TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-508/24

 

 

DERECHO AL DIAGNOSTICO COMO PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Necesidad de orden del médico tratante para acceder a servicios o tecnologías en salud

 

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se realizó procedimiento de afirmación de identidad sexual y de género

 

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN TUTELA-Configuración

 

(...) no se observan nuevos conceptos médicos en relación con la solicitud presentada por la accionante respecto de la cirugía de mamoplastia. En otras palabras, la situación que fue examinada en el primer proceso de tutela iniciado por la accionante no ha cambiado, por lo cual no sería posible justificar un nuevo análisis bajo el argumento de que se hayan presentado hechos nuevos.

 

FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Idoneidad del mecanismo debe analizarse en cada caso concreto por el juez de tutela

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Elementos y principios

 

DERECHO AL DIAGNOSTICO-Fundamental como parte de la salud

 

DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y prescripción

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS TRANSGENERO-Jurisprudencia constitucional

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS TRANSGENERO-Tratamiento para procedimiento de afirmación de identidad sexual y de género

 

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN EL ACCESO A LA SALUD-Condiciones a las que se sujeta el suministro del tratamiento integral

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Sexta de Revisión

 

SENTENCIA T-508 DE 2024

 

Referencia: expedientes T-10.262.352 y 10.275.806

 

Revisión de las decisiones judiciales relacionadas con las solicitudes de tutela presentadas por Hugo y Lina contra la IPS Promocosta y la EPS Sura, respectivamente.

 

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

 

 

Bogotá, D.C., cuatro (04) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide sobre los fallos proferidos dentro de los diferentes procesos de tutela de la referencia, previas las siguientes consideraciones[1].

 

Aclaración preliminar

 

La Sala ha adoptado como medida de protección a la intimidad de los solicitantes, la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la cual sus nombres serán remplazados por unos ficticios[2] y se suprimirá la información necesaria para proteger sus derechos a la privacidad y la seguridad[3]. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta corporación, a las autoridades judiciales de tutela y a aquellas vinculadas al trámite, guardar estricta reserva respecto de su identificación.

 

 

I. ANTECEDENTES

 

A continuación, la Sala presentará en forma independiente los antecedentes de cada uno de los casos, para facilitar la comprensión del debate planteado. En particular, dará cuenta de la solicitud de la tutela, los hechos relevantes, las pruebas aportadas, las respuestas de las entidades accionadas y vinculadas, y, finalmente, de las decisiones de instancia.

 

Radicado T-10.262.352

 

A. Solicitud

 

1.    La solicitud fue presentada por el defensor público de la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico, en nombre del señor Hugo, para que se le protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, a la identidad de género sexual y al libre desarrollo de la personalidad. Lo anterior, al estimarlos vulnerados por la IPS Promocosta, al no haberle garantizado los servicios de salud requeridos para la cirugía de reafirmación de género.

 

B. Hechos relevantes

 

2.   Hugo, de 31 años, presenta afiliación al régimen contributivo y se encuentra en tratamiento de reafirmación de género. Adicionalmente, aclaró que realizó el respectivo cambio de nombre y de sexo de femenino a masculino en su documento de identidad[4].

 

3.   Señaló que durante el proceso ha tenido el acompañamiento de distintos especialistas, entre ellos: endocrinología, psiquiatría, psicología, ginecología y cirugía plástica. Además, ha recibido tratamiento hormonal con testosterona intramuscular.

 

4.   Mencionó que a pesar de haber “experimentado cambios satisfactorios […] en sus procesos de reafirmación de género experimenta la necesidad de realizarse mastectomía total bilateral que consiste en la extirpación quirúrgica de los senos […]”[5], pero el médico tratante de cirugía plástica le manifestó que su caso no aplica para manejo quirúrgico, “por no tratarse de un caso de hipertrofia mamaria severa o reconstrucción mamaria en pacientes pos mastectomizadas por cáncer de mamá”[6].

 

5.   Agregó que la IPS Promocosta realizó una junta médica con la participación de especialistas en medicina interna, psiquiatría, cirugía plástica y con el auditor médico de la EPS, para estudiar el caso concreto del accionante. Sin embargo, en esa junta se concluyó lo siguiente:

 

“1.- No existe una indicación médica, científica ni establecida en ningún protocolo para la realización de mastectomía total bilateral con fines estéticos o emocionales por insatisfacción corporal o fenotípica.

 

2.- Existe la posibilidad actual y potencial de depresión grave por falta de aceptación e insatisfacción de género lo cual implicaría un plan de apoyo psiquiátrico terapéutico y de seguimiento psicológico para identificar de forma temprana condiciones emocionales que generen un riesgo de autoagresión y tomar medidas correctivas de forma oportuna.

 

3.- Se brindará apoyo médico y psiquiátrico permanente, así mismo, exámenes de seguimiento en patología mamaria para garantizar que no se presenten condiciones orgánicas que pongan en peligro la vida e integridad de la paciente.

 

4.- De existir algún nivel de insatisfacción por parte de la paciente en la decisión de la junta se solicitará y socializará con la EPS nuevas opciones enmarcadas en la normatividad vigente”[7].

 

6.   En virtud de lo anterior, el accionante cuestionó que la entidad accionada abordara el caso desde una perspectiva únicamente orgánico física y omitiera tener presente los componentes de salud emocional, salud mental y la identidad sexual, los cuales gozan de protección constitucional.

 

7.   Agregó que en una consulta de psiquiatría particular de febrero de 2022, se dejó consignado que el paciente, “en quien se ha descartado patología psiquiátrica alguna, quien se identifica como hombre, no se siente a gusto con sus órganos femeninos (mamas, útero, y anexos) hecho que de continuar puede acarrear consecuencias a nivel emocional graves, tales como trastornos ansioso depresivos graves, que pueden poner en riesgo su vida, además de afectar el libre desarrollo de su personalidad y su ser”[8].

 

8.    A partir de lo anterior, concluyó que, a pesar de que actualmente no padece una alteración psiquiátrica, existe un riesgo muy alto de que la imposibilidad de ajustar su cuerpo a su identidad de género derive en alteraciones psíquicas con trastornos ansiosos y depresivos, que pueden poner en riesgo su vida.

 

9.   Con fundamento en lo anterior, solicitó lo siguiente: (i) que se ordene a la IPS Promocosta a que, en el término de 48 horas, conforme una nueva junta médica que examine el requerimiento del accionante de manera integral, garantizando su integridad física, así como sus derechos a la identidad de género; (ii) que la EPS asegure la entrega “permanente de cirugías, procedimientos quirúrgicos, medicamentos y tratamientos, en la cantidad que ordene el médico tratante”[9]; (iii) que se garantice su atención integral y, por último, prevenir al Director de la IPS Promocosta para que no vuelva a incurrir en acciones como las que ocasionaron la presente solicitud de tutela.

 

C. Pruebas aportadas

 

10.        Con la solicitud de tutela se aportaron como pruebas las copias de los siguientes documentos: (i) acta de la junta médica[10]; (ii) historia clínica[11]; (iii) contrato de vinculación del defensor público[12], y (iv) solicitud de servicios presentada por el accionante ante la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico[13].

 

D. Respuesta de la entidad accionada y la vinculada

 

11.        Mediante el Auto del 22 de septiembre de 2022, el Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al representante legal de Promocosta IPS. Posteriormente, el Juzgado, mediante el Auto del 27 de septiembre de 2022, decidió vincular a la EPS Coosalud[14]. A continuación, se sintetizan las respuestas recibidas.

 

IPS Promocosta

 

12.        La gerente y representante legal de Promocosta S.A.S. indicó que Hugo se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud por medio de la EPS Coosalud, por lo tanto, esta “es la llamada a autorizar los suministros de los procedimientos, medicamentos y atenciones médicas que requiera el accionante […] Promocosta S.A.S. es una institución prestadora de servicios en Salud - IPS […]”[15].

 

13.        Adicionalmente, la representante legal señaló que la IPS ha garantizado todos los servicios requeridos por el paciente en el proceso de transición. Concretamente, se refirió a que fue valorado por psiquiatría, ginecología, cirugía general, urología y cirugía plástica. Por estas razones, solicitó su desvinculación.

 

EPS Coosalud

 

14.        El asesor jurídico de la EPS Coosalud vinculada señaló que no existe ninguna orden médica que ordene el procedimiento pretendido como un servicio de salud. En ese sentido, indicó que debe tenerse en cuenta el artículo 3 de la Resolución 2292 de 2021 del Ministerio de Salud que establece lo siguiente: “en la prestación de los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC, el profesional de la salud tratante es el competente para determinar lo que necesita un afiliado al SGSSS, en las fases de promoción de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de la enfermedad, sustentado en la autonomía profesional con autorregulación y soportado en la evidencia científica”. Por lo tanto, concluyó que son los médicos tratantes quienes deben determinar, a partir del análisis del paciente y su estado de salud, los servicios de salud necesarios para garantizar sus derechos.

