TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-503/24

 

DERECHO A LA EDUCACIÓN-Vulneración por falta de docentes

 

ENTIDADES TERRITORIALES-Autonomía de funciones respecto al servicio público de educación

 

DERECHO A LA EDUCACION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Procedencia de la acción de tutela para su protección

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA EDUCACIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia

 

DERECHO A LA EDUCACIÓN-Disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad

 

COMPETENCIAS ENTRE LA NACION Y LAS ENTIDADES TERRITORIALES EN MATERIA DE EDUCACION-Principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad

 

DERECHO A LA EDUCACIÓN-Obligaciones presupuestales de las entidades territoriales en materia educativa

 

CARRERA DOCENTE-Marco normativo

 

ENTIDADES TERRITORIALES-Administración y vigilancia de la carrera docente

 

DOCENTE DE AULA-Función

 

Los docentes de aula son aquellos con asignación académica a través de asignaturas y/o proyectos pedagógicos curriculares para desarrollar, en los niveles de básica y media, las áreas obligatorias o fundamentales y optativas, y en el nivel preescolar, las experiencias de socialización pedagógicas y recreativas.

 

DERECHOS A LA EDUCACIÓN Y A LA SALUD MENTAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Instituciones educativas deben tener en su planta de personal docentes orientadores

 

(...) los docentes orientadores son los responsables de definir planes o proyectos pedagógicos tendientes a contribuir a la resolución de conflictos, garantizar el respeto de los derechos humanos, contribuir al libre desarrollo de la personalidad de los estudiantes, brindar apoyo a los estudiantes con problemas de aprendizaje, acompañar a los padres de familia, realizar el diagnóstico y seguimiento a los estudiantes que requieran una atención de orientación, y establecer contactos interinstitucionales que apunten al desarrollo del Proyecto Educativo Institucional del establecimiento educativo.

 

DOCENTE DE APOYO PEDAGÓGICO-Función

 

(...) los docentes de apoyo pedagógico tienen como función principal acompañar pedagógicamente a los docentes de aula que atienden estudiantes con discapacidad, para lo cual deberán: fortalecer los procesos de educación inclusiva a través del diseño, acompañamiento a la implementación y seguimiento de los Planes Individuales de Apoyos y Ajustes Razonables (PIAR) y su articulación con la planeación pedagógica y el Plan de Mejoramiento Institucional (PMI); la consolidación y refrendación del Informe Anual de proceso pedagógico o de competencias; el trabajo con familias, la sensibilización y formación de docentes y los ajustes institucionales para garantizar la atención pertinente a esta población.

 

APOYO EDUCATIVO PARA LA INCLUSIÓN-Concepto

 

(...) un apoyo educativo para la inclusión consiste en la asignación de una persona que acompaña a uno o varios estudiantes en situación de discapacidad durante el desarrollo de distintas actividades en el escenario educativo y según sus respectivas necesidades.

 

DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA-Entidades del sector educativo responsables de los ajustes razonables

 

PLAN INDIVIDUAL DE AJUSTES RAZONABLES EN EDUCACION INCLUSIVA-Corresponsabilidad de colegios, padres y estudiantes

 

DERECHO A LA SALUD MENTAL-Garantía constitucional

 

DERECHOS A LA EDUCACIÓN Y A LA SALUD MENTAL DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber del Estado, la familia y la sociedad de generar estrategias de manejo de situaciones sicosociales que enfrentan los estudiantes en su formación

 

EFECTOS INTER COMUNIS-Se adoptan para proteger derechos de todos los afectados por la misma situación de hecho o de derecho en condiciones de igualdad

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

- Sala Sexta de Revisión -

 

SENTENCIA T-503 DE 2024

 

Referencia: T-10.220.689

 

Asunto: Revisión de la sentencia de tutela proferida dentro del proceso promovido por la señora Olga en representación de su hijo menor de edad, Pablo, en contra de la Secretaría de Educación del Departamento

 

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Bogotá, D.C., dos (02) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Sexta de Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, revisa la sentencia proferida el 23 de abril de 2024 por el Juzgado Promiscuo Municipal.

 

ACLARACIÓN PRELIMINAR

 

Como quiera que en el presente caso se hará referencia a estudiantes menores de edad, algunos en condición de discapacidad, se advierte que, como medida de protección a su intimidad, es necesario suprimir los nombres, como también sus números de identificación y demás datos personales. En consecuencia, para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la solicitud de tutela de la referencia, se utilizará el nombre ficticio Olga para identificar a la persona que interpuso la acción de tutela y Pablo para identificar a su hijo[1]. Igualmente, se omitirán los nombres del municipio, del departamento y de la institución educativa a los que se refiere la solicitud de tutela. Se usarán el “Municipio”, el “Departamento” y la “Institución Educativa” para referirse a estos, respectivamente.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.                 Hechos relevantes

 

1.                 La señora Olga es madre de Pablo, menor de edad quien actualmente cursa el grado tercero de básica primaria en la Institución Educativa.

 

2.                 La Institución Educativa tiene naturaleza pública adscrita a la Secretaría de Educación Departamental. Presta el servicio educativo en preescolar, básica y media y tiene carácter técnico con especialidad en turismo y recreación. Cuenta con 151 estudiantes matriculados, 51 en los cursos de “Básica Primaria”, 65 en los cursos de “Básica Secundaria” y 35 en los cursos de “Media Técnica”[2]. A una docente “le fue asignado (sic) los grados primero, segundo y tercero, atendiendo a un total de veintisiete (27) estudiantes”[3]. A esa misma docente también le corresponde “atender niños con dificultades y trastornos de aprendizaje”[4], y “en el Sistema Integrado de Matrícula (SIMAT), se reportan matriculados 10 estudiantes en condición de necesidades educativas especiales y trastornos de aprendizaje”[5].

 

3.                 En el año 2022, la comunidad estudiantil se vio profundamente afectada por el fallecimiento de seis de sus estudiantes. El bus escolar en el que se transportaban cayó a un abismo.

 

4.                 De acuerdo con lo dicho en la solicitud de tutela, el rector de la Institución Educativa ha presentado múltiples solicitudes ante la Secretaría de Educación Departamental[6], para “la asignación, nombramiento o designación” de (i) un “docente para básica primaria por aumento de cobertura [e]ducativa en el Instituto Laguna de Ortices”[7]; (ii) una “plaza de docente orientador, dada la calamidad presentada, por el accidente ocurrido a 22 estudiantes que caus[ó] la muerte a 6 de ellos”[8]; y (iii) un “docente de apoyo, para atender las situaciones de educación inclusiva”[9]. Solicitudes similares también han sido presentadas por la alcaldía municipal[10]. La falta de respuesta favorable ocasiona, en opinión de la demandante, la vulneración de los derechos a la educación y a la igualdad del niño Pablo.

 

2.                 Solicitud de protección constitucional

 

5.                 El 9 de abril de 2024, por medio de la Personería Municipal, la señora Olga, en representación de su hijo Pablo, solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la educación y la igualdad. Dicha vulneración la atribuye a la Secretaría de Educación Departamental por “no designar el docente para los estudiantes de la Sede A de básica primaria de [la Institución Educativa] y el psicoorientador”[11]. Afirmó que es “imperioso que su despacho tutele estos derechos invocados como violados, teniendo en cuenta que, en lo transcurrido del calendario escolar, se han visto afectados los alumnos de básica primaria al no contar con otro docente de Aula. Demostrando la anterior omisión, una indolencia y un total desconocimiento de los derechos de los niños y niñas por parte de las entidades accionadas, que tienen como misión, deber legal y constitucional, garantizar los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la igualdad y a la educación, otorgando los medios necesarios para que los niños gocen de una educación de forma oportuna y con calidad”[12]. Además, que al no garantizar el acceso a la educación en iguales condiciones que los demás niños del departamento y del municipio, se desconocen “los postulados de la Constitución Nacional; al permitir que los alumnos de básica primaria no reciban de manera oportuna los servicios educativos en condiciones de calidad, disponibilidad, accesibilidad y oportunidad, el cual garantizará que el menor a futuro pueda participar en igualdad de condiciones en el mercado laboral y contribuya al desarrollo del país”[13].

