TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-505/24

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por EPS cuando niega transporte a pacientes o a sus acompañantes

 

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CON TRASTORNOS DEL ESPECTRO AUTISTA (TEA)-Sujetos de especial protección constitucional

 

ACCESIBILIDAD AL DERECHO A LA SALUD-Transporte y copagos no puede ser obstáculo para acceder a los servicios de salud de quienes no tienen capacidad económica para asumirlos

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR SITUACIÓN SOBREVINIENTE-Cumplimiento de orden judicial

 

DERECHO A LA SALUD-Flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción de tutela cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia

 

CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA CON DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia

 

(...) el Estado, como garante del derecho, debe propender porque las personas con capacidades y funcionalidades diversas, al igual que las demás, puedan acceder a las medidas y servicios que requiera para poder lograr el nivel más alto de salud en su individualidad, lo que a su vez exige que haya una adecuada valoración de la rehabilitación o paliación requerida en cada caso, a fin de lograr la máxima independencia, capacidad física, social, mental y la inclusión y participación plena en todas las áreas de la vida.

 

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia

 

EXONERACION DE CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales

 

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN EL ACCESO A LA SALUD-Condiciones a las que se sujeta el suministro del tratamiento integral

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente

 

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Inspección y vigilancia de la seguridad social en materia de salud

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

-Sala Cuarta de Revisión-

 

SENTENCIA T-505 DE 2024

 

Referencia: Expedientes AC T-10.306.500, T-10.309.059, T-10.309.896 y T-10.336.204

 

Asunto: Acciones de tutela interpuestas por (i) Camila, en representación de su hijo Pedro; (ii) Alejandra, en representación de su hijo Mario; (iii) Daniela, en representación de su hijo Diego; y (iv) Pablo en nombre propio

 

Tema: Provisión del servicio de transporte por parte de la EPS como garantía del derecho fundamental a la salud

 

Magistrado sustanciador:

Vladimir Fernández Andrade

 

Bogotá D.C., dos (02) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

 

Aclaración preliminar: Los nombres de las partes serán modificados en la versión pública de esta providencia, en atención a que el debate constitucional gira en torno a la protección al derecho a la salud de algunos menores de edad y se aborda información sensible, por lo que la difusión de información personal podría comprometer su derecho a la intimidad^[1].

 

Síntesis de la decisión:

 

La Corte estudió cuatro casos acumulados en los que la pretensión transversal es la provisión del servicio de transporte para las atenciones en salud (intermunicipal e intramunicipal).

En el primer caso la acción de tutela fue interpuesta por la mamá de un niño de siete años diagnosticado con Trastorno del Espectro Autista (TEA) en contra de su EPS, debido a la falta de transporte intramunicipal en Bogotá, lo que le impide acceder a terapias médicas esenciales. Los jueces de instancia desestimaron la pretensión al advertir la existencia del concepto de un médico especialista que negó la pertinencia del servicio y porque no se demostró ausencia de capacidad económica para que la familia asumiera los costos.

 

En el segundo caso, la accionante actúa en favor de su hijo adolescente, también con diagnóstico de TEA, argumentando la necesidad de transporte intramunicipal en Montería para sus tratamientos médicos. La EPS respondió que no había vulneración alguna porque no se contaba con orden médica para ese servicio. Los jueces de instancia negaron el amparo, señalando que no se demostró la alegada falta de recursos.

 

En el tercer caso, la mamá de un niño de siete años diagnosticado con TEA interpuso la acción indicando que no podía acceder al transporte intermunicipal entre Piedecuesta y Bucaramanga, necesario para los tratamientos del niño. Advirtió que la familia enfrentaba serias dificultades económicas y que el niño sufría por la falta de transporte adecuado y la no exoneración de copagos y cuotas moderadoras. El ad-quem constitucional negó el amparo, fundado en que la EPS realizó valoración con médico general en la que se concluyó que el paciente no requería de aquel servicio.

 

En el cuarto caso, un joven mayor de edad alegó la vulneración de su derecho a la salud por la falta de transporte para su tratamiento. El juzgado admitió la tutela y concedió el amparo, asumiendo que las afirmaciones del demandante eran ciertas. Sin embargo, en segunda instancia, se revocó la decisión, indicando que no se cumplían los requisitos para garantizar el derecho a la salud por falta de una orden médica que justificara el transporte.

 

Luego de reiterar las reglas jurisprudenciales relativas al derecho a la salud en las facetas que incumben en cada caso y analizar las respuestas recibidas en sede de revisión se concluyó:

 

En el primer caso, si bien el niño fue evaluado por especialista que concluyó que no era necesario el servicio de transporte solicitado, tal concepto resulta insuficiente para sostener en la actualidad la negativa de los jueces de instancia, en razón a que no se evidenció que el mismo abarcara un examen complejo en los términos que los amicus curie destacaron necesario en este tipo de contextos, ya que en tal valoración no se analizó plenamente la capacidad sensorial del paciente en relación con su diagnóstico de TEA y el impacto que le puede provocar el uso del transporte público, ni tampoco se resaltó la situación económica de la familia y cómo todo ello podría influir en la necesidad del servicio. Por consiguiente, se amparó el derecho a la salud en su faceta de accesibilidad y se ordenó la provisión del servicio de transporte.

 

En el segundo caso, se examinó una posible carencia actual de objeto, porque se alegó que el joven ya está recibiendo dicho servicio. No obstante, se observó que, aunque la EPS está gestionando el transporte, no cumple con la recomendación médica que requería el acompañamiento de dos personas. En consecuencia, la falta de cumplimiento de esta recomendación da lugar a la protección al derecho a la salud para que se garantice la prestación del servicio en los términos prescritos por el médico tratante.

 

En el tercer caso, se determinó que, a pesar de la existencia de un concepto médico que indica que el niño no necesita transporte, ello no elimina la obligación de la EPS de garantizar el transporte intermunicipal, ya que, siguiendo el derrotero jurisprudencial, tratándose de esta modalidad de transporte, el concepto médico no es óbice, sino que basta con que la EPS autorice prestaciones en un municipio distinto al del domicilio del paciente para que surja la obligación de garantizar aquel servicio, tal como ocurre en este caso. Además, la familia enfrenta dificultades económicas, lo que reafirma la necesidad de lo comentado.

 

En el cuarto caso, se concluyó que la vulneración acusada cesó, ya que la EPS proporcionó el transporte requerido, lo que llevó a declarar la carencia actual de objeto.

 

Tabla de contenido:

 

I.     ANTECENDENTES. 4

1.   Hechos relevantes de cada expediente acumulado. 4

1.1.  Expediente T-10.306.500 - Caso 1 - Pedro (menor de edad con diagnóstico de TEA – Transporte intramunicipal): 4

1.2.  Expediente T-10.309.059 - Caso 2 - Mario (joven mayor de edad con diagnóstico de TEA y Epilepsia – Transporte intramunicipal): 6

1.3.  Expediente T-10.309.896 - Caso 3 - Diego (menor de edad con diagnóstico de TEA – Transporte intermunicipal): 8

1.4.  Expediente T-10.336.204 - Caso 4 – Pablo (joven mayor de edad con diagnóstico de lumbago no especificado – transporte intermunicipal): 11

2.     Actuaciones de esta Corte en sede de selección y revisión. 13

II.    CONSIDERACIONES. 19

1.     Presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela. 20

1.1.  Legitimación en la causa. 20

1.2.  Inmediatez. 21

1.3.  Subsidiariedad. 22

1.4.  Verificación de los presupuestos en cada caso objeto de estudio. 23

2.     Planteamiento del problema, método y estructura de la decisión. 27

2.1.  Planteamiento del problema. 27

2.2.  Método y estructura de la decisión. 28

3.     Solución de cada caso en concreto. 38

3.1.  Expediente T-10.306.500 - Pedro. 39

3.2.  Expediente T-10.309.059 - Mario. 42

3.3.  Expediente T-10.309.896 - Diego. 44

3.4.  Expediente T-10.336.204 - Pablo. 47

III.  DECISIÓN.. 48

 

 

SENTENCIA

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Antonio José Lizarazo Ocampo y Vladimir Fernández Andrade, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente sentencia:

I.    ANTECENDENTES

 

1.   Hechos relevantes de cada expediente acumulado

 

1.1.          Expediente T-10.306.500 - Caso 1 - Pedro (menor de edad con diagnóstico de TEA – Transporte intramunicipal Bogotá):

 

1.1.1.   Escrito de tutela

 

1. La señora Camila, en representación de su hijo Pedro de 7 años, presentó acción de tutela en contra de la EPS Sanitas, por considerar vulnerado el derecho fundamental a la salud de su hijo por la falta de provisión de transporte intramunicipal en la ciudad de Bogotá D.C. para poder asistir a los servicios médicos ordenados en razón a sus padecimientos de “Autismo en la niñez” y “Perturbación de la actividad y de la atención”[2].

 

2. Destacó que, en razón a sus padecimientos, el médico tratante ordenó para Pedro “Terapia de fonoaudiología enfocada en aprendizajes, cuatro sesiones por semana […;] Terapia ocupacional enfocada e aprendizaje, cuatro (04) sesiones por semana […;] Terapia de rehabilitación cognitiva, tres (03) sesiones por semana […; y] Psicología individual, tres (03) sesiones por semana”[3]. Estos servicios están autorizados en la Clínica Neurorehabilitar.

 

3. Afirma que por la intensidad de los servicios médicos requeridos es necesario el uso de transporte público en trayectos que pueden llegar a tardar “más de una hora y media”, a pesar de que los padecimientos que afronta Pedro dificultan de gran manera emplear esa alternativa de movilidad, pues, asegura, él no tolera “multitudes [ni] sonidos fuertes”[4]. Dice que esa situación conlleva a que tengan que incurrir en gastos elevados para el transporte que oscilan entre los $190.000 a $360.000, pues, por las dificultades comentadas, incluso han tenido que desabordar y volver a pagar el ingreso al transporte público, por episodios de “llanto, gritos, agresiones a [sí mismo], causándose laceraciones en sus extremidades (rostro, brazos y demás), agresiones a [quien lo acompaña], y a los usuarios del transporte público, quienes en su mayoría por el desconocimiento y la falta de tolerancia, lo insultan […] porque piensan […] que dicha conducta es desplegada por capricho o [por] tratarse de un niño mal portado, recibiendo improperios de toda índole e incluso amenazas de agresión”[5].

 

4. Adicionalmente anexó un “INFORME INTEGRAL DE VALORACIÓN” del 15 de junio de 2023, realizado en la Clínica Neurorehabilitar, en donde se enuncia “RECOMENDACIONES PARA EL USUARIO […] Se requiere autorización de transporte especial para el traslado del usuario al centro de terapias y citas médicas, debido a dificultades a nivel comportamental que interfieren con el proceso terapéutico actual”[6].