 

15.        El asesor indicó que se debe tener presente, en primer lugar, el concepto médico del doctor Wilman Oswaldo Gutiérrez González, en el cual concluyó que “no aplica manejo quirúrgico por cirugía plástica, no se trata de un caso de hipertrofia mamaria severa para reducción o de reconstrucción mamaria en paciente mastectomizada por cáncer de mama”[16]. Y, en segundo lugar, que la EPS conformó un equipo interdisciplinario para realizar una junta médica con especialistas en cirugía plástica, psiquiatría e internista, quienes llegaron a las siguientes conclusiones:

 

“1. No existe una indicación médica, científica ni establecida en ningún protocolo para la realización de mastectomía total bilateral con fines estéticos o emocionales por insatisfacción corporal o fenotípica.

 

2. Existe la posibilidad actual y potencial de depresión grave por falta de aceptación e insatisfacción de género lo cual implicaría un plan de apoyo psiquiátrico terapéutico y de seguimiento psicológico para identificar de forma temprana condiciones emocionales que generen riesgo de autoagresión y tomar medidas correctivas de forma oportuna.

 

 3. Se brindará apoyo médico y psiquiátrico permanente, así mismo exámenes de seguimiento en patología mamaria para garantizar que no se presenten condiciones orgánicas que pongan en peligro la vida e integridad de la paciente.

 

4. De existir algún nivel de insatisfacción por parte de la paciente en la decisión de la junta se solicitará y socializará con la EPS nuevas opciones enmarcadas en la normatividad vigente”[17].

 

16.        En relación con las pretensiones de entrega permanente de servicios de salud y atención en forma integral de lo que se requiera, agregó que deben ser negadas porque versan sobre hechos futuros, indeterminados e inciertos, “de forma que una orden abstracta o como una ‘carta en blanco’ que emita el juez, puede derivar en la indebida asignación de recursos para la salud, financiándose procedimientos o insumos no contemplados en la Resolución 2292 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social”[18].

 

17.        Por último, sobre la pretensión relacionada con el tratamiento integral, reiteró que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, reiterada en la Sentencia SU-508 de 2020, para acceder a dicho tratamiento deben verificarse dos condiciones, a saber:

 

“i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de documentos, la programación de procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener su rehabilitación, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños permanentes e incluso su muerte; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que necesita el paciente”[19].

 

18.        Con fundamento en lo anterior, pidió negar la solicitud de tutela, toda vez que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante.

 

E. Decisiones judiciales que se revisan

 

Decisión del juez de tutela de primera instancia

 

19.        En la Sentencia del 4 de octubre de 2022, el Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla decidió negar el amparo de los derechos solicitados. Esto luego de señalar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “el acceso al sistema público de salud de cualquier ciudadano está supeditado al concepto del médico especialista sobre cuáles son aquellos servicios que mejor garantizan sus derechos fundamentales. Tratándose de personas transgénero, la sentencia T-552 de 2013 precisó que la adecuada asistencia en salud está determinada por el concepto de los especialistas y lo que tales profesionales decidan ordenar, con base en la mejor experiencia médica disponible, y la historia clínica del interesado”[20].

 

20.        Por esta razón, señaló que, en el caso concreto, no se había vulnerado ningún derecho fundamental del accionante, toda vez que para que una persona pueda acceder a una cirugía de reafirmación de género, con recursos del sistema de salud, es necesario que una junta médica multidisciplinaria la ordene. Adicionalmente, frente a la pretensión de realizar una nueva junta médica, el juez primero señaló que esta no cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que el accionante no ha presentado una solicitud al respecto frente a la EPS.

 

21.        Por último, respecto a la solicitud de garantizar el tratamiento integral, señaló que, en el caso concreto, la EPS vinculada ha garantizado los servicios requeridos por el paciente y su orden no debe recaer sobre eventos futuros. Al respecto se refirió a la Sentencia T-266 de 2014, de acuerdo con la cual la Sala Octava de Revisión precisó que “este Tribunal ha entendido que el principio de integralidad no puede entenderse de manera abstracta, es decir, una orden de tutela que reconozca la atención integral en salud se encontrará sujeta a los conceptos que emita el personal médico, y no, por ejemplo, a lo que estime el paciente”[21].

 

Decisión del juez de tutela de segunda instancia

 

22.        En la Sentencia del 10 de noviembre de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Barranquilla confirmó el fallo de primera instancia. Reiteró que no se cumplieron los presupuestos jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional para que el juez de tutela pueda ordenar la cirugía solicitada y, tampoco, para convocar la realización de una junta médica.

 

23.        Así mismo, no encontró acreditado el requisito de subsidiariedad en tanto no está demostrado un perjuicio irremediable y a que, de hecho, la EPS le está brindando atención con especialista en psiquiatría para su manejo emocional. Posteriormente, precisó que, en el caso concreto, no existe una orden del médico tratante que ampare la necesidad de la cirugía solicitada, por lo tanto, “como lo indica la ley Estatutaria[22], en todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas”[23].

 

Radicado T-10.275.806

 

A. Solicitud

 

24.        La solicitud fue presentada por la señora Lina, actuando en nombre propio, para que se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la identidad sexual y de género y al libre desarrollo de la personalidad. Lo anterior, al estimarlos vulnerados por la EPS Sura al haberle negado la autorización para realizar la cirugía de reafirmación de género.

 

B. Hechos relevantes

 

25.        Lina es una mujer transgénero que decidió iniciar su proceso de reafirmación de género. Para ello, realizó el cambio de nombre y del componente sexo de masculino a femenino en su documento de identidad.

 

26.        Señaló que es paciente de VIH, que lleva a cabo un tratamiento de hormonas y que se encuentra afiliada a la EPS Sura, en el régimen subsidiado.

 

27.        Precisó que, desde hace años, comenzó la ruta para el proceso de reafirmación de su identidad de género, el cual debe ser avalado por las siguientes especialidades: psiquiatría, urología, endocrinología, con diagnóstico de trastorno de la identidad de género. Sin embargo, a juicio de la accionante, esto “constituye un sometimiento a un proceso de psiquiatrización forzada y patologización de [su] identidad”[24].

 

28.        Aclaró que fue valorada por consulta externa por el médico Tulio Florentino Juárez Romero, quien la remitió a consulta de medicina especializada de cirugía plástica, en la que se ordenó estudio de ecografía mamaria. Y, del mismo modo, que la médica Naydis Hernández Osorio, especialista en psiquiatría,  proporcionó un dictamen validando las “condiciones antes mencionadas”[25].

 

29.        El 4 de abril de 2023, fue atendida en la IPS Sura Altos del Prado donde el médico tratante estableció la siguiente descripción para ordenar la evaluación por la junta médica, en la que se estableció como nota de análisis y plan lo siguiente: “paciente transgénero VIH positivo indetectable que fue sometido a manejo hormonal por parte de endocrinología quien ordenó suspensión de tratamiento hormonal por posibles interacciones con medicamentos que pueden afectar su salud y debido a que el paciente no se encuentra satisfecho con el tamaño de sus senos desea aumento de estos”[26]. Sin embargo, el 4 de julio del mismo año, la junta médica no autorizó la mamoplastia de aumento, pues “en este caso se considera estético”[27].

 

30.         La solicitante considera que la decisión de la junta médica de no autorizar el procedimiento de mamoplastia de aumento afecta su salud mental, pues le genera “frustración, insomnios, tristeza profunda y episodios de melancolía, debido a que impide la reafirmación de [su] identidad de género, la construcción libre de [su] ser y de [su] bienestar físico, sexual y emocional, sin tener en cuenta que en este tipo de cirugías […] las dilataciones de sus procedimientos quirúrgicos ponen en riesgo [su] vida e integridad personal”[28].

 

31.        Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la identidad sexual y de género y al libre desarrollo de la personalidad. Y que, en consecuencia, se ordene a la EPS Sura autorizar el procedimiento completo para la reafirmación de género, que incluye “mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo y todos los demás procedimientos médicos funcionales y cirugías necesarias para la reafirmación de género como mujer trans a futuro […] y que preste una atención en salud durante todo su proceso de transición y reafirmación de identidad como mujer trans, asumiendo todos los gastos que se puedan llegar a generar en transporte, alimentación, hospedaje y viáticos en caso de traslado y evite la imposición de barreras de acceso al tratamiento […] y se ordene a SURA EPS que diseñe, realice e implemente protocolos de atención con enfoque diferencial LGBTI, así como campañas de sensibilización sobre la identidad de género al interior de las oficinas y todas las IPS con las que tiene convenio, para que actúen de manera respetuosa y profesional respecto a los cuerpos de las personas con experiencia de vida trans”[29].