 

6.                 En consecuencia, solicitó que “en el término de 48 horas, al recibo de la presente tutela, se designe el docente de Aula para los estudiantes de la Sede A de básica primaria [de la Institución Educativa] (…) [y] se designe el psicoorientador para que brinde apoyo y acompañamiento a la comunidad educativa”[14].

 

3.                 Trámite procesal de instancia

 

7.                 La solicitud de tutela fue repartida al Juzgado Promiscuo Municipal del Municipio. Mediante providencia de 10 de abril de 2024, la admitió y ordenó el traslado a la Secretaría de Educación Departamental. Además, vinculó a la Institución Educativa.

 

4.                 Oposiciones en instancia

 

8.                 La Institución Educativa respondió, el 15 de abril de 2024, que (i) el cargo de Docente Orientador fue “asignado” mediante el estudio técnico de la vigencia 2023, pero a la fecha de su respuesta no ha sido vinculado; (ii) ante la ausencia de dicho docente la Institución Educativa ha articulado acciones con la Comisaría de Familia del Municipio para garantizar el servicio de orientación escolar; (iii) la Institución Educativa cuenta con dos docentes para el ciclo de “educación básica primaria”; (iv) de acuerdo con el estudio técnico de 2023, la planta de personal de básica primaria no carece de ningún docente pues cuenta con una docente que atiende a dos grupos; (v) a pesar de esto, el rector dejó anotado en el acta del estudio técnico de 2023, que “solicitó un docente de aula para el grado de primaria en la sede principal pues se cuenta con una matrícula de 52 estudiantes a la fecha desde 0-5, para dos docentes, donde se deben atender niños con discapacidad física, cognitiva, entre esos una niña 100% con discapacidad cognitiva caracterizada en el SIMAT, adicional se cuenta con varios niños pendientes por caracterizar dado que no cuentan con la valoración o concepto profesional de discapacidad requerido. Es urgente la asignación de un docente de apoyo”[15]; (vi) el estudiante Pablo se encuentra efectivamente matriculado en el grado tercero de educación básica primaria para la vigencia 2024; (vii) hay 27 estudiantes matriculados entre los grados primero y segundo de primaria; y (viii) hay 10 estudiantes con discapacidad matriculados en 2024, repartidos entre los grados primero a undécimo.

 

9.                 La Secretaría de Educación Departamental no se pronunció ni respecto de la solicitud de tutela, ni respecto del cuestionario enviado por el Juzgado de instancia.

 

5.                 Decisión judicial objeto de revisión

 

10.             Mediante sentencia de 23 de abril de 2024, el Juzgado Promiscuo Municipal, resolvió “negar por improcedente (sic)”[16] la solicitud, por incumplir el requisito de subsidiariedad en tanto “la acción de tutela no es el mecanismo ordinario e idóneo previsto por el ordenamiento jurídico colombiano, para buscar la creación de cargos y/o la ampliación de plantas de personal de los establecimientos educativos”[17].

 

11.             No obstante lo anterior, abordó el fondo del asunto para indicar que (i) según el estudio técnico de ajuste de planta de cargos (proceso de control y actualización de planta de docente y directivos docentes - 2023), la Institución Educativa cuenta con los dos docentes requeridos para su funcionamiento y el propio rector informó al Juzgado que no falta ningún docente para la planta de personal de básica primaria; (ii) respecto a la “asignación de la plaza docente orientador, dada la calamidad presentada en los últimos meses, por el accidente ocurrido a 16 estudiantes que causó la muerte de 6 de ellos (…), es al empleador a quien le incumbe realizar su concreción en el momento que estime reunidas las condiciones para ello, habida cuenta que esto implica no solo efectuar su designación, sino atender, por ejemplo, criterio de priorización y contar con la apropiación y disponibilidad presupuestal (…) a fin de garantizar los costos que su funcionamiento o ejercicio de las labores”[18]; (iii) de acuerdo con lo dicho por el propio rector de la Institución Educativa, a los estudiantes “se les está garantizando su derecho a la formación en sus 04 componentes de asequibilidad o disponibilidad del servicio, de accesibilidad, de adaptabilidad y de aceptabilidad, en un plano de igualdad material en relación con los demás discentes que asisten a otros colegios, sin dejar de lado, a la vez, que en materia de psico orientación, ha articulado esfuerzos con los profesionales de la Comisaría de Familia local”[19].

 

12.             La decisión no fue impugnada.

 

6.                 Selección y reparto del expediente

 

13.             Según consta en auto de 26 de junio de 2024, la Sala de Selección de Tutelas Número Seis de la Corte Constitucional seleccionó el expediente de la referencia y lo repartió a la Sala Sexta de Revisión para su sustanciación[20].

 

 

II.               CONSIDERACIONES

 

1.                 Competencia

 

14.             La Sala Sexta de Revisión, con fundamento en los artículos 86, inciso segundo, y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, es competente para revisar la decisión judicial proferida dentro del proceso de la referencia.

 

2.                 Problema jurídico y estructura de la decisión

 

15.             Tal como se expuso en los antecedentes, la accionante solicitó, en representación de su hijo menor de edad, la protección de sus derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, los cuales habrían sido vulnerados por la Secretaría de Educación del Departamental al no haber atendido las solicitudes realizadas por el rector de la Institución Educativa para el nombramiento de un docente de aula, un docente de apoyo pedagógico y un psico orientador, a pesar de que este último había sido autorizado mediante acta del Estudio Técnico de 2023. La falta de respuesta favorable ocasiona, en opinión de la demandante, la vulneración de los derechos a la educación y a la igualdad del niño Pablo.

 

16.             El Juez Promiscuo Municipal, “neg[ó] por improcedente (sic)”[21] la solicitud de amparo por incumplir el requisito de subsidiariedad, en tanto la acción de tutela no es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para la creación de cargos y ampliación de las plantas de personal de los establecimientos educativos. En todo caso, consideró que el derecho a la educación se ha garantizado en todos sus componentes y la institución cuenta con el número mínimo de docentes necesarios según la normativa aplicable, además de que es a la entidad territorial a la que corresponde asignar los docentes orientadores según los criterios objetivos a los que debe dar aplicación.

 

17.             En consecuencia, corresponde a la Sala revisar si el fallo de tutela proferido el 23 de abril de 2024 por el Juzgado Promiscuo Municipal, debe ser confirmado por estar ajustado a derecho, o revocado por carecer de fundamento en los términos de los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991. Para tales efectos, la Sala determinará si la accionada vulneró los derechos de Pablo al no haber atendido las solicitudes realizadas por el rector de la Institución Educativa para la vinculación del personal faltante, a pesar de que se cumplieron los requisitos para ello.

 

18.             Con tal propósito, la Sala (3) verificará si se cumplen los requisitos de procedencia de la solicitud de tutela, y expondrá las razones por las que la sentencia revisada debe ser revocada. En el estudio de fondo que lo anterior habilita, la Sala (4) demostrará que la Secretaría de Educación Departamental vulneró el derecho a la educación en sus componentes de disponibilidad y adaptabilidad. Al efecto, (4.1.) reiterará la jurisprudencia sobre el contenido y alcance del derecho a la educación; (4.2) las competencias de las entidades territoriales en materia educativa; (4.3) los mecanismos de provisión de vacantes en el Sistema Especial de Carrera Docente; (4.4) el contenido y alcance de los apoyos educativos para la inclusión; y (4.5) el derecho fundamental a la salud mental y su relación con el proceso educativo.

