de julio de 2023, ordenó una intervención complementaria y urgente con terapias de integración sensorial[10]. 

 

6. En virtud de dicha orden médica, el 15 de julio de 2023, la EPS Sanitas a través de la IPS Trabajemos Juntos, valoró a la niña nuevamente y la remitió a la IPS Centro de Neurodesarrollo La Esperanza Astrid Maury de Santa Marta. En ese lugar, el 6 de septiembre de 2023 se le diagnosticó compromiso a nivel sensorial y se ordenaron terapias sensoriales[11]. La demandante precisa que dichas terapias tardaron más de un mes en ser autorizadas, lo que afectó profundamente el manejo médico y los avances en la salud de la niña; sin embargo, las pruebas dan cuenta que el servicio de terapias de integración sensorial fueron autorizados el 25 de septiembre de 2023[12]. 

 

7. La accionante refiere que, el 15 de julio de 2023, el médico tratante de su hija dispuso que las terapias ABA debían empezar a realizarse en su entorno natural “iniciando por el entorno escolar y que NO SOLO sea terapia en CONSULTORIO, como lo recomienda el Protocolo Clínico para Diagnóstico, Tratamiento y Ruta de Atención para niños, niñas y adolescentes con Trastorno del Espectro Autista del Ministerio de Salud y Protección Social”[13]. En consecuencia, para el médico tratante, las terapias debían extenderse a su entorno escolar[14].

 

8. Ante esta última orden, la accionante manifiesta, sin precisar la fecha, que la EPS Sanitas le informó de manera verbal que no era posible autorizar dicha prestación, puesto que las terapias ABA en entorno educativo no constituyen una responsabilidad de una entidad promotora de salud y, adicionalmente, tampoco hacen parte del Plan de Beneficios en Salud (PBS). Por estas razones le negó el servicio.

 

9. Fundamentos de la acción de tutela. La demandante fundamentó la acción de tutela en contra de la EPS Sanitas S.A.S., en la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana y al proyecto de vida de la niña, bajo dos argumentos principales: (i) la falta de atención integral del derecho a la salud y (ii) la negativa a ordenar las terapias ABA en entorno natural, particularmente escolar. Citó la Sentencia T-063 de 2023 como un antecedente relevante y expuso los siguientes argumentos sobre cada escenario de afectación:

 

Tabla 1. Argumentos sobre afectación

Fuente: Expediente digital, demanda.

 

10. En consecuencia solicita: (i) la autorización de las Terapias de Análisis Conductual, conocidas como Terapias ABA, por sus siglas en inglés, en el entorno escolar o acompañamiento terapéutico escolar con persona entrenada en dichos procedimientos; (ii) la continuidad y permanencia de los servicios de terapias integrales (de fonoaudiología, psicología y ocupacional), prestados  a la niña por la IPS Servimedas S.A.S; (iii) la continuidad y permanencia de los servicios de terapias neurosensoriales, prestados por la  IPS Centro de Neurodesarrollo La Esperanza Astrid Maury; y (iv) la garantía de las demás prestaciones de servicios médicos que requiera la niña ordenados por los médicos tratantes.  

 

Trámite de la acción de tutela

 

11. Admisión de la acción de tutela y respuesta de las entidades demandadas[15]. El 28 de septiembre de 2023, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta admitió la acción de tutela en contra de Sanitas EPS[16]. Mediante autos del 9 y 11 de octubre y 6 de diciembre de 2023, la autoridad judicial vinculó a (i) Colsanitas Compañía de Medicina Prepagada[17] (ii) Colmédica Compañía de Medicina Prepagada, (iii) IPS Fundación Grupo Integra, (iv) IPS Servicios Médicos Ambulatorios Servimedas S.A.S., (v) IPS Centro de Neurodesarrollo La Esperanza Astrid Maury, (vi) la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta^[18]; (vii) la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta y (viii) al Ministerio de Educación Nacional. Las entidades accionadas respondieron en los siguientes términos:

 

Tabla 2. Respuestas de las accionadas y vinculadas

Fuente. Elaboración propia

 

2. Decisiones objeto de revisión

 

12. Fallo de tutela de primera instancia. El 29 de diciembre de 2023, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta concedió la acción de tutela y, en consecuencia, amparó los derechos a la salud y vida digna de la niña representada[23]. En ese orden, dispuso que la EPS Sanitas informara a la madre cuál era la autoridad responsable de suministrar el componente terapéutico –sombra– en entorno escolar y acompañarla durante el trámite. Además, precisó que si la entidad educativa no procedía a lo de su competencia, la EPS era la encargada de suministrar el acompañamiento terapéutico. También ordenó la continuidad del tratamiento médico y su componente de integralidad conforme al diagnóstico de la paciente y las órdenes médicas correspondientes.

 

13. La decisión del juez de primera instancia se fundamentó en que: (i) las labores de acompañamiento escolar con terapeuta entrenado impactan directamente en la rehabilitación y tratamiento físico de la paciente y su exigencia se origina en una orden médica, de la que se extrae que no se trata de una labor principalmente pedagógica, sino que busca rehabilitación sensorial y conductual en la niña; y (ii) si bien es cierto existe un componente médico en el acompañante terapéutico sombra, se ha decantado por la jurisprudencia constitucional que este es un elemento mayoritariamente educativo y solo en subsidio podría entenderse como de responsabilidad del sector salud.

 

14. Impugnación[24]. El 12 de enero de 2024, la EPS Sanitas, a través de la directora de oficina de Santa Marta, solicitó adición a la sentencia de primera instancia, y en subsidio apelación del fallo. La solicitud principal de adición se hizo respecto del numeral segundo de la parte resolutiva, para complementar que, de llegarse a determinar acompañamiento terapéutico en entorno escolar este debe asumirse por la Secretaría de Educación Departamental, siguiendo las reglas previstas en la Sentencia T-038 de 2022. Además, la accionada consideró que el fallo debe referirse al recobro ante la ADRES por el pago del servicio y/o tecnología no PBS que resulte con ocasión de una decisión judicial.

 

15. En cuanto al contenido de la impugnación, la EPS insistió en la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, bajo las siguientes razones principales: (i) los servicios educativos no deben ser asumidos por el sector salud; (ii) la Sentencia T-038 de 2022 dispone que hay claras diferencias entre las prestaciones que tienen por objeto tratar la enfermedad y restablecer el estado de salud y aquellas que no impactan directamente la salud; tal es el caso de la educación inclusiva, que corresponde al sector educativo; (iii) las obligaciones en materia de educación inclusiva se encuentran expresamente excluidas de la financiación con cargo a los recursos del SGSSS, conforme a las Resoluciones 5267 de 2017 y 244 de 2019 del Ministerio de Salud y Protección Social; y (iv) las sombras terapéuticas y acompañamiento escolar están exclusiones del PBS, de acuerdo con la Resolución 2273 del 22 de diciembre de 2021.

 

16. Fallo de segunda instancia. El 29 de febrero de 2024, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Santa Marta revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, denegó la acción de tutela. Aunque no estaba vinculada, conminó a la Institución Educativa “K” S.A.S., en la que se encuentra vinculada la niña, para que, en el marco de la educación inclusiva, conforme un comité interdisciplinario para examinar las condiciones de la niña en su aula escolar y adopte los ajustes razonables adecuados a las necesidades específicas de la estudiante.  Igualmente, ordenó que atendiendo el criterio técnico del psiquiatra infantil y conforme al Plan Educativo PIAR: i) determine el costo del docente de apoyo personalizado que la niña requiere; ii) acuerde con sus acudientes la suma que, de acuerdo con su capacidad económica, pueden aportar para la financiación del costo de este servicio; y iii) contrate y asigne el docente de apoyo personalizado idóneo en aula, que acompañe a la niña en su proceso educativo[25].

 

17. La autoridad judicial adoptó esta determinación considerando, de un lado, que el Estado debe trabajar articuladamente para garantizar a los usuarios del SGSSS los servicios médicos que requieran, en especial tratándose de niñaes de edad, en situación de discapacidad, por lo que la EPS debe autorizar el suministro de dichos servicios de manera oportuna y con atención integral. De otro, analizó que el servicio de acompañamiento terapéutico escolar tiene carácter formativo y pedagógico, por lo que su competencia es de la Secretaría de Educación Distrital y de las Instituciones Educativas Privadas, en los términos del Decreto 1421 de 2017.

 

3. Trámite en sede de revisión ante la Corte Constitucional

 

18. Selección y reparto[26]. La Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de 2024 escogió el expediente para revisión con fundamento en el criterio objetivo de posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional y en los criterios subjetivos de urgencia de proteger un derecho fundamental y necesidad de materializar un enfoque diferencial[27].

 

19. Vinculación oficiosa, autos de pruebas y de suspensión de términos. Mediante Auto del 6 de junio de 2024[28], el magistrado sustanciador (i) vinculó al proceso a la Institución Educativa “K” y a la IPS Trabajemos Juntos, (ii) decretó pruebas con el propósito de ahondar en el conocimiento sobre el estado de salud y la situación familiar y económica de la agenciada, así como de su madre, quien actúa como agente oficiosa, y (iii) dispuso el traslado de algunas pruebas que podrían resultar útiles para esta actuación, practicadas en otro expediente[29].

 

20. Mediante Auto del 9 de julio de 2024[30], el magistrado sustanciador ordenó oficiar a algunas entidades para que aportaran información adicional a la solicitada en el Auto del 6 de junio de 2024, en relación con los hechos que sustentan la acción de tutela. Además, el despacho invitó a diferentes expertos en la materia para que respondieran algunos interrogantes sobre los conceptos de tutor sombra y acompañamiento escolar con terapeuta entrenado, así como sobre el proceso educativo prescolar de niños con trastorno del espectro autista.

Con el fin de practicar pruebas adicionales, la Sala Segunda de Revisión dispuso la suspensión de términos mediante autos del 18 de junio y 30 de septiembre de 2024. Las pruebas recaudadas se resumen a continuación.

 

21. Declaración de la parte accionante y documentación allegada por esta. La madre de la niña[31] rindió declaración en la que respondió a las preguntas que se le formularon como se sintetiza enseguida.

 

Tabla 3. Síntesis de declaración de parte

Fuente: expediente digital “Anexo secretaria Corte 012 T-10088321 Acta Declaración.pdf”.

 

22. El 27 de septiembre de 2024, la accionante allegó al expediente copia de la historia clínica correspondiente a la cita médica del 19 de junio de 2024 en la que la niña fue atendida por el psiquiatra infantil que la trata, el doctor Haroldo Enrique Martínez Pedraza. La atención médica, según se observa en el documento, tuvo lugar en la IPS Trabajemos Juntos SAS, autorizada por la EPS Sanitas. De igual manera, se advierte que, en la cita médica, el mencionado profesional fijó el plan a seguir en los siguientes términos:

 

“SE HACE ORDEN DE LAS TERAPIAS INTEGRALES FÍSICA, OCUPACIONAL, FONOAUDIOLOGÍA, PSICOLOGÍA, A RAZÓN DE 30 SESIONES MENSUALES DE CADA UNA, Y ORDEN LAS DE INTEGRACIÓN SENSORIAL LAS CUALES RECIBE DE LUNES A VIERNES. TIENE SUFICIENTE NÚMERO DE TERAPIAS PARA QUE SE HAGA UN PROGRAMA BIEN ESTRUCTURADO DE

 

ACOMPAÑAMIENTO ESCOLAR PORQUE LA META ES A BREVE PLAZO LOGRAR QUE SEA INDEPENDIENTE EN EL SALÓN DE CLASES”.

 

23. Junto con la historia clínica, la accionante también allegó la orden médica que emitió el galeno tratante de la niña, para el suministro de “acompañamiento escolar con terapeuta entrenado”, en los siguientes términos:

 

 

24. Consulta de información en bases de datos públicas[33]. El 5 de agosto de 2024 se practicó la siguiente búsqueda respecto de la accionante[34]:

 

Tabla 4. Información, consulta base de datos

Fuente: Expediente digital, archivo “Anexo secretaria Corte 027 T-10088321 Constancia Consulta Base Datos.pdf”.

 

25. Respuesta del Centro de Neurodesarrollo La Esperanza, Astrid Maury S.A.S[35]. Señaló que hace parte de la red de prestadores de la EPS Sanitas, por lo que suministra a sus afiliados servicios de neurodesarrollo e integración sensorial y metodología cognitiva conductual. En particular, respecto de la niña relacionada con la tutela, adujo que fue valorada en dicha institución el 23 de agosto de 2023 y diagnosticada con “autismo en la niñez”. En relación con el tipo de servicios prestados a la niña por dicha institución, explicó que le ha suministrado sesiones “con profesional en conducta ABA y además terapias domiciliares de servicio particular en visita escolar”. Actualmente, le presta el servicio de terapias de integración sensorial, según orden médica, por 20 sesiones mensuales.

 

26. En relación con el servicio de visita escolar, explicó que consiste en la asistencia de un profesional en el área, por un término de dos horas, en el que observa la infraestructura, puesto de trabajo y materiales educativos de apoyo, con el fin de socializar un plan de trabajo en relación con el alumno. Luego, se realiza una reunión con los padres de familia, el docente líder del grupo, coordinador de la escuela y el profesional encargado del centro médico y se brindan pautas para el manejo de conductas. Las visitas se siguen haciendo mensualmente si el paciente lo requiere.