 

C. Pruebas aportadas

 

32.        Con la solicitud de tutela se aportaron como pruebas las copias de los siguientes documentos: (i) historia clínica[30]; (ii) acta de la junta médica[31]; (iii) cédula de ciudadanía de la accionante[32], y (iv) los fallos proferidos en un proceso de tutela anterior iniciado por la accionante[33].

 

D. Respuesta de la entidad accionada

 

33.        Por medio del Auto del 28 de febrero de 2024, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla admitió la solicitud de tutela en contra de la EPS Sura y le corrió traslado para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Además, ordenó vincular a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante Adres) para que se pronunciara sobre los hechos narrados por la accionante. A continuación, se sintetizan las respuestas recibidas.

 

EPS Sura

 

34.        El representante legal de la EPS Sura señaló que la accionante había tramitado una solicitud de tutela anterior, la cual, en primera instancia, ordenó la realización de un procedimiento quirúrgico, correspondiente a “feminización de voz”[34]. Razón por la cual la EPS impugnó el fallo. Sin embargo, la solicitante presentó un incidente de desacato y, cuando la sentencia de segunda instancia ordenó realizar la junta médica para definir los procedimientos realmente requeridos, “la paciente se encontraba en el quirófano, por lo cual se llevó a cabo la realización de un procedimiento estético sin orden médica”[35]. Por lo anterior, solicitó que se declare la carencia actual de objeto por hecho superado.

 

35.        Además, advirtió la configuración de la cosa juzgada, en tanto la solicitud de tutela “ya fue resuelta en acción de tutela anterior, bajo el radicado 080014071002-2023-00216-00 que conoció el Juzgado Segundo Penal Municipal Para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Barranquilla”[36]. El representante legal adjuntó un pantallazo del resolutivo del fallo, en el que se ordena no tutelar los derechos fundamentales.

 

36.        Adicionalmente, se refirió a que en el caso particular de la señora Lina, la junta médica señaló en el acta de reunión que, “con evidencia fotográfica, se evidencia que la paciente sí presenta formación de mamas, inducida por el tratamiento hormonal, lo que corresponde con el criterio de feminización”[37], por lo tanto, la operación solicitada en la tutela es considerada como una cirugía de carácter estético.

 

37.        Concluyó que Sura le ha asegurado todos los servicios de salud a la solicitante y adjuntó un historial de autorización, que “evidencia que Sura ha garantizado las prestaciones en salud requeridas por [la usuaria], según orden médica y pertinencia por médico tratante”. Por estas razones, solicitó negar el amparo solicitado.

 

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Adres)

 

38.        El jefe de la oficina jurídica de la Adres señaló las competencias de la entidad, establecidas en la Ley 1753 de 2015. De acuerdo con el artículo 66 de esta ley, le corresponde a la entidad garantizar el flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud y está adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social. Agregó que son las entidades promotoras de salud (EPS), de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, las encargadas de “definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia, así como establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las instituciones prestadoras de servicios de salud”[38].

 

39.        Con fundamento en lo anterior, solicitó la desvinculación de la entidad al no encontrarse acreditado el requisito de legitimidad en la causa por pasiva.

 

 

E. Decisiones judiciales que se revisan

 

Decisión del juez de tutela de primera instancia

 

40.        El 13 de marzo de 2024, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla negó el amparo solicitado. A su juicio, la EPS Sura ha garantizado todos los servicios de salud requeridos y solicitados por los especialistas tratantes. Sin embargo, en relación con la cirugía plástica de mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo, solicitada por la accionante, señaló que “no procede al no estar ordenado por el médico tratante adscrito a la misma, motivo que lleva a este despacho a negar la tutela de los derechos que en ella se relacionan, al considerar, que la EPS Sura, con su actitud no le está vulnerando ningún derecho”[39].

 

41.        El fallo no fue impugnado.

 

F. Actuaciones realizadas en sede de revisión

 

42.        Por medio del Auto del 20 de septiembre de 2024, el magistrado sustanciador decretó algunas pruebas con el fin de verificar la actualidad de los supuestos de hecho que originaron la solicitud de tutela.

 

43.        En primer lugar, requirió a la EPS Coosalud para que presentara un informe sobre los siguientes puntos: (i) cuál era la situación del procedimiento de reafirmación de género del señor Hugo, es decir, de la mastectomía total bilateral; (ii) si había realizado valoraciones médicas recientes en las que se hubiera analizado la posibilidad de llevar a cabo la cirugía pretendida; (iii) si los médicos tratantes del accionante habían emitido concepto respecto de la viabilidad de la cirugía que fue solicitada. Estos últimos debían allegarse al proceso, y, finalmente, (iv) si existía, para el momento de la expedición del auto, un concepto médico emitido por un especialista en psiquiatría en el que se hubiera estudiado un posible diagnóstico de disforia de género en el marco de su procedimiento de reafirmación de género.

 

44.        Y, en segundo lugar, requirió a la EPS Sura para que presentara un informe a este despacho sobre los siguientes puntos: (i) cuál era la situación actual del procedimiento de reafirmación de género de la señora Lina, es decir, de la mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo; (ii) si había realizado valoraciones médicas recientes en las que se hubiera analizado la posibilidad de llevar a cabo la cirugía pretendida; (iii) si los médicos tratantes del accionante habían emitido concepto respecto de la viabilidad de la cirugía que fue solicitada; (iv) si existía, en el momento de la expedición del auto, un concepto médico emitido por un especialista en psiquiatría en el que se hubiera estudiado un posible diagnóstico de disforia de género en el marco de su procedimiento de reafirmación de género, y, finalmente, (vi) sobre los demás servicios y tecnologías de salud prestados a la accionante, desde el 7 de noviembre de 2023, día en el que fue presentada la primera solicitud de tutela por medio de la que se pretendió la cirugía referida

 

45.        Vencido el término probatorio, el despacho del magistrado sustanciador recibió, por conducto de la Secretaría General de la corporación, la respuesta que a continuación se describe. Se precisa que la EPS Sura no allegó contestación alguna.

 

EPS Coosalud

 

46.        El director de salud regional Caribe Norte, de la EPS, rectificó que el señor Hugo fue “sometido a la cirugía de mastectomía total bilateral el día 10 de mayo de 2024 en la Clínica Bonnadona”[40] y que actualmente “se encuentra en control con la especialidad de endocrinología en la IPS Promocosta. Su próximo control con esta especialidad está agendado para el 7 de noviembre de 2024”[41].

 

47.        Del mismo modo, hizo referencia a un documento de historia clínica con fecha del 11 de julio de 2024, en el que se da cuenta del control postoperatorio en el que el paciente señaló sentirse bien. Sin embargo, en el diagnóstico se concluyó “convalecencia consecutiva a cirugía”[42]. Por último, señaló que en examen físico realizado el 25 de septiembre del año en curso, se estableció lo siguiente como tratamiento: “continuar tratamiento con testosterona 1000 mg aplicar intramuscular cada 3 meses, cita control 6 meses”[43].

 

 

II. CONSIDERACIONES

 

A. Competencia

 

48.        Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con fundamento en el inciso segundo del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

B. Examen de procedencia de las solicitudes de tutela

 

49.        La Sala encuentra cumplidos los siguientes requisitos de procedencia de las solicitudes de tutela: (i) legitimación en la causa, por activa y por pasiva; (ii) subsidiariedad, y (iii) inmediatez.

 

Legitimación en la causa

 

50.        Legitimación en la causa por activa[44]. El artículo 86 de la Constitución establece que la solicitud de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991[45] señala que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”. Este requisito se acredita, entonces, cuando la petición de amparo “la ejerce el titular de los derechos fundamentales, de manera directa, o por medio de (i) representante legal […]; (ii) apoderado judicial; (iii) agente oficioso, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa o (iv) [por conducto de] los personeros municipales”[46]. Dicho esto, la Sala encuentra que la legitimación en la causa por activa, en esta oportunidad, se encuentra acreditada en los casos estudiados como se pasa a explicar.

 

51.        En el caso T-10.262.352, la solicitud fue presentada por uno defensor público de la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico y en virtud de la petición presentada por el accionante ante dicha entidad. Lo anterior fue debidamente probado por medio del contrato de prestación de servicios celebrado entre el defensor y la mencionada Defensoría, y, además, por la petición presentada por el accionante, en nombre propio, ante la misma entidad[47]. En este punto, es preciso reiterar lo señalado por la Sala Novena de Revisión, en la Sentencia T-253 de 2016, de acuerdo con lo cual

 

“la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que el Defensor del Pueblo está facultado para interponer acciones de tutela en representación de terceras personas, bajo estas precisas condiciones: (i) que el titular de los derechos haya solicitado actuar en su representación; o (ii) que la persona se encuentre desamparada e indefensa, esto es, que carezca de medios físicos y/o jurídicos, en aras de evitar o resistir la amenaza o violación a sus derechos fundamentales”.

