TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-510/24

 

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Vulneración cuando existen obstáculos o barreras injustificadas para la entrega de medicamentos

 

DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Traslado de EPS no puede suponer la suspensión del servicio médico

 

(El niño) fue trasladado de Comparta EPS a Cajacopi EPS y, posteriormente, a Nueva EPS, entidad esta que interrumpió el suministro del medicamento Eteplirsen (Exondys 51), fármaco cuya autorización de importación había sido obtenida previamente a través de una acción de tutela y que estaba vigente hasta el momento del cambio de responsable del aseguramiento. Este hecho demuestra cómo el traslado entre EPS se tornó en una barrera significativa al interrumpir la continuidad de un tratamiento médico.

 

DERECHO A LA SALUD-Protección cuando la EPS, o la entidad del sector de salud encargada, no brinda la información, acompañamiento y seguimiento necesario para poder asegurar a la persona el acceso a un servicio de salud que requiere

 

(...) aunque la EPS cumple con la obligación de ofrecer los servicios de salud, el acceso efectivo a ellos puede verse obstaculizado por la inoportunidad en la gestión por parte de sus prestadores, es decir, por asuntos netamente administrativos. En este contexto, es fundamental que la EPS no solo brinde los servicios, sino que también garantice la atención, de manera efectiva y oportuna. Esto implica no solo la correcta programación de citas, sino también el seguimiento a sus prestadores frente al suministro de los servicios y en la atención de los usuarios.

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por EPS cuando niega transporte a pacientes o a sus acompañantes

 

(La EPS accionada) sí ha autorizado el servicio de transporte requerido por el niño; sin embargo, no hay certeza respecto de su efectiva prestación.

 

DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia durante el trámite de las instancias siempre que refiera intereses personales del peticionario/DESISTIMIENTO DE TUTELA-Improcedencia

 

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Reiteración de jurisprudencia

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia

 

ENFERMEDADES HUERFANAS-Características

 

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CON ENFERMEDADES HUERFANAS-Reiteración de jurisprudencia

 

(i) el derecho fundamental a la salud de niñas, niños y adolescentes reviste una protección prevalente por parte del Estado, por lo que se deben establecer medidas concretas para garantizar su atención integral; (ii)  niñas, niños y adolescentes que padezcan enfermedades huérfanas, son considerados sujetos de especial protección constitucional; y (iii) a los pacientes de enfermedades huérfanas debe garantizárseles el acceso en términos de oportunidad a los servicios de salud, tratamiento y rehabilitación, sin limitaciones de tipo administrativo o económico

 

DERECHO A LA SALUD-Supone un tratamiento adecuado y eficiente y la continuidad del servicio

 

FAMILIA-Debe participar activamente en los tratamientos de recuperación y mantenimiento de la salud de sus miembros

 

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Prohibición de anteponer barreras administrativas para negar servicio

 

DERECHO AL DIAGNOSTICO-Está compuesto por tres etapas: identificación, valoración y prescripción

 

DERECHO A LA SALUD-Suministro de medicamentos en la forma prescrita por el médico tratante

 

ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS QUE NO TIENEN REGISTRO INVIMA-Procedencia siempre y cuando no se trate de medicamento en fase experimental

 

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD-Alcance

 

ACCIÓN DE TUTELA-No se puede exigir su presentación para acceder a los servicios de salud

 

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD FAMILIAR EN SALUD-Obligaciones de los padres respecto de la garantía de los derechos de sus hijos menores de edad

 

(...) es importante que los padres y las familias comprendan que sus omisiones también pueden aportar a la configuración de obstáculos que ponen en riesgo el bienestar y la recuperación de los niños. La participación activa de la familia en el tratamiento médico de un niño es fundamental, máxime si se trata de una enfermedad huérfana o rara donde el acceso a recursos especializados es limitado.

 

CONCEPTO CIENTIFICO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud

 

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Objetivos como órgano de inspección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud

 

La limitada gestión de la Superintendencia frente a los reclamos presentados por los representantes y agentes (del niño), así como la falta de seguimiento activo frente al caso en los términos establecidos en el Plan Nacional para la gestión de Enfermedades Huérfanas/Raras citado, fueron determinantes para que la EPS persistiera en la imposición de barreras respecto al suministro oportuno de medicamentos y de la prestación de servicios de salud, al menos en el periodo de tránsito entre entidades prestadoras del servicio de salud. Sobre esta situación, es necesario que la entidad intensifique sus esfuerzos a efectos de contribuir a la identificación y posterior eliminación de las barreras en los servicios y garantizar la protección de los derechos de los más vulnerables. 

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Política pública en salud

 

Corresponde entonces al Ministerio de Salud y Protección Social, como rector de la política pública en la materia, enfocar su gestión en aras de detectar y prevenir las fallas en la implementación de la política pública que aquí se identificaron, consistentes en la interrupción en la prestación del servicio y ruptura de la continuidad, la necesidad de acudir ante el juez de tutela para que este ordene los insumos requeridos, y la actuación incompleta en materia de inspección, vigilancia y control.

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Segunda de Revisión

 

T- 510 DE 2024

 

Referencia: expediente T-10.015.733

 

Asunto: acción de tutela interpuesta por Carolina como agente oficiosa de Agustín y todos los niños y niñas del país que padecen Distrofia Muscular de Duchenne (DMD), en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Nueva EPS. Vinculada: Superintendencia Nacional de Salud 

 

Temas: derecho a la salud de niñas, niños y adolescentes; barreras en el acceso para el tratamiento de la distrofia muscular de Duchenne (DMD), entendida como enfermedad huérfana, y deberes de los pacientes

 

Magistrado ponente: Juan Carlos Cortés González

 

Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Vladimir Fernández Andrade y Juan Carlos Cortés González, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda-, el 30 de noviembre de 2023, y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección C-, el 11 de enero de 2024, dentro de la solicitud de amparo promovida por Carolina como agente oficiosa de Agustín y todos los niños y niñas del país que padecen Distrofia Muscular de Duchenne (DMD), en contra del Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Nueva EPS.

 

Síntesis de la decisión 

 

 

Cuestión previa: solicitud de no anonimizar la providencia

 

En el trámite de revisión, la agente oficiosa solicitó la no anonimización de los datos del niño y de la madre[1], tras considerar que el nombre de Agustín tiene un valor simbólico que debe servir de ejemplo en la lucha que enfrentan las familias y pacientes diagnosticados con la enfermedad huérfana denominada distrofia muscular de Duchenne. Ese padecimiento, considera, no debe ser causa de aislamiento social sino de integración. A fin de conocer la opinión de la señora Viviana, madre de Agustín, la Sala Segunda de Revisión la requirió para que informara si estaba de acuerdo o en desacuerdo con la solicitud de no anonimización[2]. No obstante, transcurrido el término concedido, no se pronunció sobre el asunto.

 

De conformidad con el artículo 62[3] del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional) y la Circular Interna Nº. 10 de 2022, las Salas de Revisión podrán determinar que en la publicación de las providencias que expidan se omitan nombres o información que permita identificar a las partes, o que se refiera a datos sensibles, como la historia clínica. Asimismo, acorde con la cláusula de prevalencia de los niños, niñas y adolescentes, los derechos de estos tienen un peso mayor frente a la representatividad que pueda tener el caso.

 

En este expediente el asunto tiene que ver con la historia clínica de un niño, su contexto familiar y socioeconómico, así como su lugar de residencia, datos que son sensibles y posibilitarían su identificación.

 

Así las cosas, y como una forma de proteger el derecho a la intimidad del niño, la Sala no accederá a la solicitud presentada por la agente oficiosa y cambiará el nombre de ella, del niño agenciado y de la madre, así como cualquier otro dato o información que permita individualizarlo por unos ficticios, que se escribirán en cursiva. Esta providencia se registrará en dos archivos: uno con el nombre real de la agente oficiosa, del niño agenciado y de la madre del niño, que la Secretaría General de la Corte Constitucional remitirá a las partes y autoridades involucradas. Otro con los nombres ficticios, que seguirá el canal previsto por esta Corporación para la difusión de información pública.

I.                  ANTECEDENTES

 

1.                 Hechos y pretensiones^[4]

 

1.                 El 16 de noviembre de 2023, la señora Carolina[5] interpuso acción de tutela, en calidad de agente oficiosa del niño Agustín y de todas las niñas, niños y adolescentes del país que padecen la enfermedad huérfana[6] denominada distrofia muscular de Duchenne (en adelante DMD)[7], contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Nueva EPS. La acción busca proteger los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física y a la dignidad humana, ante la existencia de dificultades y barreras en el acceso a medicamentos y servicios de salud que requiere este grupo poblacional. Antes de formular las pretensiones, presentó un contexto del caso.

 

2.                 Agustín, con 12 años de edad y diagnosticado con DMD, requiere de un medicamento importado denominado Eteplirsen (Exondys 51) para tratar la enfermedad huérfana que padece, la cual afecta su movilidad y órganos vitales, y puede acortar su vida si no se trata adecuada y oportunamente. Por ese motivo, y previa prescripción de un médico genetista, el 20 de enero de 2020 el representante legal de Valentech Pharma Colombia S.A.S.[8] presentó ante el INVIMA solicitud de autorización de importación, bajo radicado número 20201009575, que la autoridad negó.

 

3.                 Explicó que, el 9 de julio de 2020, la madre de Agustín interpuso una acción de tutela contra Comparta EPS. Aunque el amparo inicial fue denegado por el Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla -Atlántico-, el Tribunal Superior de Barranquilla -Atlántico- revocó la decisión y ordenó a la EPS conformar un equipo interdisciplinario para brindarle una atención integral al niño y buscar alternativas de tratamiento hasta lograr la autorización, importación y suministro del medicamento. El 13 de julio de 2020, la junta médica de Comparta EPS aprobó el uso del medicamento para el niño. El 23 de diciembre de 2020, el INVIMA exigió el cumplimiento de unos requisitos y en febrero de 2021 negó la autorización; la agente oficiosa afirmó que en ese momento la autoridad sanitaria le dio al fármaco la categoría de medicamento vital no disponible[9].

 

4.                 El 26 de abril de 2021, la Junta Médica de Enfermedades Neuromusculares del Instituto Roosevelt aprobó y recomendó el medicamento Eteplirsen (Exondys 51) para el tratamiento de Agustín, y el 9 de julio siguiente, la madre del niño interpuso una nueva acción de tutela contra el INVIMA, debido a la negativa de autorizar la importación del citado medicamento. El 28 de mayo de 2021, el Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá determinó que el medicamento cumple los requisitos para ser considerado un medicamento vital no disponible, y que la decisión sobre el tratamiento debe ser tomada por el médico tratante, quien indicó que Eteplirsen (Exondys 51) es el único tratamiento efectivo para Agustín, por lo que debe suministrarse. En consecuencia, resolvió: (i) amparar los derechos fundamentales; (ii) ordenó al INVIMA autorizar la importación del medicamento; y (iii) conminó a Comparta EPS para que, al obtener el medicamento, el mismo fuera suministrado al niño según la fórmula médica.