 

5. Afirma que ha presentado diversas solicitudes a la EPS pidiendo que se le provea el servicio de transporte intramunicipal, pero ha obtenido respuestas evasivas y la programación de citas médicas que no le definen lo requerido. Por consiguiente, pidió que por vía de tutela se ampare el derecho fundamental a la salud de su hijo y se ordene la provisión de transporte particular para acudir a los servicios médicos ordenados por el especialista tratante.

 

1.1.2.   Trámite de la acción de tutela

 

6. La acción de tutela correspondió en primera instancia al Juzgado 088 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Esta autoridad judicial la admitió mediante Auto de 16 de abril de 2024 y en la misma oportunidad vinculó al trámite a la Clínica Neurohabilitar Ltda., al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).

 

1.1.3.   Respuestas de los accionados y vinculados

 

7. ADRES, Superintendencia Nacional de Salud y Ministerio de Salud y Protección Social. Coincidieron en solicitar su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, en razón a que las pretensiones se hallaban directamente relacionadas con la EPS Sanitas y no con sus funciones en el marco del Sistema General de la Seguridad Social en Salud (SGSSS)[7].

 

8. Clínica Neurorehabilitar. Indicó que es la IPS en donde se dispensan los servicios de fonoaudiología, terapia ocupacional, psicología y rehabilitación cognitiva a Pedro de lunes a viernes. Destacó que la provisión del servicio de transporte es una cuestión que debe atender la EPS y no la IPS[8].

 

9. EPS Sanitas. Señaló que el niño fue atendido en septiembre de 2023 y abril de 2024 por especialistas en neurología pediátrica y psiquiatría infantil, y los profesionales de la salud no han ordenado el servicio de transporte para asistir a las terapias, pese a los requerimientos de la mamá, según se evidencia de los reportes de las atenciones[9]. Además, se le está brindando la totalidad de servicios cubiertos por el PBS y el servicio de transporte intramunicipal está excluido. Por ende, considera que no han vulnerado derecho fundamental alguno.

 

1.1.4.   Decisiones objeto de revisión

 

10. El Juzgado 088 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá resolvió la primera instancia mediante Sentencia del 30 de abril de 2024 y en ella negó el amparo reclamado[10]. Explicó que (i) no se demostró ausencia de recursos, (ii) no existe orden médica y (iii) de la historia clínica no se aprecia que exista un riesgo inminente a la vida por la ausencia de transporte. Por último, agregó que tampoco se evidenciaba vulneración al derecho fundamental de petición, pues hubo respuesta por parte de la EPS negando lo pedido y la garantía de tal derecho no implica que el sentido de la respuesta le sea favorable al peticionario.

 

11. Esa decisión judicial fue impugnada por la accionante, quien limitó sus argumentos de disenso a enfatizar que “la discapacidad que presenta [su hijo] efectivamente no es física sino de índole mental”[11].

 

12. La segunda instancia correspondió al Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Mediante Sentencia del 22 de mayo de 2024 el ad-quem modificó la decisión para declarar la improcedencia del amparo[12]. Señaló que no se cumplió con el requisito de procedencia de “trascendencia iusfundamental del asunto” replicando las razones dadas por el a-quo, es decir, la falta de prueba sobre la ausencia de recursos, la inexistencia de orden médica y el hecho de no vislumbrarse de entrada un riesgo inminente a la vida por la ausencia de transporte.

 

1.2.          Expediente T-10.309.059 - Caso 2 - Mario (joven mayor de edad con diagnóstico de TEA y Epilepsia – Transporte intramunicipal Montería):

 

1.2.1.   Escrito de tutela

 

13. La señora Alejandra, en representación de su hijo Mario de 17 años al momento de presentación de la tutela (actualmente es mayor de edad)[13], presentó acción de tutela en contra de la Nueva EPS por considerar vulnerado el derecho fundamental a la salud de su hijo por la falta de provisión de transporte intramunicipal en la ciudad de Montería para poder asistir a los servicios médicos ordenados en razón a sus padecimientos de TEA y “Epilepsia focal”[14].

 

14. Destacó que, en razón a sus padecimientos, el médico tratante ordenó para Mario “Rehabilitación funcional de la deficiencia, discapacidad cognitiva moderada transitoria, 8 horas cada día, cinco días a la semana durante 6 meses con: - Psicología conductual - Terapia ocupacional - Terapia fonoaudiológica - Terapia Física […] Entre otras prescripciones, tales como medicamentos para el control de las crisis de epilepsia.”[15]. Enuncia que estos servicios se dispensan en una IPS que no es cerca de su domicilio.

 

15. Afirma, entonces, que por la intensidad de los servicios médicos requeridos es necesario el uso de transporte público incluyendo “mototaxi”, a pesar de que los padecimientos que afronta Mario dificultan de gran manera emplear esa alternativa de movilidad, pues, asegura, él no tolera “los ruidos, tiempos de espera demasiado largos, lugares donde exista aglomeración, entre otras, por lo que es sumamente difícil e irritante […] viajar en transporte público de alto flujo o con un gran número de personas y someterl[o] a tiempos de espera largos o utilizar el servicio de mototaxi, exponiéndolo al peligro y ruido de la carretera, [lo cual se ha informado a la] Nueva EPS[, pero] no accede a autorizar el transporte de [su] hijo y un acompañante […] puerta a puerta”[16].

 

16. Por consiguiente, solicita que por vía de tutela se ampare el derecho fundamental a la salud de su hijo y se ordene (i) la prestación de los servicios de salud de forma integral, (ii) se autorice y entregue todo lo ordenado por el médico tratante, y (iii) se provea el transporte o viáticos para los desplazamientos hacía los sitios donde se dispensan los servicios de salud.

 

1.2.2.   Trámite de la acción de tutela

 

17. La acción de tutela correspondió en primera instancia al Juzgado 004 Administrativo Mixto del Circuito de Montería. Esta autoridad judicial la admitió mediante Auto del 14 de marzo de 2024[17].

 

1.2.3.   Respuesta de la accionada

 

18. Nueva EPS. Señaló que los médicos tratantes no han ordenado el servicio de transporte para asistir a los servicios médicos autorizados. Sin embargo, se le está brindando al joven la totalidad de servicios cubiertos por el PBS y aclaró que el servicio de transporte intramunicipal está excluido. Finalmente, estima que no es posible acceder a la pretensión de tratamiento integral porque no se evidencia negativa de la EPS en la prestación de servicios ordenados[18]. Por ende, considera que no han vulnerado derecho fundamental alguno.

 

1.2.4.     Decisiones objeto de revisión

 

19. El Juzgado 004 Administrativo Mixto del Circuito de Montería resolvió la primera instancia mediante Sentencia del 2 de abril de 2024 y en ella negó el amparo reclamado[19]. Explicó que no se demostró ausencia de recursos y que el niño se encuentra en el régimen contributivo del SGSSS con lo cual se presume que cuenta con ingresos económicos.

 

20. Esa decisión judicial fue impugnada por la accionante, quien, en concreto, argumentó que, en el caso particular de su hijo, su intolerancia a ruidos, tiempos de espera prolongados y lugares concurridos, provoca crisis al usar transporte público y ello afecta su calidad de vida. Si bien está afiliado al régimen contributivo, no cuenta con los recursos para costear la totalidad de transportes que requiere para su atención y, al tiempo, cubrir los gastos ordinarios, pues la única persona que percibe ingresos es el padre[20].

 

21. La segunda instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Córdoba. Mediante Sentencia del 14 de mayo de 2024, el ad-quem confirmó la decisión tras explicar que la manifestación sobre la ausencia de recursos solo se realizó en la impugnación, por lo cual la contraparte no pudo oponerse a ello y no puede servir, entonces, como sustento para decidir la causa judicial, además, la accionante indicó que el padre cuenta con ingresos y, por ende, se desvirtúa la ausencia de estos como presupuesto para eventualmente acceder a las pretensiones[21].

 

1.3.          Expediente T-10.309.896 - Caso 3 - Diego (menor de edad con diagnóstico de TEA – Transporte intermunicipal Piedecuesta / Bucaramanga):

 

1.3.1.   Escrito de tutela

 

22. La señora Daniela, en representación de su hijo Diego de 7 años, presentó acción de tutela en contra de la EPS Salud Total por considerar vulnerado el derecho fundamental a la salud de su hijo por la falta de provisión de transporte intermunicipal entre las ciudades de Piedecuesta (lugar de domicilio del paciente) y Bucaramanga (lugar donde se ubican las IPS donde se dispensan servicios médicos) para poder asistir a los servicios ordenados en razón a su diagnóstico de TEA[22].

 

23. Expuso que Diego es su segundo hijo y actualmente se encuentra separada del padre de los niños. Desde 2020 iniciaron los síntomas del TEA y ello conllevo a distintas y variadas atenciones médicas para Diego incluyendo terapias, por lo que se ha visto abocada a lidiar dificultades económicas para el sostenimiento del hogar, esencialmente por los costos de las atenciones de salud y el transporte para ello. Señala que, si bien cuenta con algún apoyo familiar, los gastos han sido “abrumadores”[23].

 

24. Agregó que “[e]l hacinamiento en el transporte intermunicipal es agobiante, y en numerosas ocasiones se ha expresado esta preocupante situación a los médicos tratantes, quienes lamentablemente no pueden brindar una solución inmediata, alegando la necesidad de tramitar un complicado proceso administrativo con la EPS[, entre tanto] El menor, vulnerable y propenso a sufrir de estrés y autolesiones por el autismo que padece, se ve sometido a un entorno hostil durante estos viajes, donde la multitud y el estruendo aumentan su angustia y malestar […] Además, sufrió y se enfrent[ó] [a]l estigma, esc[á]ndalo y la ignorancia de una sociedad que no comprende su condición de autismo. A menudo, es objeto de miradas críticas y comentarios despectivos, ya que muchos no pueden entender la complejidad de su situación y lo consideran simplemente un niño mimado. El traslado en autobús, lejos de ser un simple desplazamiento, se convierte en una auténtica tragedia y rie[s]go para el menor y su familia, marcada por la adversidad, la incomodidad y la discriminación social hacia un niño […] que lucha contra los desafíos del trastorno autista”[24].

 

25. Afirma que, con la intención de mejorar la situación, adquirió una motocicleta, pero el transporte se tornó inseguro debido al crecimiento de Diego, sus movimientos y los obstáculos propios en la vía; de hecho, dice que incluso ya se han caído.

 

26. Cuenta que ha solicitado apoyo a la EPS para cubrir el transporte, pero ha recibido respuestas negativas. Acudió a la Superintendencia Nacional de Salud, pero también ha mostrado una actitud poco comprometida, ya que no adelantó ninguna gestión efectiva, en tanto que lo único que hizo fue trasladar el requerimiento de transporte a la misma EPS. Por último, la EPS alegó que el transporte no está cubierto en el PBS, a pesar de que Diego fue diagnosticado oficialmente con autismo en 2023.