 

27. En cuanto a las terapias presenciales practicadas en el centro de salud explicó que son de neurodesarrollo e integración sensorial y metodología ABA. En ellas se propone un plan de intervención con objetivos generales y específicos. Al pasar 3 meses se realiza revaloración, si es necesario se cita a los padres y se implementa un plan de trabajo que consiste en llevar a cabo compromisos en casa y pautas para el manejo de conductas que resultan de dicha retroalimentación a diario, cuando la usuaria asiste a la institución.

 

28. Respuesta de Colmédica[36]. Afirmó que la niña se encuentra afiliada a dicha entidad mediante un contrato de medicina prepagada, en un plan denominado Zafiro Guía Premium 2900468512249, con fecha de inicio de vigencia 1/06/2023 y antigüedad convalidada del 28/07/2022. Por esa razón, el diagnóstico del trastorno del espectro autista no fue dado bajo la cobertura del contrato antedicho. Remitió el listado de autorizaciones que ha emitido respecto de la niña y aclaró que ante esa institución no se ha radicado nunca autorización de tratamientos para el autismo, por lo que desconoce las órdenes de atención médica expedidas al respecto.

 

29. Respuesta de EPS Sanitas[37]. Sostuvo que la niña se encuentra vinculada a la EPS desde el 17 de diciembre de 2018, en el régimen contributivo, en calidad de beneficiaria y que se han generado autorizaciones para las terapias ordenadas por el médico tratante, desde el año 2021 hasta la fecha, garantizándole el suministro de terapias ocupacionales, de fonoaudiología, psicología, siquiatría y física, por una cantidad total de 40 sesiones mensuales, con una duración de 1 hora cada una.

 

30. En relación con las IPS en las que se presta la atención a la niña, explicó que los controles de siquiatría los hace la Unidad de Urgencias Alto Prado Barranquilla, aunque en otro escrito refirió que están a cargo de Trabajemos Juntos IPS S.A.S.; los de genética médica los realiza Natalis S.A.S.; los de neurosicología los atiende el Instituto Neuropsiquiátrico Insecar Ltda; mientras que las terapias se suministran en Servimedas S.A.S.

 

31. Sobre el origen de la orden médica de acompañamiento escolar de la niña, indicó que, en agosto de 2023, el grupo de integración sensorial del Centro Neurodesarrollo La Esperanza recomendó como proceso terapéutico terapias sensoriales (5 veces a la semana, 20 al mes, por un periodo no menor a 12 meses), con reuniones de seguimiento a padres, colegio y acompañamiento médico para manejo interdisciplinario integral. Sin embargo, explicó que esa orden no incluyó acompañamiento sombra, sino que fue en julio 15 de 2023 que el médico tratante por psiquiatría, Haroldo Enrique Martínez, ordenó el acompañamiento escolar a la niña. No obstante, el 16 de diciembre de ese año, dicho profesional indicó: “considero que el apoyo terapéutico en aula de clases el cual fue ordenado el 15/07/2023 debe ser revisado y solicitado por la secretaría de educación y el colegio como consta en la ley 115 de 1994 en su art 46”[38].

 

32. Sostuvo que “el acompañamiento terapéutico para la asistencia del niño a clases les corresponde a las secretarías de educación”[39]. Al respecto, explicó que “el servicio solicitado es de carácter comportamental y educativo, por lo que en virtud de la normatividad vigente no se encuentran financiados con recursos del PBS ni tampoco por presupuestos máximos”[40]. De acuerdo con ello, concluyó que las sombras terapéuticas y el acompañamiento escolar “son exclusiones del plan de beneficios en salud de acuerdo con lo establecido en la resolución 641 del 2024 y además […] son servicios exclusivos de las secretarías de educación”[41]. Sobre este aspecto, agregó que la jurisprudencia constitucional[42] ha reiterado que no existe evidencia científica que soporte los beneficios de las sombras terapéuticas en el proceso de recuperación de una persona diagnosticada con TEA, que se trata de un servicio de salud expresamente excluido y que, por lo tanto, no puede ser financiado con recursos públicos de la salud.

 

33. Pese a ello, en la relación de servicios médicos autorizados a la niña, se refirió al acompañamiento sombra que, según la información remitida, autorizó el 28 de febrero de 2024 por una vigencia de 3 meses, con motivo del fallo de tutela de primera instancia. La prestación del servicio quedó a cargo de la IPS Servimedas S.A.S. y se ordenó por 6 horas diarias de lunes a viernes.

 

34. Respuesta de “K”[43]. Indicó que es un establecimiento educativo de carácter privado, con licencia de funcionamiento en el nivel de educación preescolar, lo que corresponde a los grados prejardín, jardín y transición. Explicó que para 2024 se encuentran matriculados un total de 122 estudiantes, de los cuales 5 están en situación de discapacidad.

 

35. Sobre la vinculación de la niña a la institución educativa, afirmó que fue matriculada el 31 de enero de 2022 para el grado prejardín; en 2023 cursó el grado jardín y, actualmente, cursa transición. En relación con su desempeño estudiantil, explicó que cumple sus compromisos diarios en el salón y que generalmente se muestra independiente y autónoma. En lo referente a habilidades sociales, está aprendiendo a interactuar en juegos de roles con sus compañeros, aunque demuestra poco interés por participar espontáneamente en actividades realizadas en el salón. Su lenguaje no es muy estructurado y para comunicarse utiliza palabras básicas, sin embargo, posee muy buena memoria auditiva y demuestra mucho interés por el inglés, idioma que se le facilita y tiene buena pronunciación.

 

36. Respecto del plan de educación de la institución, explicó que incluye un equipo interdisciplinario de profesionales conformado por una psicóloga, una terapista ocupacional y una fonoaudióloga, quienes realizan acompañamiento permanente al grupo docente para implementación de herramientas que beneficien el desempeño de los niños y orientación a los padres de familia en reuniones puntuales. Este plan no comprende la asignación, por parte de la institución, de un tutor para acompañamiento sombra. Sin embargo, mencionó que actualmente hay 2 niños, incluido el caso de la accionante, que cuentan con el apoyo pedagógico llamado sombra, pero este no es suministrado por el colegio.

 

37. Sobre el particular, indicó que la niña asiste al kínder con su acompañante, una fonoaudióloga capacitada en el acompañamiento terapéutico en el ambiente escolar, bajo contrato directo de la IPS Servimedas. La institución dijo conocer que el equipo de terapia que tiene la niña por fuera de ese establecimiento educativo, a través de su EPS, está conformado por terapista de lenguaje ocupacional, con énfasis en integración sensorial y psicología con enfoque conductual. Aunque desconoce específicamente las funciones de las terapeutas externas en su IPS, sí tiene conocimiento de su asistencia, permanencia y progresos en sus diferentes intervenciones terapéuticas. Agregó que ese equipo externo asiste a las tres reuniones de equipo establecidas por el kínder anualmente y, además, realiza visitas a la institución para hacer observación y seguimiento del desempeño y socialización de la niña en el ambiente escolar.

 

38. En cuanto a la institución educativa, explicó que para garantizar la educación de todos los niños tienen diseñado su “currículo escolar dentro del marco del DUA (Diseño Universal del Aprendizaje), enfoque didáctico flexible que tiene en cuenta las necesidades potenciales de todos los niños, con objetivos educativos, métodos, materiales y evaluación ajustables, que permite a todos los niños desarrollar conocimientos, habilidades, motivación y destrezas en el aprendizaje”[44]. Además, en los casos requeridos, teniendo en cuenta las necesidades particulares del niño en inclusión, elaboran el PIAR.

 

39. A la pregunta acerca de si el jardín infantil ha diseñado un PIAR para la niña, “K” respondió de manera ambigua e imprecisa, sugiriendo que, aunque ha hecho adecuaciones al proceso pedagógico de la niña para ajustarlo a sus necesidades particulares, no ha construido un PIAR en los términos en que lo exige la normatividad vigente. En su respuesta, señaló que la niña es muy funcional y tiene un gran potencial, por lo que se han valido del enfoque DUA para llevar a cabo su proceso de enseñanza-aprendizaje. Describió que algunos ajustes que manejan con la niña consisten en: (i) la disposición de mayor tiempo para realizar y terminar sus actividades; (ii) las actividades son más cortas, pero con el mismo objetivo; se le permite salir del salón cuando lo requiere; (iii) en su escritura utiliza la letra script; (iv) utiliza «rutinas visuales personalizadas”; (v) realiza las mismas actividades planeadas para todos los niños, pero en tiempos y secuencias diferentes; (vi) acompañamiento de un profesional entrenado que le ayude a desarrollar aquellas actividades que lo requieren, y (vii) estrategias específicas para los procesos de evaluación.

 

40. La institución también reflexionó en torno al debate suscitado con motivo de la acción de tutela para denotar la disparidad de criterios estatales que ha existido a lo largo de los últimos años, acerca de si el tratamiento ABA de acompañamiento en la escuela se trata de una terapia de salud o de una herramienta pedagógica. Explicó que al margen de la postura por la que se decante, la responsabilidad del Estado en materia de salud y educación, particularmente hacia los educandos con necesidades especiales, permanece vigente y goza de un amplio respaldo jurídico[45].

 

41. Respuesta del Ministerio de Educación[46]. Esta cartera ministerial señaló que, en el marco de la educación inclusiva, el Ministerio de Educación Nacional expidió el Decreto 1421 de 2017, cuyos artículos 2.3.3.5.2.2.1 y siguientes se refieren a los recursos financieros para la atención educativa de personas con condición de discapacidad y a las líneas de inversión que pueden desarrollarse en favor de estos estudiantes. Advirtió que la administración y prestación del servicio educativo, por mandato de la Ley 715 de 2001 (artículos 6 y 7), le corresponde a las Entidades Territoriales Certificadas en Educación (en adelante ETC).

 

42. Explicó que, de conformidad con el ámbito de aplicación de aquel decreto, la atención educativa a las personas con condición de discapacidad en el marco de la educación inclusiva compete tanto a las instituciones educativas públicas como privadas. Además, el artículo 2.3.3.5.1.4 de esa norma alude a conceptos esenciales como la accesibilidad, los ajustes razonables, la permanencia educativa para las personas con condición de discapacidad, los cuales tienen como fin que todas y todos los estudiantes con condición de discapacidad puedan compartir en ambientes de aprendizaje común con sus pares con y sin discapacidad, de manera que accedan, permanezcan y avancen en su proceso educativo para el logro de su desarrollo integral y su trayectoria vital.

 

43. En ese contexto, consideró importante referirse al Plan Individual de Ajustes Razonables[47]. Según el Decreto 1421 de 2017, el PIAR es la herramienta idónea para garantizar la pertinencia del proceso de enseñanza y aprendizaje del estudiante con condición de discapacidad en el establecimiento educativo, permitiendo respetar sus estilos y ritmos de aprendizaje, como complemento al Diseño Universal para el Aprendizaje. Señaló que la formulación del PIAR le corresponde al establecimiento educativo, sin embargo, según el Decreto 1421 de 2017, a las secretarías de educación les compete “prestar asistencia técnica y pedagógica a los establecimientos educativos públicos y privados en lo relacionado con el ajuste de las diversas áreas de la gestión escolar, para garantizar una adecuada atención a los estudiantes matriculados y ofrecerles apoyos requeridos, en especial en la consolidación de los PIAR en los PMI”.

 

44. Adujo que frente a la oferta educativa para personas con condición de discapacidad, el Decreto 1421 de 2017 establece desde el artículo 2.3.3.5.2.3.2 que para garantizar una educación pertinente y de calidad, las ETC deben organizar una oferta educativa que responda a las características de las personas con condición de discapacidad identificadas en la jurisdicción de cada territorio, en la que se garantice (i) una oferta general, (ii) una oferta bilingüe bicultural para población con condición de discapacidad auditiva, (iii) una oferta hospitalaria/domiciliaria, y (iv) una oferta de formación de adultos. Con base en lo anterior, como conclusión inicial anotó que no se trabaja por una educación inclusiva a partir de la categorización de la discapacidad, por lo tanto, tampoco se establecen unos programas específicos según una categoría, sino que se busca un proceso de enseñanza y aprendizaje basado en currículos flexibles con los apoyos y ajustes razonables pertinentes[48].

 

45. De otro lado, señaló que desde esa cartera ministerial “no existe ningún plan o programa educativo para niñas, niños y adolescentes con condición de discapacidad, con componentes relacionados con terapias para estimular la función motora, sensorial y cognoscitiva, o que tengan eficacia médica para tratar la salud o integridad de niñas, niños y adolescentes con condición de discapacidad, ya que son responsabilidad del sector salud”[49].

 

46. Enfatizó en que las competencias del sector educativo se enmarcan en lo pedagógico, lo cual conlleva metodologías relacionadas con los procesos de enseñanza y aprendizaje. En ese sentido, precisó que “[l]os establecimientos educativos son entornos de formación y convivencia, no tienen como propósito el estar diseñados para dar un manejo terapéutico a los estudiantes en las aulas de clase, porque se han determinado como entornos escolares y no de salud en los que servicios que se presenten distintos a los educativos, que contemplen terapias ya que no es uno de los propósitos de la educación”[50].

 

47. Explicó que, en el caso de niñas, niños y adolescentes con diagnóstico de TEA, es importante diferenciar las acciones que se pueden adelantar. Se refirió en primer lugar a las terapias ABA, respecto de las cuales indicó que pueden contemplarse como apoyo terapéutico desde el punto de vista conductual, pero no en el contexto escolar del establecimiento educativo, sino desde el sector salud o en el domicilio. Indicó que otra figura diferente es la del “acompañante sombra”, sin embargo, esta no se encuentra prevista en la normatividad que rige la atención educativa para las personas con condición de discapacidad en el marco de la educación inclusiva.