 

5.                 Expuso que, el 7 de octubre de 2022, el médico genetista recetó nuevamente el medicamento Eteplirsen (Exondys 51) para tratar la distrofia diagnosticada. Explicó que, aunque el INVIMA aprobó su importación, no se pudo obtener el medicamento porque la Nueva EPS no se lo ha entregado, razón por la cual limitó el acceso al tratamiento de la DMD. Por ello, la madre interpuso otra acción de tutela, esta vez contra Nueva EPS, a fin de que le proporcionara el medicamento necesario y prescrito. Lo anterior porque, tras la liquidación de Comparta EPS, el niño fue trasladado a Cajacopi EPS y posteriormente a la Nueva EPS, entidad esta última que interrumpió el tratamiento. El 8 de febrero de 2023[10], el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela -Atlántico- resolvió (i) tutelar los derechos fundamentales del niño, y (ii) ordenó a Nueva EPS que entregara el medicamento Eteplirsen (Exondys 51), en la forma prescrita por el médico tratante y cada vez que el paciente lo requiriera. La agente relató que, pese al fallo de tutela, la Nueva EPS incumplió las órdenes. Por lo anterior, el 26 de junio de 2023, el juez ordenó sanción de multa y arresto a la Gerente Regional de esa EPS, por desacato, trámite en el que está pendiente de hacerse efectivas las sanciones mencionadas.

 

6.                 Luego de este contexto fáctico, presentó un total de 13 pretensiones que, de manera genérica, están dirigidas a garantizar el derecho a la salud de Agustín, y a remover los obstáculos y barreras impuestas al goce efectivo de este derecho a todas las niñas, niños y adolescentes diagnosticados con la DMD, para así superar de forma estructural la situación. Las mismas pueden agruparse así:

 

6.1.          Solicitudes relacionadas con el derecho a la salud de Agustín, en las que se pide que las entidades accionadas dispongan y aseguren la continuidad de un tratamiento integral, tramitar las autorizaciones con celeridad y permitir que el medicamento prescrito (Eteplirsen (Exondys 51-)) se entregue de manera inmediata al niño, así como que se le compense con ayudas técnicas en caso de daño irreversible.

 

6.2.          Solicitudes relacionadas con la remoción de barreras en el acceso a la salud, que tienen que ver con el trato preferencial para el diagnóstico y tratamiento, las dificultades burocráticas, aprobaciones y demoras en los trámites, los altos costos de medicamentos y tecnologías requeridos por los pacientes, la recurrencia de acciones judiciales para la prestación de los servicios de salud, el contexto de inestabilidad política, y la necesidad de medidas legislativas concretas en favor de niñas, niños y adolescentes que padecen la DMD. Además, se presentaron solicitudes consonantes con los mecanismos para la supervisión, vigilancia especial y seguimiento a las órdenes impartidas y a las obligaciones constitucionales en la materia, y una referida a la comunicación de la decisión, esto es, que se publique una versión breve y clara de lo decidido.

 

2.                 Actuación procesal, desistimiento y decisiones objeto de revisión

 

7.                 El 17 de noviembre de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda- admitió la acción de tutela interpuesta contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Nueva EPS. En dicha decisión, se vinculó a la Superintendencia Nacional de Salud (SNS)[11] y se corrió el respectivo traslado. Las respuestas dadas en el trámite del amparo, la solicitud de desistimiento y los fallos de primera y segunda instancia, se presentan en la siguiente tabla:

 

Tabla 1. Trámite de la acción de tutela

 

 

3.                 Actuaciones en sede de revisión ante la Corte Constitucional

 

8.                 Selección y reparto. Mediante auto del 22 de marzo de 2024, notificado el 15 de abril siguiente, la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de 2024 excluyó el expediente T-10.015.733 de revisión. Con escrito del 30 de abril de 2024, la magistrada Diana Fajardo Rivera insistió en la selección del expediente para revisión. Fundamentó esta solicitud en el criterio objetivo de necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial. El 24 de mayo de 2024[22], la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco profirió auto mediante el cual escogió el expediente T-10.015.733 para revisión, bajo el criterio subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental. El 11 de junio siguiente[23], la Secretaría General repartió el expediente a la Sala Segunda de Revisión, presidida por el magistrado sustanciador.

 

9.                 Auto de pruebas del 28 de junio de 2024[24].  El magistrado sustanciador decretó pruebas de oficio para indagar sobre el desistimiento de la acción de tutela y el estado de salud y tratamiento de Agustín. Se ordenó la práctica de declaración de parte de Carolina como agente oficiosa del niño, y se ofició a la Nueva EPS y al Ministerio de Salud y Protección Social para que informaran sobre la situación de Agustín y el cumplimiento de una sentencia relacionada con la DMD. Además, se consultó al INVIMA sobre la negativa a importar el medicamento Eteplirsen, y al Instituto Nacional de Salud sobre la existencia políticas públicas respecto a esta enfermedad en Colombia. Se invitó a varias instituciones[25] a emitir concepto sobre la DMD, su epidemiología, manejo y la disponibilidad de medicamentos para su atención.

 

10.             Auto de pruebas del 20 de agosto de 2024[26]. Para contar con más elementos probatorios, el magistrado sustanciador ofició a la EPS demandada para que remitiera la historia clínica e informara sobre el tratamiento prescrito al niño. También se ofició a la representante legal del niño para que aportara documentación sobre la atención médica y circunstancias relacionadas con la salud de Agustín, así como sobre el trámite de la acción de tutela objeto de revisión. Además, solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud información sobre procesos administrativos sancionatorios relacionados con los hechos estudiados. Por último, se ordenó la consulta de bases de datos públicas para obtener información sobre la condición socioeconómica de la madre y del niño.

 

11.             Auto de suspensión de términos y decreto de una prueba del 2 de septiembre de 2024[27]. La Sala Segunda de Revisión ordenó suspender los términos para decidir el proceso de revisión durante dos (2) meses, oficiar a la madre del niño para que se pronunciara respecto de la solicitud de no anonimización presentada por la agente oficiosa (§ cuestión previa)  y solicitar al Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela -Atlántico- la remisión del expediente de tutela identificado con el radicado 2023-00XYZ y el incidente de desacato respectivo, así como la presentación de un informe sobre el nivel de cumplimiento de la sentencia del 8 de febrero de 2023.

 

12.        Respuestas de la agente oficiosa, de la madre del niño y de las entidades oficiadas en los autos de prueba. Una vez recibidas las pruebas, se corrió el traslado correspondiente. A continuación, la Sala sintetiza las respuestas obtenidas de las partes, las entidades vinculadas o requeridas, y los invitados a conceptuar:

 

Tabla 2. Respuestas recibidas en el trámite de revisión de la acción de tutela

 

13.             Una vez recibidas las pruebas, el 6 de agosto de 2024 y el 20 de septiembre siguiente, se dio traslado de estas a las partes[70].

 

II.              CONSIDERACIONES

 

1.                 Competencia

 

14.             La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela que corresponden al expediente seleccionado, con fundamento en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política.

 

2.                 Delimitación del caso y metodología de la decisión

 

15.             En el presente asunto, la Sala revisará las decisiones proferidas por los jueces de instancia para resolver la solicitud de tutela interpuesta por Carolina, en su calidad de agente oficiosa del niño Agustín y de todas las niñas, niños y adolescentes del país que padecen la Distrofia Muscular de Duchenne DMD.

 

16.             La Sala debe verificar tres cuestiones previas: la primera, referida a analizar la ocurrencia de la cosa juzgada, pues como quedó acreditado, se ha acudido en múltiples ocasiones ante el juez constitucional para garantizar los derechos fundamentales del niño. La segunda, encaminada a determinar si se configuró la carencia actual de objeto. Y la tercera, dirigida a examinar el desistimiento presentado por la agente oficiosa ante el juez de primera instancia en el caso objeto de revisión.

 

17.             Así, la Sala seguirá el siguiente esquema: se resolverán las cuestiones previas relacionadas con: (i) la cosa juzgada constitucional; (ii) la carencia actual de objeto, y (iii) el desistimiento de la acción de tutela; en caso de superarse ese análisis, (iv) se revisará lo atinente a la procedencia de la acción de tutela y, de resultar viable, (v) se planteará el problema jurídico y se asumirá la revisión sustancial sobre la vulneración de los derechos invocados por la agente oficiosa.

 

3.                 Primera cuestión previa. Sobre la configuración de la cosa juzgada constitucional

 

18.              La cosa juzgada es la propiedad de las decisiones judiciales que las hace inmutables, vinculantes y definitivas. A partir del artículo 243 Superior, esta Corporación ha establecido que los fallos de tutela tienen el efecto de configurar cosa juzgada constitucional, y hacen tránsito a la misma cuando la Corte Constitucional decide no seleccionarlos o profiere la respectiva sentencia de revisión. Una vez consolidada, la cosa juzgada torna improcedente emitir nuevas decisiones judiciales sobre el asunto ya resuelto por un fallo ejecutoriado[71].

 

19.             La cosa juzgada debe ser declarada siempre que se adelante un nuevo proceso luego de la ejecutoria de la sentencia y se verifique la identidad de: (i) partes e intervinientes que hayan sido vinculados y obligados por la decisión que constituye la cosa juzgada; (ii) objeto, es decir, que ambas acciones de tutela tengan la misma pretensión; y (iii) causa, lo que implica que la demanda y la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada tengan los mismos fundamentos o hechos como sustento. A esto se suman dos premisas adicionales: la primera establece que si la demanda se sustenta en nuevos elementos, tan solo se procederá con el análisis de los nuevos supuestos[72], y la segunda, que indica que, a pesar de constatarse la triple identidad, no se configura cosa juzgada cuando se acreditan nuevas circunstancias fácticas o jurídicas[73].

 

20.             En el trámite de revisión, de acuerdo con la información presentada en la demanda para aludir a la existencia de barreras en el acceso al servicio, y en la respuesta del INVIMA[74], se constató que se interpusieron 5 acciones de tutela previas relacionadas con el mismo caso. La Sala considera que en el presente expediente no se configuró la cosa juzgada en relación con esas decisiones de tutela, como se expone a continuación, a partir de revisar la identificación de los procesos instaurados para lograr la protección de los derechos fundamentales de Agustín:

 

Tabla 3. Acciones de tutela previas relacionadas con el mismo caso

 

21.             Con el propósito de verificar si se configura la identidad de partes, objeto y causa, a continuación se especifican esos componentes en cada decisión:

 

Tabla 4. Verificación de identidad de partes, objeto y causa

 

22.             Si bien los seis procesos reseñados persiguen la garantía del derecho fundamental a la salud del niño, incluyendo el que es objeto de revisión, la Sala no considera necesario realizar un estudio detallado de los cuatro primeros procesos, pues se evidencia que no se presenta cosa juzgada. En concreto, los accionados son distintos por el cambio de EPS responsable de prestar el servicio al niño, y tanto las pretensiones como las causas sobre las que se erigen son notablemente disímiles.