 

52.        Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra, en esta oportunidad, cumplido el requisito de legitimación en la causa por activa

 

53.        En el caso T-10.275.806, se cumple el requisito de legitimación en la causa por activa porque fue la solicitante del amparo, la señora Lina, actuando en nombre propio y en defensa de sus intereses, quien presentó la petición.

 

54.        Legitimación en la causa por pasiva[48]. El mismo artículo 86 de la Constitución y los artículos 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la solicitud de tutela procede contra cualquier autoridad y contra los particulares. Así, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del derecho fundamental, cuando alguna resulte demostrada.

 

55.        En los asuntos de la referencia se encuentra acreditado el requisito de legitimación en la causa por pasiva en relación con las EPS acusadas. Pues, las solicitudes de tutela presentan reparos expresos en su contra al considerar vulnerados los derechos fundamentales, los cuales estiman infringidos como consecuencia de la omisión o negativa respecto de la autorización de cirugías de reafirmación de género.

 

56.        Así, en el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, numeral tercero, se establece la obligación a cargo de las EPS de “organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional”. Por su parte, el artículo 179 ib., establece que “cada Entidad Promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando la restricción de oferta lo impida”. Por tanto, son las Entidades Promotoras de Servicios de Salud las encargadas de garantizar el servicio público de salud y se encuentran legitimadas en la causa por pasiva en esta oportunidad.

 

57.        Ahora, se debe tener en cuenta que en el radicado T-10.262.352, el solicitante accionó, directamente, a la IPS Promocosta. Sin embargo, la Sala considera que frente a esta entidad no se encuentra acreditado el requisito estudiado, pues como IPS tiene la obligación de garantizar los servicios autorizados por la EPS, que a su vez están condicionados por las decisiones sobre el diagnóstico adoptadas por los médicos tratantes. En ese sentido, en tanto la cirugía solicitada no fue autorizada por Coosalud se debe tener presente que es esta la encargada del control de los servicios de salud que debe garantizar la IPS. De acuerdo con el numeral tercero del artículo 178 de la Ley 100 de 1993, señalado anteriormente, corresponde a las EPS organizar la forma por medio de la cual los afiliados pueden acceder a los servicios de salud.

 

58.        Por estas razones, la Sala no encuentra acreditado, en el caso mencionado, la legitimación en la causa por pasiva de la IPS Promocosta y, por lo tanto, ordenará su desvinculación en la parte resolutiva de esta sentencia.

 

59.        En el caso T-10.275.806, el juez de primera instancia decidió vincular a la Adres, sin embargo, la Sala tampoco encuentra acreditado el requisito de la legitimación en la causa por pasiva respecto de esta entidad. Esto porque la Adres tiene el deber de financiar los servicios y tecnologías que hayan sido ordenados por los médicos tratantes y autorizados por la EPS correspondiente. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías cuyo “uso no haya sido autorizado por la autoridad competente”. Entonces, la Sala ordenará la desvinculación de la Adres en la parte resolutiva de esta sentencia.

 

Subsidiariedad[49]

 

60.        De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista un medio de defensa judicial; (ii) aunque exista, este no sea eficaz en las circunstancias en las que se encuentra el accionante, o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable en los derechos constitucionales.

 

61.        Para efecto de las reclamaciones en materia de servicios y tecnologías, el legislador ha previsto un mecanismo judicial al que pueden acudir los usuarios del sistema de seguridad social en salud. Por un lado, de conformidad con el literal a) del artículo 6 de la Ley 1949 de 2019[50], que modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[51], la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho los asuntos que versen sobre la “cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia”. Y, por el otro, en virtud del literal e) del mismo artículo, la Superintendencia de Salud podrá conocer y fallar en derecho sobre los “conflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y/o entidades que se le asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud”.

 

62.        Del mismo modo, dicha disposición establece que la función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud se desarrollará mediante un procedimiento sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso y a la defensa y contradicción. Además, que en el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad, razón por la que la demanda podrá ser presentada sin autenticación, por memorial u otro medio de comunicación escrito. Tampoco será necesario actuar por medio de apoderado, sin perjuicio de las normas vigentes para la representación y el derecho de postulación.

 

63.        Adicionalmente, la norma señala un término de veinte días –contados desde la radicación de la demanda–, para que la Superintendencia emita la sentencia a que hubiere lugar, sin perjuicio de que, antes de esta, adopte en ejercicio de la función jurisdiccional, medidas cautelares tales como la de ordenar las medidas provisionales para la protección del usuario del Sistema.

 

64.        El parágrafo 1 del referido artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, por su parte, establece que la sentencia podrá ser apelada dentro de los tres días siguientes a su notificación y que en caso de ser concedido el recurso, el expediente deberá ser remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, del domicilio del apelante.

 

65.        Conviene recordar que esta competencia jurisdiccional para resolver conflictos de los usuarios con las entidades administradoras de planes de beneficios y/o entidades que se les asimilen, coexiste con las competencias de inspección, vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud, a que se refieren los artículos 35 y siguientes de la Ley 1122 de 2007, lo cual se traduce en una competencia reforzada que podría incrementar la eficacia del mecanismo judicial a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.

 

66.        Así las cosas, los usuarios disponen de un mecanismo de defensa judicial para tramitar sus conflictos con las entidades administradoras de planes de beneficios y/o entidades que se les asimilen. Por esta razón, en principio, la acción de tutela no resulta procedente, salvo que se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable o que el mecanismo judicial a cargo de la Superintendencia no resulte eficaz atendiendo a las circunstancias en que se encuentren los accionantes.

 

67.        En todo caso, el juez de tutela debe valorar la circunstancia de que, si bien el mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud debe resolverse en un término de veinte días, la posibilidad de apelar la decisión ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Laboral, del domicilio del apelante, le hace perder toda la eficacia a este medio de defensa porque dicho trámite no solo no tiene establecido un término para resolver el recurso sino que debe adelantarse en el efecto suspensivo.

 

68.        En el mismo sentido, en la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte concluyó que el mencionado mecanismo no siempre es idóneo ni eficaz teniendo en cuenta algunas situaciones normativas y estructurales, que se precisarán a continuación.

 

69.        En primer lugar, respecto de las situaciones normativas, la Sala Plena mencionó, en esa ocasión, que se debe tener en cuenta que el término que tiene la Superintendencia de Salud para resolver las demandas es de veinte días (en principio), mientras que la acción de tutela es de diez días, de acuerdo con el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991. Aunque el trámite adelantado por dicha entidad se cumpliera en el plazo de veinte días, lo cual no siempre ocurre como se desarrollará más adelante, lo cierto es que diez días pueden resultar determinantes en casos particulares en los que lo que se pretende es la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida.

 

70.        Como se mencionó anteriormente, la Sala Plena señaló que “el legislador omitió reglamentar lo relativo a la interposición de recursos (o acceso a la segunda instancia)”, pues a pesar de que el parágrafo 1 del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, estableció que las decisiones adoptadas por la Superintendencia podrán ser apeladas, lo cierto es que la disposición no consagró cuál es el término en el que se deberá resolver la apelación. Por esta razón, la Corte Constitucional concluyó que existe “una indefinición en el tiempo que demora una decisión y, por tanto, consecuencias negativas en la defensa de los derechos fundamentales a la vida, a la integridad personal y a la salud”.

 

71.        Sobre este punto, es preciso recordar que en la Sentencia T-603 de 2015, la Sala Quinta de Revisión exhortó al Congreso de la República a que regulara “el término en el que las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales, de acuerdo con la competencia que les asignó el numeral 1º del artículo 30 del Decreto 2462 de 2013, deben desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”.

 

72.        En segundo lugar, sobre la situación estructural, en la Sentencia SU-508 de 2020, la corporación puso de presente que la Superintendencia de Salud había reconocido[52] que “a) para la entidad es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los diez días que otorga como término la ley; b) existe un retraso entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes, especialmente las de carácter económico –por ejemplo, reclamaciones por licencias de paternidad–; c) la Superintendencia de Salud no cuenta en sus regionales con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se presentan fuera de Bogotá –en especial, carece de personal especializado suficiente en las superintendencias regionales y existe una fuerte dependencia de la sede en el Distrito Capital–”.

 

73.        Si bien lo mencionado anteriormente corresponde al año 2018, la Sala considera necesario subrayar que actualmente, de acuerdo con la información que aparece en la página de la Superintendencia Nacional de Salud, los procesos que deben ser resueltos por ella tienen una demora estimada de más de un año. Según la información reportada por la entidad en su informe de cumplimiento del Plan Anual de Gestión (PAG) de 2022[53], a diciembre de 2022 se estaban decidiendo los casos iniciados en el último trimestre de 2021, es decir, después de más de doce meses. Por lo tanto, los riesgos a la salud o a la vida deben valorarse en relación con el tiempo que dura un proceso en la Superintendencia y reconociendo que, en principio, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, dicho trámite debería ser resuelto en los veinte días siguientes a la radicación de la demanda.