 

27. Relata que “[d]urante [sus] acompañamientos a las terapias de Diego […], tuv[o] un encuentro fortuito y casual con una vecina del mismo sector donde resid[e]. Durante [su] charla, [l]e reveló [que] perteneciendo ambos a la misma EPS, [pero la vecina y su hijo] en régimen subsidiado, aún [sin] diagnostic[ó de] autismo […], desde hace dos años, la EPS le ha asignado un medio de transporte para sus terapias, sin que ella deba pagar copagos ni costear el transporte. Esta ayuda ha sido un verdadero alivio para su familia, especialmente en momentos en los que sus obligaciones laborales le impiden acompañar a su hijo a todas las sesiones”[25].

 

28. Declara que, si bien cuenta con un trabajo, no cuenta con capacidad económica suficiente para proporcionar el transporte que necesita Diego ni para costear los gastos por las atenciones médicas. Por lo anterior, pide que se ordene a la EPS Salud total que (i) provea el transporte o viáticos para los desplazamientos hacía los sitios donde se dispensan los servicios de salud y (ii) se exonere de copagos y cuotas moderadoras.

 

1.3.2.   Trámite de la acción de tutela

 

29. La acción de tutela correspondió en primera instancia al Juzgado 001 Civil Municipal de Piedecuesta. Esta autoridad judicial la admitió mediante Auto del 20 de marzo de 2024 y en esa misma oportunidad vinculó a las entidades IPS Uganep, IPS Alianza Diagnostica, Ministerio Público, Superintendencia Nacional de Salud, Ministerio de Salud y Protección Social y la ADRES[26].

 

1.3.3.   Respuestas de la accionada y las entidades vinculadas

 

30. Ministerio de Salud y Protección Social, IPS Uganep e IPS Alianza Diagnóstica. Coincidieron en solicitar su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, en razón a que las pretensiones se hallaban directamente relacionadas con la EPS Salud Total y no con sus funciones en el marco del Sistema General de la Seguridad Social en Salud (SGSSS)[27].

 

31. Superintendencia Nacional de Salud. Solicitó su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, en razón a que no se achacó nada en su contra, pues la queja interpuesta fue atendida y se le corrió traslado a la EPS en el año 2022 para que resolviera sobre el servicio de transporte. Además, las pretensiones formuladas se dirigen contra la EPS[28].

 

32. Ministerio Público (Personería Municipal de Piedecuesta). Solicitó su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, ya que no puede influir en la decisión respecto de lo pretendido. No obstante, pidió que se valoren las condiciones particulares del caso concreto para verificar la prosperidad del resguardo implorado[29].

 

33. Salud Total EPS. Señaló que una vez revisada la base de datos encontró que los padres del Diego reportan un Ingreso Base de Cotización (IBC) de $1.902.940 cada uno y su padre es propietario de un inmueble en la ciudad de Piedecuesta. Por ende, sostienen que se desdice la ausencia de capacidad de pago de los servicios que reclama sean reconocidos y exonerados. Añade que el diagnóstico de TEA no está registrado como alguno que permita la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. En tal sentido, solicita que se niegue el amparo reclamado[30].

 

1.3.4.   Prueba de oficio

 

34. El 4 de abril de 2024 el Juzgado 001 Civil Municipal de Piedecuesta se comunicó con la accionante con el fin de robustecer los elementos de juicio. A partir de ello se conoció que la accionante “reside en […] la Vereda Gautiguara, es cajera en una tienda ARA y su núcleo familiar está compuesto por sus dos hijos menores, su madre y una hermana. Aunque no convive con el padre de sus hijos, recibe apoyo económico mensual de él. Percibe un salario mínimo, el cual destina a cubrir los gastos de alimentación, servicios, transporte y otros imprevistos, mientras que su madre es dueña del inmueble donde viven, por lo que no paga arriendo. En su hogar, ella es la única que trabaja”[31].

 

1.3.5.   Decisiones objeto de revisión

 

35. El Juzgado 001 Civil Municipal de Piedecuesta resolvió la primera instancia mediante Sentencia del 5 de abril de 2024 y en ella concedió parcialmente el amparo[32]. Indicó que, si bien no logró demostrarse ausencia de recursos, en el expediente no obraba valoración médica que definiera la necesidad del servicio de transporte, por lo que ordenó realizar valoración médica al respecto, y en cuanto la pretendida exoneración de copagos y cuotas moderadoras, señaló que al no demostrar la ausencia de recursos y no estar enlistado el diagnostico dentro de la normativa aplicable para acceder a tal prerrogativa, no podía accederse a ello.

 

36. Esa decisión judicial fue impugnada por la accionante, quien, en concreto, adujo que no cuenta con los recursos para costear la totalidad de transportes que requiere para la atención de su hijo ni los copagos y cuotas moderadoras[33].

 

37. La segunda instancia correspondió al Juzgado 007 Civil del Circuito de Bucaramanga. Mediante Sentencia del 14 de mayo de 2024, el ad-quem revocó la decisión y declaró la carencia actual de objeto. Precisó que en curso de la segunda instancia se informó por la EPS que el niño ya fue valorado por médico general y definió que no precisaba el servicio de transporte con cargo de la EPS, pues él cuenta con capacidad motora[34].

 

1.4.      Expediente T-10.336.204 - Caso 4 – Pablo (joven mayor de edad con diagnóstico de lumbago no especificado – transporte intermunicipal San Bernardo del Viento / Lorica):

 

1.4.1.   Escrito de tutela

 

38. Pablo, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela en contra de la Coosalud EPS por considerar vulnerado su derecho fundamental a la salud por la falta de provisión de transporte intermunicipal entre el municipio en donde se domicilia (San Bernardo del Viento) y el municipio donde eventualmente se le dispensaran los servicios médicos ordenados en razón a su padecimiento de “lumbago no especificado”[35].

 

39. Destacó que, en razón a su padecimiento, el médico tratante le ordenó 10 terapias físicas, pero no cuenta con los recursos para desplazarse a la IPS donde se presta el servicio, pues es una persona en situación de extrema pobreza, por lo cual pertenece al régimen subsidiado. En razón a lo anterior, pide que ordene a Coosalud EPS que provea el transporte o viáticos para los desplazamientos hacía los sitios donde se prestan los servicios de salud que requiere[36].

 

1.4.2.   Trámite de la acción de tutela

 

40. La acción de tutela correspondió en primera instancia al Juzgado Promiscuo Municipal de San Bernardo del Viento. Esta autoridad judicial la admitió mediante Auto del 17 de abril de 2024[37]. A pesar de haberse efectuado el enteramiento del trámite a la entidad accionada, Coosalud EPS guardó silencio.

 

1.4.3.     Decisiones objeto de revisión

 

41. El Juzgado Promiscuo Municipal de San Bernardo del Viento resolvió la primera instancia mediante Sentencia del 2 de mayo de 2024 y en ella concedió el amparo reclamado[38]. Explicó que la EPS no dio respuesta a la acción de tutela, por lo cual se tomaban por ciertas las afirmaciones del accionante y, si bien no informó dónde deberían dispensarse los servicios requeridos, la EPS está obligada a proveerlo según sus convenios vigentes.

 

42. Aquella decisión fue impugnada por la EPS, quien pidió que declarara la carencia actual de objeto por hecho superado, pues ya había autorizado y gestionado el servicio de transporte[39].

 

43. La segunda instancia correspondió al Juzgado Laboral del Circuito de Lorica. Mediante Sentencia del 28 de mayo de 2024, el ad-quem revocó la decisión tras explicar que no se cumplen los presupuestos para la procedencia del transporte como garantía del derecho a la salud, pues no existe orden médica en tal sentido[40].

 

2.   Actuaciones de esta Corte en sede de selección y revisión

 

44. Las presentes acciones de tutela se escogieron para revisión a través del Auto del 30 de julio de 2024^[41], proferido por la Sala de Selección Siete de la Corte Constitucional. Luego, el expediente ingresó al despacho del magistrado sustanciador el 15 de agosto de 2024[42]. 

 

45. Posteriormente, mediante autos de 29 de agosto de 2024[43] y 17 de septiembre de 2024[44] el magistrado sustanciador vinculó en cada trámite, según el caso, a Clínica Colsanitas S.A., IPS Centro de Rehabilitación Integral Niños Felices, Hospital Alma Mater de Antioquia, Superintendencia Nacional de Salud, IPS Health and Safaty H&S S.A.S., Hospital Psiquiátrico San Camilo de Bucaramanga, Asociación Santandereana Proniño Retardo Mental (Asopomen), Hospital San Vicente de Paul de Lorica, Esivans S.A.S. y a Logistic Service and Solutions S.A.S.

 

46. Además, se realizó un decreto probatorio con la intención de complementar los elementos de juicio obrantes y esclarecer la información sobre (i) qué servicios médicos se prestan a cada uno de los pacientes involucrados en los cuatro expedientes de tutela; (ii) con qué regularidad deben acudir a las citas; (iii) cómo gestionan el transporte; (iv) qué han definido sobre ello los médicos tratantes; (v) la capacidad económica de la familia para atender los costos del transporte y demás gastos médicos; (vi) en el caso de Pedro, por qué el “informe integral”[45] de la Clínica Neurorehabilitar en el que recomiendan transporte no puede considerarse una orden médica; (vii) en el caso de Mario se conoció que la EPS gestionó el servicio de transporte[46], entonces, se consultó por la naturaleza de dicho servicio, para conocer si cumple con las recomendaciones médicas para su atención; y (viii) también se conoció que los padres de Diego quedaron sin vínculo laboral que permitiera cotizar al SGSSS[47], por lo que se requirió información sobre su estado de afiliación y las condiciones necesarias para su posible traslado al régimen subsidiado.

 

47. Al tiempo, en esas mismas providencias se solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud que informara sobre los actos de investigación realizados con relación a las acusaciones relacionadas con la negativa de los médicos para ordenar el servicio de transporte y el supuesto direccionamiento en tal sentido por parte de las EPS. Además, se pidió que informara sobre cualquier actuación emprendida respecto de los expedientes objeto de estudio.

 

48. Por último, a fin de enriquecer el debate constitucional se invitó como amicus curiae a la Liga Colombiana de Autismo, el Instituto Colombiano de Neurociencias, el Colegio Colombiano de Psicólogos, la Asociación Colombiana de Psiquiatría, la Facultad de Psicología y Medicina de la Universidad Pontificia Javeriana de Bogotá, Facultad de Psicología y Medicina de la Universidad del Rosario, Facultad de Psicología y Medicina de la Universidad de Los Andes, Facultad de Psicología y Medicina de la Universidad de Antioquia, Facultad de Psicología y Medicina de la Universidad del Sinú, a la Consejería Presidencial para la Participación de las Personas con Discapacidad y al Consejo Nacional de Discapacidad. Se pidió conceptuar sobre las circunstancias que justifican la necesidad de transporte especial para personas con diagnóstico de TEA, la relación entre la edad y el impacto del uso de transporte masivo en estas personas, las condiciones que debe cumplir dicho transporte y los aspectos que un profesional de la salud debe considerar para determinar la viabilidad de ordenar el servicio de transporte para individuos con TEA.