 

23.             Tan solo el proceso identificado con radicado 2023-00XYZ guarda similitud con el presente asunto, sin que ello signifique la configuración de la cosa juzgada constitucional. Particularmente y en cuanto a las partes, ambos procuran el amparo de los derechos de Agustín, pero difieren en que el primero fue instaurado por la madre y representante legal, señora Viviana, en tanto el segundo fue iniciado por la agente oficiosa, tanto a nombre de Agustín, como del grupo de niñas, niños y adolescentes que padecen la misma patología. Ahora bien, en los dos procesos figura como accionada la Nueva EPS, pero en el segundo comparte la calidad de accionado con otros actores del sistema de seguridad social en salud, por lo que este aspecto no tiene plena identidad respecto del proceso anterior. En cuanto al objeto, tienen una coincidencia parcial al pretender la entrega del medicamento prescrito al niño; sin embargo, el segundo proceso tiene un alcance más amplio, pues busca asegurar un tratamiento integral, así como la remoción de barreras para el goce efectivo del derecho a la salud. Con relación a la causa, la distinción consiste en lo siguiente: el primer proceso se basa en la negativa de suministro de la Nueva EPS del medicamento prescrito (Eteplirsen (exondys 51)), mientras que el proceso objeto de revisión se construye a partir de la falta de garantías para el disfrute del derecho a la salud de Agustín -lo que incluye la no entrega del medicamento Eteplirsen (Exondys 51) por parte de la EPS- y las barreras en el acceso mencionadas por la agente oficiosa y que presuntamente afectan a niñas, niños y adolescentes que padecen la DMD.

 

24.             A juicio de la Sala, se descarta la configuración de la cosa juzgada, pues no se acreditó la triple identidad requerida respecto de las anteriores acciones de tutela instauradas y el caso sub examine.

 

4.                 Segunda cuestión previa. Sobre la carencia actual de objeto

 

25.             La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados, lo cual justifica la necesidad de una decisión por parte del juez. Puede suceder que, luego de acudir a la autoridad judicial, la situación sea superada o resuelta de alguna forma, evento en el que no tendría sentido un pronunciamiento, puesto que “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío”[76]. De esta figura procesal, denominada carencia actual de objeto, la jurisprudencia constitucional ha determinado que corresponde al juez constitucional constatar si, en efecto, la situación que motivó la solicitud de amparo se encuentra superada.

 

26.             Esta corporación ha referido tres hipótesis bajo las cuales puede configurarse la carencia actual de objeto[77]. La primera se refiere al hecho superado, correspondiente a la satisfacción de lo pretendido en la acción de tutela por parte de la accionada. En este evento, el juez ha de verificar (i) si lo pedido mediante acción de tutela ha sido satisfecho de manera integral, y (ii) si la entidad demandada actuó o cesó en su accionar de manera voluntaria.

 

27.             La segunda hipótesis, daño consumado, tiene lugar cuando no es posible proteger el derecho fundamental debido a que la afectación que se pretendía evitar se materializó. Entonces, acaecido el perjuicio irremediable, resulta inocua cualquier orden judicial para restablecer el derecho[78].

 

28.             Sobre la tercera hipótesis, hecho sobreviniente, la Corte señaló que es una categoría residual[79], pues si los hechos no encuadran en hecho superado o daño consumado, da cabida a cualquier “otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto caiga en el vacío”[80]. Puede tener lugar cuando (i) el accionante es quien asume la carga que no le correspondía para superar la situación vulneradora; (ii) un tercero logró que la pretensión de la tutela se satisficiera en lo fundamental; (iii) resulta imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la entidad demandada; o (iv) el actor simplemente pierde interés en el objeto original de la litis[81].

 

29.             Pues bien, lo primero que la Sala advertirá es que las especificidades fácticas del caso concreto podrían encuadrar dentro de la categoría de hecho sobreviniente, pues las prestaciones que ha acreditado la Nueva EPS (interconsulta con distintas especialidades médicas, suministro del medicamento Deflazacort 30 mg, terapias con atención domiciliaria,  y servicio de transporte), provienen de las órdenes de tutela dictadas por el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela (radicado 2023-00XYZ, § 20, 21 y 23) y del consecuente trámite incidental de desacato adelantado, situación que no se subsume en las categorías de daño consumado o hecho superado (§ 26 y 27).

 

30.             Dicho lo anterior, la Sala encuentra que en la tutela revisada no se configuró la citada carencia por hecho sobreviniente. Si bien la EPS accionada acreditó que ha garantizado el tratamiento prescrito a Agustín a título de “manejo interdisciplinario bajo un enfoque integral”, lo cierto es que no suministra el medicamento Eteplirsen (Exondys 51) al que se alude recurrentemente en la acción de tutela. En efecto, según la Nueva EPS (§ 12) actualmente se le entrega el medicamento Deflazacort 30 mg, incluido en el PBS y que a la fecha (26 de agosto de 2024) no reporta autorizaciones pendientes de trámite. A esto se suma que tanto en la acción de tutela como en las pruebas recaudadas en sede revisión, la agente oficiosa aludió a la falta de atención al niño y se refirió la prestación interrumpida del servicio de transporte.

 

31.             Aunado a ello, a primera vista se advierte la existencia de circunstancias constitutivas de barreras en la atención que al parecer enfrentan las niñas, niños y adolescentes que padecen la DMD. Partiendo del caso de Agustín, donde se evidencia la reiterada necesidad de acudir ante el juez constitucional para salvaguardar los derechos del menor, así como las solicitudes presentadas ante las autoridades administrativas competentes - INVIMA y SNS-, podrían resultar indicativas de los obstáculos alegados. En ese sentido, la carencia actual de objeto tampoco se configura respecto de este tópico de la demanda.

 

5.                 Tercera cuestión previa. Sobre el desistimiento de la acción de tutela

 

32.             El artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “el recurrente podrá desistir de la tutela, en cuyo caso se archivará el expediente; y señala que en caso de que el desistimiento hubiere tenido origen en una situación extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía”. Al respecto, la Corte Constitucional ha interpretado que el desistimiento de la acción de tutela es procedente únicamente mientras se tramitan las instancias y solo si se refiere a intereses personales del actor, pero no en sede de revisión[82].

 

33.             En lo que tiene que ver con los motivos que propiciaron la solicitud de desistimiento ante el juez de primera instancia en el presente caso, la Sala observa que en el expediente obran tres motivaciones, todas disímiles. La primera es la que presentó la agente oficiosa ante ese despacho judicial, escrito en el que afirma que “la atención requerida por el menor ya fue prestada por una profesional de la salud especialista en genética médica”[83]. La segunda está contenida en el escrito que presentó la agente oficiosa el día 6 de agosto de 2024[84] ante esta corporación, después de rendir la declaración de parte, y en la que se anotó que la presentación del desistimiento obedeció a que la Nueva EPS prometió a la madre del niño la entrega del medicamento Eteplirsen (Exondys 51) a cambio del retiro de la acción[85]. La tercera figura en los videos aportados al proceso de revisión[86], en los cuales el padre del niño afirma que la solicitud de desistimiento tiene su causa en que ellos, como padres de Agustín, se sintieron presionados en la diligencia de conciliación adelantada ante la Comisaría de Familia de Palmar de Valera, pues aducen que en ella la EPS les exigió el retiro de la tutela so pena de solicitar la intervención del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

 

34.             En el expediente de revisión se encuentra el acta de la conciliación realizada el 23 de noviembre de 2023, diligencia a la que asistieron la comisaria de familia, el padre de Agustín, el apoderado de la Nueva EPS y la Secretaría de Salud de Palmar de Varela. Allí se consignó que fue dicha EPS la que solicitó el acompañamiento de la comisaría a fin de llegar a un acuerdo para que los padres del niño accedieran a llevarlo ante la junta especializada del Instituto Roosevelt, y esta determinara el tratamiento y el medicamento a suministrarle. Ello, por cuanto la última valoración se realizó el 4 de octubre de 2021 y, de no realizarse tal evaluación clínica, la entidad promotora no se comprometía a aplicar el medicamento solicitado. En el curso de la audiencia, el señor Rúa Brochado solicitó que su hijo fuese valorado en el Hospital Internacional de Piedecuesta, Santander, petición a la que la Nueva EPS contestó aduciendo que no existe una remisión médica para ese prestador y que el afiliado debe ceñirse a la red de prestadores de la EPS. Ausente la intención de un acuerdo conciliatorio, la comisaria de familia declaró fracasada la diligencia y anotó que “en aras de la garantía de derecho del niño Agustín, el equipo interdisciplinario de la comisaría de familia continuará con todos los seguimientos del caso para así poder emitir un concepto que permita tomar decisiones de fondo”.

 

35.             Esta acta de conciliación es coherente con lo manifestado por la Nueva EPS ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Palmar de Varela, con ocasión del proceso 2023-00XYZ, y ante esta Corporación. Así, no se acreditó que la Nueva EPS hubiere solicitado el acompañamiento de la comisaría con el propósito de presionar o intimidar al núcleo familiar para que desistieran de la acción tutela, como sostiene el padre del niño, quien no hizo salvedad alguna en el acta en mención. Esta acta refleja la intención de la EPS de garantizar el derecho a la salud de Agustín, para lo cual se requería una nueva valoración por parte de una junta médica que indicara el tratamiento a seguir, conforme al estado actual de salud del paciente.

 

36.             Con todo y lo anterior, esta Sala no tiene certeza sobre la intención de desistir de la acción de tutela, y en vista de que persisten los debates sobre la atención en salud al niño agenciado y la consideración sobre la prevalencia de los derechos de niñas, niños y adolescentes, se continuará con el estudio del expediente bajo el entendido de que ni la agente oficiosa ni la madre del niño quisieron efectivamente desistir del trámite de amparo, tal y como lo manifestaron en sede de revisión.

 

37.             Conclusiones respecto del examen de las cuestiones previas. A partir del examen realizado hasta este punto, a juicio de la Sala no se configuró la cosa juzgada constitucional, ni la carencia actual de objeto, así como tampoco hay lugar a decretar el desistimiento presentado ante el juez de tutela de primera instancia. Bajo esas pautas, a continuación, la Sala estudiará la procedibilidad y, de ser el caso, abordará el fondo del asunto objeto de revisión.

 

6.     Análisis de procedencia formal de la acción

 

38.        La acción de tutela cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa. Con fundamento en el artículo 86 de la Constitución Política y 10° del Decreto Ley 2591 de 1991, este requisito exige que la acción de tutela sea ejercida, directa o indirectamente, por el titular de los derechos fundamentales, es decir, por quien tiene un interés directo, sustancial y particular en la solicitud de amparo. La acción la podrá promover directamente el afectado o por intermedio de apoderado judicial, y también podrá presentarla un agente oficioso o el Defensor del Pueblo.

 

39.        El mismo artículo 10º del Decreto 2591 indica que es posible agenciar derechos ajenos cuando el titular no esté en condiciones para defenderse por sí mismo. Para este efecto, la jurisprudencia constitucional exige que el agente: (i) manifieste que actúa como tal en la acción de tutela y (ii) demuestre que la persona agenciada no está en condiciones para ejercer su defensa[87]. Con el cumplimiento de estos requisitos se busca evitar que se aproveche el nombre de otra persona para provocar decisiones judiciales “con intereses reales distintos o contra la voluntad del verdadero titular de los derechos que se invocan”[88].

 

40.        Frente al estudio de la legitimación por activa cuando involucra derechos de personas menores de 18 años, la Corte Constitucional, de una parte, ha indicado que al tratarse de casos en los que exista duda sobre la procedencia o no de la agencia oficiosa, la misma se debe resolver de manera que se otorgue eficacia al mandato de prevalencia del interés superior de las niñas, los niños y los adolescentes[89]. De otra parte y en esa misma línea, ha flexibilizado el análisis de la procedencia de la agencia oficiosa[90], de modo que no siempre es necesario que el sujeto que promueve el amparo tenga una calificación especial[91]. Esta regla ha sido aplicada a casos en los que se ha solicitado la protección de un número plural de este grupo etario no individualizado[92].