 

48. Por último, en cuanto al personal educativo, indicó que el artículo 2.3.3.5.2.2.2 del Decreto 1421 de 2017 hace referencia a los docentes, profesionales y personal de apoyo pedagógico (intérpretes de la Lengua de Señas Colombiana - LSC, guías intérpretes, modelos lingüísticos, mediadores y tiflólogos), mientras que el artículo 2.4.6.3.3 ibidem explica los tipos de cargos docentes, sin que los acompañantes sombra sean uno de ellos. En particular, hizo énfasis en que el trabajo pedagógico de los profesionales y docentes de apoyo pedagógico no puede confundirse con aquellos acompañantes según la caracterización que hace el último artículo y la Circular 20 de 2022[51] expedida por el Ministerio de Educación Nacional.

 

49. Adicionalmente, mediante oficio No. 2024-EE-292699[52], manifestó que en atención a las disposiciones de la Ley Estatutaria 1618 de 2017 se expidió el Decreto Reglamentario 1421 de 2017, el cual reglamentó en el marco de la educación inclusiva la atención a las personas con condición de discapacidad, dejando en cabeza de las secretarías de educación la responsabilidad de articularse con el sector salud, respecto de los procesos, diagnósticos, informes, valoración y atención a estudiantes con condición de discapacidad, incluidos los niños y niñas con TEA. En ese sentido aclaró que dicha competencia se da respecto de los procesos pedagógicos más no clínicos ni terapéuticos, por lo que el Ministerio no emite lineamientos, directrices o protocolos en relación con el tratamiento de los niños y niñas con TEA.

 

50. Respuesta de Servimedas S.A.S.[53]. La institución informó que tiene un vínculo contractual con Sanitas EPS S.A.S. a través de un contrato de prestación de servicios de asistencia en salud, suscrito el 1.º de diciembre de 2023. Señaló que a la niña le ha brindado los siguientes servicios: (i) desde septiembre (no indicó de qué año) hasta la fecha, servicios de fonoaudiología, terapia ocupacional y psicología; (ii) desde septiembre de 2023 hasta abril de 2024, fisioterapia; (iii) en noviembre de 2023 y abril de 2024, le suministró servicios de integración sensorial y (iv) en marzo de 2024, acompañamiento escolar con profesional en conducta.

 

51. A la pregunta que le formuló esta Corte acerca del tratamiento que le suministra a la niña, con el fin de que precise si son terapias tipo ABA o domiciliarias en entorno escolar, señaló que el servicio brindado es “Terapias integrales tipo ABA de acompañamiento terapéutico con profesional en conducta (ABA)”.

 

52. Respuesta de la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta[54]. Señaló que, de acuerdo con el Decreto 1421 de 2017, los procesos terapéuticos y tratamientos de salud de niños, niñas y adolescentes en el marco de entornos educativos son responsabilidad de la secretaría de educación del territorio. En particular, hizo referencia al artículo 2.3.3.5.2.3.1 literal b), numeral 7 del Decreto 1421 de 2017 que establece que una de las responsabilidades de las secretarias de educación o la entidad que haga sus veces en las entidades territoriales certificadas es “articular con la secretaría de salud de cada jurisdicción, o quien haga sus veces, los procesos de diagnóstico, informes del sector salud, valoración y atención de los estudiantes con condición de discapacidad”; sin embargo aclaró que en el caso de la niña no ha recibido solicitud alguna en ese sentido, como tampoco para que se le suministren terapias integrales tipo ABA o domiciliarias en entorno escolar, lo que, en todo caso, reiteró, no sería de su competencia.

 

53. Respuesta de la Fundación Grupo Integra IPS[55]. Explicó que tiene una relación contractual con Sanitas EPS para la atención de procedimientos terapéuticos ambulatorios de baja complejidad. En ese contexto, la niña recibió tratamiento terapéutico en dicha institución desde el 2 de marzo de 2021 hasta junio 30 de 2023, según orden emitida por su especialista tratante y autorizada por la EPS, en las áreas de abordaje de (i) terapia ocupacional integral con énfasis en conducta, (ii) terapia fonoaudiológica integral con énfasis en conducta, y (iii) psicoterapia individual por psicología con énfasis en conducta, servicio que se prestó en las instalaciones de la institución médica. Señaló que desde el 1.º de agosto de 2023 no la atiende y que, mediante fallo de tutela de octubre de ese año, un juez ordenó a la EPS realizar el cambio de prestador.

 

54. Respuesta del ICBF[56]. El instituto manifestó que presta atención integral, bajo un enfoque diferencial[57] en procesos pedagógicos de los niños, niñas y adolescentes en condición de discapacidad, incluidos los usuarios con autismo. Expuso que para ello cuenta con una “Guía Orientadora para la Inclusión de Niñas, Niños y Mujeres Gestantes con Discapacidad en los Servicios de Atención de Primera Infancia del ICBF”, así como con un “Lineamiento Técnico para la Atención de Niños, Niñas y Adolescentes con Discapacidad con Derechos Amenazados y/o Vulnerados del Instituto”. Ambos documentos contienen el proceso de atención para dar respuesta a situaciones de amenaza o vulneración de derechos de la población en condición de discapacidad. En cuanto al derecho a la educación, el ICBF, a través de la Subdirección de Restablecimiento de Derechos, enfatizó las acciones pertinentes junto con los equipos de las defensorías de familia, los profesionales de los operadores para garantizar el acceso, permanencia y atención al derecho a la educación de acuerdo a las particularidades del mencionado grupo poblacional desde lo local. 

 

55. Respuesta de expertos y entidades invitadas a emitir concepto. Algunos de los expertos invitados a conceptuar en el presente trámite allegaron sus respuestas a los interrogantes que formuló la corporación[58]. La Corte agrupara las respuestas bajo los siguientes temas y conclusiones que resultan relevantes para el examen de la acción de tutela:

 

Primero: Terapia de análisis del comportamiento aplicado (ABA). Los conceptos señalan que la terapia ABA es una intervención conductual que analiza los antecedentes y el contexto de comportamientos disruptivos, con el objetivo de mejorar habilidades socialmente significativas en entornos naturales, incluyendo el entorno educativo. Aunque enfocada en la conducta, y no en lo académico o pedagógico, se utiliza para apoyar a estudiantes con dificultades de comportamiento en la escuela, ayudando a generalizar los aprendizajes. Su efectividad varía según la heterogeneidad del autismo y las respuestas individuales a la terapia o la edad de inicio. Es distinta a otras terapias como la integración sensorial o la estimulación magnética.

 

Segundo: tutor sombra y el acompañamiento escolar entrenado. La mayoría de los conceptos sugieren que el tutor sombra no es una forma de ABA ni una forma de acompañamiento escolar terapéutico. Tampoco es claro si se puede homologar al docente de apoyo pedagógico, en los términos del Decreto 1421 de 2017. La designación de los tipos de apoyos dependerá de (i) si es estrictamente para apoyar al estudiante en el proceso pedagógico, o (ii) si hace parte de su derecho a la habilitación y rehabilitación integral.

 

Tercero: medidas para garantizar el proceso educativo de niños, niñas y adolescentes con TEA. Las medidas ideales son aquellas que (i) abordan la situación de la niña desde una perspectiva amplia e interdisciplinaria, asegurando que los educadores reciban capacitaciones para comprender cómo se manifiestan estos trastornos y cómo afectan los estilos de aprendizaje escolar; (ii) se implementan bajo un enfoque integral y colaborativo entre la familia, el Estado y el colegio, de manera articulada y coordinada; y (iii) se centran en los derechos del estudiante, permitiendo una atención personalizada que ajuste las medidas del proceso educativo a las necesidades específicas de cada caso.

 

Cuarto: ⁠el acompañamiento escolar con terapeuta entrenado no configura por sí mismo un ajuste razonable para una niña con TEA. El acompañamiento escolar, dispuesto a través de un terapeuta entrenado en el método ABA, no puede considerarse en sí mismo y de forma exclusiva como un ajuste razonable en el proceso educativo de una niña con TEA, ya que su función se centra en el manejo conductual y adaptación al entorno. Aunque puede ser beneficioso desde el ámbito educativo, no sustituye los recursos propios del sector escolar que deben diseñarse mediante el Plan Individualizado de Ajustes Razonables (PIAR), como la flexibilización curricular. 

 

Quinto: forma de implementarse órdenes médicas que impactan escenarios educativos. Los expertos coinciden en que para implementar de manera adecuada órdenes médicas que impactan escenarios de educación inclusiva, es necesario (ii) implementarse de manera articulada e integral entre los profesionales de la salud y el sector educativo, bajo una perspectiva interdisciplinaria; (ii) dentro del PIAR hay un ítem que se refiere a los aspectos básicos de salud, en el que el docente, conociendo la historia personal del estudiante y su familia, reconoce las necesidades en este sentido; y (iii) el contexto educativo debe flexibilizar procesos didácticos y pedagógicos para asegurar el acceso a los servicios de salud.

 

Sexto: principios y lineamientos para estructurar un plan de estudios dirigido a niños, niñas con TEA en preescolar. Los expertos identificaron una serie de medidas educativas que favorecer el aprendizaje de estos estudiantes, entre las cuales se destacan las instrucciones claras y fragmentadas; el uso de un lenguaje sencillo y que se ajuste a las formas de comunicación del alumno; la disposición de un ambiente de trabajo adecuado; la creación de rutinas y explicación anticipada de cualquier cambio; el conocimiento de sus intereses y sensibilidades sensoriales, entre otras.

 

56. De otro lado, emergen conclusiones sobre el análisis de las respuestas de cada uno de los expertos invitados a conceptuar en el presente caso y de las que a continuación se hace una síntesis:

 

Tabla 5. Síntesis conceptos de expertos.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

57. Prueba trasladada. De conformidad con el Auto del 6 de junio de 2024, se trasladaron al presente trámite los conceptos que rindieron en el expediente T- 8.975.587 la Liga Colombiana de Autismo, el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE)[68].

III.           CONSIDERACIONES

4. Competencia

 

58. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos en el expediente de tutela seleccionado, con fundamento en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política.

 

5. Cuestión previa: análisis sobre la eventual configuración de la carencia actual de objeto

 

59. Información obtenida en el trámite de revisión. De acuerdo con los antecedentes expuestos, la Sala estudiará como cuestión previa si se configura la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Lo anterior, dado que a partir de la decisión del juez de primera instancia se ordenó el tratamiento de terapia ABA en entorno escolar, con una duración de tres meses. En consecuencia, la Sala debe valorar si existe satisfacción de las pretensiones formuladas en el escrito de amparo. Para ello, reiterará su jurisprudencia sobre los supuestos en los cuales se constata la carencia actual de objeto y, luego, establecerá su configuración en el caso concreto.

 

60. Reiteración de jurisprudencia sobre carencia actual de objeto. Este tribunal ha sostenido que, en ocasiones, las circunstancias que motivaron la solicitud de amparo cambian. Esa situación puede hacer que la tutela pierda su razón de ser como mecanismo inmediato de protección. Por lo tanto, el juez no puede proferir una orden tendiente a salvaguardar los derechos fundamentales invocados. Para referirse a estos casos, la doctrina constitucional ha empleado el concepto de carencia actual de objeto.

 

61. En la Sentencia SU-522 de 2019[69], la Corte identificó tres supuestos para su configuración: (i) el hecho superado, (ii) el daño consumado y (iii) la situación sobreviviente y, a lo largo de la jurisprudencia ha precisado su contenido a partir de las reglas que a continuación se reiteran:

 

Tabla 6. Supuestos para configuración de carencia actual de objeto

 

62. En el presente caso no se configura una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Con base en estas consideraciones, la Sala de Revisión considera que no procede reconocer una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Aunque en este caso está acreditado que el 28 de febrero de 2024 la EPS Sanitas autorizó el acompañamiento terapéutico con enfoque ABA en entorno escolar, por una vigencia de 3 meses, y pese a que la accionante no ha reportado que con posterioridad la EPS ha negado la prestación del servicio, para la Sala es evidente que el suministro de la terapia no responde a una acción deliberada y voluntaria de la empresa promotora en salud.

 

63. Esto se constata al considerar que en el presente trámite de revisión, Sanitas EPS informó que la autorización antes referida obedeció al cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, que había concedido la atención ordenada por el galeno, y se confirma con la posición que ha asumido dicha empresa a lo largo del trámite de tutela y de revisión ante esta Corte, con la que niega la procedencia de autorizar el servicio en cuestión. Además, dado que se trata de un servicio que si bien no está llamado a ser permanente, sí tiene vocación de extenderse en el tiempo, sin que se agote en una sola orden médica, el análisis acerca de la protección de los derechos de la niña y el riesgo de vulneración por la renuencia a su prestación resulta indispensable.

 

64. Tampoco puede considerarse como un hecho sobreviniente, bajo las condiciones excepcionales previstas en la jurisprudencia, puesto que la decisión del juez de tutela fue impugnada por la EPS Sanitas. En dicha impugnación, la EPS insistió en la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, bajo argumentos que cuestionan directamente la obligatoriedad a cargo del sector salud de las terapias conductuales ABA en entorno escolar. Para esta entidad, las sombras terapéuticas y acompañamiento escolar están excluidas del PBS, de acuerdo con la Resolución 2273 del 22 de diciembre de 2021 y, por lo tanto, no era procedente la determinación adoptada por el juez de primera instancia.