 

49. En virtud de ello, se obtuvieron las siguientes respuestas:

 

Tabla 1. Respuestas obtenidas en sede de revisión. 

 

II.               CONSIDERACIONES

 

50.  La Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del 30 de julio de 2024 expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Siete.

 

51.  Esta Sala de Revisión seguirá el siguiente esquema: se establecerá la competencia de la Corte para analizar cada caso en concreto, abordará el examen de procedibilidad de cada acción y, en caso de que se supere esta etapa, se procederá con el planteamiento del problema jurídico de fondo y se asumirá la revisión sustancial de los derechos invocados por cada accionante, si es del caso.

 

1.   Presupuestos de procedibilidad de la acción de tutela

 

52. Según la Constitución y el Decreto Ley 2591 de 1991, para el ejercicio de la acción de tutela se deben acreditar unos requisitos que permitan establecer su procedencia, a fin de resolver el problema jurídico puesto en conocimiento del juez constitucional. Tales requisitos son: (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y, por último, (iii) la subsidiariedad. Por tanto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte procederá a realizar su análisis en el presente asunto.

 

1.1.           Legitimación en la causa

 

1.1.1.   Legitimación por activa

 

53. El artículo 86 superior establece que toda persona que considere vulnerados sus derechos fundamentales o que se encuentre en situación de amenaza, podrá interponer acción de tutela directamente o a través de un representante que actúe en su nombre[71]. Esta corporación ha explicado que se permite que la solicitud de amparo sea presentada (i) por medio de representante legal, (ii) mediante apoderado judicial, (iii) a través de agente oficioso y (iv) defensor del pueblo o personero municipal[72]. La posibilidad de que la acción de tutela no sea formulada directamente por el titular de los derechos fundamentales, sin embargo, está sujeta al cumplimiento de diversos requisitos que tienen por objeto constatar “la habilitación sustancial y procedimental de quien asume la defensa ajena”^[73].

 

54. Tratándose de representación legal ha indicado esta Corporación que esta modalidad se ejerce para actuar en nombre de una persona que, por expresa disposición legal, no puede promover el amparo[74]. Tal es el caso de la población que no ha alcanzado la mayoría de edad, quienes pueden acudir a la acción de tutela a través de sus padres en ejercicio de la patria potestad[75] o de las personas jurídicas, cuya representación recae en el representante legal[76].

 

55. En cuanto a la agencia oficiosa, su procedencia en los procesos de tutela es “excepcional”^[77] y está supeditada al cumplimiento de dos requisitos: (i) la manifestación del agente oficioso de estar actuando en tal calidad[78], lo cual puede suplirse si de los hechos y las pretensiones de la tutela es posible inferir que el tercero ejerce la acción en calidad de agente oficioso^[79] y (ii) la imposibilidad del agenciado de defender directamente sus derechos^[80]. Estos requisitos buscan preservar la autonomía de la voluntad^[81] del titular de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados y evitar que, “sin justificación alguna, cualquier persona pueda actuar en nombre y representación de otra alterando el orden constitucional y la finalidad misma de la agencia oficiosa”^[82].

 

1.1.2.   Legitimación por pasiva

 

56. El artículo 5 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental[83]. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de acuerdo con lo establecido en el capítulo III del citado Decreto, particularmente, conforme con las hipótesis que se encuentran plasmadas en el artículo 42. Entre ellas, se permite el ejercicio del amparo contra los particulares que estén encargados de la “prestación de servicios públicos”, como lo señala de forma expresa el numeral 3° del artículo referido.

 

57. La Corte ha sostenido que, para satisfacer el requisito de legitimación en la causa por pasiva, es necesario acreditar dos exigencias: (i) que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y (ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[84].

 

1.2.           Inmediatez

 

58. Este tribunal ha señalado que el propósito de la acción de tutela es asegurar la protección inmediata de los derechos fundamentales, como se infiere de lo previsto en el artículo 86 del texto superior. Esto significa que este instrumento judicial, por querer del constituyente, corresponde a un medio de defensa previsto para dar una respuesta oportuna, en aras de garantizar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza, lo que se traduce en la obligación de procurar su ejercicio dentro de un plazo razonable, pues, de lo contrario, no se estaría ante el presupuesto material para considerarlo afectado[85].

 

59. Si bien la Constitución y la ley no establecen un término de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha señalado que le corresponde al juez de tutela –en cada caso en concreto– verificar si la acción se interpuso de forma oportuna. Para tal efecto, deben considerarse las circunstancias personales del actor, su diligencia, sus posibilidades reales de defensa y el surgimiento de derechos de terceros[86]. Este cálculo se realiza entre el momento en que se genera la actuación que causa la vulneración o amenaza del derecho y aquél en la que el presunto afectado acude al amparo para solicitar su protección.

 

1.3.           Subsidiariedad

 

60. De conformidad con los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela es (i) improcedente si existe un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico sometido a decisión y no existe el riesgo de que opere un perjuicio irremediable respecto de los derechos alegados. A esta regla general, se adicionan dos hipótesis específicas que se derivan de la articulación de los citados conceptos, conforme con las cuales: (ii) el amparo es procedente de forma definitiva, si no existen medios judiciales de protección que sean idóneos y eficaces para resolver el asunto sometido a consideración del juez; y, por el contrario, es (iii) procedente de manera transitoria, en el caso en que la persona disponga de dichos medios, pero exista la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable. En este último caso, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario.

 

61. Un mecanismo judicial es idóneo si es materialmente apto para resolver el problema jurídico planteado y producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Por su parte, es eficaz cuando permite brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[87]. Lo anterior implica que el juez constitucional no puede valorar la idoneidad y la eficacia del otro medio de defensa judicial en abstracto. Por el contrario, debe determinar si, de acuerdo con las condiciones particulares del accionante y los hechos y circunstancias que rodean el caso, dicho medio le permite ejercer la defensa de los derechos que estima vulnerados de manera oportuna e integral.

 

62. Por lo demás, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el perjuicio irremediable se caracteriza por ser (i) inminente, es decir, que la lesión o afectación al derecho está por ocurrir; (ii) grave, esto es, que el daño del bien jurídico debe ser de una gran intensidad; (iii) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violación o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e (iv) impostergable, porque se busca el restablecimiento de forma inmediata[88].

 

1.4.          Verificación de los presupuestos en cada caso objeto de estudio

 

Tabla 2. Verificación de presupuestos de procedencia en cada expediente.

 

63. A la luz de lo expuesto, y evaluadas las circunstancias de cada uno de los asuntos objeto de esta decisión, la Sala estima que se cumplen los requisitos de procedencia de cada acción de tutela.

 

2.   Planteamiento del problema jurídico, método y estructura de la decisión

 

2.1.          Planteamiento del problema

 

64. Las pretensiones trazadas en cada una de las demandas de tutela están orientadas a conseguir la provisión del servicio de transporte para acudir a los servicios de salud que ordenan los médicos tratantes para la atención de los padecimientos antes comentados. En el expediente T-10.309.059 (Caso 2 -Mario) se pide adicionalmente el reconocimiento de tratamiento integral y en el expediente T-10.309.896 (Caso 3 - Diego) se pide la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.

 

65. En relación con la pretensión que es transversal en los cuatro casos -servicio de transporte-, es necesario precisar que, en curso del estudio que adelantó esta corporación se conocieron circunstancias que ameritan el estudio de la posible configuración del fenómeno de carencia actual de objeto en tres de los casos, en la medida en que, para el segundo y cuarto casos acumulados se confirmó que la EPS respectiva cumple con la provisión del servicio[102]^-[103] y, para el tercer caso acumulado se afirma que ya existe concepto médico que niega la necesidad de la prestación del mismo[104]^-[105].

 

66. Por consiguiente, con base en aquella información, se formula el siguiente problema jurídico general:

 

¿Las EPS accionadas están vulnerando el derecho a la salud de Pedro, Mario, Diego y Pablo al imponer barreras administrativas que limitan el acceso, como la falta de provisión de transporte adecuado para acudir a citas, terapias y otras prestaciones médicas autorizadas, además de la generación de copagos y cuotas moderadoras en uno de los casos?

 

67. Con la finalidad de dar respuesta al anotado problema jurídico general, deberá darse solución especifica en cada caso a lo siguiente:

 

Tabla 3. Problemas jurídicos específicos en cada caso.

 

2.2.          Método y estructura de la decisión

 

68. Con el fin de dar respuesta a lo planteado, la Corte, como primera medida, reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a (i) el derecho fundamental a la salud; (ii) el derecho a la salud de las personas con capacidades y funcionalidades diversas; (iii) el servicio de transporte como mecanismo para acceder al derecho a la salud; (iv) el marco legal y reglamentario de los copagos en el sistema de seguridad social en salud y la exoneración de estos para personas en situación de discapacidad física o cognitiva; (v) tratamiento integral; y (vi) la figura de carencia actual de objeto. Agotado lo anterior, se resolverá cada caso en concreto.

 

2.2.1.   El derecho fundamental a la salud

 

69. El artículo 49 de la Constitución Política dispone que la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. En tal sentido, es este quien tiene la responsabilidad de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de dicha garantía bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad^[106].

 

70. Hace más de dos décadas la salud fue catalogada como un derecho prestacional cuya protección, a través de acción de tutela, dependía de su conexidad con otra garantía de naturaleza fundamental^[107]. Más tarde, la perspectiva cambió y la Corte afirmó que la salud es un derecho fundamental, autónomo e irrenunciable, que protege múltiples ámbitos de la vida humana^[108]. Esta misma postura fue acogida en el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015, mediante la cual se reguló el derecho fundamental a la salud y cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la sentencia C-313 de 2014.

 

71. Sobre la base del contenido de la Ley 1751 de 2015^[109] y la jurisprudencia constitucional en la materia, actualmente el derecho a la salud es definido como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”^[110].

 

72. Con todo, el derecho a la salud adquiere una doble connotación^[111], como garantía fundamental y como servicio público a cargo del Estado. Esto conlleva la observancia de determinados principios consagrados en la Ley 1751 de 2015^[112] que orientan la prestación de los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y de calidad^[113] y que se materializan a través del establecimiento del denominado Sistema de Salud.

 

73. Dentro de los principios que orientan la garantía del derecho fundamental a la salud, contenidos en la Ley 1751 de 2015, cabe destacar el principio de continuidad. Este señala que las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua, es decir, una vez iniciada la prestación de un servicio determinado, no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas^[114].

 

74. Este principio reviste una especial importancia debido a que favorece el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos de forma completa. Lo anterior, en procura de que tales servicios no sean interrumpidos por razones administrativas, jurídicas o financieras. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional desaprueban las limitaciones injustas, arbitrarias y desproporcionadas de las EPS que afectan la conservación o restablecimiento de la salud de los usuarios^[115].