 

41.        Ello encuentra su fundamento en disposiciones constitucionales y legales. En efecto, el artículo 44 superior dispone que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, y agrega que “[c]ualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento”. Por su parte, el artículo 11 del Código de Infancia y Adolescencia[93] reitera que cualquier persona puede exigir de la autoridad competente el cumplimiento y el restablecimiento de los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes.

 

42.        Si bien la jurisprudencia constitucional ha permitido la flexibilización del análisis de la legitimación por activa al invocarse la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, quien pretenda agenciar la protección de estos derechos debe cumplir con una carga mínima de justificación sobre la inminencia de su vulneración y/o la ausencia de representante legal[94], exigencia que pretende salvaguardar contra posibles intervenciones que no tengan como finalidad la prevalencia de los derechos de esta población.

 

43.        A esto se suma que, cuando el agente solicite la protección de los derechos de un grupo de niñas, niños y adolescentes, corresponde verificar que: (i) el grupo sea determinado o determinable, lo que a su vez constituye un prerrequisito para evaluar (ii) si el amparo invocado puede materializarse de distintas maneras o si es claramente beneficioso para todo el grupo[95]. Se reitera que, en caso de duda sobre la agencia oficiosa y de advertirse a primera vista una lesión de los derechos reivindicados, se dará prevalencia al interés superior del menor de edad y se garantizará su protección”[96].

 

44.        En este caso, la legitimación por activa se estudiará desde dos perspectivas: una está dirigida al menor Agustín, y la otra a todas las niñas, niños y adolescentes diagnosticados con DMD. Ambas parten de un punto común, cual es que la acción fue ejercida por Carolina, representante legal de la Fundación Conocernos, quien manifestó expresamente en la acción de tutela que acude en calidad de agente oficiosa por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad física y a la dignidad humana de Agustín y de todas las niñas, los niños y los adolescentes del país que padecen DMD, catalogada como una enfermedad huérfana y rara, personas que requieren con urgencia acceder a medicamentos y prestaciones propias del servicio de salud, en forma continua, adecuada y oportuna.

 

45.        Para la Sala, en el expediente se acreditó la procedencia de la agencia oficiosa respecto a Agustín por tres razones. Primero, porque la agente demostró que el niño padece DMD y que presuntamente no se le ha garantizado el suministro oportuno del medicamento prescrito por el médico tratante, omisión que le impide llevar una vida digna. Segundo, porque el niño no está en condiciones de ejercer la defensa de sus derechos. Y tercero, porque la agente aportó al expediente un documento suscrito por Viviana, madre de Agustín y, en consecuencia, representante legal conforme a los artículos 288 y 307 del Código Civil, en el que manifestó que está de acuerdo con que la Fundación Conocernos tome la vocería del caso. Además, con ocasión de la práctica de pruebas en sede revisión, la señora Viviana expresó que acudió a esa organización sin ánimo de lucro porque consideró que son quienes tienen más conocimientos y experiencia en la interposición de estas acciones.

 

46.        Ahora bien, en relación con la agencia oficiosa respecto de las niñas, niños y adolescentes que padecen la DMD, primero se logra advertir que se trata de un grupo determinable en razón de un diagnóstico específico -DMD- y una particularidad etaria -menores de 18 años-, lo que permite comprender con un mínimo grado de certeza sus vulnerabilidades y condiciones particulares. En efecto, en Colombia se cuenta con el Registro Nacional de Enfermedades Huérfanas -RNEH-, que evidencia las personas diagnosticadas con alguna de estas patologías. Así, en sede revisión el Ministerio de Salud y Protección Social reportó que actualmente hay 394 casos de personas menores de 18 años que padecen la distrofia muscular de Duchenne y Baker, es decir, un 0.48% del total de personas registradas en el mencionado RNEH[97]. Segundo, porque a primera vista ese grupo parece soportar las barreras en la atención enunciadas en la demanda, las cuales podrían incidir en su calidad de vida, en sus tratamientos médicos e incluso ocasionar una desmejora de su estado de salud; de ahí que las medidas beneficiosas que eventualmente se adoptaren impactarán en los derechos de quienes conforman este grupo determinable. Y tercero, dado que la fundación que representa la agente oficiosa lucha por superar las barreras relacionadas con el diagnóstico, tratamiento, servicios, medicamentos y continuidad en la atención que enfrentan las niñas, niños y adolescentes que padecen DMD, y busca la protección de los derechos de este grupo poblacional ante posibles vulneraciones, especialmente en lo que respecta a prestaciones en salud, se encuentra plenamente legitimada para interponer la presente acción. El rol de la fundación en la garantía del derecho a la salud y en promover una atención médica adecuada y oportuna refuerza su interés en la defensa y solicitud de amparo de los derechos de los niños con DMD como sujetos de especial protección constitucional.

 

47.        Ahora bien, la Sala precisa que, si bien en la acción de la agente se alude en ocasiones a que sus agenciados son las niñas, niños y adolescentes diagnosticados con DMD, y en otros apartes se refiere de manera genérica a quienes padecen enfermedades huérfanas, la revisión del expediente tendrá como grupo agenciado al primero. Esto, porque una interpretación de la acción de tutela, en la que se tiene como caso emblemático el de un niño con DMD, se relatan los pormenores de las actuaciones surtidas ante las EPS, las autoridades administrativas y los jueces constitucionales con el propósito de solventar los obstáculos en la prestación del servicio para ese diagnóstico; además, en ese mismo escrito se incluye un anexo sobre la distrofia muscular de Duchenne[98]. Asimismo, las pruebas decretadas en sede de revisión (conceptos, informes y estadísticas) se refieren concretamente a la DMD y no a otras enfermedades huérfanas.

 

48.        Por lo tanto, para la Sala se cumple con los requisitos jurisprudenciales establecidos para flexibilizar la admisión de la agencia oficiosa frente a la protección de los derechos fundamentales tanto de Agustín como de todas las niñas, niños y adolescentes en Colombia diagnosticados con DMD, supuestamente vulnerados por los accionados, y se verifica así el requisito de legitimación por activa de la agente demandante.

 

49.        La acción de tutela satisface el requisito de legitimación en la causa por pasiva. Las acciones de tutela pueden dirigirse en contra de autoridades y particulares, siempre que tengan capacidad legal para ser llamados a responder por la presunta vulneración o amenaza de los derechos invocados[99]. En lo que tiene que ver con prestaciones relacionadas con salud, el artículo 42.2 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la solicitud de amparo procede en contra de personas de derecho privado encargadas de la prestación de ese servicio público[100].

 

50.        En el caso sujeto a revisión, la tutela se dirigió contra la Nueva EPS, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el INVIMA y la ADRES; además, en el trámite de instancia se ordenó vincular a la Superintendencia Nacional de Salud.

 

51.        La Sala encuentra que se acredita la legitimación por pasiva de la Nueva EPS, por ser la entidad a la cual se encuentra afiliado el niño Agustín, en el régimen subsidiado, y por ser la EPS que, en concepto de la agente oficiosa, no le ha suministrado de manera oportuna el medicamento prescrito por el médico tratante, y que mantiene obstáculos y barreras en el acceso a los servicios de salud requeridos. Dado que la obligación legal y administrativa de garantizar el acceso pleno y eficaz a las prestaciones en salud corresponde estrictamente a la EPS, se cumple con el presupuesto de legitimación.

 

52.             En relación con el Ministerio de Salud y Protección Social, la Sala encuentra que es la entidad cabeza de sector, reguladora del Plan de Beneficios en Salud - PBS y rectora de la política pública en salud[101]. Asimismo, el INVIMA es susceptible de ser demandado por este medio, pues es la autoridad que protege la salud individual y colectiva de los colombianos, mediante la aplicación de las normas sanitarias asociadas al consumo y uso de alimentos, medicamentos, dispositivos médicos y otros productos objeto de vigilancia sanitaria, y tiene la facultad de autorizar o negar la importación de los medicamentos vitales no disponibles - MVND[102]. Seguirá la misma suerte la Superintendencia Nacional de Salud, quien tiene a cargo vigilar los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante la inspección, vigilancia, y control[103]. Por esas razones, y porque podrían resultar afectados por las órdenes que se profieran en este asunto, el Ministerio de Salud y Protección Social, el INVIMA y la Superintendencia Nacional de Salud también están legitimados en la causa por pasiva en el caso bajo examen.

 

53.        Finalmente, se advierte que la Secretaría de Salud de Barranquilla[104], y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)[105] no cumplen con el presupuesto de legitimación por pasiva, porque dentro del marco de sus competencias legales no se encuentra el deber de realizar la dispensación de medicamentos a pacientes afiliados al sistema de seguridad social en salud, ni autorizar los servicios requeridos por el paciente. Además, en la acción de tutela no se relata ningún hecho vulnerador que les sea imputable. De igual manera, tales entidades carecen de facultad para garantizar el suministro de medicamentos al agenciado y para la toma de decisiones de política pública en salud, motivo por el cual no es acertado que continúen vinculadas a la presente controversia y, consecuentemente, se ordenará su desvinculación en la parte resolutiva de esta sentencia.

 

54.        La acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez. La inmediatez como requisito de procedibilidad implica que la acción de tutela debe ser presentada dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en que se generó la vulneración o amenaza del derecho fundamental, de forma que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento de aplicación inmediata y urgente.

 

55.        La Sala encuentra que la demanda acredita el requisito de inmediatez, pues fue presentada el 16 de noviembre de 2023 y las omisiones que presuntamente han vulnerado y puesto en riesgo los derechos fundamentales del niño agenciado se han producido de manera continua desde que fue diagnosticado con DMD. La agente señala que el hecho vulnerador más reciente data del 2 de noviembre de 2023, fecha en que la Nueva EPS les indicó que debía realizarse una nueva junta médica de valoración[106]. Además, con relación a los demás niños, niñas y adolescentes que padecen la enfermedad, los hechos que relata la agente y que devienen en barreras en la prestación del servicio de salud se mantienen. En consecuencia, la presunta vulneración de derechos fundamentales alegada en la demanda persiste actualmente.

 

56.        La acción de tutela satisface el requisito de subsidiariedad. Finalmente, el estudio del requisito de subsidiariedad busca determinar si existen o no mecanismos idóneos y eficaces, más allá de la tutela, para proteger los derechos en un caso particular. El artículo 86 de la Constitución señala que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario, es decir, que sólo se puede utilizar cuando no exista otro medio de defensa ante la jurisdicción competente. Ahora bien, si llegase a existir un medio adicional, el juez constitucional deberá analizar si este medio es eficaz e idóneo, de conformidad con las especiales circunstancias del caso que se estudia[107], para resolver la controversia y para proteger los derechos fundamentales que se estén viendo amenazados. Igualmente, la tutela procederá como mecanismo transitorio cuando se presente la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable que ponga en riesgo la afectación de los derechos fundamentales del peticionario.

 

57.        Este análisis también se ciñe a lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el cual la eficacia de un posible mecanismo ordinario de defensa debe valorarse atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En ese sentido, la Corte ha indicado que la procedencia de la acción es evidente cuando se advierte la posible vulneración de los derechos fundamentales de personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta debido a su edad y su condición económica, física o mental[108].