 

65. Por último, la Sala considera que, más allá de la vocación de extenderse o no en el tiempo las terapias ABA, lo cierto es que no se ha adoptado las medidas pertinentes para el proceso académico y de aprendizaje de la niña, lo que incluye la posible valoración de la implementación de un Plan Individual de Ajustes Razonables, que le dé un alcance pleno a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, la prestación de la terapia ABA por la EPS puede no satisfacer plenamente los derechos, incluido algunas discusiones sobre el acceso a la educación inclusiva, que requiere de un enfoque interdisciplinario y responsabilidades compartidas del Estado, la institución educativa y la familia.

 

6. Análisis sobre la procedencia formal de la acción de tutela

 

66. La Sala Segunda de Revisión advierte que la acción de tutela cumple los requisitos para su procedencia, conforme con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, como se explica a continuación:

 

 

 

 

Tabla 7. Requisitos de procedencia de la acción de tutela

 

67. Establecido que no se ha configurado una carencia actual de objeto y que se cumplen los requisitos de procedibilidad, se procede al análisis de fondo de la actuación.

 

7. Asunto objeto de análisis, problemas jurídicos y metodología de decisión 

 

68. Delimitación del asunto. En la acción de tutela se solicita el amparo de los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a desarrollar un proyecto de vida, en cabeza de una niña que ha sido diagnosticada con Trastorno del Espectro Autista (TEA) y a quien el psiquiatra tratante ordenó acompañamiento escolar con profesional entrenado en ABA, pese a lo cual la entidad promotora de salud EPS, a la que está afiliada aquella, se niega a autorizar la prestación del servicio. Además, se indican fallas en lo que se refiere al tratamiento integral de la niña por las dificultades de acceder a los servicios médicos y al tratamiento bajo la continuidad que exige su condición de salud.

 

69. En consecuencia, la demanda pretende que se ordene a la EPS Sanitas (i) autorizarle a la niña las terapias ABA (sigla en inglés de Applied Behavior Analysis o Análisis Conductual Aplicado) en entorno escolar; (ii) garantizar la continuidad y permanencia para que siga recibiendo terapias integrales en conducta, en las especialidades de fonoaudiología, ocupacional y psicología; y (iii) prestar los servicios ordenados por los médicos tratantes de la niña en razón de su diagnóstico.

 

70. La Sala advierte que aunque lo solicitado en la demanda está orientado a la protección de los derechos a la vida, a la dignidad humana y al proyecto de vida de la niña desde una perspectiva en salud, la Sala advierte que, en los niños, niñas y adolescentes con TEA, estos derechos fundamentales se encuentran intrínsecamente relacionados con el de la educación[78], lo que exige un análisis dual a efectos de garantizar el amparo integral en favor de aquellos.

 

71. En ese contexto, cabe recordar que el juez de tutela se encuentra facultado para emitir fallos extra y ultra petita, lo que significa que la Corte no tiene limitada su competencia a resolver forzosamente lo requerido en los términos formulados por la parte accionante, ni tiene que ceñirse necesariamente a las pretensiones y a los derechos invocados[79].  De esta forma se puede otorgar una protección más efectiva, acorde con el rol que le corresponde ejercer al juez constitucional.

 

72. Por consiguiente, en ejercicio de las amplias facultades que le asisten a esta Corte, en el caso objeto de estudio evaluará si se vulneraron los derechos fundamentales de la niña, no solo desde un enfoque en salud sino también desde un enfoque de educación inclusiva.

 

73. Problemas jurídicos. De acuerdo con el contexto expresado y la necesidad de un análisis dual para lograr protección integral a los derechos invocados por la accionante (salud, vida, dignidad humana y proyecto de vida), corresponde a la Sala Segunda de Revisión resolver los siguientes interrogantes:

 

¿La EPS Sanitas vulneró el derecho fundamental a la salud de una niña, diagnosticada con Trastorno del Espectro Autista, (i) al negarse a brindar acompañamiento terapéutico con enfoque ABA en su entorno escolar y (ii) al no autorizar el tratamiento integral de la niña?

 

¿La Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta y el establecimiento educativo “K” vulneraron el derecho fundamental a la educación inclusiva de la niña diagnosticada con Trastorno del Espectro Autista, al no asignarle un apoyo pedagógico personalizado que la asista en su proceso educativo?

 

74. Metodología de la decisión. Para resolver los problemas jurídicos planteados la Sala Segunda de Revisión reiterará la jurisprudencia reciente sobre la relación dual que existe entre los derechos a la salud y a la educación respecto de niños, niñas y adolescentes diagnosticados con Trastorno del Espectro Autista. Para ello, (i) presentará las reglas para la atención integral en Salud de niños, niñas y adolescentes con Trastorno del Espectro Autista; y (ii) la especial protección constitucional a los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad en el entorno escolar. Bajo estas consideraciones, (iii) se procederá finalmente a resolver los problemas jurídicos.

 

El derecho fundamental a la salud. Especial protección constitucional a los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad. Reglas para la atención integral de aquellos con Trastorno del Espectro Autista. Reiteración de jurisprudencia[80]

 

75. Parámetro constitucional. El artículo 49 de la Constitución regula el derecho a la salud y fija obligaciones específicas en cabeza del Estado. En esa disposición se indica que: (i) la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado y, por consiguiente, el Estado es responsable de (ii) organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud, garantizando el acceso a todas las personas bajo principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; (iii) regular la participación de entidades privadas en la prestación de servicios de salud, ejerciendo vigilancia y control sobre ellas, y estableciendo políticas claras para su operación; y (iv) establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, su organización en forma descentralizada y el deber de cuidado especial para la atención en salud.

 

76. Bajo esta normativa superior, la jurisprudencia constitucional ha entendido a la salud como un derecho fundamental y como un servicio público a cargo del Estado. Esta Corte ha indicado que es un derecho porque tiene una serie de contenidos que conllevan una obligación de garantía irrenunciable e imprescriptible, que debe prestarse de manera continua e integral. Además, es un servicio público en tanto que su prestación corresponde, en gran medida, al Estado, quien lo dirige, coordina y controla[81].  Ello significa obligaciones para quien es responsable de su provisión y que esta debe atender los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

 

77. En esta doble condición, los contenidos fijados en la jurisprudencia respecto de la salud han sido desarrollados en la Ley Estatutaria de Salud  1715 de 2015, de la cual por su relevancia para el caso se reitera lo siguiente.

 

78. Componentes de la salud. El artículo 6º de aquella ley dispone cuatro elementos esenciales de la salud: disponibilidad, aceptabilidad, calidad y accesibilidad. La disponibilidad se refiere a la existencia de planes y programas, así como servicios y tecnologías, junto con personal médico para garantizar la atención en salud. La aceptabilidad implica que se atienda a las circunstancias particulares de quien lo requiere, bajo su diversidad cultural y personal. Por su parte, la calidad constituye un estándar para la prestación de los servicios, al cual deben responder tanto las instituciones prestadoras de salud como los servicios y tecnologías del sistema. Por último, la accesibilidad hace alusión a que los servicios y tecnologías en salud deben prestarse en condiciones de igualdad, desde un punto de vista físico, económico y cultural.

 

79. Derechos de la salud. De conformidad con estos componentes, el artículo 10° establece los derechos relacionados con la prestación del servicio de salud, a saber: (a) acceder a los servicios y tecnologías de salud que garanticen una atención integral; (b) recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la ley; (c) la provisión y acceso oportuno a los servicios, tecnologías y medicamentos; (d) no ser sometido a tratos crueles o inhumanos que afecten su dignidad, ni a ser obligado a soportar sufrimiento evitable, ni a padecer enfermedades que pueden recibir tratamiento; (e) recibir los servicios de salud en condiciones de higiene, seguridad y respeto a su intimidad y (f) recibir un trato digno, que respete las creencias y costumbres del usuario, así como las opiniones personales que tengan sobre los procedimientos[82].

 

80. Tratamiento integral. Puntualmente, en lo que se refiere a la integralidad, el artículo 8 ibidem precisa que debe suministrarse de manera completa todo servicio y tecnología que se requiera, sin que pueda fragmentarse la prestación del servicio de salud en desmedro del usuario. Por eso, esta corporación ha indicado que la integralidad en la prestación del servicio implica que “[l]os servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador”^[83].

 

81. También esta corporación ha precisado que el tratamiento integral conlleva la atención en salud de manera “ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”^[84], la cual a su vez debe estar orientada a cumplir cabalmente las órdenes emitidas por los médicos tratantes. De acuerdo con la jurisprudencia, se han fijado tres criterios que deben verificarse para acceder al tratamiento integral: “(i) la EPS fue negligente respecto a sus obligaciones con el paciente; (ii) la existencia de órdenes médicas con especificaciones tales como, diagnósticos, insumos o servicios requeridos; y (iii) la calidad de sujeto de especial protección constitucional del accionante o su estado extremadamente grave de salud”^[85]. En estos eventos, resulta procedente la protección constitucional bajo la garantía de tratamiento integral.

 

82. Protección reforzada respecto de los niños, niñas y adolescentes. El acceso a la salud y su tratamiento integral se ve reforzado cuando se trata del derecho a la salud de las niñas, niños y adolescentes, al tratarse de sujetos de especial protección constitucional. En particular, la Ley Estatutaria de Salud dispone, en su artículo 11, que la atención en salud tanto de los niños, niñas y adolescentes como de las personas en situación de discapacidad no puede verse restringida por ningún tipo de limitación administrativa o económica^[86]. Además, su cobertura en salud comprende los derechos a recibir atención, diagnóstico, tratamiento especializado, rehabilitación y cuidados especiales en salud, educación, orientación y apoyo a los miembros de la familia o a las personas responsables de su cuidado y atención^[87]. En últimas, el derecho a la salud debe entenderse como el disfrute de todos los bienes y servicios que garanticen el nivel más alto de disfrute para vivir dignamente y las garantías previstas en el artículo 44 superior, lo que incluye el desarrollo armónico e integral de niños, niñas y adolescentes.

 

83. Estas garantías diferenciadas específicas se resumen en la Sentencia SU-475 de 2023 de la siguiente manera: “(i) el derecho a recibir cuidados especiales y adecuados de acuerdo con los diferentes ciclos vitales que garanticen la eliminación o disminución de las limitaciones en las actividades de la vida diaria de forma expedita; (ii) el mandato de protección a la salud prevalente y prioritaria, que exige que la atención en salud de los niños, niñas y adolescentes, en adelante NNA, en situación de discapacidad sea prestada de forma inmediata sin obstáculos legales, administrativos o económicos de ninguna índole, y (iii) la garantía cualificada del principio de integralidad, lo que implica que las entidades del SGSSS y el juez constitucional deben aplicar un enfoque diferencial y están llamados a flexibilizar los requisitos para el otorgamiento de los servicios y las tecnologías en salud”.

 

84. Límites en la financiación del servicio de salud y el modelo de exclusión explícita. A pesar de la garantía cualificada del principio de integralidad y su énfasis en la situación de niños, niñas y adolescentes, la Ley Estatutaria de Salud y el Decreto Ley 4107 de 2011 radican en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social el establecimiento de un Plan de Beneficios en Salud (PBS). Este esquema de aseguramiento define los servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del sistema de salud para la prevención, paliación y atención de la enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas.

 

85. Existen ciertos servicios y tecnologías excluidos del PBS y, que por lo tanto no son financiados por el sistema de seguridad social en salud. Esta exclusión del PBS debe ser expresa, en tanto todo lo que no esté directamente excluido, está dentro del plan, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la ley estatutaria[88]. En virtud de este modelo, la jurisprudencia constitucional ha dividido en dos los grupos de servicios y tecnologías en salud, como se explica a continuación^[89]:

 

Tabla 8. Servicios y tecnologías incluidos y excluidos del PBS

Fuente: Sentencia T-021 de 2024 M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera.

 

86. Las terapias con enfoque ABA. De acuerdo con las sentencias T-020^[90], T-070^[91], T-119^[92] y T-159 de 2024^[93], dichas terapias acogen un enfoque que se aplica con el fin de mejorar las habilidades de comunicación de los niños, niñas y adolescentes para moldear sus patrones de conducta y, de esta manera, lograr insertarse, participar y desenvolverse en el entorno social, familiar y educativo de forma autónoma. En esta medida, el mismo puede ser aplicado en múltiples intervenciones y procedimientos de habilitación y rehabilitación en salud. Según varios de los intervinientes, lo que se busca con ellas es lograr conductas adaptativas y en diferentes áreas como: académicas, sociales y ayuda personal. Con todo ello, se favorece el desarrollo de habilidades básicas del lenguaje, pensamiento y socialización.

 

87. Recientemente, en el fallo T-021 de 2024 se precisó que el enfoque con que se realicen las terapias, desde lo educativo o desde la salud, dependerá de su finalidad prevalente. Lo anterior, debido a que este enfoque terapéutico puede aplicarse tanto en intervenciones y rehabilitación en salud, como en los procesos educativos.