 

74.        Además de las razones asociadas a la congestión y la consecuente mora en la decisión de los asuntos sometidos al conocimiento de la Superintendencia, la Corte ha identificado algunos supuestos en los que la tutela resulta ser el mecanismo adecuado para la protección inmediata de los derechos de los usuarios del sistema de salud, como los señalados en la Sentencia SU-124 de 2018, oportunidad en la que precisó que dicha acción será procedente cuando:

 

“a. Exista riesgo [para] la vida, la salud o la integridad de las personas.

 

b. Los peticionarios o afectados se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional.

 

c. Se configure una situación de urgencia que haga indispensable la intervención del juez constitucional.

 

d. Se trata de personas que no pueden acceder a las sedes de la Superintendencia de Salud ni adelantar el procedimiento a través de internet. En tal sentido, el juez constitucional debe valorar dicha circunstancia al momento de establecer la eficacia e idoneidad del trámite ante dicha autoridad”[54].

 

75.        En conclusión, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, en las circunstancias descritas, el medio de defensa judicial ante la Superintendencia de Salud no es eficaz para resolver las solicitudes que pretenden la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Sala pone de presente que dichas circunstancias no han sido mejoradas y que la Superintendencia, de acuerdo con sus propios informes de gestión, continúa en mora al punto de que tarda más de un año en resolver las solicitudes que le son presentadas, a pesar de que deberían ser resueltas en veinte días. Adicionalmente, que las dificultades normativas referidas no han sido superadas, por lo cual, en tanto el contexto normativo no ha cambiado, los derechos fundamentales de los usuarios podrían no ser oportunamente protegidos si no se adoptan medidas cautelares, lo que genera que dicho mecanismo ordinario no siempre sea eficaz en los supuestos indicados jurisprudencialmente, razón por la que ha de entenderse que la tutela  en tales casos resulta ser el medio de defensa procedente para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los accionantes.

 

76.        En los casos cuyo análisis corresponde a la Sala revisar en esta oportunidad, si bien es cierto que los solicitantes podrían acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para solicitar la autorización de las cirugías de reafirmación de género, dicho mecanismo no resulta idóneo ni eficaz para garantizar sus derechos fundamentales, toda vez que estos tratamientos demandan una respuesta rápida del sistema de salud por las implicaciones en la vida diaria de los pacientes y en el entorno social, laboral, afectivo, entre otros. En ese sentido, es claro para la Sala que de los supuestos mencionados, establecidos a partir de la Sentencia SU-124 de 2018, debe tenerse en especial consideración el literal b, pues los accionantes efectivamente se encuentran en una situación de vulnerabilidad y se trata de sujetos de especial protección constitucional.

 

77.        Por las razones expuestas, la Sala entiende acreditado el requisito de subsidiariedad.

 

Inmediatez

 

78.        La acción de tutela está instituida en la Constitución como un mecanismo expedito que busca garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

 

79.        Así, uno de los principios que rigen la procedencia de la solicitud de tutela es la inmediatez. Lo anterior significa que, si bien la petición de amparo puede formularse en cualquier tiempo, su interposición debe hacerse dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia.

 

80.        En el caso T-10.262.352, la solicitud de tutela cumple con este requisito. A pesar de que no es clara la fecha de presentación, esta fue admitida el 22 de septiembre de 2022 y la junta que negó la autorización de la cirugía de reafirmación de género fue realizada el 5 de abril del 2022[55]. En ese sentido, transcurrieron cinco meses y 17 días, plazo que la Sala considera razonable.

 

81.        En el caso T-10.275.806, la solicitud de tutela fue presentada el 27 de febrero de 2024 y la junta que negó la autorización de la cirugía de reafirmación de género tuvo fecha el 4 de julio de 2023. Es decir que transcurrieron siete meses y 23 días entre el supuesto hecho vulnerador y la presentación de la tutela. En esta ocasión se encuentra acreditado el requisito de inmediatez, pues debe reconocerse que la condición de las personas que pretenden una reafirmación de género representa situaciones de estrés y grandes dificultades emocionales, por lo que la Sala reconoce que resultaría desproporcionado declarar la improcedencia en este caso concreto.

 

Carencia actual de objeto

 

82.        La carencia actual de objeto se configura cuando las circunstancias que dieron origen a la presunta vulneración de los derechos fundamentales desaparecen, se modifican o existe una pérdida de interés por parte del accionante en el amparo solicitado o cuando el daño que pretendía evitarse con la solicitud sucede. En estos casos, la acción de tutela pierde, entonces, su función como mecanismo extraordinario de protección, por lo que las órdenes que podrían ser emitidas por el juez constitucional resultarían inocuas para el solicitante.

 

83.        Esta corporación ha establecido que con posterioridad a la presentación de la solicitud de tutela se pueden presentar situaciones constitutivas de carencia actual de objeto, a saber: daño consumado, hecho superado y hecho sobreviniente. El daño consumado se configura cuando ocurre la vulneración del derecho que se pretendía evitar por medio de la solicitud de tutela. El hecho superado tiene lugar cuando la pretensión que fundamenta la solicitud de amparo es totalmente satisfecha por la actuación voluntaria de la parte accionada. Y, por último, el hecho sobreviniente se presenta cuando ocurre un evento que no encaja precisamente en ninguno de los supuestos anteriores. Sobre esta última situación, la Corte ha sostenido que el hecho sobreviniente no está delimitado y se puede presentar, por ejemplo, cuando el accionante asume una carga que no le corresponde para evitar la vulneración de sus derechos, cuando un tercero logra que la pretensión sea satisfecha en lo fundamental o cuando es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la parte accionada o el solicitante pierde su interés en el objeto del litigio.

 

84.        La Sala advierte que la carencia actual de objeto no excluye la competencia de la Corte para revisar las sentencias dictadas dentro del proceso de tutela, razón por la que este tribunal podrá confirmarlas si las encuentra ajustadas a derecho o revocarlas en caso contrario y adoptar las medidas que considere necesarias para revertir la situación creada con la sentencia revocada.

 

85.        En el caso T-10.262.352, es preciso mencionar que el solicitante fue efectivamente operado. Lo anterior, de acuerdo con lo informado por el  defensor público de la Defensoría del Pueblo Regional Atlántico, y en virtud del Acta de cirugía del 16 de abril de 2024. En el mencionado documento se establece lo siguiente: “paciente ingresa a salas de cirugía para la realización de procedimiento quirúrgico consistente en mamoplastia de reducción”[56] y, posteriormente “paciente masculino de 33 años quien ingresa a sala de recuperación procedente de cirugía postoperatorio inmediato de mamoplastia de reducción bilateral actualmente estable, despierto, alerta con coherente (sic)”[57].

 

86.        En ese sentido, para la Sala es claro que se configuró la carencia actual de objeto por hecho superado, pues la parte accionada, es decir, la EPS, satisfizo la pretensión buscada por la accionante por vía de tutela relacionada con el procedimiento quirúrgico de reafirmación de género. Con fundamento en lo anterior, la Sala declarará la carencia actual de objeto por este motivo, en la parte resolutiva de la sentencia.

 

87.        No obstante, la Sala reconoce que el accionante reclamó otras pretensiones encaminadas a recibir la entrega permanente de servicios de salud, de acuerdo con lo que ordene el médico tratante, y a que se garantice su atención integral, pretensiones que serán analizadas más adelante.

 

88.        Ahora, en relación con el radicado T-10.275.806, la Sala no encuentra acreditada la carencia actual de objeto por hecho superado, de acuerdo con lo señalado por la EPS accionada en la contestación. Al respecto, esta mencionó que: “la paciente se encontraba en el quirófano, por lo cual se llevó a cabo la realización de un procedimiento estético sin orden médica”[58]. Sin embargo, de acuerdo con la hoja quirúrgica, aportada por la accionada, dicho procedimiento tuvo por objeto lo siguiente:

 

“Glotoplastia de Wendler + reducción de manzana de adán 1. laringoscopia directa con colocación de soporte de storz 2. bajo visión endoscópica con lentes de 15° 3. decorticación de tercio anterior de cuerdas vocales 4. se afronta con 3 puntos de prolene 5.0 2rb1 5. vaporización de cara superior de cuerdas vocales la paciente toleró el procedimiento sin complicaciones.”[59].

 

89.        Dicho esto, la Sala precisa que la pretensión de la actual solicitud de tutela es la autorización de la mamoplastia y no la laringoscopia, por lo tanto, no se encuentra acreditado el supuesto para establecer la carencia actual de objeto en la presente oportunidad.

 

Análisis de cosa juzgada constitucional

 

90.        Según lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, la existencia de cosa juzgada constitucional se predica en aquellos casos en los que se promueve un nuevo proceso de tutela con posterioridad a la ejecutoria de un fallo que resuelve el amparo constitucional y, entre los dos procesos, se presenta identidad de partes, de objeto y de causa[60]. Con todo, este tribunal ha desvirtuado la configuración de la cosa juzgada cuando en el interregno de los dos procesos se presentan hechos nuevos[61].