 

3.                 Análisis de los requisitos de procedencia de las acciones de tutela

 

3.1.          Legitimación en la causa por activa

 

19.             El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”.

 

En este caso, la accionante actúa en nombre de su hijo menor de edad. La representación legal del niño Pablo por parte de su mamá, se basa en el artículo 306 del Código Civil que otorga la representación de los hijos a cualquiera de los padres. Así mismo, según el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 y la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional que admite la legitimación de los padres como representantes de los menores de edad para interponer acciones de tutela con el objetivo de proteger los derechos fundamentales de sus hijos^[22]. Revisado el registro civil del niño Pablo[23] se verifica que la señora Olga es su madre y, por lo tanto, actúa como su representante legal.

 

20.             Además, la Sala concluye que Pablo tiene un interés cierto, directo y particular en el caso concreto, por estar matriculado[24] en la Institución Educativa y considerarse afectado por la falta de personal docente.

 

3.2.          Legitimación en la causa por pasiva

 

21.             El mismo artículo 86 superior y los artículos 1 y 5 del Decreto Ley 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela procede contra cualquier autoridad pública e incluso contra particulares. Así, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del derecho fundamental, cuando alguna resulte demostrada.

 

22.             En el caso concreto, la accionante dirigió su solicitud de amparo en contra de la Secretaría de Educación, y el juzgado de primera instancia vinculó a la Institución Educativa al considerar que tenían un interés legítimo en la causa.

 

23.             Con respecto a la Secretaría de Educación Departamental la Sala encuentra que está legitimada en la causa por pasiva para ser demandada dentro de este proceso por ser la entidad que por mandato de las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001, es la encargada de garantizar la adecuada prestación del servicio público de educación dentro del ámbito de sus competencias[25].

 

24.             Con respecto a la Institución Educativa, la Sala encuentra que, efectivamente, tiene un interés legítimo en la causa. Ello es así porque “las ‘personas naturales o jurídicas que puedan estar comprometidas en la afectación iusfundamental y en el cumplimiento de una eventual orden de amparo’ pueden intervenir en el trámite de tutela”. Por esta vía, “los terceros que, pese a no tener ‘la condición de partes, (…) se encuentren vinculados a la situación jurídica de una de las partes o a la pretensión que se discute’, son titulares de un ‘interés que los legitima para participar en el proceso’”[26] (subrayado fuera de texto). Por tanto, se cumple el requisito de legitimación a su respecto debido a que cualquier decisión que se adopte sobre la planta de personal, le afectará directamente.

 

3.3.          Inmediatez

 

25.             La acción de tutela es un mecanismo expedito que busca garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares. Así, uno de los requisitos para evaluar su procedencia es la inmediatez. Lo anterior significa que, si bien la tutela puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe hacerse dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia[27].

 

26.             Según se narra en la solicitud de tutela, la falta de respuesta favorable a las solicitudes del rector ocasiona, en opinión de la demandante, la vulneración de los derechos a la educación y a la igualdad del niño Pablo. La última solicitud enviada por la Institución Educativa a la Secretaría de Educación Departamental tiene fecha de 18 de enero de 2024. De acuerdo con lo indicado en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante “CPACA”), “[t]ranscurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa”. En el caso concreto, los tres meses se cumplían el 18 de abril de 2024. Y como la solicitud fue presentada el 9 de abril de 2024, la Sala encuentra satisfecho el requisito de inmediatez.

 

3.4.          Subsidiariedad

 

27.             De acuerdo con los artículos 86 superior y 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela tiene carácter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que este mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista otro medio de defensa judicial ordinario; (ii) aunque exista, no sea idóneo ni eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

 

28.             Como ya se dijo, el Juez de instancia “negó por improcedente (sic)” la solicitud de amparo por incumplir el requisito de subsidiariedad, en tanto la acción de tutela “no es el mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico para la creación de cargos y ampliación de las plantas de personal de los establecimientos educativos”. Consideró que ordenar los “nombramientos” de personal solicitados por la vía de la acción de tutela, “generaría: por un lado, que se invada la órbita de competencia asignada a los entes territoriales para tal efecto y, de otra parte, que una orden de tal envergadura se adopte por este servidor sin los más mínimos estándares de verificación y/o elementos de juicio que permitan determinar su necesidad o no”.

 

29.             Al respecto, la Sala evidencia que lejos de centrarse en verificar la existencia de medios de defensa judicial ordinarios idóneos y eficaces para reclamar la garantía de los derechos a la educación y a la igualdad que la demandante estima vulnerados, el Juez se limitó a analizar la competencia de las entidades territoriales para concluir que es a estas a las que corresponde la vinculación del personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, y que sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial en los términos del artículo 105 de la Ley 115 de 1994[28].

 

30.             Contrario a lo dicho en el fallo que se revisa, la Sala encuentra que se satisface el requisito de subsidiariedad por las siguientes razones: (i) la Institución Educativa hizo las peticiones a nombre de toda la comunidad educativa, por lo que no puede exigirse a la accionante realizar una nueva petición con el fin de provocar una respuesta de la administración contra la cual alzarse en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Ello, porque como se desprende de la demanda y de sus anexos, la comunidad educativa ha expuesto sus preocupaciones al rector de la Institución, quien a su vez las ha transmitido a la secretaría de educación[29]. En todo caso, (ii) ante la alegada falta de respuesta por parte de la administración (lo que habría generado la vulneración de los derechos a la educación y a la igualdad del niño Pablo), y la consecuente posible configuración del silencio administrativo negativo, no puede pretenderse que se ejerza el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho porque los tiempos en los cuales se adoptaría una decisión de fondo excederían el interés de la comunidad por garantizar el goce efectivo de los derechos a la educación y la igualdad teniendo en cuenta que el año escolar ya está próximo a culminar. Además, la Sala considera que dicho medio de control no es idóneo ni eficaz para proveer la protección oportuna e integral de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, porque el objeto de debate en este caso excede el análisis de legalidad del acto presunto. En efecto, (iii) lo que se discute en el presente asunto es la vulneración del derecho a la educación y a la igualdad de un menor de edad sujeto de especial protección constitucional frente al cual las autoridades tienen un mandato de garantía de su interés superior. Tal derecho, es “fundamental y exigible de manera inmediata en todos sus componentes”^[30], por lo cual las acciones presentadas para exigir su cumplimiento tienen un carácter prevalente. En efecto, “los derechos de los menores tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con la acción de tutela con un mecanismo judicial reforzado para su protección”[31]. Así también lo dispuso el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 41 que establece que una de las obligaciones del Estado colombiano es la de “Asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que han sido vulnerados (…) y resolver con carácter prevalente los recursos, peticiones o acciones judiciales que presenten los niños, las niñas y los adolescentes, su familia o la sociedad para la protección de sus derechos”, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución.

 

4.                 El caso concreto. La Secretaría de Educación Departamental vulneró el derecho a la educación en sus componentes de disponibilidad y adaptabilidad

 

31.             Como se indicó más arriba, el Juzgado Promiscuo Municipal, mediante sentencia de 23 de abril de 2024, resolvió “negar por improcedente (sic)” la solicitud.

 

32.             No obstante haber concluido la improcedencia de la tutela por incumplir el requisito de subsidiariedad, razón que ya fue desvirtuada en el acápite anterior, la sentencia de tutela revisada se pronunció sobre el fondo del asunto y expuso dos argumentos para negar el amparo. Por un lado, (i) que según el estudio técnico de ajuste de planta de cargos (proceso de control y actualización de planta de docente y directivos docentes -2023), la Institución Educativa cuenta con los dos docentes requeridos para su funcionamiento. Ello coincide con lo dicho por el propio rector de la Institución Educativa cuando sostuvo que a los estudiantes “se les está garantizando su derecho a la formación en sus 04 componentes de asequibilidad o disponibilidad del servicio, de accesibilidad, de adaptabilidad y de aceptabilidad, en un plano de igualdad material en relación con los demás discentes (sic) que asisten a otros colegios, sin dejar de lado, a la vez, que en materia de psico orientación, ha articulado esfuerzos con los profesionales de la Comisaría de Familia local”[32]. Por otro lado, (ii) que respecto a la “asignación de la plaza docente orientador, dada la calamidad presentada en los últimos meses, por el accidente ocurrido a 16 estudiantes que causó la muerte de 6 de ellos”, es al empleador “a quien le incumbe realizar su concreción en el momento que estime reunidas las condiciones para ello, habida cuenta que esto implica no solo efectuar su designación, sino atender, por ejemplo, criterio de priorización y contar con la apropiación y disponibilidad presupuestal (…) a fin de garantizar los costos que su funcionamiento o ejercicio de las labores implica”[33].