 

88. Terapias sombra. Dentro del grupo de terapias con enfoque ABA, se encuentran las denominadas “terapias sombra” que han sido entendidas por la jurisprudencia de esta corporación como “un servicio de apoyo o acompañamiento personalizado que un profesional presta a un NNA[94] con TEA, con el propósito general de vincularlo con el mundo exterior”^[95], las cuales pueden ser prestadas con fundamento en el enfoque ABA. Por su finalidad, se ha considerado que estas sobrepasan el ámbito escolar, ya que tienen una finalidad de diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral en salud y se desarrollan en el ambiente cotidiano, extraescolar, permanentemente de los niños, niñas y adolescentes.

 

89. Al brindarse este tipo de apoyos en el aula, surgen discrepancias en cuanto a su denominación. En la Sentencia SU-475 de 2023 se hace una distinción en la terminología de acuerdo al ámbito en que son utilizadas. De una parte, las sombras médicas o los tutores sombra son servicios de salud que (i) tienen una finalidad general de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral en salud y (ii) buscan garantizar un acompañamiento permanente de la persona fuera de la escuela. Es decir que están circunscritos al ámbito de la salud, pues corresponden a un servicio que se presta por fuera del ámbito educativo.

 

90.  De otra parte, los docentes de apoyo personalizado se presentan en el contexto educativo y están dirigidos a atender una necesidad educativa propia del proceso de educación inclusiva. No obstante, en la Sentencia T-070 de 2024^[96] se entendió que consisten en personas que acompañan permanentemente al estudiante en situación de discapacidad dentro del aula, por lo cual, decide utilizar el término “apoyo educativo para la inclusión”.

 

91. Reglas de financiación para las terapias sombra. Las terapias sombra se encuentran expresamente excluidas del PBS desde el año 2017 y, actualmente, el numeral 89 del Anexo Técnico de la Resolución 2273 de 2021, actualizada mediante Resolución 318 de 2023[97], las excluye expresamente del listado de servicios y tecnologías financiados con recursos públicos asignados a la salud.

 

92. En dicho proceso de exclusión el Ministerio de Salud y Protección Social tuvo en cuenta el “Procedimiento técnico-científico y participativo para la exclusión de tecnologías - primer momento 2017”[98] del Instituto de Evaluación Tecnológica de Salud, así como el estudio sobre la “efectividad de las terapias de análisis de comportamiento aplicado ABA, para el tratamiento de personas con diagnóstico de trastornos del espectro autista y trastorno de hiperactividad y déficit de atención”[99] que adelantó el mismo instituto.

 

93. De los anteriores estudios como de la línea jurisprudencial de este Alto Tribunal, se puede concluir que: (i) el concepto de terapias ABA, apunta a una intervención disruptiva en la conducta del niño o niña para mejorar sus habilidades sociales desde sus distintos ambientes, el cual puede incluir el ámbito educativo. Este tipo de terapias se diferencia de las de integración sensorial o de estimulación magnética[100]; (ii) la figura de terapia sombra tiene un carácter permanente y su acompañamiento no se restringe al entorno escolar, teniendo una finalidad prevalente de habilitación y rehabilitación en salud”[101]; (iii) en el proceso educativo el acompañamiento con un terapeuta que esté entrenado en el método ABA no  puede considerarse un ajuste razonable; (iv) un abordaje del caso requiere un enfoque interdisciplinario y colaborativo, para lograr una atención integral que se centre en las necesidades particulares del estudiante.

 

94. Conclusión. Siguiendo lo dispuesto en las sentencias SU-475 de 2023 y T-021 de 2024, en lo que se refiere a la atención en salud de niños, niñas y adolescentes con TEA se pueden extraer las siguientes reglas:

 

Tabla 9. Reglas para la atención en salud de NNA con TEA

Fuente: SU-475 de 2023 y T-021 de 2024

 

El derecho fundamental a la educación inclusiva. Especial protección constitucional a los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad. Reglas para la atención integral de aquellos con Trastorno del Espectro Autista. Reiteración de jurisprudencia[103]

 

95. La educación como un derecho y un servicio público. La Constitución Política en el artículo 67 reconoce la educación en dos dimensiones, la primera, como un derecho fundamental y la segunda, como un servicio público. Esta doble concepción se adoptó con el fin de “garantizar que todas las personas tengan acceso al conocimiento, la ciencia y la técnica, así como a los demás bienes y valores de la cultura, en consonancia con los fines y principios constitucionales del Estado Social y Democrático de Derecho”[104].

 

96. La educación como servicio público, exige que el Estado y sus entidades lleven a cabo acciones afirmativas para garantizar la prestación eficaz y continua de esta a todos los habitantes del territorio nacional. Los principios que rigen su prestación son principalmente tres: “(i) universalidad; (ii) solidaridad; y (iii) redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable”[105]. Asimismo, la educación en esta dimensión no puede limitarse a un aspecto de formación meramente académico, sino que también hace parte de ella los procesos de crecimiento personal, social, cultural y deportivo[106]. Lo anterior, cobra mayor relevancia cuando se trata de niños en los primeros años de formación que requieren que se les proporcionen los medios y las condiciones ideales para su desarrollo integral, más allá del aspecto netamente académico[107].

 

97. Derecho fundamental a la educación de los niños, niñas y adolescentes.  La jurisprudencia constitucional y los tratados de derechos humanos suscritos y ratificados por el Estado colombiano han reconocido la educación como derecho fundamental en el caso de los niños, niñas y adolescentes, y respecto de adultos. Esto es así, debido a que tiene una correlación con la dignidad humana y una conexión con otros derechos fundamentales, la cual no se desvanece, sino que se hace más notoria con el paso del tiempo. Bajo ese entendido, la educación se vuelve no solamente el medio para lograr los propósitos de vida de un individuo sino un fin en sí mismo, pues un proceso de formación educativa continua durante la vida constituye una oportunidad invaluable para el desarrollo de las capacidades humanas[108].

 

98. Con fundamento en el artículo 44 de la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y los pronunciamientos de esta corporación, se ha determinado que, tratándose de los niños, niñas y adolescentes, la educación como derecho fundamental adquiere una especial relevancia pues su aplicación es inmediata y toda interpretación en esta materia debe hacerse bajo el tamiz del interés superior de los NNA[109]. Lo anterior, significa que el derecho a la educación de los NNA ocupa un estatus prevalente en el ordenamiento jurídico y activa el deber del Estado de brindar especial importancia y preferencia en todas las medidas tendientes a protegerlos[110].

 

99. Los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad como sujetos de especial protección constitucional. Los NNA en condición de discapacidad gozan de una protección constitucional reforzada según lo disponen los artículos 1°, 13.3, y 47 de la Constitución. En esa línea, esta corporación ha sido enfática en señalar que los niños, niñas y adolescentes en las mencionadas condiciones merecen un trato digno y acorde a sus circunstancias. Dicho trato debe comprender la adopción de medidas por parte del Estado tendientes a lograr la igualdad material entre ellos y el resto de las personas que no están en aquella situación. Lo anterior, guarda coherencia con lo previsto en el artículo 68 de la Constitución, que establece la obligación del Estado de promover acciones para eliminar las barreras a la educación de las personas en situación de discapacidad, con el fin de garantizar su acceso a un sistema educativo que sea real y efectivo.

 

100. El derecho fundamental a la educación inclusiva de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad. En pronunciamientos recientes  esta corporación ha precisado que el concepto de educación inclusiva hace referencia a un proceso integral que propende por el acceso de todas las personas al sistema educativo sin ningún tipo de discriminación.

 

101. En el marco normativo nacional, el derecho fundamental a la educación inclusiva de las personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales, se ha concebido como parte integral del servicio público educativo y obliga al Estado a adoptar programas de apoyo pedagógico que permitan la atención educativa a las personas con limitaciones.

 

102. Este derecho implica que el Gobierno nacional tiene la obligación de diseñar e implementar planes educativos inclusivos para los NNA en situación de discapacidad, con el objeto de garantizar su formación integral dentro de un ambiente apropiado[111]. Asimismo, se ha determinado que en cabeza del Estado está la adopción de medidas de inclusión, ejecución de acciones afirmativas y de ajustes razonables en favor de las personas en situación de discapacidad en el contexto educativo[112]. Esto, con el objeto de propender por el acogimiento de principios y por definir lineamientos e instrumentos para la operación del modelo de educación inclusiva en el país[113].

 

103. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha fijado cuatro características esenciales que debe tener la educación inclusiva como derecho fundamental[114], estos son: i) disponibilidad, ii) accesibilidad, iii) adaptabilidad y iv) aceptabilidad las cuales pasan a explicarse en el siguiente cuadro:

 

Tabla 10. Dimensiones prestacionales del derecho a la educación inclusiva

Fuente: Sentencia C-376 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

 

104. Ajustes razonables en el entorno educativo. El Decreto 1421 de 2017[116] reglamentó la educación inclusiva y la atención de la población en situación de discapacidad. En el numeral 4 de su artículo 2.3.3.5.1.4. se definieron los ajustes razonables como aquellas acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o modificaciones necesarias que deben realizarse en el sistema educativo para satisfacer las necesidades específicas de cada estudiante. Ello, con el objeto de que a través de tales se garantice a los estudiantes el desarrollo, aprendizaje y participación para la equiparación de oportunidades y el goce efectivo de los derechos. Por esto, se crearon los Planes Individuales de Ajustes Razonables (PIAR).

 

105. Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR). Este plan se constituye como la herramienta idónea para garantizar la pertinencia del proceso de enseñanza y aprendizaje del estudiante en situación de discapacidad dentro del aula, respetando sus estilos y ritmos de aprendizaje[117]. El proyecto es liderado por la institución, los docentes de apoyo, la familia y el mismo estudiante, y debe contener como mínimo los siguientes aspectos: (i) la descripción del contexto en que se desenvuelve el estudiante, tanto dentro como fuera del aula; (ii) una valoración pedagógica, junto con las valoraciones de salud que aporten al diseño, y (iii) los ajustes curriculares, didácticos, evaluativos y metodológicos para el año lectivo, entre otros.

 

106. En esa línea, el Decreto 1421 de 2017 estipuló obligaciones para (i) las secretarías de educación o la entidad que haga sus veces a nivel territorial, (ii) los establecimientos educativos públicos y privados, y (iii) la familia, con el fin de materializar eficaz y efectivamente la educación inclusiva, tal como se expresa a continuación:

 

Tabla 11. Marco reglamentario del Decreto 1421 de 2017 – Educación inclusiva

Fuente: Decreto 1421 de 2017

 

107. La especial protección constitucional de los niños, niñas y adolescentes con TEA. Los Trastornos del Espectro Autista (TEA) son un conjunto de alteraciones del desarrollo crónicas que afectan de manera diferente a cada persona, y que son causadas por una disfunción neurológica. Se manifiestan desde edades tempranas con dificultades en la comunicación, flexibilidad e interacción social. El autismo y el síndrome de Asperger son parte de los TEA. En niños, las implicaciones de este diagnóstico en su vida diaria están influenciadas por su entorno y la adquisición de habilidades depende de la estimulación recibida. En el ámbito escolar las necesidades de apoyo para participar en igualdad con los demás estudiantes varían según el estilo de aprendizaje, por lo que no procede el diagnóstico en general[119].

 

108. Los niños con TEA están protegidos constitucionalmente debido a la discriminación y las barreras de acceso a la educación que enfrentan. Ello por cuanto son NNA y pueden no ser informados o consultados en decisiones relacionadas con su situación, y debido a que por su discapacidad pueden ser institucionalizados y sometidos a prácticas inaceptables desde el punto de vista de los derechos humanos.

 

109. Apoyo educativo para la inclusión. Esta corporación en pronunciamientos recientes^[120] estudió varias acciones en las que se pretendía la asignación de apoyos conocidos como tutor/maestro sombra o acompañamiento terapéutico en el aula para estudiantes autistas. En particular, la Sentencia T-070 de 2024[121], resolvió el caso de un niño con espectro autista de seis años de un colegio oficial, que necesitaba apoyo para superar dificultades de comportamiento, interacción, emociones y otros obstáculos pedagógicos.

 

110. En esa oportunidad, la Corte utilizó el término “apoyo educativo para la inclusión”, debido a que (i) términos como tutor, maestro o docente sombra correspondían a contextos extracurriculares; (ii) esta noción no se limita a necesidades netamente pedagógicas, sino que también puede orientarse a satisfacer necesidades de carácter terapéutico o asistencial; y (iii) abarca diferentes tipos de apoyo necesarios para la inclusión de estudiantes en situación de discapacidad en el aula, basado en el modelo social de esta condición.

 

111. En dicha ocasión, se señaló que este tipo de apoyo educativo no debe ser confundido con el docente de apoyo pedagógico, ya que el primero se enfoca en los estudiantes y el segundo en los docentes. Asimismo, según lo determinado por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad el apoyo puede ser brindado por un asistente cualificado, ya sea compartido entre varios alumnos o dedicado exclusivamente a uno de ellos. En resumen, la jurisprudencia constitucional ha mencionado que las sombras terapéuticas o tutores sombra son un servicio de salud fuera de la escuela. En el ámbito educativo, se prefieren conceptos como “docentes de apoyo personalizado” o “apoyo educativo para la inclusión”. Independientemente de la denominación, los acompañamientos en el aula pueden impactar el derecho a la autonomía, la vida independiente y la participación de los estudiantes en situación de discapacidad.