 

91.        En el radicado T-10.275.806, como lo mencionó la parte accionada en la contestación de la tutela, el 7 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías tramitó un proceso de tutela promovido por la accionante en contra de la EPS. Por tal motivo, corresponde verificar si en este caso se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. A continuación, se relacionan las similitudes y diferencias entre el proceso de 2023 y el actual.

 

 

92.        De acuerdo con lo expuesto, se observa que ambos procesos tienen las mismas partes y pretenden la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, a la identidad sexual y de género, y al libre desarrollo de la personalidad, por medio de la autorización de un procedimiento de cirugía de mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo.

 

93.        La Sala precisa que entre el fallo de segunda instancia y la interposición de la presente solicitud de tutela transcurrió un mes y dieciséis días. Y, adicionalmente, que en este periodo no se probó el suceso de hechos relevantes nuevos que puedan permitir la superación de la cosa juzgada.

 

94.        A pesar de que la solicitante no se refirió al proceso de tutela que ya había adelantado, de acuerdo con la contestación de la EPS accionada, la entidad ha autorizado servicios de salud, después del fallo de segunda instancia, relacionados con exámenes de sangre, consulta de especialista en infectología y control de telemedicina[66]. Por lo tanto, no se observan nuevos conceptos médicos en relación con la solicitud presentada por la accionante respecto de la cirugía de mamoplastia. En otras palabras, la situación que fue examinada en el primer proceso de tutela iniciado por la accionante no ha cambiado, por lo cual no sería posible justificar un nuevo análisis bajo el argumento de que se hayan presentado hechos nuevos.

 

95.        Por las razones expuestas, la Sala encuentra, en este caso concreto, configurada la cosa juzgada. Sin embargo, del mismo modo que en el caso anterior, la Sala estudiará las pretensiones adicionales presentadas en esta oportunidad, pues, respecto de estas, no ha habido un pronunciamiento judicial.

 

C. Planteamiento de los problemas jurídicos

 

96.        Aunque los solicitantes de las tutelas que son objeto de estudio en esta oportunidad pretendieron el amparo de diferentes derechos, en concreto, a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social, a la salud, a la identidad de género y al libre desarrollo de la personalidad, en el primer caso, y a la salud, a la vida digna, a la identidad sexual y de género, y al libre desarrollo de la personalidad, en el segundo, lo cierto es que, luego de haber declarado la carencia actual de objeto y la cosa juzgada en lo relacionado con las cirugías solicitadas, las pretensiones adicionales y sus argumentos dan cuenta de razones que permitirían estimar la presunta vulneración sus derechos fundamentales a la salud.

 

97.        Así, de acuerdo con los antecedentes expuestos, le corresponde a la Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿las EPS accionadas vulneraron el derecho fundamental a la salud de Hugo y de Lina, al no haberles concedido los demás servicios y tecnologías de salud pedidos en la solicitud de tutela, diferentes a las cirugías de reafirmación de género?

 

98.        Una vez resuelto lo anterior, la Sala revisará si los fallos proferidos dentro de los casos acumulados de la referencia deben ser confirmados por estar ajustados a derecho o revocados por carecer de fundamento, en los términos de los artículos 33 al 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

99.        Para resolver este problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta corporación en relación con (i) el derecho fundamental a la salud, sus principios y el derecho al diagnóstico, y (ii) planteará una lectura constitucional sobre el derecho a la salud y a la igualdad de las personas transgénero y transexuales.

 

D. El derecho fundamental a la salud, sus principios y el derecho al diagnóstico. Reiteración de jurisprudencia[67]

 

100.   El derecho fundamental a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución, que señala lo siguiente:

 

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”.

 

101.   Se trata de un derecho, entonces, de dos dimensiones. Pues, por un lado, es un derecho fundamental, por lo que debe ser prestado de manera oportuna, eficiente y con calidad, con fundamento en los principios de continuidad e integralidad. Y, por el otro, es un servicio público a cargo del Estado, cuya prestación debe ejecutarse en el marco establecido por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

 

102.    Cabe aclarar que, si bien el carácter fundamental de este derecho se ha construido de manera progresiva, pues inicialmente se concebía a partir de la teoría de la conexidad, la jurisprudencia de esta corporación dejó esa teoría atrás y constituyó el entendimiento del derecho de una manera autónoma e irrenunciable, que protege diversos ámbitos de la vida.

 

103.   Por su parte, en el 2015, el legislador estableció expresamente el carácter fundamental autónomo de este derecho, por medio del artículo 1 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, cuyo objeto es “garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.

 

104.   Esta ley estableció, en los artículos 6 y 8, los elementos y principios que componen el derecho fundamental a la salud, los cuales deben entenderse de manera armónica, a saber: disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad, calidad e idoneidad profesional, universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del derecho, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad, protección a los pueblos y comunidades indígenas, rom y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.

 

105.   En relación con los casos que son objeto de estudio, la Sala transcribirá los principios de accesibilidad, continuidad e integralidad:

 

“Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información.

 

Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas.

 

Integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”[68].

 

106.    Sobre el principio de integralidad, en la Sentencia C-313 de 2014, por medio de la cual se realizó el control de constitucionalidad de la Ley 1751 de 2015, se precisó que, en los casos de duda “sobre el alcance de un servicio” o cualquier incertidumbre que surja, debe resolverse en favor de quien lo solicita.

 

107.   Además, en atención al mencionado principio, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la integralidad obliga a que “el servicio de salud prestado por las entidades del Sistema debe contener todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento del estado de salud”[69], y para “la mitigación de las dolencias del paciente, sin que sea posible fraccionarlos, separarlos o elegir cuál de ellos aprueba en razón al interés económico que representan”[70]. En este contexto, la Sentencia C-313 de 2014 hizo referencia a “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”.

 

108.   En relación con el principio de integralidad, la Corte ha reconocido que no debe entenderse de manera abstracta y, por lo tanto, deberá garantizarse el tratamiento integral, el cual consiste en asegurar la atención del servicio de salud a los pacientes, en relación con sus afecciones particulares y con lo que haya sido prescrito por el médico tratante, con el objetivo de garantizar la continuidad de la prestación. Para acceder al tratamiento integral, entonces, debe verificarse “(i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio, como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos o la realización de tratamientos; y (ii) que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico tratante, en que se especifiquen las prestaciones o servicios que requiere el paciente”[71].

 

109.     Por esta razón, cuando estas circunstancias sean acreditadas, el juez constitucional deberá ordenar a la EPS accionada la prestación de los servicios de salud que el médico tratante haya prescrito, con la finalidad de proteger los derechos fundamentales del paciente y garantizar la continuidad en el servicio.

 

110.   Es preciso mencionar que si bien en el artículo 8 de Ley Estatutaria 1751 de 2015 existía un parágrafo que señalaba que el servicio a la salud se definía como aquello “directamente relacionado” con el tratamiento, la Sentencia C-313 de 2014 señaló que implicaba una limitación indeterminada de acceso, lo que transgredía los artículos 2 y 49 de la Constitución, por lo tanto, lo declaró inexequible. A pesar de lo anterior, “no se encuentran cubiertas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud aquellas tecnologías y prestaciones excluidas expresamente por el Ministerio de Salud y Protección Social, previo el procedimiento técnico-científico. Debe precisarse que las exclusiones son únicamente las determinadas por dicha cartera ministerial en las listas que emite, las cuales tienen un carácter taxativo”[72]. En ese sentido, la integralidad del servicio de salud, prestado por las entidades del sistema, “debe contener todos los componentes que el médico tratante establezca”[73].

 

111.   Por otro lado, debe precisarse que la integralidad del servicio de salud, como esta corporación ha reiterado, se encuentra directamente relacionado con   el derecho al diagnóstico, el cual es un componente del derecho fundamental a la salud que ha sido definido como “una valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere”[74].

 

112.   En la Sentencia SU-508 de 2020, la Corte señaló que el derecho al diagnóstico pretende la consecución de los siguientes objetivos: (i) establecer la patología que padece el paciente; (ii) determinar con certeza científica y tecnológica el tratamiento médico que asegure de forma más eficiente el derecho al más alto nivel posible de salud, y (iii) iniciar el tratamiento con la prontitud requerida por la enfermedad sufrida por el paciente. En ese sentido el derecho al diagnóstico está compuesto, entonces, de tres etapas:

 

“[I]dentificación, valoración y prescripción. La etapa de identificación comprende la práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que amerite el caso. Finalmente, los especialistas prescribirán los procedimientos médicos que se requieran para atender el cuadro clínico del paciente”[75].