 

33.             A efectos de demostrar que dichos argumentos no son de recibo en el caso concreto, y fundamentar con ello la decisión de reemplazo que en esta providencia será adoptada, la Sala (4.1.) reiterará la jurisprudencia sobre el contenido y alcance del derecho a la educación; (4.2) las competencias de las entidades territoriales en materia educativa; (4.3) los mecanismos de provisión de vacantes en el Sistema Especial de Carrera Docente; (4.4) el contenido y alcance de los apoyos educativos para la inclusión; y (4.5) el derecho fundamental a la salud mental y su relación con el proceso educativo.

 

4.1.          El derecho fundamental a la educación de los niños, niñas y adolescentes debe garantizarse en todos sus componentes. Reiteración de jurisprudencia[34]

 

34.             Como lo consagra la Constitución (artículo 67)[35], “[l]a educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social”, de allí que no solo sea el medio para satisfacer las prestaciones adscritas al derecho, sino también el principal instrumento diseñado por el constituyente para lograr la socialización del modelo de Estado[36]. Esto último es así ya que la satisfacción de la educación es uno de los “objetivos fundamentales” del Estado en un modelo social de Estado, en los términos prescritos por el inciso primero del artículo 366 de la Carta.

 

35.             La educación es un derecho que guarda relación estrecha con la dignidad humana, que propicia el acceso a los conocimientos necesarios para desenvolverse en sociedad según su proyecto de vida, lo que lo hace ser vehículo para el cumplimiento y eficacia de otros derechos como la libertad, la cultura, el trabajo, la participación política, entre otros[37]. Además de erigirse en un instrumento para el desarrollo integral, es protegido por ser un medio que contribuye a la equidad y la cohesión social^[38].

 

36.             Específicamente respecto de la educación de los niños, niñas y adolescentes, la Corte Constitucional ha señalado[39] que este derecho debe ser interpretado conforme al principio del interés superior del menor, lo cual implica responder integralmente a sus necesidades y que “no debe limitarse o restringirse por razones de ningún orden y mucho menos por fundamentos de origen, social, económico o cultural, debiéndose en todo momento propugnar porque la permanencia en el sistema de educación formal, implique eventualmente la flexibilización de sus esquemas a efectos de asegurar la permanencia de los niños, niñas y adolescentes, la mayor cantidad de tiempo posible, con el único fin de que su proceso formativo en todas sus esferas de desarrollo humano, se puedan adelantar y agotar atendiendo a su edad, y acompañados del grupo social acorde con su desarrollo personal”[40].

 

37.             Igualmente, el artículo 9 del Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla el principio de prevalencia de los derechos de los menores de edad, al disponer que (i) “en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona”; y (ii) “en caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.

 

38.             En su faceta de servicio público, la Constitución establece que la educación puede prestarse directa o indirectamente por el Estado y también por particulares; en todos los casos, el Estado se reserva la competencia de control y vigilancia (artículo 365). Establece, además, que goza de asignación prioritaria de recursos a título de gasto público social (artículo 366), por lo que la jurisprudencia ha especificado que su prestación debe ceñirse a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad social, continuidad y redistribución de los recursos en la población económicamente vulnerable[41].

 

39.             Los derechos sociales, como el derecho a la educación, tienen una faceta prestacional constitutiva cuyo grado de desarrollo corresponde especialmente a la administración. En esta tarea, el diseño y la implementación de políticas públicas exigen de su parte una actuación diligente para expandir la satisfacción del derecho conforme a los principios de planeación y presupuestación[42].

 

40.             En efecto, con base en el principio constitucional de progresividad y no regresividad, debe garantizarse la satisfacción de los derechos de manera gradual, pero sin renunciar al imperativo de que su desarrollo debe ser expansivo, universal e ininterrumpido. Al respecto, la jurisprudencia ha explicado que la protección de los derechos en su faceta prestacional implica un “sentido de progreso”[43] que consiste en la obligación de mejorar las condiciones de goce y ejercicio, siempre garantizando el contenido mínimo de exigibilidad inmediata[44].

 

41.             En tanto derecho y servicio público, la jurisprudencia ha establecido que la educación tiene cuatro componentes estructurales e interrelacionados asociados a su dimensión prestacional[45]: disponibilidad o asequibilidad, en el marco del cual se exige que existan recursos y programas precisos y suficientes para el desarrollo de una oferta educativa que garantice el goce pleno del derecho; accesibilidad, donde se describen los supuestos necesarios para que la generalidad de la población alcance a gozar plenamente del servicio; adaptabilidad, a partir de lo cual se exige que el servicio pueda ser dúctil respecto de las necesidades de los alumnos en contextos de diversidad cultural y social y que se garantice la continuidad en la prestación del servicio; y aceptabilidad, relacionada con la prestación una educación de buena calidad[46].

 

42.             Estos componentes se garantizan mediante el diseño, implementación y evaluación de políticas públicas y a partir de planes y proyectos que tienen elementos transversales de hacienda pública y que implican planeación, elaboración y ejecución del presupuesto, todo lo cual debe desarrollarse en el marco del principio de progresividad y no regresividad. No obstante, también ha reconocido[47] que hay ciertas prestaciones comprendidas dentro de este derecho que son de aplicación inmediata relacionadas, especialmente, con el acceso y la permanencia en el sistema educativo de los niños, niñas y adolescentes, obligación de especial importancia cuando se trata de población vulnerable que reside en zonas rurales o remotas.

 

43.             Para el caso concreto, resultan particularmente relevantes los componentes de disponibilidad y adaptabilidad.

 

44.             La disponibilidad se relaciona con (i) la creación y financiación de instituciones educativas a disposición de quienes demandan el ingreso al sistema educativo[48]; (ii) abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas[49]; (iii) intervenir en recursos humanos y de infraestructura física para la prestación del servicio[50]. Si bien el Estado tiene el deber de disponibilidad respecto de todas las etapas de la educación, incluida la superior, su deber es priorizar el mínimo establecido en el artículo 67 constitucional que es un año de preescolar y nueve de educación básica, correspondiendo esto último a cinco años de primaria y cuatro de secundaria[51].

 

45.             La Corte Constitucional ha protegido el componente de disponibilidad en varios casos. Por ejemplo, en la Sentencia T-963 de 2004 conoció del caso de una escuela rural que no contaba con docentes. Si bien se trató de un hecho superado, allí dejó sentada una importante doctrina respecto de los componentes del derecho a la educación en contextos rurales al señalar que la satisfacción del derecho a la educación de los estudiantes que habitan estas zonas implica: “i) que las escuelas deben estar disponibles en todos los centros poblados o a una distancia razonable para que los menores puedan asistir a ellas (obligación de accesibilidad); ii) que los centros educativos cuenten con las condiciones materiales mínimas exigidas para prestar el servicio a los discentes (obligación de aceptabilidad); y iii) que se nombren docentes idóneos y en cantidad suficiente para atender la demanda educativa en forma continua (obligación de asequibilidad [o disponibilidad])”.

 

46.             Por su parte, sobre el componente de adaptabilidad la Corte Constitucional ha señalado que tiene dos connotaciones[52]: (i) la obligación de que la educación se adapte a las necesidades y demandas de la población, lo que implica que debe ser lo suficientemente flexible para “adaptarse a las necesidades de las sociedades y comunidades en transformación y responder a las realidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados”[53], y (ii) la obligación de que se garantice la continuidad en la prestación del servicio[54]. Así, enfatizó que “[l]a aspiración específica del componente de adaptabilidad consiste, en últimas, en asegurar que los estudiantes permanezcan en el sistema educativo”.