 

58.        Al tratar asuntos como el planteado, esta Corte ha considerado que las personas pueden acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, entidad con funciones jurisdiccionales para conocer controversias relacionadas con la cobertura de servicios, tecnologías o procedimientos de salud incluidos en el PBS, siempre que su negativa ponga en riesgo o amenace la salud del usuario[109].  Sin embargo, también ha reconocido que este medio judicial no es idóneo ni eficaz en todos los casos[110].

 

59.        En el evento concreto se cumple con el requisito de subsidiariedad debido a que el referido mecanismo ante la SNS no resulta idóneo ni eficaz para proteger los derechos de los agenciados. Esto obedece a tres razones fundamentales. En efecto, este grupo está integrado por sujetos de especial protección constitucional pues (i) se trata de niñas, niños y adolescentes, (ii) que padecen una enfermedad huérfana[111] que los deja en condición de vulnerabilidad y requieren ser tratados de manera continua, entre otros, mediante el consumo de los medicamentos en las dosis y periodicidad prescritas. Adicionalmente, (iii) en relación con el niño Agustín, él y su núcleo familiar se encuentran en una situación de vulnerabilidad económica, como puede comprobarse a partir de su afiliación al régimen subsidiado, el registro de calificación del Sisbén con resultado B2 (pobreza moderada)[112], y las afirmaciones de su mamá, quien manifestó contar con escasos recursos. Por lo tanto, no cuentan con los medios para sufragar los medicamentos formulados ni el tratamiento que se pretende. Así las cosas, y dada la inmediatez con la que se requiere brindar un remedio constitucional, resulta desproporcionado considerar que sujetos de especial protección constitucional deban agotar la instancia jurisdiccional ante la aludida Superintendencia.

 

60.        En este punto debe recordarse lo señalado en el reporte de respuestas recibidas en sede revisión[113], en las cuales se indica que, previo requerimiento de esta corporación, la SNS[114]informó que en sus aplicativos figuran quejas relacionadas con el niño Agustín, y envían soportes de 4 de ellas, las cuales están concluidas con la anotación “caso solucionado de fondo”. Asimismo, la entidad señaló que, a la fecha, no se reportan procesos administrativos sancionatorios con ocasión de la atención médica a niñas, niños y adolescentes diagnosticados con la enfermedad denominada DMD. Esto prueba que, aunque no se acudió al medio judicial ante la SNS, sino al trámite de unas peticiones administrativas, la agente oficiosa demostró la diligencia de cara a discutir la vulneración de derechos ante las autoridades competentes y, concretamente, frente a aquella que tiene facultades de inspección, vigilancia y control sobre las EPS. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada que, cuando se trata de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, la regla de subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera primordial el interés superior de los menores de edad[115], de manera que se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad.

 

61.        En virtud de lo anterior, y verificada la procedencia de la acción, la Sala adelantará el estudio de fondo por encontrar acreditados los requisitos para su trámite. Para tal efecto, desarrollará los temas propuestos (§ 63) y procederá a formular y solucionar el problema jurídico correspondiente (§ 62), para luego revisar las decisiones adoptadas en este proceso y emitir la decisión procedente.

 

7.                 Planteamiento del problema jurídico

 

62.            Le corresponde a la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico:

 

¿La Nueva EPS, el Ministerio de Salud y Protección Social, y el INVIMA vulneraron los derechos a la salud, a la integridad física y a la dignidad humana de Agustín y de niñas, niños y adolescentes diagnosticados con Distrofia Muscular de Duchenne DMD, al presuntamente imponerles barreras administrativas para el acceso a medicamentos y servicios de salud que requiere aquel y este grupo poblacional?

 

63.            Para abordar dicho análisis, la Sala se concentrará en el derecho a la salud, pues es de su presunta vulneración que se deriva la violación a la integridad física y a la dignidad humana. Antes de abordar el caso, la Sala se pronunciará sobre (i) el derecho a la salud de niñas, niños y adolescentes diagnosticados con DMD como enfermedad huérfana, y (ii) sobre la prohibición de imponer barreras en el acceso a las prestaciones de salud. Con fundamento en ello, (iii) se solucionará el caso concreto.

 

Derecho a la salud de niñas, niños y adolescentes diagnosticados con DMD, como enfermedad huérfana. Reiteración de jurisprudencia

 

64.              La Corte Constitucional ha reconocido que la salud es un derecho fundamental autónomo, asociado al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de bienestar [116]. A ese concepto se han adscrito una serie de elementos esenciales que aportan a su materialización, tales como la accesibilidad, el derecho al diagnóstico, la oportunidad, la continuidad, entre otros[117].

 

65.            Este derecho, según el precedente de esta Corporación, debe ser interpretado de forma amplia, pues implica el goce de distintos derechos, entre ellos “el de la vida y el de la dignidad”[118]. Así, destaca que la salud “es esencial para el mantenimiento de la vida en condiciones dignas”[119].

 

66.            En este mismo sentido, la Sentencia T- 579 de 2017 sostuvo que “(…) el derecho fundamental a la salud no puede ser entendido como el simple goce de unas ciertas condiciones biológicas que aseguren la simple existencia humana o que esta se restrinja a la condición de estar sano. Por el contrario, tal derecho supone la confluencia de un conjunto muy amplio de factores de diverso orden que influye sobre las condiciones de vida de cada persona, y que puede incidir en la posibilidad de llevar el más alto nivel de vida posible”, es así que, el derecho a la salud impacta en otros derechos inherentes a las personas, siendo un “elemento estructural de la dignidad humana”[120].

 

67.            De este modo, para vivir dignamente es necesario tener acceso a servicios de salud de calidad, que sean prestados oportunamente y que garanticen la atención adecuada ante cualquier contingencia en salud. Este acceso no solo promueve el bienestar físico, sino que, además, permite un desarrollo íntegro y llevar una vida en condiciones dignas.

 

68.            Bajo esta línea, la Corte también ha indicado que todos los niños, niñas y adolescentes gozan de una protección constitucional especial en materia de salud[121], debido a que se encuentran en condición de vulnerabilidad, susceptibilidad e indefensión[122], para lo cual ha tomado como punto de partida distintas disposiciones normativas. Entre estas se encuentra el artículo 11 de la Ley Estatutaria de Salud, que define los criterios para establecer cuándo se trata de sujetos de especial protección. Dentro de esas cualificaciones, figuran dos relevantes para el caso bajo estudio:  niñas, niños y adolescentes, y personas que sufren de enfermedades huérfanas, pues ambos grupos han de recibir una atención que no esté limitada por restricciones de orden administrativo o económico. De la misma disposición surge un deber a cargo de las instituciones del sector, cual es definir los procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que garanticen las mejores condiciones de atención a dicha población.

 

69.            Esta garantía ha sido desarrollada en el Código de Infancia y Adolescencia[123], cuyo artículo 27 dispone que el derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes es de carácter integral. Asimismo, comprende la salud como un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico, y no solo la ausencia de enfermedad. Contiene, además, una prohibición, según la cual ningún hospital, clínica, centro de salud o entidad dedicada a la prestación del servicio de salud, pública o privada, podrá abstenerse de atender a una niña, niño o adolescente que requiera atención en salud.

 

70.            Este panorama normativo se complementa con la Ley 1392 de 2010, que reconoce las enfermedades huérfanas como de especial interés y adopta normas para garantizar la protección de la población que las padece. Así, con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de salud, tratamiento y rehabilitación de las personas que se diagnostiquen con dichas enfermedades, se definen la universalidad, la solidaridad, la corresponsabilidad y la igualdad como principios rectores[124], y se fijan unas responsabilidades a cargo del Gobierno nacional en materia de financiación, investigación y divulgación[125]. En la misma ley se ordena (i) la implementación del Registro Nacional de Pacientes Diagnosticados con Enfermedades Huérfanas y (ii) adoptar medidas en lo relacionado con los medicamentos, a fin de permitir el acceso equitativo a ellos por parte de los pacientes.

 

71.             De lo expuesto se tiene que (i) el derecho fundamental a la salud de niñas, niños y adolescentes reviste una protección prevalente por parte del Estado, por lo que se deben establecer medidas concretas para garantizar su atención integral; (ii)  niñas, niños y adolescentes que padezcan enfermedades huérfanas, son considerados sujetos de especial protección constitucional; y (iii) a los pacientes de enfermedades huérfanas debe garantizárseles el acceso en términos de oportunidad a los servicios de salud, tratamiento y rehabilitación, sin limitaciones de tipo administrativo o económico^[126].

 

72.            Derechos y deberes de los pacientes. El artículo 10 de la Ley 1751 de 2015 definió los derechos y deberes de las personas frente al servicio de salud, advirtiendo que en ningún caso se podrá impedir o restringir el acceso oportuno a los mismos invocando el incumplimiento de estos últimos. Entre esos derechos figuran los de acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad (literal a); obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos; y el de recibir prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la ley (literal e).  Asimismo, se enlistan deberes como los siguientes: propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad; atender oportunamente las recomendaciones formuladas en los programas de promoción y prevención (literal b);  usar adecuada y racionalmente las prestaciones ofrecidas, así como los recursos del sistema (literal e); cumplir las normas del sistema de salud (literal f); actuar de buena fe frente al sistema de salud (literal g); y suministrar de manera oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio (literal h). Además, todas las entidades que prestan servicios en salud cuentan con una normativa comúnmente denominada carta de derechos y deberes del afiliado y del paciente, dirigida a todos los usuarios que acceden a los servicios de salud y respecto de los cuales deben cumplir obligaciones para el ejercicio de su derecho.

 

73.            Corolario de lo anterior es que, si bien el derecho a la salud debe ser garantizado en óptimas condiciones, también los afiliados y pacientes tienen responsabilidades ante las EPS, IPS y otros actores del sistema, a fin de que los servicios requeridos sean prestados conforme a los mandatos constitucionales y a los parámetros legales[127].

 

74.            Política pública para personas que padecen enfermedades huérfanas y raras, lo que incluye la DMD. La precitada Ley 1392 de 2010 es el basamento para la construcción del Plan Nacional de Gestión para las Enfermedades Huérfanas/Raras[128], instrumento de política pública publicado en abril de 2024 y que surge con el propósito de reconocer la importancia de esta temática en la agenda pública, involucrar a todos los actores del sistema general de seguridad social en salud y movilizar la acción del Estado para minimizar el impacto de estas afecciones y mejorar la calidad de vida de los pacientes, sus familias y cuidadores. Esto, teniendo claro que se trata de enfermedades de baja prevalencia, la mayoría debilitantes, degenerativas o progresivas, con alto nivel de complejidad y que producen reducción significativa de la esperanza de vida en muchos de los afectados[129].

 

75.            Ese plan define cinco líneas de acción. La primera está orientada al fortalecimiento de la gestión del riesgo en salud, y supone la inclusión de las enfermedades huérfanas y raras (EHR) en los planes territoriales de salud, la asesoría genética a los pacientes y familias, la prevención, detección precoz y tamizaje neonatal, y el incremento de laboratorios de salud pública capacitados para el diagnóstico. La segunda propende por la organización de la atención integral e incluye centros de atención y referencia, el acceso a tecnologías en salud y la provisión de medicamentos nuevos. La tercera tiene que ver con la inclusión y participación social para potenciar la calidad de vida, y plantea la implementación de mesas territoriales, certificación de discapacidad y registro, y EHR en la agenda intersectorial de salud pública. La cuarta se enmarca en el desarrollo del conocimiento y la información para la toma de decisiones, con la actualización bianual del registro de EHR, la confirmación de casos sospechosos, la articulación de fuentes de información y el fortalecimiento de líneas de investigación. La quinta línea de acción busca la financiación sostenible de las enfermedades huérfanas. Todo esto se acompaña de un esquema de seguimiento, monitoreo y evaluación con unos indicadores definidos y medibles, cuya temporalidad abarca el periodo comprendido entre el año 2024 y el 2031.