 

113.     En conclusión, el diagnóstico del médico tratante a un paciente constituye uno de los elementos del derecho fundamental a la salud. En ese sentido, es uno de los principales criterios para determinar los servicios que requiere un paciente y es vinculante para las EPS, las cuales tendrán la obligación de determinar cómo, administrativamente, se llevará a cabo el cumplimiento de los tratamientos en virtud del diagnóstico de cada paciente.

 

F. Derecho a la salud y a la igualdad de las personas transgénero y transexuales[76]

 

114.    De acuerdo con el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015 “el Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas”. A partir de lo anterior, esta corporación ha reconocido que la prestación de los servicios de salud debe ajustarse a los ya mencionados principios de universalidad, oportunidad, continuidad e integralidad.

 

115.   Este tribunal ha reconocido que la garantía de la salud puede verse reflejada en la materialización de otros derechos como, por ejemplo, la identidad de género de las personas trans. Esto, si se tiene en cuenta que para llevar a cabo los procesos de reafirmación de género es imperativo realizar intervenciones quirúrgicas o demás procedimientos requeridos para ello, los cuales tendrían que ser realizados por distintos profesionales de la salud y, por lo tanto, en el marco de las pautas establecidas por el sistema de salud[77].

 

116.   Adicionalmente, la Corte ha señalado que “si bien es cierto que las personas transgénero sufren las mismas preocupaciones médicas que el resto de la población, ellas enfrentan asuntos de salud propios como miembros de un grupo minoritario que se caracteriza por identidades complejas y apariencias diversas”[78]. Por lo tanto, debe velarse porque la atención del sistema de salud reconozca dichas especificidades. También ha planteado que “es ineludible reconocer que esa transición se manifiesta en los ámbitos emocional, mental y físico al momento de autoidentificarse, lo cual exige un cuidado en salud apropiado y oportuno”[79] .

 

117.   A partir de lo anterior, en la Sentencia T-263 de 2020, la Sala Tercera de Revisión desarrolló lo siguiente, sobre el derecho a la salud de las personas trans y su relación con la identidad sexual y de género:

 

“el derecho a la salud de las personas transgénero tiene una estrecha relación con su derecho a la identidad sexual y de género, en la medida en que para lograr una coincidencia entre [las] características físicas del sexo registrado al nacer y su identidad de género necesitan someterse a un proceso quirúrgico de reafirmación sexual, el cual requerirá distintos tipos de procedimientos médicos –cirugías o tratamientos hormonales– dependiendo de la valoración integral que realicen los especialistas de la salud en cada caso en particular. Bajo este panorama, la Corte ha advertido que se configura una afectación de los derechos fundamentales de estas personas cuando las entidades del sistema de salud imponen barreras injustificadas para acceder a la prestación de los servicios médicos necesarios en dicho proceso, y ante la verificación de esta situación, ha ordenado el procedimiento en cuestión. Al respecto, resulta imperativo recordar que, en cuanto a la necesidad de otorgar los servicios, se ha planteado de manera consistente en la jurisprudencia que los mismos deben haber sido previamente prescritos por el especialista de la salud, para lo cual, se debe haber realizado un diagnóstico efectivo del paciente de una condición médica que haga necesario el tratamiento de readecuación”[80] (énfasis añadido).

 

118.   Con base en lo expuesto, y luego de reiterar que este tipo de procedimientos no pueden considerarse de naturaleza estética, resolvió negarlos por no contar con la respectiva orden médica, pero amparó los derechos alegados, incluyendo el derecho al diagnóstico, al evidenciar que las accionantes no habían sido valoradas de manera adecuada. Precisó que el derecho al diagnóstico es de vital importancia en los procesos de “afirmación de género”, pues permite que estas personas obtengan la información necesaria para adelantar los respectivos procedimientos y estén al tanto de las etapas que se deben llevar a cabo, siempre bajo el concepto de los médicos tratantes.

 

119.   No obstante, de ello no se sigue que las EPS tengan la obligación de garantizar las cirugías de reafirmación de género necesariamente. La Sala reconoce, en este punto, que pueden existir casos en los que la disyuntiva entre el sexo y la identidad de género pueda generar efectivamente graves afectaciones a la salud de los pacientes, especialmente en el componente mental. De ahí que resulte imprescindible que sea una junta médica especializada la que establezca la necesidad y conveniencia de prestar un servicio determinado de salud en este contexto.

 

120.   Es necesario tener en cuenta, entonces, que no todos los casos en que se pretende reafirmación de género plantean siempre una vulneración del derecho fundamental a la salud[81]. La disforia de género y la disyuntiva que deben enfrentar las personas trans entre elegir el género o el sexo, hace parte, para la Sala, no solo de su libre desarrollo de la personalidad, sino de su propia libertad. Y, por lo tanto, es pertinente recordar el artículo 13 de la Constitución Política, de acuerdo con el cual “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica” (énfasis añadido). En otras palabras, el debate sobre la disforia de género hace parte del núcleo esencial de la personalidad y corresponde, si se quiere, a una opinión filosófica, en tanto posibilita, en ese sentido, que cada persona distinga entre el sexo biológico de aquello que entiende sobre lo que para ella, subjetivamente, significa ser hombre o mujer.

 

121.   De ahí que para la Sala sea importante señalar que existen al menos tres escenarios que deberían diferenciarse en relación con el dictamen de la junta médica. El primero, cuando una junta concluye que el paciente no es apto para un servicio de salud determinado. El segundo, cuando dictamina que es apto como candidato al servicio, en tanto el procedimiento tiene un buen pronóstico y se encuentra física y mentalmente capacitado. Y, el tercero, cuando señala que el paciente requiere la prestación del servicio para garantizar su derecho fundamental a la salud. Esta diferencia resulta esencial para establecer en qué casos las EPS son responsables de financiar y suministrar un servicio determinado, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional reiterada en la presente providencia y, así mismo, para cumplir con lo establecido en el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud (Ley 1751 de 2015), de acuerdo con el cual el sistema de salud garantizará el derecho fundamental a la salud. Sin desconocer, además, que el mismo artículo 15 establece que los recursos públicos no podrán destinarse a servicios que “tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas” o en aquellos casos en los “que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica”.

 

122.   Es, entonces, la junta médica especializada la encargada de definir en cada caso concreto frente a que escenario se encuentra el paciente. Los escenarios propuestos, dicho sea de paso, permitirían distinguir con mayor facilidad los casos en los que un servicio debe ser entendido como un procedimiento estético o voluntario y en qué otros, por el contrario, corresponde a un servicio requerido para garantizar realmente la salud del paciente. Y, a partir de lo anterior, se debe establecer en qué casos los servicios deben ser financiados por el sistema de salud. Sin evidencia científica o tratándose de un servicio cuyo propósito no esté relacionado con la capacidad funcional o vital del paciente, de manera opuesta, se estaría ante un asunto relacionado con el respeto a la identidad sexual y no con la garantía del derecho fundamental a la salud.

 

123.   En conclusión, la población trans tiene derecho a no ser discriminada en virtud de lo establecido en el artículo 13 de la Constitución y a decidir libremente sobre los servicios requeridos para realizar la reafirmación de género. Sin embargo, de ello no se sigue que dichos servicios tengan que ser financiados con los recursos públicos destinados al sistema de salud. Únicamente en los casos en los que una junta médica calificada advierta las implicaciones negativas para el derecho a la salud de no prestar un servicio o tecnología de salud y ordene su prestación, su financiación deberá estar a cargo de las EPS.

 

124.   En otras palabras, cuando los médicos especialistas ordenen la prestación de un servicio de salud, serán las EPS las encargadas de su financiación y prestación. En cambio, en los casos en los que los servicios solicitados sean de carácter estético o suntuario y correspondan a una decisión voluntaria de la persona, no deberán ser financiados por dichas entidades. Lo anterior, en virtud del artículo 13 de la Constitución, y reiterando los fundamentos de la jurisprudencia constitucional, a partir de los cuales se ha determinado si un servicio de salud debe ser financiado con los recursos públicos, sin importar la orientación o identidad sexual del paciente.

 

G. Análisis de los casos concretos

 

125.   De acuerdo con los antecedentes expuestos, en esta oportunidad le corresponde a la Sala Sexta de Revisión estudiar dos solicitudes de tutela presentadas por los usuarios del sistema de salud Hugo y Lina, contra las EPS Coosalud y Sura, respectivamente. A pesar de que los solicitantes enunciaron diversos derechos fundamentales presuntamente vulnerados, con el objetivo de delimitar el estudio de los casos, la Sala concentrará su análisis en establecer si  efectivamente se configuró una vulneración al derecho fundamental a la salud al presuntamente no suministrar los servicios referidos por los accionantes.