 

47.             Por ejemplo, en la Sentencia T-410 de 2023, sostuvo que la ausencia de docentes impide garantizar el componente de adaptabilidad educativa ya que, el efecto inmediato de tal ausencia, suele ser la interrupción de la prestación del servicio. Por ello fue enfática en señalar que “la suspensión del servicio educativo atenta contra su correcta y eficaz prestación, aunque solo sea temporal, por lo cual debe garantizarse su continuidad mediante el oportuno nombramiento de los docentes y del personal administrativo requeridos para satisfacer las necesidades del servicio”[55].

 

4.2.          Competencias de las entidades territoriales relacionadas con el servicio público de educación. Reiteración de jurisprudencia[56]

 

48.             El marco legal del derecho a la educación está integrado por las leyes 115 de 1994 general de educación; 715 de 2001 sobre recursos y competencias en materia educativa; y 1098 de 2006 código de la infancia y la adolescencia. En desarrollo de los artículos 67, 288, 356 y 357 de la Constitución, estas leyes establecen las responsabilidades institucionales y concurrentes del Gobierno Nacional y de las entidades territoriales en relación con la prestación del servicio de educación, así como los recursos con cargo a los cuales dichos servicios se financian.

 

49.             La Ley 115 de 1994 en sus artículos 150 a 153, establece que la Nación y las entidades territoriales ejercerán la dirección y administración de los servicios educativos^[57]. En concordancia con el artículo 288 superior, las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establece la ley^[58], en particular la Ley 715 de 2001. Así, le corresponde al Estado garantizar las condiciones para que los niños tengan una educación accesible, idónea y de calidad, bien sea en instituciones educativas cercanas a su lugar de habitación o mediante la utilización de tecnologías que garanticen dicho acceso tanto en los entornos rurales como urbanos.

 

50.             Para ello, la Nación tiene la obligación de impulsar, coordinar, financiar, cofinanciar y evaluar programas, planes y proyectos de inversión del orden nacional en materia de educación, con recursos diferentes a los del Sistema General de Participaciones -SGP-^[59], para lo cual, por conducto del Ministerio de Educación Nacional, realiza convocatorias anuales a efectos de que los municipios postulen sus proyectos de inversión en sedes de instituciones educativas rurales y obtengan recursos de financiación o cofinanciación^[60]. Así mismo, a través del SGP, la Nación destina recursos para financiar la prestación del servicio educativo, de conformidad con el artículo 356 de la Constitución y la Ley 715 de 2001^[61].

 

51.             En relación con las competencias de los departamentos, la Ley 715 de 2001 establece, de forma general, que deben prestar asistencia técnica educativa, financiera y administrativa a los municipios^[62]. En el caso de los municipios no certificados para asumir la administración autónoma de los recursos del SGP destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, como es el caso del Municipio San Andrés, los departamentos tienen la obligación adicional de prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, así como de administrar y distribuir los recursos entre los municipios de su jurisdicción^[63].

 

52.             Ahora bien, uno de los criterios que establece la Ley 715 de 2001 para la distribución de la participación en educación en el SGP, es la distinción entre las entidades certificadas y no certificadas. El artículo 20 de la Ley 715 de 2001 determina que corresponde a la Nación certificar a los municipios con más de cien mil habitantes para administrar los recursos provenientes del SGP^[64], así como establecer las condiciones en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera para que aquellos municipios con menos de esta población puedan certificarse^[65]. En lo que tiene que ver con los municipios, el numeral 3 del artículo 8 de la Ley 715 de 2001 establece que los no certificados “podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación”.

 

53.             Así las cosas, para lo que interesa al caso concreto, cuando se trate de municipios no certificados, corresponde a los departamentos la competencia de prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media.

 

4.3.          Provisión de cargos del Sistema Especial de Carrera Docente

 

54.             Con respecto a la distribución de los cargos docentes en los municipios no certificados en educación, el mismo Decreto 1075 de 2015 indica que la organización de sus plantas de personal recaerá, tal como se indicó, en las secretarías de educación departamentales. En todo caso, “los municipios no certificados deberán realizar el estudio técnico de base, siguiendo los criterios y parámetros establecidos. Este estudio servirá como sustento para que el departamento defina las correspondientes plantas de personal”[66].

 

55.             Al efecto, “Cada departamento distribuirá entre sus municipios no certificados la planta de personal por municipio y por establecimiento educativo”, de acuerdo con los criterios y parámetros establecidos en el mismo compendio normativo[67]. Así también lo entendió esta Corporación cuando, en concordancia con los artículos 67 y 366 de la Constitución, concluyó que corresponde a los departamentos con municipios no certificados “i) dirigir, planificar, y prestar el servicio en los distintos niveles y modalidades de educación, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad; ii) administrar y distribuir los recursos provenientes del SGP destinados a este servicio; iii) administrar las instituciones educativas y el personal de los planteles educativos; iv) participar con recursos propios en la financiación de este servicio; y v) ejercer la inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción”[68].

 

56.             De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.4.6.3.3. del Decreto 1075 de 2015[69], los cargos docentes son de tres tipos: docentes de aula, docentes orientadores y docentes de apoyo pedagógico.

 

57.             Los docentes de aula son aquellos con asignación académica a través de asignaturas y/o proyectos pedagógicos curriculares para desarrollar, en los niveles de básica y media, las áreas obligatorias o fundamentales y optativas, y en el nivel preescolar, las experiencias de socialización pedagógicas y recreativas, de conformidad con el plan de estudios adoptado por el Consejo Directivo del establecimiento educativo. Para la provisión de sus cargos, según el artículo 2.4.6.1.2.4., se tendrá como referencia que el número promedio de alumnos por docente de aula en la entidad territorial sea como mínimo 32 en la zona urbana y 22 en la zona rural. Al efecto, las entidades territoriales ubicarán el personal docente de aula de las instituciones o los centros educativos, de acuerdo con los siguientes parámetros:

 

1. Preescolar y educación básica primaria: un docente de aula por grupo.

 

2. Educación básica secundaria y media académica: 1,36 docentes de aula por grupo.

 

3. Educación media técnica: 1,7 docentes de aula por grupo.

 

58.             Por su parte, los docentes orientadores son los responsables de definir planes o proyectos pedagógicos tendientes a contribuir a la resolución de conflictos, garantizar el respeto de los derechos humanos, contribuir al libre desarrollo de la personalidad de los estudiantes, brindar apoyo a los estudiantes con problemas de aprendizaje, acompañar a los padres de familia, realizar el diagnóstico y seguimiento a los estudiantes que requieran una atención de orientación, y establecer contactos interinstitucionales que apunten al desarrollo del Proyecto Educativo Institucional del establecimiento educativo. La provisión de sus cargos es adicional a la del personal docente de aula[70]. 

 

59.             Finalmente, los docentes de apoyo pedagógico tienen como función principal acompañar pedagógicamente a los docentes de aula que atienden estudiantes con discapacidad, para lo cual deberán: fortalecer los procesos de educación inclusiva a través del diseño, acompañamiento a la implementación y seguimiento de los Planes Individuales de Apoyos y Ajustes Razonables (PIAR) y su articulación con la planeación pedagógica y el Plan de Mejoramiento Institucional (PMI); la consolidación y refrendación del Informe Anual de proceso pedagógico o de competencias; el trabajo con familias, la sensibilización y formación de docentes y los ajustes institucionales para garantizar la atención pertinente a esta población. Según el Artículo 2.3.3.5.1.3.11. del Decreto 1075 de 2015, es necesario contar con un docente de apoyo pedagógico, “por establecimiento educativo que reporte matrícula de mínimo diez (10) y hasta cincuenta (50) estudiantes con discapacidad cognitiva (Síndrome Down u otras condiciones que generen discapacidad intelectual) con Síndrome de Asperger, autismo, discapacidad motora o con capacidades o con talentos excepcionales”[71].