 

75. Al tiempo, esta Corporación ha señalado que los usuarios del SGSSS tienen el derecho constitucional a que se les garantice el acceso efectivo a los servicios médicos necesarios e indispensables para tratar sus enfermedades, recuperar su salud y resguardar su dignidad humana^[116]. Sobre este punto, la Corte ha resaltado que en el sistema de salud quien tiene la competencia para determinar cuándo una persona requiere un procedimiento, tratamiento, o medicamento para promover, proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante. Por lo tanto, es el profesional de la salud el que está capacitado para decidir, con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente, si es necesaria o no la prestación de un servicio determinado[117].

 

76. De lo anterior, la Sala precisa que la importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que éste (i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quién actúa en nombre de la entidad que presta el servicio^[118].

 

77. El criterio del médico tratante, como profesional idóneo, es esencial para establecer cuáles son los servicios de salud a que tienen derecho los usuarios. En este orden de ideas, en la sentencia T-345 de 2013 la Corte señaló que:

 

“Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico (… ). // Por lo tanto, la condición esencial para que el Juez Constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser reemplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.”

 

2.2.2.   El derecho a la salud de las personas con capacidades y funcionalidades diversas.

 

78. El derecho a la salud protege diferentes ámbitos y, por ello, su alcance y plena protección es de tipo complejo, ya que trasciende más allá del estado de bienestar físico o funcional, pues compromete incluso el estado psíquico, emocional y social de la persona[119].

 

79. El derecho a la salud implica, entonces, diferentes prestaciones a cargo del Estado, entre ellas las de tipo económico y de política pública, que deben estructurarse a partir del SGSSS, dentro del cual el Estado debe promover, dirigir, y garantizar su prestación, a partir de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, integrando la salud como derecho y como servicio público.

 

80. En lo que respecta a las personas con capacidades y funcionalidades diversas, la Ley 1346 de 2009 en sus artículos 25 y 26 reconoció los derechos a la habilitación y rehabilitación, y a su vez estableció reglas para garantizarlos. En el mismo sentido, tal como lo destacó esta Corporación en la Sentencia T-234 de 2024, la Ley Estatutaria 1618 de 2013^[120], en su artículo 10, para garantizar el derecho a la salud de esta población determina que el Ministerio de Salud y Protección Social debe asegurar que el SGSSS ofrezca servicios de calidad y ayudas técnicas necesarias para la habilitación y rehabilitación integral, con un enfoque diferencial. Las EPS deben garantizar la accesibilidad e inclusión en sus procedimientos y deben eliminar barreras que dificulten el acceso a servicios de salud. La Superintendencia Nacional de Salud debe medir la calidad y gestión de estos servicios mediante indicadores, asegurando el acceso y sancionando cualquier obstáculo que impida la atención a las personas con discapacidad.

 

81. En línea con lo anterior, a partir del principio de integralidad, el Estado, como garante del derecho, debe propender porque las personas con capacidades y funcionalidades diversas, al igual que las demás, puedan acceder a las medidas y servicios que requiera para poder lograr el nivel más alto de salud en su individualidad, lo que a su vez exige que haya una adecuada valoración de la rehabilitación o paliación requerida en cada caso, a fin de “lograr la máxima independencia, capacidad física, social, mental y la inclusión y participación plena en todas las áreas de la vida”^[121].

 

2.2.3.   Servicio de transporte como mecanismo para acceder al derecho a la salud

 

82. La Corte Constitucional ha sostenido que el transporte es un medio para acceder al servicio de salud y, aunque no es una prestación médica como tal, en ocasiones puede constituirse en una limitante para materializar su prestación^[122]. En tal sentido, se trata de un medio de acceso a la atención en salud que, de no garantizarse, puede vulnerar los derechos fundamentales al desconocer la faceta de accesibilidad al sistema de salud reconocida en el literal c) del artículo 6º de la Ley Estatutaria de Salud^[123].

 

83. El servicio de transporte intermunicipal para paciente ambulatorio se encuentra incluido en el plan de beneficios en salud vigente en la actualidad^[124]. La Corte ha destacado que se presume que los lugares donde no se cancele prima por dispersión geográfica[125] tienen la disponibilidad de infraestructura y servicios necesarios para la atención en salud integral que requiera todo usuario; por consiguiente, la EPS debe contar con una red de prestación de servicios completa. De tal manera, si un paciente es remitido a una IPS ubicada en un municipio diferente a su domicilio, el transporte deberá asumirse con cargo a la UPC general pagada a la entidad promotora de salud, so pena de constituirse en una barrera de acceso^[126].

 

84. Aunado a lo anterior, es preciso señalar que, de conformidad con la Ley 100 de 1993, las EPS tienen el deber de conformar su red de prestadores de servicios para asegurar que los afiliados acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional, así como definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los usuarios a las IPS con las cuales haya establecido convenio en el área de influencia^[127].

 

85. Este servicio no requiere prescripción médica atendiendo a la dinámica de funcionamiento del sistema[128]. La prescripción de los servicios de salud se efectúa por el médico a cargo; sin embargo, hasta ese momento se desconoce el lugar donde se prestarán los mismos, ello se determina en un momento posterior cuando el usuario acude a solicitar la autorización del servicio y es allí donde la EPS, de conformidad con la red contratada, asigna una IPS que puede o no ubicarse cerca del lugar de residencia del afiliado. Es en esta oportunidad donde se logra conocer con certeza la identidad y lugar de ubicación del prestador y, por tanto, donde surge la obligación de autorizar el transporte[129].

 

86. Exigir la prescripción médica del transporte implica someter al afiliado a que deba regresar a al médico tratante a que este le formule el transporte para acceder a la prestación ya autorizada por la EPS. Por ello, ni fáctica ni normativamente es viable que se condicione el suministro de los gastos de transporte a que cuente con orden médica, sino que debe ser obligación de la EPS a partir del mismo momento de la autorización en domicilio diferente al del paciente[130].   

 

87. Cabe precisar que estas reglas no son aplicables para gastos de transporte interurbano, ni transporte intermunicipal para la atención de tecnologías excluidas del PBS. Además del servicio intermunicipal ya comentado, según los artículos 107 y 108 de la Resolución 2808 de 2022, se encuentra financiado en el SGSSS el transporte o traslado de pacientes en ambulancia básica (i) en casos de urgencia, desde el lugar de la ocurrencia hasta la institución hospitalaria; (ii) cuando sea necesario remitir pacientes entre IPS dentro del territorio nacional, por limitaciones de la oferta existente; o (iii) cuando el paciente es remitido para atención domiciliaria por prescripción médica.

 

88. Con fundamento en estas reglas, la Corte Constitucional ha sostenido que por lo general el juez de tutela no puede ordenar el servicio de transporte que no se incluya en alguno de los anteriores supuestos. Esto implica que el transporte que no se derive de una necesidad de urgencia; que no se produzca por remisiones entre IPS a causa de limitaciones de oferta; o que no sea en una ambulancia, sino en un medio de transporte diferente, para desplazamiento entre distintos municipios (intermunicipal), no podría ser ordenado por los jueces de tutela.

 

89. No obstante, existe una excepción a esta regla que consiste en el reconocimiento del transporte intraurbano. La Corte ha sostenido que para la procedibilidad del transporte intraurbano debe verificarse (i) si existe un concepto médico y, en caso afirmativo, se debe acoger y ordenar la prestación del servicio; o (ii) si no hay concepto médico, se debe realizar un estudio integral de las condiciones económicas del paciente y su familia para determinar si carecen de recursos suficientes para costear el traslado, considerando, a manera de ejemplo, factores como la inasistencia a citas, la distancia a la IPS, el puntaje del SISBEN, responsabilidades económicas adicionales y el régimen de afiliación y, además, se debe evaluar la situación de salud del paciente, ya que la falta de remisión puede comprometer su dignidad, vida, integridad física o desarrollo integral[131]. Es fundamental determinar si, debido a sus necesidades particulares, el paciente no puede utilizar el transporte público colectivo o masivo para llegar al centro de salud[132].

 

90. Teniendo en cuenta lo anterior, se expone un cuadro comparativo de las condiciones para la asignación de transporte intermunicipal e intramunicipal:

 

Tabla 4. Condiciones para la provisión del servicio transporte en salud.

 

2.2.4.   Marco legal y reglamentario de los copagos en el sistema de seguridad social en salud y la exoneración de éstos para personas en situación de discapacidad física o cognitiva

 

91. El artículo 187 de la Ley 100 de 1993 dispuso que los afiliados y beneficiarios del SGSSS estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles, para racionalizar el uso de servicios en el sistema y complementar la financiación del PBS.

 

92. Las cuotas moderadoras son un aporte que deben pagar los afiliados al SGSSS en el régimen contributivo, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios, por el uso de los servicios de salud y su finalidad es promover el uso responsable y racional de dichos servicios[135]. A su turno, los pagos compartidos o copagos son aportes que deben realizar los afiliados al SGSSS en el régimen subsidiado y los beneficiarios del régimen contributivo, y su objetivo es contribuir a la financiación del sistema al cubrir una parte del costo del servicio demandado[136].

 

93. A continuación, la Sala pasa a analizar el compendio normativo respecto al sistema de copagos, teniendo especialmente en cuenta como fundamentos normativos, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y el Decreto 1652 de 2022, cuyos valores actualizados se encuentran en las leyes de los Planes Nacionales de Desarrollo, Ley 1955 de 2019[137], artículo 49, y la Ley 2294 de 2023[138], Artículo 313, parágrafo 3º.

 

94. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud expidió el Acuerdo 260 de 2004[139] y, en su artículo 5. °, estableció que el cobro de los copagos y cuotas moderadoras debe consultar el principio de equidad, es decir, que este sistema no puede tornarse en una barrera para el acceso a los servicios de salud, ni ser usado para discriminar a ciertos grupos poblacionales. Esto lo reafirma el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, en el que se precisa que el cobro de copagos no puede convertirse en una barrera para el acceso a la salud.

 

95. Siguiendo con lo establecido por la norma contenida en el Acuerdo 260 de 2004, el artículo 7.º, establece que:

 

“Deberán aplicarse copagos a todos los servicios contenidos en el plan obligatorio de salud, con excepción de:

                                    

1.             Servicios de promoción y prevención.

 

2.             Programas de control en atención materno infantil.

 

3.             Programas de control en atención de las enfermedades transmisibles.

 

4.             Enfermedades catastróficas o de alto costo.

 

5.             La atención inicial de urgencias.

 

6.             Los servicios enunciados en el artículo precedente.”

 

96. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha determinado que “además de la exoneración prevista en las normas pertinentes, hay lugar a la exención de dicho pago cuando se comprueba que el usuario del servicio de salud o su familia no cuentan con recursos económicos suficientes para asumir las cuotas moderadoras, copagos o cuotas de recuperación según al régimen que se encuentre afiliado”[140].