 

112. Criterios para la asignación de un apoyo educativo para la inclusión. La Corte indicó en la Sentencia T-070 de 2024[122] que cualquier apoyo educativo para la inclusión en el aula debe (i) ser excepcional; (ii) ser determinado en el PIAR del estudiante; (iii) estar orientado a superar las dificultades y barreras que enfrenta el estudiante en situación de discapacidad dentro del aula; (iv) ser objeto de seguimiento con el fin de verificar los avances y revisar la necesidad de mantenerlo, reducirlo o eliminarlo; (v) no exonera del cumplimiento de las demás responsabilidades en materia de inclusión previstas en el ordenamiento; (vi) puede estar destinado a varios estudiantes en situación de discapacidad en virtud del criterio de eficiencia, siempre que ello sea compatible con las necesidades de los estudiantes; y finalmente, (vii) las llamadas a garantizar los apoyos educativos para la inclusión son, en principio, las autoridades territoriales.

 

113. Unificación de las reglas sobre la financiación de los apoyos en el aula para niños con espectro autista. La Sentencia SU-475 de 2023 unificó las reglas sobre la financiación de docentes de apoyo para niños, niñas y adolescentes con TEA en instituciones educativas privadas. En ella se estableció que la familia, las instituciones privadas y el Estado deben contribuir en la financiación conforme al principio de corresponsabilidad en la educación inclusiva. La tabla resume las reglas de unificación que serán reiteradas en esta oportunidad y aplicadas al caso concreto:

 

Tabla 12. Reglas de financiación de docentes para NNA con TEA

Fuente: Sentencia SU-475 de 2023

 

IV.            ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

 

114. El debate que suscita el caso concreto se presenta por la negativa de la EPS Sanitas a autorizarle a la Mariana el suministro de acompañamiento terapéutico con enfoque ABA en entorno escolar, el cual fue ordenado por su médico tratante. La madre de la niña considera que la EPS es renuente a prestar un servicio de naturaleza médica y con ello compromete los derechos a la vida, la salud, la dignidad humana y a realizar un proyecto de vida de aquella. Aduce que dicho acompañamiento no es una herramienta de apoyo educativo, sino que tiene un objetivo clínico en la medida en que impacta la funcionalidad de la niña para que desarrolle autonomía y habilidades sociales, lo cual le permite, a su vez, alcanzar un nivel de realización personal. Igualmente, discute que la EPS no le ha brindado un tratamiento integral sino parcializado sobre algunas citas y servicios que deben prorrogarse cada cierto tiempo, pero sin dar una respuesta acorde con las necesidades específicas que demanda el diagnóstico TEA que presenta la niña.

 

115. Por su parte, Sanitas EPS sostiene que el acompañamiento terapéutico para la asistencia a clases es un servicio educativo y, como tal, le corresponde a las secretarías de educación. Además, señaló que las sombras terapéuticas están excluidas expresamente del plan de beneficios en salud, luego no pueden ser financiadas con recursos públicos asignados a la salud. Igual posición sostuvo la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, quien además negó haber recibido solicitud alguna relacionada con el caso de Mariana.

 

116. De otro lado, el Ministerio de Educación Nacional señaló que las terapias ABA se pueden ordenar como apoyo terapéutico desde un punto de vista conductual en salud, mas no educativo, al paso que la figura del “acompañante sombra” no fue prevista en el Decreto 1421 de 2017 que rige la atención educativa para las personas con condición de discapacidad en el marco de la educación inclusiva y que su labor no puede confundirse con aquella que desempeñan los profesionales y docentes de apoyo. Por su parte, aunque la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta no se pronunció en el trámite de revisión, ante el juez de tutela de primera instancia sostuvo que la autorización y suministro de la atención solicitada no es de su resorte. 

 

117. Como puede observarse, el extremo pasivo del presente trámite al igual que las entidades vinculadas discuten la naturaleza del servicio ordenado a la niña y, con base en ello, niegan su responsabilidad en la eventual vulneración de los derechos de aquella. Ciertamente, en contextos como el que se analiza, establecer si el servicio constituye un tratamiento en salud o una prestación de educación supone un grado de complejidad elevado pues, como ha sostenido esta Corte, es posible que un mismo servicio contribuya simultáneamente a la rehabilitación y tratamiento en salud, al tiempo que favorezca el desarrollo pedagógico y cognitivo de los niños, niñas y adolescentes[123]. 

 

118. Sin embargo, esa dificultad no puede convertirse en un obstáculo para la materialización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad. Al contrario, la protección constitucional reforzada que les asiste en atención a la especial condición de vulnerabilidad en la que se encuentran, supone la eliminación de cualquier barrera para el pleno goce y disfrute de sus derechos a la luz de los principios de autonomía e independencia, dignidad humana, igualdad, inclusión, accesibilidad universal, entre otros. Todo ello acorde con el modelo social de discapacidad vigente que considera que esta se origina no en las condiciones del sujeto, sino en los obstáculos externos provenientes de la comunidad en general[124].

 

119. Este modelo parte de la premisa básica de que las personas en situación de discapacidad tienen mucho que aportar a la sociedad pues ellas, como cualquier ser humano, son un fin en sí mismas. De allí que se entienda que la discapacidad se genera por factores sociales y estructurales traducidos en limitaciones “para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con condición de discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la organización social”[125]. Bajo ese contexto, es obligación del Estado y responsabilidad de la sociedad modificar esos factores limitantes para garantizar a esta población el disfrute efectivo de sus derechos.

 

120. A la luz de este paradigma, el argumento al que apelan los sectores involucrados (salud y educación) acerca de la falta de consagración del servicio ordenado a la niña no puede tornarse en una excusa para anular sus derechos o para concederle un amparo inferior al estándar mínimo de protección que les asiste a los niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad. De esta forma, el foco de atención en casos como el que en esta oportunidad ocupa a la Sala debe centrarse en las necesidades de aquellos y en la protección de sus derechos fundamentales, analizados desde una perspectiva integral y en clave de la jurisprudencia constitucional vigente en la materia.

 

121. Bajo esa perspectiva, al margen de dicha disputa y del amparo rogado por la madre, quien asegura que la orden médica se da en el ámbito exclusivo de la salud de la niña, la Sala estudiará si se vulneraron los derechos fundamentales de la niña a la salud y a la educación inclusiva, bajo los problemas jurídicos precedentemente expuestos.

 

Respuesta al primer problema jurídico: Sanitas EPS no vulneró el derecho a la salud de la niña

 

122.  Teniendo en cuenta el primer problema jurídico planteado, sobre si ¿La EPS Sanitas vulneró el derecho fundamental a la salud de la niña Mariana, diagnosticada con Trastorno del Espectro Autista, (i) al negarse a brindar acompañamiento terapéutico con enfoque ABA en su entorno escolar y (ii) al no autorizar el tratamiento integral de la niña?, la Sala considera que la negativa de Sanitas EPS a autorizarle a la niña el acompañamiento escolar con enfoque ABA no desconoce su derecho fundamental a la salud, conclusión que se sustenta en tres razones.

 

123. Primero. El acompañamiento terapéutico tiene una finalidad prevalentemente educativa. Al evaluar el acompañamiento terapéutico ordenado por el psiquiatra tratante de la niña se concluye que se formuló como un servicio educativo y, como tal, no puede financiarse con recursos públicos de salud, de conformidad con el artículo 15[126] de la Ley 1751 de 2015. Previamente la Sala explicó que lo que se conoce como ABA no es un tratamiento en sí mismo, sino un enfoque en múltiples intervenciones y procedimientos de habilitación y rehabilitación, aplicado tanto en materia de salud como en procesos educativos[127]; luego el uso de esa metodología no es determinante para establecer si corresponde a un servicio de salud o una prestación educativa. Al respecto, esta Corte ha señalado que “[l]a naturaleza de la intervención, procedimiento o terapia debe ser determinada a partir de su finalidad prevalente”[128].

 

124. De una parte, el tutor “sombra” o las “sombras terapéuticas” se caracterizan por un acompañamiento permanente al niño, niña o adolescente en el ambiente natural, por lo que superan la esfera escolar y se aplican en los ámbitos de interacción cotidiana del niño[129]. Sobre esa base, esta corporación ha concluido que, por una parte, son una prestación de salud porque su finalidad general es la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral en salud. Por otra parte, el servicio es de naturaleza educativa si responde prevalentemente a la necesidad de educación inclusiva de los estudiantes con necesidades pedagógicas especiales.

 

125. En este caso, la orden médica que se le expidió a la niña fue para el suministro de “acompañamiento escolar con terapeuta entrenado”. La finalidad de la misma puede verificarse en la historia clínica[130], en especial en la orden médica en que se emitió por el psiquiatra tratante, así:

 

“ESA ES LA RAZÓN POR LA QUE DEBE ASISTIR CON UN TERAPEUTA ENTRENADO PARA QUE TRABAJE EN EL SALÓN DE CLASES LOS FUNDAMENTOS PARA UNA ESCOLARIZACIÓN ADECUADA, COMO ES ATENCIÓN, ATENCIÓN COMPARTIDA, PERMANENCIA EN SU SITIO, COMPRENSIÓN Y ACATAMIENTO DE ÓRDENES, INICIO Y FINALIZACIÓN DE ACTIVIDADES, IMPULSIVIDAD, GRAFOMOTRICIDAD, TONO MUSCULAR, SENSIBILIDAD DE LA PIEL. SÓLO SE JUSTIFICA LA PRESENCIA DEL TERAPEUTA ACOMPAÑANTE SI SE DESARROLLAN ESTAS ACTIVIDADES EN EL SALÓN DE CLASES, YA QUE ES LO QUE GARANTIZARÁ SU ADAPTACIÓN Y FUNCIONAMIENTO ESCOLAR.

SE HACE ORDEN DE LAS TERAPIAS INTEGRALES FÍSICA, OCUPACIONAL, FONOAUDIOLOGÍA, PSICOLOGÍA, A RAZÓN DE 30 SESIONES MENSUALES DE CADA UNA, Y ORDEN LAS DE INTEGRACIÓN SENSORIAL LAS CUALES RECIBE DE LUNES A VIERNES. TIENE SUFICIENTE NÚMERO DE TERAPIAS PARA QUE SE HAGA UN PROGRAMA BIEN ESTRUCTURADO DE ACOMPAÑAMIENTO ESCOLAR PORQUE LA META ES A BREVE PLAZO LOGRAR QUE SEA INDEPENDIENTE EN EL SALÓN DE CLASES”. (SUBRAYAS FUERA DEL TEXTO ORIGINAL)

 

126. Ello evidencia que el objetivo de las terapias de acompañamiento escolar con enfoque ABA ordenadas a la niña es prevalentemente pedagógico, luego deben tenerse como una prestación educativa que no puede ser asumida y financiada con cargo al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En todo caso, es importante advertir que esa finalidad prevalente, que determina el carácter de la prestación, no se desdibuja ni pierde su razón de ser por el hecho de que la misma también pueda orientarse, de forma secundaria, a satisfacer necesidades de carácter terapéutico o asistencial. Al respecto, esta Corte ha sostenido que el derecho a la educación inclusiva comprende los diferentes tipos de apoyo que pueden ser requeridos para la inclusión de estudiantes en situación de discapacidad en el aula[131].

 

127. Segundo. Es un tratamiento expresamente excluido del PBS y no cumple con los requisitos de excepcionalidad dispuestos en la jurisprudencia. La segunda razón para no evidenciar una transgresión del derecho fundamental a la salud de la niña consiste en que, incluso si en gracia de discusión se aceptara que el acompañamiento terapéutico prescrito corresponde a un servicio de salud, no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para ordenar su prestación con cargo a los recursos públicos de la salud.

 

128. De una parte, las sombras terapéuticas están expresamente excluidas del listado de servicios y tecnologías financiados con recursos públicos asignados a la salud, de conformidad con el numeral 89 del Anexo Técnico de la Resolución 2273 de 2021 y la Resolución No. 0641 de 2024 del Ministerio de Salud y Protección Social. De otra,  porque, siendo ello así, no se cumplen la totalidad de requisitos que deben concurrir para que proceda la autorización de servicios y tecnologías en salud expresamente excluidas del PBS, en los términos en que lo ha admitido la jurisprudencia constitucional.

 

129. En efecto, aunque está acreditado que (i) el servicio se ordenó por el médico tratante de la niña y, en principio, (ii) podría parecer una carga económica desproporcionada que sus padres no podrían asumir con el nivel de ingresos y gastos reportados[132], lo cierto es que (iii) no existen pruebas que demuestren, si quiera prima facie, que la no designación de un tutor sombra causaría una amenaza o vulneración seria para la vida o integridad física de la niña. De hecho, no existe evidencia científica sobre la eficacia clínica de las sombras terapéuticas para la habilitación y rehabilitación en salud de las personas con diagnóstico TEA. Por el contrario, algunos estudios plantean que obstaculizan el desarrollo de dichos sujetos, entre otras razones, porque generan dependencia con el profesional acompañante y afectan su independencia y autonomía[133].

 

130. Así las cosas, la negativa de Sanitas EPS a autorizar el suministro del acompañamiento terapéutico en entorno escolar no constituye una vulneración del derecho a la salud de la niña.

 

131. Tercero. No se vulneraron los principios de integralidad y continuidad. Un aspecto adicional que debe ser analizado por la Sala es la acusación de la accionante en el sentido que a su hija no se le han garantizado los principios de integralidad y continuidad en la prestación de servicios de salud. La Sala encuentra que Sanitas EPS no ha desconocido tales mandatos.