 

76.            La Sala destaca el Sistema de Salud Pública - SIVIGILA, que tiene como responsabilidad la gestión del proceso de observación y análisis objetivo, sistemático y constante de los eventos en salud. Esta herramienta sustenta la orientación, planificación, ejecución, seguimiento y evaluación de la práctica de la salud pública. Los datos recaudados en el SIVIGILA se engranan con los obtenidos del Registro Nacional de Personas con Enfermedades Huérfanas a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, de los registros de atenciones y prescripciones en salud-MIPRES, de los registros de estadísticas vitales -RUAF y de otras fuentes integradas al Sistema de Información de la Protección Social-SISPRO. Toda la información recabada en esas herramientas constituye la fuente oficial de datos en EHR.

 

77.            Es a partir de esos insumos que se reporta la situación epidemiológica en Colombia^[130], que para el año 2023 registró 2.236 enfermedades huérfanas reconocidas, listado que en 2013 había alcanzado 2.129 registros. Con corte a junio de 2022, 64.849 personas fueron diagnosticadas con esas patologías, de las cuales el 56.5 % son del sexo femenino, y siendo la esclerosis múltiple la causa más frecuente. Asimismo, la prevalencia indica que las enfermedades más frecuentes son las que afectan el sistema nervioso (24.4 %), seguidas por las enfermedades de la sangre y de los órganos hematopoyéticos (19.1 %), y por las malformaciones congénitas, deformidades y anomalías cromosómicas (15.8 %). Esos registros incluso permiten medir la proporción acumulada de personas reportadas por lugar de residencia: la mayor concentración se presenta en Antioquia (20.6 %), Bogotá (12.8 %), Valle del Cauca (11.6 %), Cundinamarca (4.3 %) y Santander (3.2 %). Esto podría coincidir con el hecho de que en las zonas dispersas no se puede garantizar la atención de alta complejidad requerida para el diagnóstico y manejo de las EHR^[131].

 

78.            La DMD como enfermedad huérfana. Las distrofias musculares son enfermedades genéticas que causan debilidad y degeneración progresiva del músculo, y por su misma etiología genética pueden aparecer en distintas etapas de la vida. Específicamente, la distrofia muscular de Duchenne es una enfermedad hereditaria ligada al cromosoma X, que afecta a 1 de cada 3.600-6.000 hombres nacidos vivos y es considerada una enfermedad huérfana en el país[132]. Como el conjunto de EHR, raras veces es prevenible o curable, pero cuando es diagnosticada de manera oportuna y se hace un seguimiento y tratamiento adecuados, el paciente puede lograr una aceptable calidad de vida y un buen potencial de desarrollo e inclusive prevenir la discapacidad asociada a estas patologías[133]. La DMD suele aparecer en la infancia y frecuentemente se pueden presentar mutaciones espontáneas, es decir, que se presentan en niños que no tienen historia familiar de la enfermedad. Según la alteración genética hay una gran variabilidad en las manifestaciones clínicas de la enfermedad y por ello puede ser difícil identificarla tempranamente[134].

 

79.             Para el caso concreto de la distrofia muscular de Duchenne y Becker, el Ministerio de Salud y Protección Social[135] reportó un total de 394 casos de personas de 0-18 años con estado vivo que la padecen, lo que representa un 0.48 % del Registro Nacional de Enfermedades Huérfanas[136]. Esta entidad también señaló que, por tener la calidad de sujetos de especial protección constitucional, las niñas, niños y adolescentes diagnosticados con esta patología están sujetos al estándar de procesos prioritarios definidos en la Resolución 3100 de 2019, que define los procedimientos y condiciones de los prestadores de servicios de salud y de habilitación en servicios de salud, y que se suma a la “Guía de Práctica Clínica para la detección temprana, atención integral, seguimiento y rehabilitación de pacientes con diagnóstico de distrofia muscular”[137] que el ministerio pone a disposición de dichos prestadores. Expuso que, para prevenir fenómenos de dispersión y atomización normativa, no figura un instrumento jurídico o política pública para atender de manera específica la DMD, pues ello implicaría reglamentar las 2.236 enfermedades reconocidas en el país[138].

 

80.             También existe un componente de diseño y divulgación de las acciones de política pública para mejorar la vida de pacientes y familias, a cargo de la Mesa Nacional de Enfermedades Huérfanas/Raras[139]. Actualmente, la Fundación Colombiana para Distrofia Muscular (FCDM) forma parte de las organizaciones asociadas al Observatorio Interinstitucional de Enfermedades Huérfanas – ENHU.

 

81.            A partir de lo expuesto, se tiene que el grupo poblacional agenciado en el caso bajo estudio merece un trato prevalente para garantizar su derecho a la salud, pues se trata de niñas, niños y adolescentes que padecen una enfermedad huérfana, por lo que se les considera sujetos de especial protección constitucional desde una doble perspectiva. A partir de esta premisa, el Estado ha diseñado una política pública dirigida a toda la población que padece patologías catalogadas como huérfanas y raras, cuya heterogeneidad imposibilita dictar pautas rígidas de atención y que, justamente por ello, requiere una atención médica y un manejo farmacológico diferencial, al tiempo que amerita un constante monitoreo, registro y seguimiento por parte de las autoridades del sector, para lo cual se acude a herramientas como el Registro Nacional de Pacientes con Enfermedades Huérfanas/Raras, al SIVIGILA y al MIPRES. La importancia de estos registros se reconoce porque se tornan en insumos primordiales para la reformulación e implementación de la política pública, y en el trámite de revisión no se evidenció que se presentaran fenómenos de subregistro o duplicidad de registros u otras falencias.

 

Prohibición de imponer barreras en el acceso a las prestaciones de salud. Reiteración de jurisprudencia

 

82.            En el contexto del derecho a la salud, la dignidad humana y la prestación de los servicios que los materializan, es fundamental garantizar el acceso oportuno a toda la población, más aún el de aquellos sujetos de especial protección. En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido que “las EPS tienen el deber constitucional y estatutario de remover las barreras administrativas que impiden el acceso a los servicios de salud”[140]. Este principio resalta la responsabilidad de las entidades promotoras de salud en la eliminación de obstáculos que dificultan una atención adecuada para sus afiliados, en particular para los grupos más vulnerables y las personas con especial protección, como niñas, niños y adolescentes.

 

83.            Asimismo, implica que las EPS no pueden suspender o negar servicios de salud requeridos por las personas por dificultades administrativas o de trámite[141]. Sobre este aspecto, la Corte ha sostenido que esas entidades deben proveer a sus afiliados los procedimientos, medicamentos o insumos que los médicos tratantes adscritos a ellas prescriban, premisa que adquiere mayor relevancia tratándose, se reitera, de personas en estado de vulnerabilidad o sujetos de especial protección constitucional[142]. 

 

84.            Sin embargo, en la actualidad existen diferentes barreras administrativas en el acceso a los servicios de salud que constituyen obstáculos significativos y que afectan la atención oportuna y eficiente a este grupo poblacional, lo que encuentra una causa en la heterogeneidad de las patologías huérfanas/raras. Estas barreras se manifiestan en diferentes formas, de las cuales a continuación se destacan las más relevantes:

 

85.            Diagnóstico. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, el diagnóstico es un componente esencial del derecho fundamental a la salud[143]. Sobre este, el artículo 17 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 establece que los profesionales de la salud tienen autonomía para definir el diagnóstico y el tratamiento de sus pacientes. Dicha facultad es fundamental para asegurar que los pacientes reciban la atención adecuada y que se establezcan los tratamientos para abordar oportunamente sus necesidades médicas.

 

86.            Lo anterior, encuentra consonancia con los literales a), b) y d) del artículo 10 de la misma Ley, que garantizan el derecho de las personas para acceder a servicios y tecnologías que aseguren su atención integral, oportuna y de calidad, además del derecho a recibir atención de urgencias y a obtener una valoración médica integral para tomar decisiones informadas sobre su tratamiento. Sobre este asunto, la Corte en Sentencia T-760 de 2008 precisó que “en la medida que la Constitución garantiza a toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud que le conlleve requerir un determinado servicio de salud. Así pues, no garantizar el acceso al examen diagnóstico, es un irrespeto el derecho a la salud”.

 

87.            Conforme al precedente jurisprudencial de la Corte[144], el diagnóstico se compone de tres etapas: (i) identificación, que implica realizar exámenes preliminares en atención a los síntomas que presenta el paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes, continúa la (ii) valoración, donde se realiza el análisis y evaluación por parte de los especialistas, quienes finalmente proceden con la (iii) prescripción, en la que se definen los tratamientos y procedimientos necesarios para abordar el cuadro clínico del paciente.

 

88.            Ahora, dadas las características de las patologías huérfanas/raras y la diversidad de síntomas poco usuales que pueden presentar, el diagnóstico de estas enfermedades requiere de valoraciones por especialistas para determinar el tratamiento que maximice las posibilidades de mejora en la calidad de vida del paciente. Es así como un diagnóstico y tratamiento adecuado y constante resulta indispensable para asegurar la atención oportuna y efectiva de la enfermedad.

 

89.            En relación con el diagnóstico, el Observatorio Interinstitucional de Enfermedades Huérfanas -ENHU- señala que, luego de la identificación inicial, los pacientes son remitidos a profesionales que en ocasiones no conocen la enfermedad o la forma de tratarla, lo que puede resultar en el avance de la enfermedad y el deterioro de la salud del paciente[145]. Así, una de las principales barreras que atraviesan las personas con enfermedades huérfanas es la dificultad de encontrar especialistas o profesionales idóneos que puedan definir el tratamiento que garantice una atención integral.

 

90.        Obtención de medicamentos. De acuerdo con el artículo 8 de la Ley Estatutaria 1751 de 2025, “[l]os servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario”. Además, en los casos en que el paciente requiera de un tratamiento o servicio de salud y exista duda sobre si el servicio o la tecnología de salud están cubiertos por el Estado, se interpretará que la cobertura abarca todo lo que se necesita para que el tratamiento sea efectivo. En este mismo sentido, la Sentencia T-094 de 2016[146] señaló que el goce efectivo del derecho a la salud se afecta cuando su prestación no es eficaz, ágil y oportuna, ya que la espera injustificada puede desviar la intención original del tratamiento.

 

91.            Lo anterior se complementa con dos disposiciones: la primera, contenida en el parágrafo 3 del artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, según el cual los criterios de exclusión de la financiación con recursos públicos no afectarán el acceso a tratamientos para las personas que sufren enfermedades huérfanas y raras. La segunda, es el artículo 131 del Decreto Ley 019 de 2012[147], según el cual las EPS tienen la obligación de establecer un procedimiento para suministro de medicamentos cubiertos.