 

97. En concreto, la exoneración procede cuando la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el valor de los pagos moderadores o, en caso de tener dicha capacidad, tiene problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que el servicio sea suministrado. En este último caso, la entidad prestadora deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio[141].

 

98. En suma, los copagos y las cuotas moderadoras en salud buscan obtener una contribución económica al sistema por cuenta de los servicios prestados. Sin embargo, no podrán exigirse en ciertos casos establecidos por la ley o cuando el paciente no tenga la capacidad económica para sufragar este gasto. Lo anterior, con el fin de no crear una barrera de acceso frente a los servicios de salud.

 

99. Ahora bien, tratándose de una persona de especial protección constitucional, dada la situación de capacidades y funcionalidades diversas, de acuerdo con la normatividad y jurisprudencia vigente, es necesario tener en cuenta no solo el fundamento fáctico que expone en su escrito de tutela, sino verificar, con los demás elementos probatorios, la aplicación que el ordenamiento jurídico ha establecido para la exoneración de copagos y de cuotas moderadoras frente a este tipo de población, es decir, (i) hacer parte del listado de diagnósticos a las que hace mención la normatividad anteriormente señalada y (ii) la capacidad económica del afiliado que no le permita asumir el costo de los copagos para acceder al servicio de salud[142].

 

2.2.5.   Tratamiento integral

 

100. El tratamiento integral fue definido en la Sentencia SU-508 de 2020, reiterada recientemente por la Sentencia T-191 de 2024, como aquella atención en salud que se presta de forma “ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”. Para prodigar una protección judicial por vía de tutela al derecho a la salud en tales términos de integralidad se exige que el juez constitucional verifique que (i) la EPS haya sido negligente respecto a sus obligaciones con el paciente; (ii) la existencia de órdenes médicas claras con especificaciones tales como, diagnósticos, insumos o servicios requeridos; y (iii) la calidad de sujeto de especial protección constitucional del accionante o su estado extremadamente grave de salud[143].

 

101. Así las cosas, para la materialización del derecho a la salud es claro que la prestación y el suministro de servicios y tecnologías debe guiarse por el principio de integralidad, entendido como un principio esencial de la seguridad social en salud y que se refiere a la necesidad de garantizar ese derecho fundamental, de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares[144].

 

2.2.6.   Carencia actual de objeto

 

102. La acción de tutela, conforme lo establece el artículo 86 de la Constitución, busca servir como instrumento para la “protección inmediata de los derechos constitucionales”. Sin embargo, es factible que en el curso del proceso ante los jueces de instancia o durante el trámite de revisión por parte de este Tribunal, se configuren escenarios que, en el caso concreto, impidan que la tutela opere como instrumento de protección inmediata de derechos fundamentales[145].

 

103. Esta realidad ha llevado a que esta Corte defina el concepto de carencia actual de objeto, como aquel que se configura cuando frente a las pretensiones esbozadas en la acción de tutela, cualquier orden emitida por el juez carecería de todo efecto o simplemente “caería en el vacío”[146]. En concreto, se ha establecido que esta figura procesal se presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado, un hecho superado o por el acaecimiento de un hecho sobreviniente.

 

104. El primer escenario, el del daño consumado, es el que se presenta cuando la vulneración o amenaza ya ha ocasionado el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que resulta inocuo para el juez emitir una orden en cualquier sentido[147], siempre que lo sucedido se torne irreversible[148]. Así las cosas, al no ser posible evitar que se concrete el peligro o cese la vulneración, lo único procedente es el resarcimiento del daño. De ahí que la tutela resulte, por regla general, improcedente[149], en atención a su naturaleza eminentemente preventiva o restitutoria y no indemnizatoria[150].

 

105. El hecho superado tiene ocurrencia cuando, entre la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo, se satisfacen por completo las pretensiones de la acción de tutela y desaparece la vulneración de los derechos fundamentales invocados, debido a una conducta voluntaria desplegada por el extremo accionado[151]. En este supuesto cualquier decisión que se pudiese adoptar en el caso específico carecería de sentido, por resultar innecesaria.

 

106. Finalmente, el tercer supuesto se configura cuando acaece un hecho sobreviniente que agota el objeto del amparo y torna inocua cualquier protección ordenada por el juez de tutela[152]. Este supuesto, a diferencia de la hipótesis anterior, supone que la variación de las condiciones fácticas no tiene origen en una actuación espontánea del accionado, sino que obedece a circunstancias ajenas a su voluntad, en otras palabras, debe tratarse de “[cualquier] otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”[153]. En concreto, la Corte ha precisado que esto ocurre, entre otros eventos, cuando (i) el accionante asume una carga que no le correspondía y satisface su derecho; (ii) cuando pierde el interés en el resultado de la litis, o (iii) cuando las pretensiones son imposibles de llevarlas a cabo[154].

 

107. Particularmente, en los casos de daño consumado, este tribunal ha señalado que es procedente un pronunciamiento de fondo del juez de tutela para efectos de verificar si se presentó o no la vulneración que dio origen a la solicitud de amparo y tomar acciones adicionales orientadas a: (i) hacer una advertencia a la parte accionada para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, al tenor del artículo 24 del Decreto Ley 2591 de 1991; (ii) informar al actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño; (iii) compulsar copias del expediente a las autoridades competentes; o (iv) proteger la dimensión objetiva de los derechos fundamentales transgredidos, con la disposición de medidas dirigidas a asegurar que los hechos vulneradores no se repitan[155].

 

108. Por su parte, en los casos en los que se constate un hecho superado o situación sobreviniente, atendiendo las funciones hermenéuticas que ostenta este tribunal como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional y máximo guardián de la Carta, cabría igualmente que, excepcionalmente, llegase a adoptar una decisión de fondo, cuando lo considere necesario para incluir observaciones sobre los hechos del caso específico, para llamar la atención sobre su falta de conformidad constitucional, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición[156].

 

3.   Solución de cada caso en concreto

 

3.1.          Expediente T-10.306.500 - Caso 1 - Pedro (menor de edad con diagnóstico de TEA – Transporte intramunicipal Bogotá):

 

109. El 23 de septiembre de 2023 se realizó valoración a Pedro por Psiquiatra Infantil y en esa oportunidad la médica tratante reseñó que “[La m]adre está solicitando transporte[;] se explica que este servicio se oferta en personas con limitación motora, el paciente tiene adecuado control cefálico y del tronco, marcha independiente, su comportamiento solo se altera en compañía de la madre ya que en el colegio no tiene quejas” y el 4 de abril de 2024, en cita con Neuróloga pediatra, se le repitió que ya había sido evaluada la necesidad del servicio en el mes septiembre pasado, añadiendo que el niño “no tiene un trastorno comportamental importante y solo se estresa frente a la congestión del servicio de transporte público”^[157].

 

110. Basados en tales afirmaciones, los jueces de instancia desestimaron las pretensiones^[158], pues, a su juicio, no existe orden médica y tampoco se demostró ausencia de recursos, ni se aprecia la existencia de un riesgo inminente a la vida por la ausencia de transporte.

 

111. Al respecto, lo primero que debe mencionarse es que, tal como se recordó en líneas anteriores[159], para que el juez ordene un tratamiento o reconozca prestaciones de salud, de manera general, debe estar respaldado por la orden del médico tratante. En cuanto al transporte como garantía de acceso al derecho a la salud, la ausencia del concepto médico no siempre constituye un límite al reconocimiento de este servicio, sino que corresponde adelantar un estudio sobre (i) las condiciones de salud del paciente y (ii) sobre sus condiciones económicas y las de su familia, que permitan construir un juicio sobre aquella necesidad[160]. Precisamente, esta Corporación en Sentencia T-459 de 2022[161] amparó el derecho a la salud en su faceta de accesibilidad y ordenó la provisión del servicio de transporte, a pesar de la falta de prescripción médica del mismo.

 

112. Es importante aclarar que cuando se hace alusión a la ausencia del concepto médico, esto no puede confundirse con el evento en el que el médico haya negado la prescripción del servicio, puesto que una cosa es que no exista orden del servicio porque se adolece de concepto (que es la situación en la que procede realizar el estudio de salud y socioeconómico antes comentado) y otra es que el profesional de la salud haya negado su prescripción, pues, en este segundo caso sí se entiende que hay un concepto médico, solo que en sentido adverso a los intereses del paciente y, a primera vista, no sería procedente ahondar más al respecto.

 

113. Aquí el médico tratante conceptuó sobre la necesidad del servicio intramunicipal y lo negó[162]. Puntualmente, la neuróloga pediatra advirtió que el niño no requiere el servicio porque “solo se estresa frente a la congestión del servicio de transporte público”^[163]. En atención a ello, al examinar el estudio efectuado y las pruebas aquí recaudadas, para esta Corporación, con observancia de la condición de sujeto de especial protección que ostenta Pedro por su edad y condición de salud, se torna imprescindible separarse de lo conceptuado.

 

114. No se observa con claridad que las profesionales de la salud adscritas a la EPS hayan efectuado un estudio pleno de la capacidad sensorial de Pedro por su diagnóstico de TEA para soportar el transporte público, lo cual, según lo expusieron los amicus curiae convocados[164], es esencial para definir la necesidad aquel servicio, en la medida en que el TEA implica déficits en la comunicación y sensibilidad sensorial, lo que puede complicar las interacciones y desencadenar crisis e incluso la relación entre la edad y el impacto del transporte puede llegar a ser significativa, ya que niños y adolescentes son especialmente vulnerables. La evaluación en tales términos era preponderante, porque, de hecho, existe recomendación por otros especialistas que sí refirieron aquella necesidad^[165], sin que se aprecie que la valoración realizada por las especialistas adscritas a la EPS incluya un examen de factores objetivos que desdigan la necesidad anunciada por sus homólogos.

 

115. Nótese que las evaluaciones médicas refieren que existen síntomas de alteración comportamental, pero no explican qué condiciones hacen que esa alteración pueda llegar a ser una situación soportable por él y por su familia al momento de servirse del transporte público; parecieran sugerir implícitamente que no es algo grave, desconociendo el deber de justificarlo, máxime tratándose de una persona que es sujeto de especial protección constitucional por su edad y condición de salud, y obviando que existe el mencionado pronunciamiento médico que se opone a ese concepto.

 

116. Así las cosas, sin pretender desconocer la valía que el concepto médico tiene en casos de este estilo, para la Sala, por el tiempo transcurrido y la ausencia de precisión sobre lo auscultado en el caso concreto, dicho concepto resulta insuficiente para sostener los fallos judiciales objeto de revisión constitucional. En esa línea, considerando aquella insuficiencia, se entiende que el concepto médico rendido, por las particularidades que aquí concurren y que se acaban de describir, no restringe que se examine la configuración de los presupuestos jurisprudenciales para el reconocimiento directo del servicio de transporte intramunicipal vía acción de tutela (condiciones de salud del paciente y capacidad económica familiar).