 

132. El principio de integralidad, que implica suministrar de manera completa los servicios y tecnologías de la salud, le impone al Estado la responsabilidad de garantizar la disponibilidad de todos los tratamientos, medicamentos e intervenciones requeridas para asegurar el bienestar físico y mental de las personas[134], en aras de prevenir, aliviar o curar enfermedades o condiciones de salud, al margen de su origen, el sistema de provisión, cobertura o financiamiento que establezca el legislador[135].

 

133. Por su parte, el principio de continuidad exige que la atención en salud no sea suspendida por razones de carácter administrativo o económico[136], lo que implica que las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir acciones que impliquen interrumpir los tratamientos injustificadamente.

 

134. La Sala considera que la EPS accionada no ha vulnerado la prestación integral y continua del servicio de salud de la niña porque, con excepción del acompañamiento en aula que se discute en sede de tutela, ha venido autorizado los servicios en salud que requiere conforme a las órdenes de sus médicos tratantes. Sobre el tratamiento autorizado, Sanitas EPS afirmó y demostró que está suministrando terapias ocupacionales, de fonoaudiología, psicología, siquiatría y física. Explicó que los controles de psiquiatría los hace la Unidad de Urgencias Alto Prado Barranquilla (aunque en otro escrito refirió que están a cargo de Trabajemos Juntos IPS S.A.S.); los de genética médica los realiza Natalis S.A.S.; los de neurosicología los atiende el Instituto Neuropsiquiátrico Insecar Ltda; mientras que las terapias se suministran en Servimedas S.A.S.

 

135. Por su parte, las IPS vinculadas al trámite de revisión manifestaron lo siguiente[137]. Servimedas SAS indicó que, además del acompañamiento escolar con profesional en conducta (ABA) que se discute en este trámite[138], atiende a la niña desde septiembre de 2023 con terapias de fonoaudiología, ocupacional, psicología y fisioterapia. Además, adujo que le suministró servicios de integración sensorial entre noviembre de 2023 y abril de 2024. Por su parte, el centro de Neurodesarrollo La Esperanza, Astrid Maury S.A.S. sostuvo que, actualmente, le presta a la niña el servicio de terapias de neurodesarrollo e integración sensorial con metodología ABA. De otro lado, la Fundación Grupo Integra IPS señaló que, desde el 2 de marzo de 2021 hasta junio 30 de 2023, la niña recibió tratamiento con terapia ocupacional integral, fonoaudiología y sicología; sin embargo, con motivo de una orden de tutela se ordenó el cambio de prestador de servicio, por lo cual dejó de atenderla.

 

136. De acuerdo con ello y teniendo en cuenta que la acusación de la accionante se plantea como una consecuencia asociada a la negativa del suministro del acompañamiento terapéutico en entorno escolar con enfoque ABA, la Sala no encuentra ninguna evidencia de que la EPS hubiera desconocido los principios de integralidad y continuidad en la prestación de los servicios de salud de la niña. Con fundamento en tales consideraciones, la Sala concluye que Sanitas EPS no vulneró el derecho a la salud de Mariana.

 

Respuesta al segundo problema jurídico: la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta y el establecimiento educativo “K” vulneraron el derecho fundamental a la educación inclusiva de la niña

 

137. Mariana es una niña de 5 años diagnosticada con Trastorno del Espectro Autista (TEA). Actualmente, adelanta su educación preescolar (grado transición) en el jardín infantil “K”, establecimiento educativo de carácter privado que, en el informe dirigido a esta Corte, adujo que la niña “asiste al Kínder con su acompañante (Fonoaudióloga capacitada en el acompañamiento terapéutico en el ambiente escolar), bajo contrato directo de la IPS SERVIMEDAS”[139], sin que este servicio sea asumido por la institución educativa.

 

138. De acuerdo con la información que reposa en el expediente, la acompañante de la niña a la que alude la institución educativa responde al servicio autorizado por la EPS Sanitas con motivo del presente trámite de tutela, el cual fue prescrito por el médico psiquiatra que la atiende. Según informó la EPS, en julio de 2023, se emitió la primera orden para que, por un periodo de 3 meses, se le suministrara a la niña el acompañamiento escolar con terapeuta entrenado en ABA. Además, la madre de esta allegó al expediente una nueva orden emitida por aquel galeno en valoración del 19 de junio de 2024 para que se le garantice el mismo servicio[140].

 

139. Como quedó establecido, el propósito preponderantemente pedagógico de dicha prestación hace que ella no pueda atribuirse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni su financiación ser asumida por este, y que, en cambio, se tenga como una prestación educativa, con las obligaciones que esto conlleva para los diferentes responsables de garantizar el derecho a la educación inclusiva de los niños, niñas y adolescentes con TEA.

 

140. En la Sentencia SU-475 de 2023, esta Corte unificó su jurisprudencia respecto del alcance de tales obligaciones cuando los alumnos en situación de discapacidad que requieren docentes de apoyo personalizado están matriculados en instituciones privadas de educación, como sucede con Mariana. Aplicadas dichas reglas al caso concreto, y respecto del segundo problema jurídico planteado, de si la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta y el establecimiento educativo “K” vulneraron el derecho fundamental a la educación inclusiva de la niña Mariana, al no asignarle un apoyo pedagógico personalizado que la asista en su proceso educativo, la Sala estima que se vulneró el derecho a la educación inclusiva de la niña por las siguientes razones:

 

141. Primera. La institución educativa no demostró la construcción de un PIAR ajustado a las dificultades o barreras que presenta la estudiante en el entorno escolar. De acuerdo con esa providencia y la jurisprudencia reciente que la ha reiterado[141], lo primero que se debe establecer en este caso es si efectivamente está acreditada la necesidad de la niña de tener un docente de apoyo personalizado o, en los términos de la Sentencia T-070 de 2024, un apoyo educativo para la inclusión en el aula. Esto debido a la excepcionalidad que debe caracterizar la asignación de dichos recursos, que se traduce en que, antes de ordenarlos, se deben agotar todas las herramientas previstas para garantizar la educación inclusiva de las personas en situación de discapacidad. Al respecto, esta Corte ha sostenido que, en principio, resulta “más conveniente para la autonomía e independencia del estudiante y eficiente para el fortalecimiento de los procesos de inclusión, que un mismo docente de apoyo pueda atender a muchos alumnos, con o sin discapacidad”[142].

 

142. Pues bien, la procedencia de un apoyo educativo para la inclusión en el aula implica un concepto técnico o médico que evidencie que el niño, niña o adolescente con TEA o en situación de discapacidad, requiere este recurso o que en el marco de la construcción del PIAR se determine que el servicio es necesario para su pleno desarrollo educativo[143]. Este aspecto fue precisado en la Sentencia T-375 de 2024, en la que la Corte advirtió que “los apoyos educativos para la inclusión deben estar determinados por las necesidades pedagógicas de cada niño —que se identifican en el PIAR— y orientados a superar las dificultades y barreras que impiden su participación, en igualdad de condiciones con los demás estudiantes, dentro del aula de clases”[144], de forma tal que no basta “la recomendación aislada de un profesional, la simple exigencia de la institución educativa o la solicitud de los cuidadores y familiares del estudiante”.

 

143. En este caso, se observa que la necesidad del acompañamiento escolar con terapeuta entrenado en ABA no fue determinada en el marco de un Plan Individual de Ajustes Razonables, sino que se desprendió de la valoración del psiquiatra tratante de la niña, la cual se estima insuficiente. Por ejemplo, en la historia clínica correspondiente a la cita del 19 de junio de 2024 con el psiquiatra tratante, se advierte que la orden médica para dar continuidad al acompañamiento escolar con profesional entrenado en ABA se basó, en parte, en el reporte que hizo la madre sobre la evolución de la niña, sin que previamente el galeno obtuviera algún reporte de la institución educativa ni del terapeuta que la había estado acompañando en el aula. Sobre el particular, el mencionado documento indica:  

 

“DICE LA MADRE QUE HA MOSTRADO LOGROS EN LO VERBAL, TANTO EN INTENCIÓN COMUNICATIVA COMO EN LA ADQUISICIÓN DE MAYOR NÚMERO DE PALABRAS, ES CAPAZ DE HACER FRASES DE 3 Y 4 PALABRAS. NO HA MEJORADO NADA EN SOCIALIZACIÓN Y CONTINÚA CON MMUCHAS CONDUCTAS DISRUPTIVAS. EN EL COLEGIO RECIBE ACOMPAÑAMIENTO POR TERAPEUTA ENTRENADO. NO TENGO INFORME DE PARTE DE ESE PROFESIONAL”.

 

144. La Sala no desconoce que la procedencia del apoyo educativo para la inclusión puede originarse en un concepto técnico o médico, sin embargo, sobre la base de su viabilidad excepcional y en cumplimiento de la jurisprudencia de esta Corte, es importante que materialmente responda a las necesidades pedagógicas del alumno en situación de discapacidad y ello solo puede determinarse con la existencia previa de un PIAR.

 

145. Por ese motivo, en los casos en que quien emita la orden sea un profesional de la salud, este debe acreditar que su concepto estuvo antecedido de un trabajo articulado con los responsables de la educación del niño, niña o adolescente, pues solo así se garantiza que el concepto obedezca a las necesidades pedagógicas demostradas del estudiante y, se insiste, que no existan otras herramientas a través de las cuales pueda salvaguardarse el derecho a la educación inclusiva.

 

146. En el presente caso, no se probó que las órdenes médicas para el acompañamiento escolar con terapeuta entrenado en ABA fueran el resultado de la evaluación del proceso de aprendizaje y necesidades pedagógicas de la niña, previamente establecidas en un PIAR realizado por “K”, la cual como institución educativa a la que asiste es la primera llamada a dar cuenta de tales condiciones. De allí que, en este caso particular, las órdenes que expidió el psiquiatra tratante no puedan tenerse como el producto de un concepto interdisciplinario idóneo para determinar la viabilidad de suministrar el apoyo educativo para la inclusión.

 

147. En efecto, “K” no acreditó haber formulado un PIAR para Mariana. Al ser consultada sobre el particular en el presente trámite[145], indicó lo siguiente en respuesta del 13 de junio de 2024[146]:

 

“Marianaes una niña muy funcional y con un gran potencial, por lo que, como institución, nos hemos valido del enfoque DUA para llevar a cabo su proceso de enseñanza-aprendizaje desde el mismo momento en que ingresó a la institución. Algunos de los ajustes que manejamos con Mariana, son:

 

·       Dispone de mayor tiempo para realizar y terminar sus actividades.

·       Las actividades son más cortas, pero con el mismo objetivo.

·       Se le permite salir del salón cuando lo requiere.

·       En su escritura utiliza la letra script.

·       Utiliza “Rutinas Visuales Personalizadas”.

·       Realiza las mismas actividades planeadas para todos los niños, pero en tiempos y secuencias diferentes.”

 

148. En similar sentido se pronunció el 17 de julio de 2024[147]. Como puede observarse, la respuesta del establecimiento educativo acerca de la existencia de un PIAR para Mariana es ambigua e imprecisa. Aunque señala que sobre el Diseño Universal del Aprendizaje (DUA)[148] ha hecho adaptaciones para responder a las necesidades especializadas de la niña, no es concluyente ni asertiva en señalar que efectivamente ha diseñado e implementado el PIAR de la niña, en los términos del artículo 2.3.3.5.2.3.5 del Decreto 1421 de 2017. Además, al ser cuestionada sobre el particular, la accionante informó a esta Corte que a la fecha no conoce un PIAR que se haya construido para el manejo pedagógico de su hija con la institución educativa.

 

149. En los informes que allegó en el curso de este trámite, se advierte que el referido jardín infantil asume con seriedad sus obligaciones como establecimiento educativo y que hay un compromiso especial con el proceso pedagógico de la niña. La institución precisó que hace más de 20 años cuenta con un equipo interdisciplinario conformado por psicología, terapia ocupacional y terapia de lenguaje, liderado por una coordinación académica y que, en el caso de Mariana, el seguimiento de su proceso educativo está a cargo de las referidas instancias, de la profesora titular, de su madre y su acompañante. Agregó que, en pro de su bienestar socioemocional, desarrollo integral y aprendizaje, su educación es abordada de forma respetuosa, validando emociones que favorezcan al máximo todo su potencial. Además, el establecimiento educativo busca integrar al personal médico encargado de sus terapias externas en lenguaje, ocupacional y psicología, a quienes cada tres meses les solicita información y, anualmente, los convoca a tres reuniones de equipo establecidas por el jardín infantil.

 

150. Bajo ese contexto, la Sala reconoce los esfuerzos del establecimiento educativo para adelantar un proceso pedagógico inclusivo respecto de la niña y le alienta a seguir en esa dirección. Pese a ello, no se puede pasar por alto que, en eventos como el que se discute, el elemento central que ha identificado la jurisprudencia reciente de esta Corte consiste en el diseño de un PIAR, que determine las necesidades pedagógicas del alumno o la alumna con TEA y defina incluso si requiere el apoyo educativo para la inclusión en el aula -en este caso, el acompañamiento con terapeuta entrenado en ABA-, o si existen otras herramientas para garantizar su educación inclusiva.

 

151. Es importante insistir en que, para esta corporación, “no es admisible que la necesidad de un acompañamiento en el aula se establezca a partir la mera exigencia de los establecimientos educativos, de los docentes, de un diagnóstico o concepto clínico o de la solicitud de las familias […] para ello existe el PIAR que es un mecanismo del ordenamiento jurídico que, a partir de la valoración pedagógica del estudiante y de sus necesidades específicas, permite establecer el tipo de apoyos y ajustes razonables que requiere”[149].