 

92.            Aunque las normas establecen claramente que los servicios y tecnologías de salud deben ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar enfermedades, en la práctica existen obstáculos que impiden que esto se cumpla efectivamente y que terminan por encausar los casos ante los jueces constitucionales. A esto se suma que los medicamentos para tratar las EHR tienen un mercado escaso, siendo para la industria farmacéutica poco atractivo invertir en investigación y desarrollar nuevos tratamientos, lo cual explica la necesidad de la intervención estatal, mediante regulaciones económicas e incentivos[148].

 

93.            Es preciso anotar que el Ministerio de Salud y Protección Social[149], siguiendo la pauta de política pública para EHR ya mencionada, y en cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia T-133 de 2022, está trabajando en una propuesta normativa que evalúa el acceso expandido -como mecanismo de acceso a medicamentos en investigación para pacientes que no son elegibles en ensayos clínicos del país-, y el uso compasivo de productos en investigación/medicamentos -se están estudiando nuevas indicaciones terapéuticas para pacientes con una condición crónica grave o altamente debilitante que pone en riesgo su vida-. Esto, por la necesidad del Estado de actualizar la forma de garantizar el acceso a medicamentos sin autorización de comercialización, que son los que regularmente se usan para atender estas patologías.

 

94.            Resulta relevante recordar la regla jurisprudencial relativa al suministro vía acción de tutela de medicamentos que no cuentan con la aprobación del INVIMA, según la cual: “será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de determinada patología”, y “siempre que se cumplan los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para efectos de ordenar el suministro de elementos [excluidos de financiación con recursos públicos de la salud]. Quedan excluidos entonces los medicamentos experimentales, frente a los cuales no existe suficiente evidencia científica sobre su calidad, seguridad, eficacia y comodidad”[150]. Bajo esta línea, el criterio del profesional en salud encargado del tratamiento del paciente que requiere un medicamento sin aprobación del INVIMA es el que, prima facie, determina la idoneidad y eficacia del fármaco para el tratamiento prescrito. En otras palabras, la autorización del juez constitucional para el suministro de medicamentos que no cuentan con la aprobación y registro sanitario del INVIMA, está supeditada a la acreditación del medicamento dentro de la comunidad científica como elemento idóneo y eficaz para el tratamiento de determinada enfermedad, conforme a la prescripción del profesional de la salud correspondiente[151].

 

95.            Continuidad en el servicio. Según el artículo 6, literal d), de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, el derecho a la salud incluye el principio de continuidad, que garantiza a las personas el derecho a recibir servicios de salud de forma ininterrumpida. Al respecto, la Sentencia T-413 de 2020 indicó que: i) las razones administrativas o económicas no son suficientes para suspender un tratamiento que se está llevando a cabo en una IPS; ii) los conflictos contractuales entre la EPS y la IPS, así como los problemas internos en cada entidad, no son razones válidas para interrumpir los tratamientos; y iii) el traslado de una IPS es aceptable siempre que se mantengan las condiciones de calidad y no se interrumpa un tratamiento vital para la persona, además de que otra entidad asuma el servicio.

 

96.            En efecto, esta Corte ha reconocido el vínculo del derecho a la salud con el principio de continuidad, el cual adquiere mayor relevancia y exige mayor protección en el caso de los sujetos de especial protección constitucional, pues estos grupos poblacionales requieren que los servicios se les suministren de manera prioritaria, preferencial e inmediata[152].

 

97.            Al constituir uno de los elementos fundantes del derecho a la salud, el principio de continuidad debe leerse de manera articulada con el principio de integralidad, que tiene que ver con los servicios y tecnologías en salud que requieren los usuarios, los cuales deben proveerse “de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador”[153]. De esta garantía emerge la prohibición de fragmentar la responsabilidad en la prestación en perjuicio de la salud del usuario[154]. Surge entonces un vínculo que permite una mejor comprensión del alcance de los principios de integralidad y continuidad en la prestación del servicio, toda vez que cuando este es prestado de manera eficiente, con calidad, de manera oportuna y cubriendo el antes, durante y después de la recuperación del estado de salud, se logra evitar la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que se le prescriba al paciente por la misma patología^[155].

 

98.            Por lo tanto, las entidades prestadoras del servicio de salud tienen la obligación de brindar la prestación continua de los servicios de salud, sin obstaculizar de manera injustificada la atención alegando razones administrativas o económicas. La falta de continuidad en la prestación de los servicios de salud se convierte en una barrera para niñas, niños y adolescentes que padecen enfermedades huérfanas y que requieren un seguimiento médico constante y especializado para evitar complicaciones en su salud y asegurar la efectividad de los tratamientos.

 

99.             Prestación del servicio de transporte. El Plan de Beneficios de Salud está compuesto por dos tipos de prestaciones: los servicios de salud -dirigidos a brindar una atención directa a la salud de la persona, ya sea mediante el proceso de prevención, diagnóstico o tratamiento de la enfermedad-, y los mecanismos para su acceso -medios a través de los cuales se puede acceder a tratamientos, medicamentos o exámenes-[156]. Así, en estricto sentido, el servicio de transporte es un medio que posibilita a los usuarios recibir los servicios en salud[157]. No obstante, a la luz de los principios de accesibilidad e integralidad, esta Corporación ha establecido que “en algunas ocasiones, es un mecanismo de acceso a los servicios de salud, que puede constituirse en una barrera para el usuario, cuando este debe asumir su costo y no cuenta con recursos para ello”[158].

 

100.        Justamente, se han fijado dos reglas[159]: (i) que el transporte intermunicipal de los pacientes y sus acompañantes debe ser asumido por la EPS independientemente de la capacidad económica del usuario, y (ii) que el transporte intramunicipal o urbano de los pacientes y sus acompañantes no hace parte del PBS, pero es exigible a la EPS cuando el paciente no cuente con los recursos económicos para cubrir los gastos de transporte y cuando el tratamiento sea necesario para garantizar su salud. Asimismo, la Corte ha establecido las condiciones que aplican para la procedencia de la autorización del servicio de transporte en categorías como transporte intermunicipal, transporte intramunicipal, alojamiento y alimentación para el paciente, y alojamiento y alimentación para el acompañante[160].

 

101.        De esta manera, el Estado debe asegurar su prestación en virtud de las condiciones particulares de los usuarios y con ello contribuir a eliminar barreras desproporcionadas que limitan el acceso de los pacientes a los servicios de salud y, por lo tanto, la renuencia al suministro puede generar graves afectaciones a sus derechos fundamentales[161].

 

102.         Necesidad de acudir ante el juez de tutela para que este ordene los insumos requeridos. En la Sentencia T-760 de 2008 y en la Sentencia T-338 de 2021, a las que se alude en la Sentencia T-014 de 2024, la Corte consideró que exigir fallos de tutela para el otorgamiento de los servicios en salud requeridos por el paciente, constituye una barrera desproporcionada, arbitraria, injusta y contraria a la colaboración armónica entre los poderes públicos, puesto que genera un desgaste gravoso para la administración de justicia. El impacto de este actuar es particularmente intenso de cara a los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, quienes merecen un trato con enfoque diferencial que efectivamente contribuya al disfrute de sus derechos son obstáculos innecesarios.

 

103.       Sobre el asunto, la Defensoría del Pueblo reveló un informe que da cuenta de las acciones de tutela interpuestas en el país durante 2023 para reclamar servicios y tecnologías en salud y que evidencian un incremento significativo en esta práctica: con un total de 197.765 tutelas relacionadas con la salud, estas representan el 26,95 % del total de acciones de tutela presentadas en el país; a su vez, esto significó un incremento 26,44 % respecto del año anterior[162].

 

8.                 Caso concreto

 

104.       Le correspondió a la Sala Segunda de Revisión examinar y dar solución al interrogante planteado con ocasión de la acción de tutela interpuesta por Carolina, actuando como agente oficiosa de Agustín y de niñas, niños y adolescentes diagnosticados con DMD, contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Secretaría de Salud de Barranquilla, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Nueva EPS, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la dignidad, a causa de la presunta existencia de dificultades y barreras en el acceso a medicamentos y servicios de salud que requiere este grupo poblacional. La Sala procederá a relacionar los hechos probados y determinará si han sido vulnerados los derechos fundamentales alegados, desde la perspectiva central del derecho a la salud y la dignidad humana.

 

105.       En la acción de tutela, de una parte, la agente manifestó respecto del estado de salud de Agustín que las entidades accionadas deben disponer y asegurar la continuidad de un tratamiento integral, tramitar las autorizaciones y permitir que el medicamento prescrito denominado Eteplirsen (Exondys 51) se entregue de manera inmediata al niño, así como que se le compense con ayudas técnicas en caso de daño irreversible. De otra parte y de manera global, en el mismo escrito la agente señaló los que en su concepto constituyen “obstáculos y barreras que se han establecido y mantenido al acceso a niñas y los niños con enfermedades raras a los servicios de salud que requieren con necesidad”[163]. Así, considera que la superación de estas dificultades exige del juez constitucional que se dicten órdenes estructurales.

 

106.       El 17 de noviembre de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda- dictó sentencia, en la que (i) aceptó el desistimiento de la acción presentado por Carolina[164] y (ii) “rechazó por improcedente” la tutela en relación con las demás pretensiones[165]. La agente oficiosa impugnó el fallo de primera instancia en atención a que el desistimiento se presentó respecto de la pretensión relacionada con el niño Agustín, y solicitó que se estudien las otras pretensiones planteadas, “con el fin de proteger los derechos fundamentales de todos los niños, niñas y adolescentes en diagnóstico de enfermedad huérfana”[166]. En segunda instancia, el 11 de enero de 2024, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el fallo impugnado, para lo cual consideró que la improcedencia se origina en que no se cumplió el requisito de “la legitimación en la causa por activa de la parte actora, para actuar como agente oficioso de todos los niños en Colombia que padecen enfermedades huérfanas”[167].

 

107.       A diferencia de los jueces de instancia, constatada la configuración de la legitimación por activa de la agencia oficiosa y determinada la procedencia de la acción de tutela (§ 38 a § 61), la Sala revisará si han sido vulnerados los derechos fundamentales de los agenciados, esto es, (i) si el niño Agustín tiene garantizadas las prestaciones que en salud requiere, lo que incluye el suministro del medicamento solicitado Eteplirsen (Exondys 51), y (ii) si las entidades concernidas imponen barreras administrativas para el acceso a servicios de salud prescritos a niñas, niños y adolescentes que padecen la distrofia muscular de Duchenne DMD.

 

108.       Garantía del derecho a la salud del niño Agustín. Para verificar si este derecho fundamental del niño se ha garantizado, se examinarán dos aspectos puntuales: la atención médica y el suministro del medicamento Eteplirsen (Exondys 51) reclamado.

 

109.       Del material recaudado la Sala destaca que en la diligencia de declaración de parte, la señora Carolina señaló el mal estado de salud en que se encontraba el niño y que sólo obtienen respuestas negativas de parte de la Nueva EPS. En la etapa de traslado de pruebas, la agente reiteró que “a la fecha la EPS demandada no ha prestado el servicio de salud requerido”[168], para lo cual nuevamente adjuntó el texto de una carta suscrita por la madre del niño, señora Viviana, en la que pone de presente que ha sorteado dificultades con las distintas EPS “en busca del medicamento (Eteplirsen) ya que dicho medicamento consiste en mejorar su calidad de vida porque su función es fortalecer los músculos”[169]. Además, en el material audiovisual allegado, se refirió la prestación interrumpida del servicio de transporte.