 

117. Sobre las condiciones de salud de Pedro, se observa que por su diagnóstico de TEA es indispensable que asista a los controles, citas y terapias ordenadas como tratamiento, pues, al no hacerlo, se pone en riesgo su calidad la vida y su desarrollo integral. Bajo ese entendido, es necesaria la provisión de un servicio de transporte que no repercuta con su padecimiento, ni que tampoco agudice la sintomatología; aquí se conoció que el niño se estresa al emplear transporte público^[166] y, en tales condiciones, es recomendable emplear alternativas de movilidad porque, de no hacerlo, ello puede generarle consecuencias adversas para el avance de su estado de salud[167].

 

118. Ahora, sobre la capacidad económica familiar, se tiene que su mamá en el escrito de tutela afirmó que la familia se encuentra imposibilitada para asumir los costos del transporte, pues, por la frecuencia de las atenciones requeridas y la descrita complejidad que le representa el uso del transporte público, puede gastar hasta $360.000. Esta cifra, por la condición económica probada en el proceso, se entiende elevada para ser soportada por el grupo familiar, en la medida en que se conoció que el único ingreso familiar lo provee el papá, quien tiene un IBC de $5.043.000 y la inversión de tiempo, acompañamiento y dinero, no podría llegar a solventarse plenamente con este monto que no alcanza los 4 SMLMV, pues de él también deben asumirse los demás gastos propios del hogar.

 

119. Es importante destacar que la carga probatoria sobre la ausencia de capacidad económica la tiene el accionante, tal como se explicó en acápites precedentes, y aquí lo recaudado a través de la declaración y los soportes documentales, permiten afirmar que ello ocurre. No obstante, sin la intención de trasladarle la carga probatoria sobre el tema a la EPS, cabe agregar que el ente accionado no enrostró algún aspecto que sirviera de base para llegar a considerar que el paciente y su familia sí se hallan en condiciones de asumir el transporte para las atenciones de salud. Simplemente señaló el IBC percibido por el padre y aseguró que este rubro le permitía asumir los costos de los traslados, pero, como se anotó líneas atrás, aquello no puede entenderse suficiente para afianzar la garantía al derecho a la salud de Pedro.

 

120. En tales términos, se concluye que existe una afectación al derecho a la salud de Pedro, en su faceta de accesibilidad, y ello da lugar a que se revoque la decisión de segundo grado objeto de revisión y se ordene la provisión del servicio de transporte intramunicipal.

 

3.2.          Expediente T-10.309.059 - Caso 2 - Mario (joven mayor de edad con diagnóstico de TEA y Epilepsia – Transporte intramunicipal Montería):

 

121. En atención al primer problema jurídico formulado en este caso, relacionado con la verificación de la posible existencia de cosa juzgada, es importante mencionar que en sede de revisión se conoció que Mario cuenta con un fallo de tutela previo en el que se reconoció tratamiento integral con relación a las órdenes médicas que se prescriban para la atención de su diagnóstico de TEA[168] y, por ende, en principio, podría pensarse que aquel reconocimiento abarca incluso la prestación del servicio de transporte formulada en esta reciente acción de tutela ahora objeto de estudio en sede de revisión, ya que la provisión de dicho servicio también está relacionada con su diagnóstico de TEA.

 

122. Sin embargo, aunque exista un fallo de tutela previo relacionado con el mencionado diagnóstico y se haya reconocido tratamiento integral en razón a él, esas circunstancias no restringían en modo alguno la posibilidad de interponer la presente acción, en tanto se orientó a procurar la provisión del servicio de transporte, ya que aquella decisión judicial precisó que el tratamiento integral abarcaba las prescripciones que expidiera el médico tratante y aquí la discusión surgió por la ausencia de orden médica para este servicio. Es decir, como no había orden médica al momento de la presentación de la acción, no puede pensarse que la actual pretensión ya estuviera sustancialmente resuelta y ligada a la decisión judicial anterior.

 

123.  Ahora bien, también se formuló como pretensión el reconocimiento de tratamiento integral. Sobre ella sí se impone afirmar que existe cosa juzgada, pues, como se viene comentando, tal reconocimiento ya fue dado en el fallo de tutela anterior y está relacionado con el mismo diagnóstico médico. No obstante, eso no significa que la accionante haya obrado temerariamente con esta nueva acción de tutela, puesto que, para catalogar que una acción es temeraria, tiene que evidenciarse que quien la formuló intenta provocar una nueva decisión judicial de tutela sobre un tema ya resuelto sin razón alguna, pero jurisprudencialmente se ha entendido que existen eventos que permiten entender justificado que se acuda nuevamente al juez constitucional[169].

 

124. En este caso, la condición socioeconómica de la accionante y la intención de defender los derechos fundamentales de su hijo, son hechos indicadores que permiten afirmar que ella no contaba con el conocimiento pleno para comprender que, con el reconocimiento del tratamiento integral hecho en el fallo de tutela anterior, ya no era necesario reiterar esa petición para alcanzar la garantía plena del derecho fundamental, pues entendió el servicio de transporte como un hecho nuevo. En tal sentido, su conducta no es pasible de ser reseñada como temeraria.

 

125. Como consecuencia de lo anterior, en lo que respecta el tratamiento integral, se instará a los sujetos procesales a que se estén a lo resuelto en el mencionado fallo, lo cual abarca también la prestación del servicio de transporte por consistir en una prestación relacionada con el diagnóstico de TEA de Mario.

 

126. Ahora bien, dando paso al segundo problema jurídico, relacionado con la definición sobre la posible configuración del fenómeno de carencia actual de objeto, es preciso mencionar que, al consistir el asunto en un tema de salud para la provisión de un servicio, en la verificación se deberá revisar si la orden judicial para que se garantice dicha prestación deviene necesaria. Puede ocurrir que ya se esté prestando el servicio o que éste ya no sea necesario. En el primer escenario, es importante aclarar que debe observarse si la prestación que se adelanta se ajusta a la prescripción médica.

 

127. Dentro del presente, el hecho que motiva el examen de verificación de una posible carencia actual del objeto radica en que la accionante informó que ya se está proveyendo el servicio de transporte tanto intramunicipal como intermunicipal para las atenciones que requiere Mario^[170]-[171]. Además, así lo corroboró la IPS^[172] al referir que un profesional adscrito a ella emitió la orden y la empresa transportadora también lo afirmó^[173].

 

128. Sin embargo, aunque en principio pareciera que devino un hecho que permitiría predicar la carencia actual de objeto, no puede obviarse que, al consultar por las condiciones del servicio dispensado, la empresa transportadora refirió que está autorizado el servicio solo con un acompañante[174]. Esta situación permite sostener que no se está prestando el servicio en las condiciones médicas recomendadas, en la medida en que en sede de revisión se pudo conocer que el médico tratante prescribió que debe permitirse el acompañamiento por dos personas, en razón a las condiciones médicas del paciente y las dificultades que representan su estatura y peso[175].

 

129. Si bien es cierto que la dinámica familiar que implica disponer del tiempo y compromiso para el acompañamiento de dos personas a Mario en la intensidad y frecuencia de sus terapias es complejo, pues no puede desconocerse que es una inversión robusta de esfuerzo y dedicación, no por ello puede la EPS desconocer la recomendación médica, en tanto que, si bien las dificultades familiares deben ser asumidas por cada núcleo, lo cierto es que la EPS debe garantizar el servicio de forma óptima.

 

130. En tal sentido, la provisión del servicio de transporte para salud que actualmente gestiona la EPS a favor de Mario no permite asumir que haya operado la figura de carencia actual de objeto. Por consiguiente, se revocará la decisión de primer grado para, en su lugar, amparar el derecho a la salud de Mario en el sentido de que se garantice que la prestación del servicio de transporte atienda las recomendaciones médicas.

 

3.3.          Expediente T-10.309.896 - Caso 3 - Diego (menor de edad con diagnóstico de TEA – Transporte intermunicipal Piedecuesta / Bucaramanga):

 

131. En atención al primer problema jurídico formulado en este caso, relacionado con la definición sobre la posible configuración del fenómeno de carencia actual de objeto, es preciso mencionar que, al consistir el asunto en un tema de salud para la provisión de un servicio, en la verificación se deberá revisar si la orden judicial para que se garantice dicha prestación deviene necesaria. Puede ocurrir que ya se esté prestando el servicio o que éste ya no sea necesario. En el segundo escenario, es importante aclarar que la necesidad del servicio puede estar determinada por (i) una orden médica que indique que el paciente no necesita transporte especial, o (ii) cualquier situación que pueda surgir con la salud del paciente y que haga que la decisión judicial resulte inútil.

 

132. Dentro del presente, el hecho que motiva el examen de verificación de una posible carencia actual del objeto radica en que Diego fue evaluado por médico general, quien reseñó que “SE CONSIDERA QUE NO ES POSIBLE VALIDAR PERTINENCIA DEL TRANSPORTE, DEBIDO A QUE EL NO PRESENTA PROBLEMAS DE MOVILIDAD NI CIRTERIOS PARA INGRESO AL PAD POR SUS PATOLOGIAS DE BASE, POR LO TANTO, NO SE CONSIDERA PERTINENTE ESTE SERVICIO (sic)”^[176].

 

133. Al respecto, lo primero que debe destacarse es que aquí se está pidiendo la prestación del servicio de transporte intermunicipal, ya que el domicilio del paciente está en la ciudad de Piedecuesta y los servicios se dispensan en Bucaramanga y, por consiguiente, deben verificarse los supuestos jurisprudenciales para el reconocimiento de esta modalidad. Vale aclarar que, aunque estos dos municipios sean aledaños, esa situación no implica per se que deban observarse los criterios que rigen el transporte intramunicipal -que se insiste, son distintos al del transporte intermunicipal-, ya que (i) administrativamente son dos entidades territoriales diferentes, por lo que se presume que el servicio de transporte en cada una es operado por prestadores independientes, y (ii) no se allegó prueba que demostrara que la movilidad entre ambas ciudades esté interconectada y que eso facilita en modo alguno los traslados de Diego[177].

 

134. En tales términos, la existencia de concepto médico sobre la necesidad del transporte deviene inane, porque, siguiendo el criterio jurisprudencial decantado por esta Corporación[178], basta con que los servicios médicos ordenados por el médico tratante se autoricen para ser prestados en una ciudad diferente al domicilio, para que se reconozca el servicio de transporte, dado que esta modalidad está cubierta en el PBS.

 

135. Sumado a lo anterior, si en gracia de discusión se llegase a entender indispensable el concepto médico, la evaluación realizada por médico general resulta insuficiente para calificar la pertinencia del servicio en este caso porque en ella no hay un reporte claro sobre el análisis de la capacidad sensorial de Diego por su diagnóstico de TEA para soportar el transporte público, lo cual, según lo expusieron los amicus curiae convocados[179], es esencial para definir la necesidad aquel servicio, en la medida en que el TEA implica déficits en la comunicación y sensibilidad sensorial, lo que puede complicar las interacciones y desencadenar crisis e incluso la relación entre la edad y el impacto del transporte puede llegar a ser significativa, ya que niños y adolescentes son especialmente vulnerables, siendo acertado que la valoración la adelante un especialista en la materia.