 

126.   Por un lado, en el caso T-10.262.352, el señor Hugo solicitó, además de la cirugía de reafirmación de género, que la EPS asegure la entrega “permanente de cirugías, procedimientos quirúrgicos, medicamentos y tratamientos, en la cantidad que ordene el médico tratante”[82] y garantice su atención integral, y prevenir al director de la IPS Promocosta para que no vuelva a incurrir en acciones como las que ocasionaron la presente solicitud de tutela.

 

127.   Por el otro, en el caso T-10.275.806, la señora Lina solicitó, además de la cirugía, “todos los demás procedimientos médicos funcionales y cirugías necesarias para [su] reafirmación de género como mujer trans a futuro […] y que preste una atención en salud durante todo su proceso de transición y reafirmación de identidad como mujer trans, asumiendo todos los gastos que se puedan llegar a generar en transporte, alimentación, hospedaje y viáticos en caso de traslado y evite la imposición de barreras de acceso al tratamiento […] y se ordene a SURA EPS que diseñe, realice e implemente protocolos de atención con enfoque diferencial LGBTI, así como campañas de sensibilización sobre la identidad de género al interior de las oficinas y todas las IPS con las que tiene convenio, para que actúen de manera respetuosa y profesional respecto a los cuerpos de las personas con experiencia de vida trans”[83] (énfasis añadido).

 

128.   La Sala debe señalar que en ambos casos los accionantes están solicitando servicios futuros e inciertos, en el sentido de que no se sabe si efectivamente los médicos tratantes establecerán que los pacientes requerirán un servicio de salud determinado. Por esa razón, los servicios que se están pretendiendo asegurar por vía de tutela son, además, indeterminados, pues ni los pacientes ni el juez de tutela tienen la posibilidad de conocer de antemano cuáles serán los servicios de salud ordenados por los médicos tratantes.

 

129.   En virtud de lo anterior, la Sala reitera que el derecho fundamental a la salud debe ser garantizado con fundamento en lo que los médicos especialistas determinen que requiere cada paciente en particular. Lo anterior fue desarrollado por esta misma Sala de Revisión en la Sentencia T-159 de 2024 de la siguiente manera:

 

“En atención al principio de integralidad, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la integralidad obliga a que ‘el servicio de salud prestado por las entidades del Sistema debe contener todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento del estado de salud’[84], y para ‘la mitigación de las dolencias del paciente, sin que sea posible fraccionarlos, separarlos o elegir cuál de ellos aprueba en razón al interés económico que representan’[85].

 

130.   En línea con lo anterior, la Sala reitera que tampoco es posible acceder a estas solicitudes porque la integralidad de la prestación del servicio de salud no puede ser entendida en términos abstractos. Además, no se allegaron órdenes médicas que den cuenta de insumos o servicios pendientes de suministrar. Por lo tanto, para la Sala es claro que la integralidad como un principio elemental del derecho fundamental a la salud debe entenderse referida a los servicios requeridos para atender una enfermedad determinada y diagnosticada. El artículo 8 de la Ley 1751 de 2015, por su parte, establece que “en los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”. Nótese, entonces, cómo el principio de integralidad debe entenderse a partir de un diagnóstico determinado, de donde se sigue que los servicios que deben ser suministrados son aquellos prescritos por el médico tratante. Es decir, que es el diagnóstico el que permite establecer los servicios requeridos para garantizar la prestación de un tratamiento integral de salud.

 

131.   En línea con lo anterior, esta misma Sala, en la Sentencia T-159 de 2024, señaló lo siguiente: “en relación con el principio de integralidad, la Corte ha reconocido que no debe entenderse de manera abstracta y, por lo tanto, deberá garantizarse el tratamiento integral, el cual consiste en asegurar la atención del servicio de salud a los pacientes, en relación con sus afecciones particulares y con lo que haya sido prescrito por el médico tratante”. Adicionalmente, con fundamento en el artículo 13 de la Constitución, y reconociendo las complejidades que deben afrontar la población trans, resulta imprescindible que sea una junta médica especializada la que establezca la necesidad y conveniencia de prestar un servicio determinado de salud.

 

132.   Por lo tanto, sin importar la identidad sexual, para que el juez de tutela pueda ordenar un tratamiento integral, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del servicio (ii) a pesar de las órdenes emitidas por el médico tratante, en que se especifiquen las prestaciones o servicios que requiere el paciente, y (iii) estos no han sido garantizados.

 

133.   Ahora, sobre el caso T-10.262.352, la Sala encuentra que la EPS Coosalud no ha vulnerado el derecho fundamental a la salud del accionante, pues no obran en el expediente órdenes médicas que no hayan sido garantizadas por la entidad. Por el contrario, el solicitante efectivamente ha recibido atención médica de diferentes especialistas, entre otros, de psiquiatría, ginecología y urología. Además, luego de la cirugía practicada, el paciente ha continuado su tratamiento hormonal y le han realizado los correspondientes exámenes físicos, como fue acreditado por la EPS accionada[86].

 

134.   Con fundamento en las mismas razones, en relación con el caso T-10.275.806, la Sala reitera que no es posible ordenar servicios futuros. Pues es claro que las demás pretensiones interpuestas por la accionante, diferentes a la cirugía de mamoplastia, hacen referencia a hechos que no han sucedido. Esto se puede observar, especialmente, cuando la accionante señala lo siguiente: “y todos los demás procedimientos médicos funcionales y cirugías necesarias para mi reafirmación de género como mujer trans a futuro […] y que preste una atención en salud durante todo su proceso de transición y reafirmación de identidad”. Además, respecto de aquellos servicios que permiten la accesibilidad, en algunos casos, al sistema de salud, como, por ejemplo, lo relacionado con el transporte y hospedaje, la Sala también debe negarlos porque estos encuentran, del mismo modo, su causa en el diagnóstico que ordena una prestación determinada de salud en un municipio diferente al del paciente, situación que no ha sucedido en esta oportunidad. En línea con lo anterior, aclara que la accionante no ha adelantado actividades tendientes a solicitar servicios adicionales con la finalidad de lograr un nuevo diagnóstico.

 

135.   Por último, la Sala advierte que los servicios de salud garantizados por la EPS después del fallo de segunda instancia del primer trámite de tutela hasta septiembre del año en curso dan cuenta de que la EPS no ha vulnerado el derecho a la salud como se puede observar en la tabla presentada en la contestación[87]. Y, por el contrario, que la EPS accionada ha garantizado las prestaciones de salud requeridas por la paciente:

 

 

136.   Por las razones descritas, la Sala, en el caso T-10.262.352, confirmará parcialmente la Sentencia del 10 de noviembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de Barranquilla en lo relacionado con la decisión de negar los servicios y tecnologías solicitados, conforme a lo desarrollado en la presente providencia. Y revocará lo relativo con la pretensión de la cirugía de reafirmación de género, para, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

 

137.   Respecto del segundo caso, el T-10.275.806, la Sala confirmará parcialmente la Sentencia del 13 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla, que negó el amparo reclamado respecto de los servicios y tecnologías solicitados, conforme a lo desarrollado en la presente providencia. Y revocará lo relacionado con la pretensión de la cirugía de reafirmación de género, para, en su lugar, declarar la configuración de la cosa juzgada.

 

138.   Lo anterior, sin perjuicio de reconocer la posibilidad de los accionantes de elevar nuevas solicitudes a sus respectivas EPS, si consideran que deben obtener un nuevo diagnóstico.

 

 

IV. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la Sentencia del 10 de noviembre del 2022 del Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento que confirmó, por su parte, la Sentencia del 4 de octubre del 2022 del Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla, en relación con los servicios de salud solicitados por el señor Hugo, que, sin embargo, no han sido ordenados por médicos especialistas. Y, REVOCAR las demás decisiones adoptadas en dicho fallo.

 

SEGUNDO. DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado en el caso T-10.262.352, en lo relacionado con la pretensión por medio de la cual se solicitó la cirugía de reafirmación de género, por las razones expuestas en esta providencia.

 

TERCERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la Sentencia del 13 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla, en el sentido de negar las pretensiones presentadas por la señora Lina respecto de servicios de salud que no han sido ordenados por especialistas médicos. Y, REVOCAR las demás decisiones adoptadas en dicho fallo.

 

CUARTO. DECLARAR la cosa juzgada en el caso T-10.275.806 respecto de la pretensión por medio de la cual se solicitó la cirugía de reafirmación de género, por las razones expuestas en esta providencia.

 

QUINTO. DESVICULAR a la IPS Promocosta del proceso T-10.262.352, por las razones expuestas en esta providencia.

 

SEXTO. DESVINCULAR a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud del proceso T-10.275.806, por las razones expuestas en esta providencia.

 

SÉPTIMO. LIBRAR por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, así como DISPONER las notificaciones a las partes e intervinientes en el proceso de tutela, previstas en el mencionado artículo, por medio del Juzgado Primero Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Barranquilla y del Juzgado Noveno Civil Municipal de Barranquilla, que fungieron  como jueces de primera instancia.

 

Comuníquese, notifíquese y cúmplase

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General