 

152. Visto lo anterior, sin desconocer las gestiones que diligentemente ha adelantado el establecimiento educativo en relación con el proceso pedagógico de la niña, se concluye que “K” vulneró su derecho fundamental a la educación inclusiva pues no está acreditado el diseño e implementación de un PIAR en el que se haya determinado sus necesidades pedagógicas para garantizarle una experiencia de aprendizaje verdaderamente inclusiva, lo que genera un incumplimiento de la obligación prevista en el literal c) del artículo 2.3.3.5.2.3.1 y en el artículo 2.3.3.5.2.3.5. del Decreto 1421 de 2017.

 

153. Segunda. La Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta no acreditó el cumplimiento de las obligaciones de asesoría y prestación de asistencia técnica en los procesos de inclusión educativa. Aunque es cierto que las secretarías de educación no tienen la obligación constitucional y legal de implementar ajustes razonables en las instituciones de educación privada, la Ley 1618 de 2013 ordena “a las entidades públicas del orden nacional, departamental, distrital, y municipal, en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad, la responsabilidad de la inclusión real y efectiva de las personas con condición de discapacidad, debiendo asegurar que todas las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos de manera inclusiva”.

 

154. Dentro de ese marco, el literal b) del artículo 2.3.3.5.2.3.1 del Decreto 1421 de 2017 les impone a las secretarías de educación, entre otras, las siguientes obligaciones relativas a la garantía del derecho a la educación inclusiva de los estudiantes en situación de discapacidad:

 

 “4. Asesorar a las familias de los niños, niñas y adolescentes con condición de discapacidad so­bre la oferta educativa disponible en el territorio y sus implicaciones frente a los apoyos […]” y

 

“11. Prestar asistencia técnica y pedagógica a los establecimientos educativos públi­cos y privados en lo relacionado con el ajuste de las diversas áreas de la gestión escolar, para garantizar una adecuada atención a los estudiantes matriculados y ofrecerles apoyos requeridos, en especial en la consolidación de los PIAR […]”. 

 

155. En la declaración que rindió la accionante ante esta corporación, informó que con motivo de la indicación del médico psiquiatra que atiende a su hija, elevó una solicitud a la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta para el suministro del acompañamiento terapéutico que le fue prescrito, sin embargo la entidad respondió que no podía asumir la prestación del servicio por tratarse de un asunto de salud que escapa a su competencia.

 

156. La Sala concluye que, con este proceder, la referida secretaría de educación desconoció los deberes consagrados en los numerales 4 y 11 del literal b) del artículo 2.3.3.5.2.3.1 del Decreto 1421 de 2017.

 

157. De un lado, incumplió el deber de asesoría debido a que, de manera errada, señaló que el servicio que la madre solicitaba era una prestación de salud, pese a que, como se expuso, las pruebas que obran en el expediente acreditan que el acompañamiento terapéutico con enfoque en ABA ordenado a la niña tenía una finalidad prevalentemente educativa. Aunado a ello, esta Corte ha explicado cómo, en estos casos, respuestas de esa naturaleza colocan al niño, niña o adolescente y a su familia en una situación de bloqueo institucional producida por la información contradictoria que emiten las entidades y actores de los sectores de educación y salud. Esa incertidumbre y la falta de asesoría idónea por parte de la secretaría de educación llevaron a la madre de la niña a presentar la acción de tutela.

 

158. De otro lado, la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta incumplió el deber de brindar asistencia técnica para los procesos de inclusión al no brindar ningún servicio de acompañamiento o asistencia al establecimiento educativo ni a la familia, con el propósito de garantizar los ajustes curriculares que se requerían para que la niña logre su pleno desarrollo educativo.

 

159. La Corte hace énfasis en que, en el modelo social de la discapacidad, la educación inclusiva demanda un trabajo comprometido, activo e integrado de todos los actores que participan en ella: familia, establecimientos educativos, Estado y las comunidades para poder avanzar en la superación de las barreras que enfrentan las personas en situación de discapacidad.

 

160. En el sub examine, la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta tenía, en el marco de sus funciones legales, el deber de asesorar a la familia y prestar asistencia al jardín infantil “K” respecto de la política territorial de educación inclusiva y las recomendaciones de política distrital sobre ajustes razonables. Solo así, se asegura la participación y el diálogo constructivo como vías adecuadas para determinar los cambios en la dinámica educativa de los estudiantes con necesidades específicas de aprendizaje, bajo el liderazgo de los establecimientos educativos y el deber de acompañamiento de los estamentos públicos[150].

 

161. Conclusión. El establecimiento educativo “K” y la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta vulneraron el derecho fundamental a la educación inclusiva de la niña. El jardín infantil por no haber diseñado e implementado un PIAR en los términos del artículo 2.3.3.5.2.3.5. del Decreto 1421 de 2017, de manera que se pudiera definir si requiere el acompañamiento con terapeuta entrenado en ABA como apoyo educativo para la inclusión en el aula o si, conforme al criterio de excepcionalidad, existen otros ajustes que puedan garantizar su educación inclusiva. La referida secretaría de educación, por no haber atendido su deber de asesoría a la familia de la niña en relación con los apoyos para una educación inclusiva, ni el de asistencia técnica a establecimientos educativos para la consolidación de los PIAR. Por esta razón, la Sala amparará el derecho fundamental de Mariana y adoptará medidas encaminadas a garantizar su pleno goce y ejercicio.

 

8. Órdenes y remedios

 

162. Mediante sentencia del 29 de diciembre de 2023, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta resolvió (i) conceder el amparo de los derechos fundamentales de la niña y ordenar a EPS Sanitas (ii) que informe a la madre cuál es la autoridad responsable de suministrar el componente terapéutico y acompañarla durante la presentación y trámite de la solicitud ante las autoridades administrativas encargadas de prestarle el servicio ordenado por su médico tratante. En caso de que Sanitas EPS no cumpla lo ordenado o que el ente educativo decida que la prestación del componente no es de su competencia, la EPS debe suministrar el acompañamiento terapéutico; (iii) que dé continuidad al tratamiento médico de la niña respecto de su diagnóstico de autismo en la niñez y (iv) que garantice el tratamiento integral por dicho diagnóstico y demás patologías que se puedan presentar.

 

163. En sentencia del 29 de febrero de 2024, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta con Funciones de Conocimiento decidió (i) revocar el fallo de primera instancia; (ii) negar el amparo contra Sanitas EPS, IPS Fundación Grupo Integra Santa Marta, IPS Servicios Médicos Ambulatorios Servimedas SAS, Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta, Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta y Ministerio de Educación Nacional; y (iii) conminar a la institución educativa “K” S.A.S. que conforme un comité interdisciplinario con el objeto de examinar las condiciones de la niña en su aula escolar, atendiendo al criterio técnico del psiquiatra infantil Haroldo Enrique Martínez Pedraza, y conforme al plan educativo PIAR determine el costo del docente de apoyo personalizado que la niña requiere, acuerde con sus acudientes la suma que, de acuerdo con su capacidad económica pueden aportar para la financiación de este servicio, contrate y asigne el docente de apoyo personalizado en aula idóneo que acompañe a la niña en su proceso educativo.

 

164. Así las cosas, con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala adoptará los siguientes remedios y órdenes: 

 

165. Primero. Revocará la decisión de segunda instancia. En su lugar, (i) negará el amparo del derecho fundamental a la salud y (ii) amparará el derecho fundamental a la educación inclusiva de la niña.

 

166. Segundo. Ordenará a “a” que, conforme a la jurisprudencia constitucional, garantice el pleno goce y ejercicio del derecho fundamental a la educación inclusiva de la niña. Con tal fin, deberá construir un Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR) con el propósito de asegurar la pertinencia del proceso de enseñanza y aprendizaje de la estudiante Mariana dentro del aula, respetando sus estilos y ritmos de aprendizaje, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.3.5.2.3.5 del Decreto 1421 de 2017. En él deberá evaluar si requiere el acompañamiento con terapeuta entrenado en ABA como apoyo educativo para la inclusión en el aula o si, conforme al criterio de excepcionalidad, existen otros ajustes que puedan garantizar su educación inclusiva, adelantando todas las gestiones pertinentes para su efectiva implementación.

 

167. Para tales efectos, considerando que la participación y el diálogo constructivo constituyen las mejores vías para determinar los cambios en la dinámica educativa de los estudiantes con necesidades específicas de aprendizaje[151], el establecimiento educativo deberá valerse del acompañamiento de las entidades y autoridades del sector educativo y salud, específicamente de la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta y de la EPS Sanitas. El diálogo con la primera contribuirá a la asesoría técnica requerida para el diseño del PIAR y la consideración de los ajustes y apoyos que requiera la niña, mientras que el relacionamiento con la segunda se orientará a la obtención de “informes de profesionales de la salud que aportan a la definición de los ajustes”[152].

 

168. En el evento de que en el PIAR se concluya la necesidad del acompañamiento terapéutico con enfoque en ABA en el entorno escolar, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Corte, “K” deberá (i) informar a la familia de la niña si cuenta con docentes de apoyo que puedan prestar el servicio en las condiciones que la estudiante requiere. El establecimiento educativo y la familia podrán llegar a un acuerdo para que los docentes con los que cuente aquel presten el servicio de acompañamiento a la niña en situación de discapacidad; (ii) en caso de que la institución educativa no cuente con docentes de apoyo que puedan prestar el servicio, “K” deberá (a) adelantar las gestiones para determinar el costo del servicio pedagógico requerido, (b) acordar con sus padres la suma que, de acuerdo con su capacidad económica, pueden aportar para la financiación del costo de este servicio y (iii) contratar y asignar el apoyo personalizado en aula idóneo que acompañe a la niña en su proceso educativo.

 

169. Tercero. Ordenará a la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, preste asistencia a la familia de la niña en materia de apoyos para su educación inclusiva y al jardín infantil “K”, en la construcción, diseño e implementación del PIAR de la niña, así como de la adopción de mecanismos de evaluación del mismo.

 

170. Cuarto. Mientras se adopta el PIAR y se definen los procedimientos a seguir, se dispondrá que en forma transitoria se mantenga el servicio de acompañamiento que se viene presentando a Mariana para no afectar abruptamente su proceso formativo en el aula. 

 

V. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero. LEVANTAR la suspensión de términos que se había dispuesto en la presente acción de tutela.

 

Segundo. REVOCAR la sentencia proferida el 29 de febrero de 2024, por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santa Marta con Funciones de Conocimiento, que revocó la sentencia del 29 de diciembre de 2023 emitida por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de la misma ciudad. En su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la educación inclusiva de la niña Mariana, por las razones expuestas en esta providencia.

 

TERCERO. ORDENAR a “K” que garantice el pleno goce y ejercicio del derecho fundamental a la educación inclusiva de Mariana. Con tal propósito, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de esta providencia, deberá diseñar un Plan Individual de Ajustes Razonables (PIAR) para la niña, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.3.5.2.3.5 del Decreto 1421 de 2017. En el PIAR deberá evaluar si requiere el acompañamiento con terapeuta entrenado en ABA como apoyo educativo para la inclusión en el aula o si, conforme al criterio de excepcionalidad, existen otros ajustes que puedan para garantizar su educación inclusiva, adelantando todas las gestiones pertinentes para su efectiva implementación.

 

Para tales efectos, el establecimiento educativo deberá valerse del acompañamiento de las entidades y autoridades del sector educativo y salud, específicamente de la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta y de la EPS Sanitas, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

 

En el evento en que en el PIAR se concluya la necesidad del acompañamiento terapéutico con enfoque en ABA en el entorno escolar, “K” deberá (i) informar a la familia de la niña si el establecimiento educativo cuenta con docentes de apoyo que puedan prestar el servicio en las condiciones que la estudiante requiere. El establecimiento educativo y la familia podrán llegar a un acuerdo para que los docentes con los que cuente aquel presten el servicio de acompañamiento a la niña; (ii) en caso de que no se cuente con docentes de apoyo que puedan prestar el servicio, la institución educativa “K” deberá (a) adelantar las gestiones para determinar el costo del servicio pedagógico requerido, (b) acordar con sus padres la suma que, de acuerdo con su capacidad económica, pueden aportar para la financiación del costo de este servicio y (iii) contratar y asignar el apoyo personalizado en aula idóneo que acompañe la niña en su proceso educativo.

 

CUARTO. ORDENAR a la Secretaría de Educación Distrital de Santa Marta que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, acompañe y preste asistencia a la familia de Mariana en materia de apoyos para su educación inclusiva y al jardín infantil “K”, en la construcción, diseño e implementación del PIAR de la niña, así como en cuanto a la adopción de mecanismos de evaluación del mismo. 

 

QUINTO. Mientras se adopta el PIAR y se definen los procedimientos a seguir en los términos anteriormente prescritos, ORDENAR que en forma transitoria se mantenga el servicio de acompañamiento que se viene presentando a Mariana para no afectar abruptamente su proceso formativo en el aula. 

 

SEXTO. DESVINCULAR del presente trámite a la IPS Fundación Grupo Integra, la IPS Servicios Ambulatorios Servimedas SAS, la IPS Trabajemos Juntos y la IPS Centro de Neurodesarrollo La Esperanza Astrid Maury, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

 

SÉPTIMO. LIBRAR, por la Secretaría General de la Corte Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General