 

4.4.          Apoyo educativo para la inclusión

 

60.             La Corte Constitucional ha entendido que los docentes de apoyo pedagógico no deben ser confundidos con los “apoyos educativos para la inclusión”[72]. Estos han sido definidos como:

 

“los distintos tipos de apoyo que pueden ser requeridos para la inclusión de estudiantes en situación de discapacidad en el aula y se ajustan a los postulados del modelo social de la discapacidad en tanto: (i) la palabra “apoyo” rescata la agencia de la persona en situación de discapacidad porque limita la idea de que su proceso de inclusión depende de un tercero; (ii) es un concepto que prescinde del vocablo “sombra” y, en consecuencia, reconoce que el apoyo no debe ser de carácter permanente ni para todas las actividades; y (iii) el hecho de que el concepto indique que el propósito del acompañamiento es la inclusión refleja que este tipo de apoyos deben estar orientados a fomentar la autonomía, la vida independiente y la participación de las personas en situación de discapacidad. Cabe precisar que estas distinciones no son solo semánticas, sino que supeditan la función y el objetivo del apoyo educativo para la inclusión a la garantía de la participación inclusiva y al fomento de la autonomía de los estudiantes en situación de discapacidad (…).

 

En consecuencia, un apoyo educativo para la inclusión consiste en la asignación de una persona que acompaña a uno o varios estudiantes en situación de discapacidad durante el desarrollo de distintas actividades en el escenario educativo y según sus respectivas necesidades. La figura del apoyo educativo para la inclusión no debe ser confundida con la del docente de apoyo pedagógico prevista en el Decreto 1421 de 2017. Este tiene la función de acompañar pedagógicamente a los docentes de aula y, por lo tanto, no acompaña directamente a los estudiantes en situación de discapacidad”[73].

 

61.             La Ley 1618 de 2013 dispuso que las entidades territoriales están obligadas a “proveer los servicios de apoyo educativo necesarios para la inclusión en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad. Estos servicios incluyen entre otros: interpretes, guías-interpretes, modelos lingüísticos, personal de apoyo, personal en el aula y en la institución”. Los Decretos 1075 de 2015 y 1421 de 2017, por su parte, disponen que en el PIAR las instituciones educativas deben incluir los apoyos pedagógicos que el alumno en situación de discapacidad requiere.

 

62.             Además, el mencionado Decreto 1421 de 2017 establece que son varios los responsables de adoptar los ajustes razonables y garantizar la educación inclusiva. Dicha corresponsabilidad ha sido analizada por la Corte así:

 

“Familia. El Decreto 1421 reconoce que la familia tiene “un rol activo y fundamental en el proceso educativo de sus familiares con discapacidad y en la identificación y superación de barreras para el aprendizaje y la participación”. Además, los familiares de la persona en situación de discapacidad son titulares de una serie de obligaciones entre las que se encuentran (i) realizar el proceso de matrícula del estudiante anualmente, (ii) aportar y actualizar la información requerida por la institución educativa para su historia escolar, (iii) suscribir y cumplir los compromisos señalados en el PIAR y (iv) participar en los espacios que el establecimiento educativo propicie para su formación y fortalecimiento.

 

Estado. El Ministerio de Educación tiene la dirección general de la política de inclusión educativa, incluidas la asistencia y seguimiento a las estrategias de atención a las personas en situación de discapacidad por parte de las entidades territoriales certificadas. Las entidades territoriales certificadas en educación, por su parte, son las gestoras y ejecutoras de la política de educación inclusiva, por lo tanto, deben definir la estrategia de atención para estudiantes en situación de discapacidad y la distribución de los recursos asignados para asegurar el cumplimiento del decreto. De igual manera, a través de sus planes de mejoramiento, deben gestionar los ajustes razonables que las instituciones educativas públicas requieran para que de manera gradual garanticen la atención educativa de las personas en condición de discapacidad.

 

Instituciones Educativas. Las instituciones de educación públicas y privadas tienen la obligación de diseñar e implementar los PIAR y garantizar su cumplimiento. Además, deben hacer seguimiento a los estudiantes en situación de discapacidad y entablar un diálogo con su familia y cuidadores, para fortalecer el proceso de educación inclusiva”[74].

 

63.             Así, las entidades territoriales certificadas en educación, en conjunto con las instituciones educativas públicas, deben adoptar los ajustes razonables y estos, cuando se trata de apoyos educativos, no deben confundirse con los docentes de apoyo establecidos en la normativa aplicable a los tipos de docentes[75].

 

4.5.          El derecho fundamental a la salud mental y su relación con el proceso educativo

 

64.             De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1616 de 2013, la salud mental se define “como un estado dinámico que se expresa en la vida cotidiana a través del comportamiento y la interacción de manera tal que permite a los sujetos individuales y colectivos desplegar sus recursos emocionales, cognitivos y mentales para transitar la vida cotidiana, para trabajar, para establecer relaciones significativas y para contribuir a la comunidad. La Salud Mental es de interés y prioridad nacional para la República de Colombia, es un derecho fundamental, es tema prioritario de salud pública, es un bien de interés público y es componente esencial de bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos y colombianas”.

 

65.             Corresponde al Ministerio de Salud y Protección Social realizar acciones de promoción en salud mental que “incluyen todas las etapas del ciclo vital en los distintos ámbitos de la vida cotidiana, priorizando niños, niñas y adolescentes y personas mayores”[76].

 

66.             Junto con el Ministerio de Educación “diseñarán acciones intersectoriales para que, a través de los proyectos pedagógicos, fomenten en los estudiantes competencias para su desempeño como ciudadanos respetuosos de sí mismos, de los demás y de lo público, que ejerzan los derechos humanos y fomenten la convivencia escolar haciendo énfasis en la promoción de la Salud Mental”[77]. Ello, porque “la salud mental está intrínsecamente relacionada con el derecho a la educación y es deber del Estado, la familia y la sociedad generar estrategias que permitan a los niños, las niñas y los adolescentes manejar las distintas situaciones sicosociales que enfrentan en su proceso de formación. Lo anterior, teniendo en cuenta la etapa de desarrollo y el contexto en el que se encuentran, y bajo una labor complementaria que no se limita al manejo de la salud mental desde el ámbito de la salud, sino que comprende los sectores asistencial, social, cultural, político y educativo”[78].

 

4.6.          La decisión de reemplazo

 

67.             En el presente asunto, la accionante solicitó, en nombre de su hijo menor de edad, la protección de sus derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, los cuales habrían sido vulnerados por la Secretaría de Educación Departamental, al no haber atendido las solicitudes realizadas por el rector de la Institución Educativa para el “nombramiento” de un docente de aula, un docente de apoyo pedagógico, y un docente orientador. La falta de respuesta favorable ocasiona, en opinión de la demandante, la vulneración de los derechos a la educación y a la igualdad del niño Pablo.

 

68.             De acuerdo con el Estudio Técnico de Planta de Cargos (Proceso de Control y Actualización de Planta Docentes y Directivos Docentes -2023), la Institución Educativa cuenta con 187 estudiantes matriculados en sus diferentes niveles, sedes y grados. En Básica Primaria cuenta con 51 estudiantes, 65 en básica secundaria, 35 en media técnica y 36 en las escuelas rurales. Del total de estudiantes, la Institución Educativa certificó que, en el año 2024, hay 10 “Caracterizados con Discapacidad”, 8 con discapacidad intelectual, 1 con discapacidad física y 1 con trastorno específico del aprendizaje escolar. De acuerdo con el Estudio Técnico de Ajuste de Planta de Cargos – Proceso de Control y Actualización de Planta Docentes y Directivos – 2023 la Institución Educativa cuenta con 2 docentes para Básica Primara, 9 para básica secundaria y ninguno para media técnica. En el estudio se agrupan los docentes de Básica Primaria y los de Media Técnica.

 

4.6.1.   Sobre la vinculación de un docente de apoyo pedagógico

 

69.             El rector de la Institución Educativa sostuvo, en respuesta al auto de vinculación al proceso de tutela, que, según el acta del estudio técnico de 2023, la planta de personal de básica primaria no carece de ningún docente porque cuenta con el número mínimo requerido para atender la demanda. 