 

136. Bajo tales premisas, por la frecuencia de las atenciones requeridas por Diego y la descrita complejidad que le representa el uso del transporte público, se hace evidente que existe una afectación a su derecho por la no provisión del comentado servicio, en la medida en que, por tratarse del servicio de intermunicipal, esta prestación no depende de una orden médica que prescriba el servicio, sino que basta con que la atención de salud haya sido autorizada para dispensarse en un municipio diferente al de su domicilio y ello da lugar a que se reconozca el mismo. 

 

137. Ahora bien, en lo que respecta la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, debe mencionarse que, al estar en presencia de una persona que es sujeto de especial protección constitucional por su edad y condición de salud, y evidenciarse que su contexto económico familiar no le permite asumir los costos relacionados con el cobro de copagos y cuotas moderadoras, la Sala encuentra necesario declarar, contrario a lo considerado por las instancias de tutela, que en el proceso se encuentran probados los presupuestos para que Diego sea beneficiario de la exoneración.

 

138. La madre de Diego precisó que, si bien cuando inició la acción de tutela tanto ella como el padre del niño contaban con trabajo, desde mayo de 2024 ambos se encuentran desvinculados laboralmente, por lo cual no tienen ingresos fijos y Diego ya cambió su afiliación al régimen subsidiado[180], entre otras cosas, considera que así se puede facilitar el acceso a los servicios sin costo.

 

139. Esta situación da lugar a que se entienda que no cuentan con suficiente capacidad económica, pues la EPS no logró enrostrar algún aspecto que permitiera asegurar que el paciente y su familia se encuentran en condiciones de asumir el compromiso dinerario comentado. Lo único que se puso en evidencia es que se realizó un estudio familiar, pero la información que ahí se consigna confirma que el grupo familiar que acompaña a Diego no está en condiciones para brindar un apoyo efectivo (vive con su hermano de 13 años, su mamá, su abuela y tío materno, todos actualmente desempleados).

 

140. En resumen, las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de la falta de capacidad económica de su núcleo familiar, en razón a que sus padres no cuentan con algún tipo de vinculación laboral formal que permita tener estabilidad en sus ingresos, lo que refleja que no existe capacidad para asumir dichos copagos, al punto de que, según informó la accionante, las recientes atenciones médicas no han podido prestarse por el impago de esos rubros.

 

141. También es relevante tener en cuenta que los padres de Diego presentan una inestabilidad laboral que hace variable el régimen de afiliación al SGSSS en el que se encuentra él, lo cual perjudica materialmente la continuidad en la prestación de servicios, pues, si está en el régimen contributivo se generan unos cobros y si está en el subsidiado otros. Actualmente está en el subsidiado y, por ende, en principio la protección a prodigarse sería solo para exonerar el cobro de copagos, pero si alguno de sus padres logra establecer un vínculo laboral, su afiliación cambia al régimen contributivo y también se generarán cobros de cuotas moderadoras, los cuales no estarían comprendidos en la orden de tutela.

 

142. Esta Corporación ha precisado que la acción de tutela procede contra amenazas, pero no frente a riesgos[181]: “[L]os riesgos sobre un derecho fundamental, en virtud de su carácter abstracto de su falta de certeza, y la ausencia de elementos objetivos que permitan predicar su inminente lesión consumada, no se pueden proteger vía acción de tutela. [… U]n riesgo […] es inherente a la existencia humana y a la vida en sociedad. [Mientras que L]a amenaza es una vulneración inminente y cierta del derecho […;] implica de por sí inicio de vulneración del derecho y se sitúa antes de que la violación inicie su consumación definitiva pero no antes de su existencia; es decir que la amenaza presenta datos reales y objetivos que permiten prever el agravamiento inminente que conlleva la vulneración del derecho. La amenaza menoscaba el goce pacífico del derecho y, por lo tanto, es un inicio de vulneración en el sentido de que el ejercicio del derecho ya se ha empezado a perturbar”[182].

 

143. Bajo este entendido, aquí se advierte una amenaza al derecho fundamental a la salud de Diego porque, como se dijo, la afiliación que tenga al SGSSS determina los cobros a generarse y ello define la continuidad en la prestación de los servicios médicos. Está claro que al inicio de la acción de tutela Diego se encontraba afiliado el régimen contributivo y la falta de pagos significó la imposibilidad de acceder a los servicios médicos[183], es decir, la lesión al derecho a la salud ya tuvo inicio y una vinculación laboral de alguno de sus padres objetivamente marca el cambio de régimen y el reinicio de cobros por cuotas moderadoras.

 

144. De tal manera que, por las condiciones particulares que aquí se expusieron, dada la mencionada inestabilidad laboral de los padres de Diego, se hace necesario que la orden de exoneración comprenda tanto los copagos como las cuotas moderadoras.

 

145. En virtud de lo expuesto, se revocará la decisión de segundo grado y, en su lugar, se amparará el derecho a la salud y se dispondrá la exoneración de descrita.

 

3.4.          Expediente T-10.336.204 - Caso 4 – Pablo (joven mayor de edad con diagnóstico de lumbago no especificado – transporte intermunicipal San Bernardo del Viento / Lorica):

 

146. Tras el estudio de las piezas procesales recaudadas en este escenario de revisión^[184], es posible afirmar que en el presente asunto operó la figura de carencia actual de objeto por una situación sobreviniente. Producto de la orden dada en el fallo de primera instancia, la EPS gestionó la provisión del servicio de transporte para Pablo[185], quien, además, ya cumplió la totalidad de terapias ordenadas por el médico tratante haciendo uso del aludido servicio.

 

147. Es importante mencionar que aquí la satisfacción del derecho no tuvo lugar por autonomía de la entidad accionada, sino impulsada por una orden judicial, evento que parte de la jurisprudencia ha reconocido como un evento distinto al hecho superado o el daño consumado, tesis que se acompaña en el presente caso[186].

 

148. En tal sentido, como quiera que la pretensión estaba dirigida a ese objetivo, se entiende que se desvanece el interés en que se decida de fondo sobre la pretensión formulada en la demanda de tutela.

 

149. Se entiende, entonces, que cesó la vulneración acusada y carece de objeto realizar un pronunciamiento de fondo al respecto, por lo que así se declarará en este trámite.

 

150. Por todo lo expuesto, se impartirán órdenes judiciales a las EPS accionadas para que cese la vulneración en que cada una incurrió. Como dichas órdenes involucran exclusivamente su actividad y gestión administrativa, se desvinculará del trámite constitucional, según corresponda, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la ADRES y las IPS y empresas transportadoras que intervinieron en este trámite acumulado. En lo que respecta la Superintendencia Nacional de Salud se le instará para que continúe adelantando su función de inspección y vigilancia en los asuntos aquí comentados, conforme lo expresó en la respuesta que brindó en este escenario[187].

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia de tutela del 22 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la salud de Pedro, atendiendo las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

 

SEGUNDO. En virtud de lo anterior, ORDENAR a la EPS Sanitas que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, provea el servicio de transporte intramunicipal que requiere Pedro, teniendo en cuenta lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

 

TERCERO. DESVINCULAR de la acción de tutela correspondiente al expediente T-10.306.500 a la Clínica Neurorehabilitar Ltda., a Clínica Colsanitas S.A., al Ministerio de Salud y Protección Social y a la ADRES, atendiendo lo comentado en la parte motiva de esta providencia.

 

CUARTO. REVOCAR la sentencia de tutela del 14 de mayo de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la salud de Mario, atendiendo las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

 

QUINTO. En virtud de lo anterior, ORDENAR a Nueva EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación del presente fallo, garantice la provisión del servicio de transporte ordenado a Mario, en los términos recomendados por el médico tratante, específicamente en lo relacionado con la posibilidad de que pueda ser acompañado por dos personas.

 

SEXTO. ORDENAR a los sujetos procesales del expediente de tutela T-10.309.059, especialmente a Nueva EPS, que respecto del tratamiento integral para los servicios médicos relacionados con el diagnóstico de TEA que afronta Mario, se estén a lo resuelto en la Sentencia del 17 de octubre de 2013, proferida por el Juzgado 002 Penal Municipal de Montería, en donde se realizó dicho reconocimiento, el cual abarca incluso el servicio de transporte para salud, pues se prescribió con ocasión al mismo diagnóstico, tal como se explicó en las consideraciones.

 

SÉPTIMO. DESVINCULAR de la acción de tutela correspondiente al expediente T-10.309.059 a la IPS Centro de Rehabilitación Integral Niños Felices, al Hospital Alma Mater de Antioquia y a Esivans S.A., atendiendo lo comentado en la parte motiva de esta providencia.

 

OCTAVO. REVOCAR la sentencia de tutela del 14 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado 007 Civil del Circuito de Bucaramanga y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental a la salud de Diego, atendiendo las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

 

NOVENO. En virtud de lo anterior, ORDENAR a Salud Total EPS que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación del presente fallo, garantice la provisión del servicio de transporte intermunicipal a Diego, para las atenciones médicas que recibe con relación a su diagnóstico de TEA y aplique la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia y en los términos de las normas y jurisprudencia objeto de reiteración en el presente fallo.

 

DÉCIMO. DESVINCULAR de la acción de tutela correspondiente al expediente T-10.309.896 a las IPS Health and Safaty H&S S.A.S., Hospital Psiquiátrico San Camilo de Bucaramanga, Asopormen, Uganep y Alianza Diagnóstica S.A., al Ministerio de Salud y Protección Social y a la ADRES, atendiendo lo comentado en la parte motiva de esta providencia.

 

DÉCIMO PRIMERO. REVOCAR la sentencia de tutela del 28 de mayo de 2024 proferida por Juzgado Laboral del Circuito de Lorica y, en su lugar, en el expediente de tutela T-10.336.204, adelantado por Pablo, DECLARAR la carencia actual de objeto por la ocurrencia de una situación sobreviniente.

 

DÉCIMO SEGUNDO. DESVINCULAR de la acción de tutela correspondiente al expediente T-10.336.204 al Hospital San Vicente de Paul de Lorica y a la empresa Logistic Service and Solutions S.A.S., atendiendo lo comentado en la parte motiva de esta providencia.

 

DÉCIMO TERCERO. INSTAR a la Superintendencia Nacional de Salud a que continúe ejerciendo su función de inspección y vigilancia a las EPS Sanitas, Nueva EPS y Salud Total EPS, respecto de los servicios necesarios para garantizar el derecho a la salud de Pedro, Mario y Diego, teniendo en cuenta la respuesta que brindó en este escenario constitucional. Por conducto de secretaría remítase copia de los expedientes T-10.306.500, T-10.309.059 y T-10.309.896.

 

Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General