 

70.             Con base en lo anterior, el Juez de tutela concluyó que a los estudiantes “se les está garantizando su derecho a la formación en sus 04 componentes de asequibilidad o disponibilidad del servicio, de accesibilidad, de adaptabilidad y de aceptabilidad, en un plano de igualdad material en relación con los demás discentes que asisten a otros colegios, sin dejar de lado, a la vez, que en materia de psicoorientación, ha articulado esfuerzos con los profesionales de la Comisaría de Familia local”.

 

71.             Sin embargo, de la lectura del acta del estudio técnico, la Sala subraya que el rector también indicó que “deben atender niños con discapacidad física, cognitiva, entre esos una niña 100% con discapacidad cognitiva caracterizadas en el SIMAT, adicional se cuenta con varios niños pendientes por caracterizar dado que no cuentan con la valoración o concepto profesional de discapacidad requerido. Es urgente la asignación de un docente de apoyo”[79]. Además, de acuerdo con el certificado de estudiantes caracterizados con discapacidad del año 2024, hay diez estudiantes matriculados en condición de discapacidad que requieren Planes Individuales de Apoyos y Ajustes Razonables[80].

 

72.             Al respecto, el Artículo 2.3.3.5.1.3.11. del Decreto 1075 de 2015 dispone que es necesario contar con un docente de apoyo pedagógico por establecimiento educativo que reporte matrícula de mínimo diez “estudiantes con discapacidad”. Por tanto, la Sala entiende que la Institución Educativa, en principio, cumple con el criterio de priorización necesario para que le sea asignado dicho docente de apoyo y garantizar con ello el componente de disponibilidad del derecho a la educación que se relaciona, entre otros, con la provisión de recursos humanos suficientes para la prestación del servicio. Tal como se explicó más arriba el docente de apoyo pedagógico tiene como función principal acompañar pedagógicamente a los docentes de aula que atienden estudiantes en situación de discapacidad.

 

73.             Sin embargo, el derecho a la educación, por su carácter social, tiene una faceta prestacional constitutiva cuyo grado de desarrollo corresponde especialmente a la administración y se garantiza mediante el diseño, implementación y evaluación de políticas públicas y a partir de planes y proyectos que tienen elementos transversales de hacienda pública y que implican planeación, elaboración y ejecución del presupuesto, todo lo cual debe desarrollarse en el marco del principio de progresividad y no regresividad.

 

74.             En este escenario, corresponde a las entidades territoriales la vinculación del personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal. Dicha vinculación deberá efectuarse mediante “nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. Además, solo podrán ser nombrados educadores dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales”[81]. 

 

75.             Los actos administrativos de “nombramientos, traslados, permutas y demás novedades del personal docente y administrativo de la educación estatal se harán por los gobernadores y por los alcaldes de los distritos o municipios que estén administrando la educación conforme a lo establecido en la Ley 60 de 1993. Todo nombramiento deberá ajustarse a los plazos y procedimientos legales y a la disponibilidad presupuestal”[82]. 

  

76.             En consecuencia, será ilegal el “nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que se haga por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa aplicable. Los nombramientos ilegales no producen efecto alguno y el nominador que así lo hiciere, incurrirá en causal de mala conducta sancionable con la destitución del cargo”[83].

 

77.             En los municipios no certificados en educación, el Decreto 1075 de 2015 indica que la organización de sus plantas de personal recaerá, en las secretarías de educación departamentales. Así, “[C]ada departamento distribuirá entre sus municipios no certificados la planta de personal por municipio y por establecimiento educativo”, de acuerdo con los criterios y parámetros establecidos en el mismo compendio normativo[84]. En todo caso, “los municipios no certificados deberán realizar el estudio técnico de base, siguiendo los criterios y parámetros establecidos. Este estudio servirá como sustento para que el departamento defina las correspondientes plantas de personal”[85]. Además, según el numeral 3 del artículo 8 de la Ley 715 de 2001 los municipios no certificados “podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación”.

 

78.             Finalmente, la Sala subraya que los docentes orientadores son “ubicados en las instituciones educativas que defina la entidad territorial para este propósito”[86], de manera que la distribución de los docentes orientadores es una competencia de las entidades territoriales, y está supeditada a un proceso de priorización del gasto público social en educación. 

 

79.             Así las cosas, ante la falta de caracterización de los estudiantes matriculados en la Institución Educativa para determinar cuántos están en situación de discapacidad, y la imposibilidad de ordenar directamente la vinculación de un docente de apoyo en los términos solicitados tanto por la accionante como por el rector de la Institución Educativa, la Sala ordenará a la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, la creación, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, de una mesa de trabajo tripartita en la que participarán la Secretaría de Educación del Departamento, el Alcalde del municipio o su delegado, y la Institución Educativa. Esta decisión también se justifica en la falta de claridad de las repuestas ofrecidas por la Secretaría de Educación en tanto, por un lado, en el acta de estudio técnico consignó que “pese a que la institución educativa presenta una matrícula de 187 estudiantes, se realiza una plaza de docente orientador, dada la calamidad presentada”, no obstante lo cual, en el oficio de 29 de marzo de 2023, informó que los “docentes orientadores fueron asignados solo uno por cada institución que cuente con más de 500 estudiantes”[87].

 

80.             La mesa de trabajo tripartita tendrá como objetivos (i) gestionar la caracterización de los estudiantes matriculados en la Institución Educativa para determinar cuántos de ellos están en condición de discapacidad. De comprobar que hay diez o más, el municipio deberá (ii) incluir dicho requerimiento en el estudio técnico de base al que se refiere el artículo 2.4.6.1.3.4 del Decreto 1075 de 2015, el cual servirá de sustento para que, a partir del próximo año lectivo, el departamento (iii) reorganice la planta de personal de la Institución Educativa con el fin de vincular un docente de apoyo pedagógico quien permanecerá en la Institución Educativa siempre que la población en situación de discapacidad matriculada no disminuya del número mínimo requerido por la normativa vigente.

 

81.             Si como resultado de la caracterización de la población estudiantil se verifica que quienes se encuentran en situación de discapacidad son menos de diez estudiantes, el departamento deberá asegurar la asignación del apoyo pedagógico itinerante al que se refiere el artículo 2.3.3.5.1.3.11. del Decreto 1075 de 2015. Además, en los términos de la misma disposición, podrá desarrollar los programas en convenio intermunicipal, ofrecer formación sobre educación inclusiva a los docentes de grado y de área y vincular a las instituciones de educación superior y a las familias, entre otros. En todo caso, la implementación de apoyos educativos para la inclusión deberá quedar consignada en los Planes Individuales de Ajustes Razonables (PIAR)[88].  

 

4.6.2.   Sobre la vinculación de un docente de aula

 

82.             En el escrito de tutela, la accionante solicitó que “se designe el docente de [a]ula para los estudiantes de la Sede A de básica primaria”[89] de la Institución Educativa, pues reprocha que solo existe una docente para atender 27 estudiantes, “motivo por el cual no se está garantizando la calidad educativa integral a la cual el estudiante tiene derecho”[90]. Sin embargo, dado que el rector de la Institución Educativa en respuesta al auto de vinculación al proceso de tutela sostuvo que la planta de personal de básica primaria no carece de ningún docente porque cuenta con el número mínimo requerido para atender la demanda, el Juez de tutela concluyó la ausencia de vulneración de los derechos de la población estudiantil.

 

83.             Al realizar el análisis de las pruebas del expediente, la Sala encontró que en el estudio técnico el rector de la institución educativa “solicit[ó] un docente de aula para el grado primaria en la sede principal, pues se cuenta con una matrícula de 52 estudiantes a la fecha […] para dos docentes”[91]. Lo anterior, porque “Lastimosamente, en la I.E., el número de matricula (sic) disminuyo (sic) considerablemente, sin poder cumplir con el número mínimo de estudiantes por grado para que se cuente con docente por grado. Obligando a la Secretaria (sic) de Educación cumplir (sic) con lineamientos y de esa forma reducir el número de docentes y repartiendo 5 y hasta 6 grados en dos docentes, aumentando la carga laboral y desmejorando la calidad educativa”[92]. En consecuencia, se consignó lo siguiente:

 

“Talento Humano:

 

En PREESCOLAR y PRIMARIA, tienen los dos (2) docentes requeridos para su funcionamiento.

 

Para la BASICA SECUNDARIA Y MEDIA TÉCNICA EN JORNADA UNICA, se requieren 8 docentes y 19 horas extras. En nómina de Abril/23 figuran 9 docentes, por lo cual, el Rector debe poner a disposición un (1) docente, siguiendo los lineamientos de la Resolución 03796 del 1 de marzo de 2023.”

 

84.             Sin embargo, la Sala también encontró que, en escrito de 18 de enero de 2024, el rector de la Institución Educativa presentó ante la Secretaría de Educación una “[s]olicitud de docente para básica primaria por aumento de cobertura [e]ducativa en el Instituto Técnico Laguna de Ortices”[93], sin que conste en el expediente la respuesta otorgada.

 

85.             En consecuencia, ante la falta de elementos probatorios suficientes sobre los requerimientos actuales de la Institución Educativa, la Sala ordenará que, en el marco de la mesa de trabajo tripartita, las entidades evalúen la necesidad y pertinencia de redistribuir su planta de personal para asignar un nuevo docente de aula a la Institución Educativa. Ello, porque como ya se dijo, de acuerdo con la Ley 715 de 2001, las entidades territoriales son las competentes para: “6.2.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley”[94].

 

4.6.3.   Sobre la vinculación de un docente orientador

 

86.             El rector de la Institución Educativa sostuvo, en respuesta al auto de vinculación al proceso de tutela, que el docente orientador fue asignado mediante el estudio técnico de la vigencia 2023 pero a la fecha de su respuesta no había sido vinculado.

 

87.             Al respecto, el Juez de tutela concluyó que es al empleador “a quien le incumbe realizar su concreción en el momento que estime reunidas las condiciones para ello, habida cuenta que esto implica no solo efectuar su designación, sino atender, por ejemplo, criterio de priorización y contar con la apropiación y disponibilidad presupuestal”.

 

88.             En el análisis del acta del estudio técnico, la Sala pudo verificar que en ella se consignó que, “pese a que la institución educativa presenta una matrícula de 187 estudiantes, se realiza la asignación de la plaza de docente orientador, dada la calamidad presentada en los últimos meses, por el accidente ocurrido a 16 estudiantes que causó la muerte de 6 de ellos”[95].

 

89.             Lo anterior, porque en el año 2022, un bus escolar con niños abordo cayó a un abismo de la carretera^[96]. De acuerdo con lo indicado en la acción de tutela y en los documentos aportados tanto por la accionante, como por la Institución Educativa, en este accidente fallecieron seis estudiantes pertenecientes a la comunidad educativa. A más de dos años del accidente, el único acompañamiento que se ha podido brindar a la comunidad es el que la Institución Educativa ha logrado gestionar directamente con la Comisaría de Familia del Municipio.

 

90.             De acuerdo con la solicitud de tutela, todavía existe una necesidad real de acompañamiento para la comunidad educativa que no ha sido satisfecha. La falta de acompañamiento no solo afecta el derecho a la salud mental, sino también su derecho a la educación. No obstante, en un oficio del 29 de marzo de 2023, la Secretaría de Educación Departamental indicó que los “docentes orientadores fueron asignados solo uno por cada institución que cuente con más de 500 estudiantes”[97].

 

91.             Teniendo en cuenta que se trata de un requerimiento de atención puntual y temporal, la Sala invita a las partes a considerar otras formas de garantizar el acompañamiento solicitado mientras el Departamento realiza la evaluación necesaria para la eventual vinculación de un docente orientador. Lo anterior, teniendo en cuenta que dicha vinculación está sujeta al cumplimiento de los requisitos legales, y al “nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial. Además, solo podrán ser nombrados educadores dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales”.

 

92.             En consecuencia, con el fin de garantizar el derecho a la educación en su componente de adaptabilidad de manera que responda a las necesidades actuales de acompañamiento que tienen los estudiantes y sus familias ocasionada por el accidente de tránsito que afectó a toda la comunidad educativa, en el marco de la mesa de trabajo que se ordenará crear en esta providencia, las partes deberán definir el tipo de apoyo requerido y su duración. Podrán promover, por ejemplo, el apoyo de la Secretaría de Salud del municipio mediante la atención directa a los afectados y la capacitación a los docentes de aula y directivos de la Institución Educativa en gestión de estrés postraumático; el apoyo decisivo, guiado y continuo de la Comisaría de Familia; la creación de redes de apoyo entre los mismos estudiantes y sus familiares; entre otros.

 

4.6.4.   Las órdenes se concederán con efectos inter comunis

 

93.             Sostuvo la accionante en la solicitud de tutela, que “es claro (sic) la responsabilidad en cabeza de la Gobernación y la Secretaría de Educación Departamental en la designación del docente de aula y el psicoorientador para los estudiantes de primaria de [la Institución Educativa]. Lo anterior, atendiendo que el municipio no se encuentra certificado en materia educativa; presentándose falta de garantías para el menor y los demás estudiantes sede A, al no recibir clase de forma oportuna y de calidad, constituyendo la anterior omisión, una grave afectación a sus derechos fundamentales consagrados en la constitucional nacional (sic)” (subrayado fuera de texto). 

 

94.             Para la Sala, tal como lo advirtió la accionante, la situación en la que se encuentra Pablo es la misma en la que se encuentran los demás estudiantes matriculados en la Institución Educativa. Por tanto, se cumple la condición para que la Corte Constitucional pueda modular los efectos de la sentencia y conceder la protección con efectos inter comunis^[98]. En efecto, el hecho de extender esta protección a las personas que “integran una misma comunidad que, en razón de la identidad fáctica, conforman un grupo social que se verá directamente impactado por la determinación de la Corte”^[99], se ajusta a la situación fáctica del caso concreto y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 23 de abril de 2024 por el Juzgado Promiscuo Municipal que “rechazó por improcedente (sic)” el amparo solicitado, para en su lugar AMPARAR el derecho a la educación de Pablo.

 

SEGUNDO. ORDENAR a la Secretaría de Educación Departamental que, dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de la presente providencia, convoque una mesa de trabajo en la que también participarán el alcalde del Municipio -o su delegado-, y la Institución Educativa, con el fin de: (i) gestionar la caracterización de los estudiantes matriculados en la Institución Educativa para determinar cuántos de ellos están en condición de discapacidad. De comprobar que hay diez o más, el municipio deberá (ii) incluir dicho requerimiento en el estudio técnico de base al que se refiere el artículo 2.4.6.1.3.4 del Decreto 1075 de 2015 el cual servirá de sustento para, a partir del próximo año lectivo, (iii) reorganizar la planta de personal de la Institución Educativa con el fin de vincular un docente de apoyo pedagógico. Así mismo, en la mesa tripartita se deberá (iv) evaluar la necesidad y pertinencia de redistribuir la planta de personal para asignar un nuevo docente de aula a la Institución Educativa; y, mientras la Secretaría de Educación realiza la evaluación necesaria para la eventual vinculación del docente orientador, la mesa tripartita también deberá (v) definir el tipo de apoyo requerido y su duración.

 

TERCERO. CONCEDER efectos inter comunis a la presente decisión, lo que implica que se protegerá el derecho a la educación de todos los niños, niñas y adolescentes matriculados en la Institución Educativa.

 

CUARTO. DISPONER que la Secretaría General de esta Corporación suprima de toda publicación del presente fallo, los nombres y los datos que permitan identificar a la accionante y a su hijo. Igualmente, ordenar por Secretaría General al juez de tutela competente que se encargue de salvaguardar la intimidad de las personas mencionadas, manteniendo la reserva sobre el expediente.

 

QUINTO. Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General