 

110.         Con relación a la atención médica requerida por el niño, que incluye la interconsulta permanente con distintas especialidades médicas, la realización de terapias domiciliarias necesarias y exámenes diagnósticos, así como el servicio de transporte, la Nueva EPS[170] señaló que el niño recibe “manejo interdisciplinario bajo un enfoque integral”, lo cual consta en un listado en el que se detallan las atenciones brindadas al niño en el periodo comprendido entre el 26 de octubre de 2022 y el 17 de agosto de 2024[171]. Allí se aprecia que la primera atención cuya solicitud se recibió y autorizó el día 26 de octubre de 2022, fue una “visita domiciliaria por medicina general”, y le sigue un “paquete de atención domiciliaria a paciente crónico con terapias (mensual)”, del 10 de diciembre de 2022. Entre los servicios prestados durante el último año (2024), se puede mencionar la atención con la especialidad de medicina genética, ortopedia y traumatología pediátrica, endocrinología pediátrica, neurología pediátrica, neumología pediátrica, trabajo social, paquetes de atención domiciliaria de terapias para pacientes crónicos, y transporte intermunicipal. Respecto del tratamiento farmacológico, la EPS aclaró que no suministra el medicamento Eteplirsen (Exondys 51), pues la última fórmula que lo prescribió data de octubre de 2021 y para ese entonces el niño estaba afiliado a otra EPS; aclara que actualmente se le entrega el medicamento Deflazacort 30 mg en dosis diaria única, incluido en el PBS y que a la fecha (26 de agosto de 2024) no reporta autorizaciones pendientes de trámite.

 

111.       Esto es consistente con la documentación de la que se da cuenta en el trámite incidental de desacato adelantado dentro del expediente número 2023-00XYZ[172], dirigido por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Varela -Atlántico-, en el que se revisa en detalle el cumplimiento de las órdenes con las acciones desplegadas por la Nueva EPS a fin de garantizar el derecho a la salud y la dignidad de Agustín, y en el que la Fundación Conocernos ha acompañado activamente a la accionante. De ese escenario destaca un hecho nuevo, que tiene su origen en que el 16 de febrero de 2023, el Instituto Roosevelt recomendó a la Nueva EPS la realización de una nueva junta de enfermedades neuromusculares para evaluar a Agustín, “ya que pasaron 2 años y requerimos validar si el medicamento es pertinente a las condiciones físicas y clínicas actuales del paciente”[173]. En ese mismo documento reposan los agendamientos para la realización de la valoración por parte de la junta médica los días 5 de julio y 11 de septiembre de 2023, oportunamente notificados y a los cuales no asistieron el niño ni su representante[174]. Frente a ello, la familia de Agustín manifestó que la junta médica resultaba “inoportuna (…) pues la condición física de mi hijo impide un trayecto tan largo, doloroso y tedioso como lo es dirigirnos hasta el Instituto Roosevelt en Bogotá”[175]. Dada la reiterada negativa de los padres del niño a asistir a una junta médica que valorara el estado actual de salud de su hijo, la EPS solicitó acompañamiento de la comisaría de familia del municipio[176]. Es en este trámite incidental donde la Nueva EPS[177] expuso que tan solo hasta este año el núcleo familiar del niño accedió a una nueva valoración interdisciplinaria, la cual se realizó el 4 de julio de 2024 por la junta médica de la IPS Clínica General del Norte de Barranquilla, Atlántico.

 

112.       Como se observa, la falta de colaboración de la familia no solo pudo afectar el tratamiento de Agustín, sino que además retrasó las evaluaciones necesarias para determinar el procedimiento más adecuado para hacer frente al estado de salud del niño. En este contexto es importante que los padres y las familias comprendan que sus omisiones también pueden aportar a la configuración de obstáculos que ponen en riesgo el bienestar y la recuperación de los niños. La participación activa de la familia en el tratamiento médico de un niño es fundamental, máxime si se trata de una enfermedad huérfana o rara donde el acceso a recursos especializados es limitado. Esto, claro, bajo la premisa de que la EPS debe brindar a los pacientes toda la información adecuada, clara y suficiente respecto del tratamiento médico, los procedimientos y demás asuntos relacionados con la garantía de las prestaciones en salud.

 

113.        Incluso, la documentación que aportó la madre del niño a través de la fundación contribuye a evidenciar que la Nueva EPS actualmente cumple con el deber de atención médica y servicios requeridos, pues concuerda con las especialidades y servicios reportados como prestados por esa entidad. Además, la agente oficiosa no logró acreditar que la Nueva EPS hubiere negado la atención por parte de las distintas especialidades médicas, la realización de exámenes diagnósticos y los servicios de traslado a centros médicos, limitándose a remitir un conjunto de documentos -allegados por la agente el pasado 25 de septiembre de 2024-, en el que figuran tanto remisiones a otras especialidades médicas, como historias clínicas de atención con neuropediatría, infectología, ortopedia y traumatología infantil, y remisiones a medicina física y rehabilitación, resultados de pruebas neuropsicológicas, solicitudes de transporte intermunicipal para atención, entre otras.

 

114.       No obstante, algunos de esos documentos aportados por la agente tienen notas manuscritas que indican una cita reprogramada, cita adelantada, números de radicación o que parecen indicar que no recogieron al niño con ocasión del transporte autorizado por la Nueva EPS. Esto parece indicar que, aunque la EPS cumple con la obligación de ofrecer los servicios de salud, el acceso efectivo a ellos puede verse obstaculizado por la inoportunidad en la gestión por parte de sus prestadores, es decir, por asuntos netamente administrativos. En este contexto, es fundamental que la EPS no solo brinde los servicios, sino que también garantice la atención, de manera efectiva y oportuna. Esto implica no solo la correcta programación de citas, sino también el seguimiento a sus prestadores frente al suministro de los servicios y en la atención de los usuarios.

 

115.        Respecto del tratamiento farmacológico, la Sala encuentra que aun cuando la Nueva EPS no está suministrando el medicamento solicitado por la agente oficiosa, ello no implica la vulneración del derecho a la salud ni a la dignidad humana. Tanto la madre del niño como la agente oficiosa narran de manera reiterada la presunta falta de provisión del medicamento Eteplirsen (Exondys 51) que requiere Agustín, “ya que dicho medicamento consiste en mejorar su calidad de vida porque su función es fortalecer los músculos”[178]. Sobre este asunto, la Nueva EPS aclaró que no suministra el medicamento Eteplirsen (Exondys 51), pues la última fórmula que lo prescribió data de octubre de 2021 y para ese entonces el niño estaba afiliado a otra EPS (§ 12). Agregó que actualmente y según la última prescripción vigente, al niño se le entrega el medicamento Deflazacort 30 mg, incluido en el P.B.S.[179], y que a la fecha (26 de agosto de 2024) no reporta autorizaciones pendientes de trámite.

 

116.       Aun cuando no se presentó ninguna aseveración respecto del suministro del medicamento más recientemente prescrito y que en la actualidad se le está entregando a Agustín (Deflazacort 30mg), lo cierto es que a la fecha la Nueva EPS no está suministrando el medicamento solicitado de manera reiterada por la agente en la acción de tutela objeto de revisión y por la madre del niño en los escritos allegados a este proceso por medio de la fundación, esto es, el fármaco Eteplirsen (Exondys 51). A ello se suma que el INVIMA reportó las tres autorizaciones de importación concedidas en cumplimiento de una orden judicial y relacionadas con la condición médica de Agustín, todas referidas al medicamento Eteplirsen (Exondys 51) y expedidas con anterioridad a septiembre de 2023.

 

117.       En suma, se contraponen la solicitud de la agente y de la madre del niño para el suministro del medicamento Eteplirsen (Exondys 51), con base en el dictamen de una junta médica que valoró al niño en el año 2021, y la negativa de la Nueva EPS a suministrarlo, con sustento en la más reciente prescripción médica emitida por parte de la junta médica neuromuscular de la IPS Clínica General del Norte de Barranquilla, Atlántico, en julio de 2024.

 

118.        Es preciso reiterar que fue el Instituto Roosevelt, cuya junta había prescrito el medicamento Eteplirsen (Exondys 51) en el 2021, el que recomendó a la Nueva EPS la realización de una nueva junta de enfermedades neuromusculares para evaluar a Agustín, pues resultaba necesario validar si el medicamento es pertinente a las condiciones físicas y clínicas actuales del niño[180]. En esa misma línea se debe mencionar que el concepto de la junta médica que reemplazó el rendido en el año 2021, emitido el pasado 4 de julio de 2024 por especialistas de las áreas de neurología pediátrica, genética, fisioterapia, nutrición, psicología, trabajo social y hospitalización, indicó del niño que, “teniendo en cuenta las buenas prácticas clínicas cumple con los criterios de pertinencia para el manejo indicado por el especialista tratante dada la patología” es decir, bajo el fármaco Deflazacort, con las remisiones y órdenes médicas pertinentes. Para llegar a esa conclusión, se hizo un recuento de las características del paciente y de su evolución clínica, así como un análisis de los resultados de los más recientes exámenes diagnósticos y de sus condiciones de vida.

 

119.        Esto guarda coherencia con la complejidad del tratamiento para las distrofias musculares, en el cual se debe considerar que el fármaco a prescribir dependerá, entre otras circunstancias, de si se trata de pacientes sintomáticos o asintomáticos y, por lo tanto, se debe atender la pérdida de la marcha independiente, preservar el uso de la fuerza de miembros superiores, y retardar la progresión de la escoliosis y de las alteraciones respiratorias y cardiacas. También puede enfocarse la atención en el uso de medicamentos continuos o en ciclos intermitentes, según las capacidades funcionales del paciente, e incluso hay que considerar eventos en los que convergen otros diagnósticos. El tratamiento farmacológico atenderá la situación particular de cada paciente, a partir de los efectos adversos y los posibles cambios de esquemas en la medicación, con el apoyo de los conceptos de médicos de otras especialidades, de tratamientos de índole quirúrgica y con el fortalecimiento de los círculos de apoyo familiar[181].

 

120.       Vale en este punto reiterar el criterio del INVIMA expuesto en los tres actos administrativos que autorizaron la importación del medicamento Eteplirsen (Exondys 51), en cumplimiento de una orden judicial, según el cual la autoridad sanitaria no se hace responsable de los resultados obtenidos con dicho medicamento, pues el fármaco no ha demostrado seguridad ni eficacia, ni un beneficio clínico significativo en pacientes con DMD. Específicamente, la Sala Especializada de Medicamentos de la Comisión Revisora de esa autoridad sanitaria presentó una serie de razones con sustento científico para que el medicamento Eteplirsen (Exondys 51) no esté enlistado como medicamento vital no disponible, entre las que se encuentran las siguientes: (i) el principio activo eteplirsen se encuentra en fase de investigación y no ha sido incluido en normas farmacológicas; (ii) se dispone de limitada información derivada de investigaciones en seres humanos con este medicamento; (iii) los datos disponibles de pacientes en tratamiento comparado con placebo proceden de un estudio con un reducido número de pacientes; (iv) al  no disponer de un grupo de control adecuado, no se puede concluir si este deterioro en el test de marcha y capacidad para levantarse es más lento, igual o más rápido que el  de aquellos que no reciben el  tratamiento; (v) el 57 % de los pacientes presentaron reacciones relacionadas con la infusión (el 19 % presentó cefaleas y 16.5 % vómitos); (vi) la información derivada de los estudios tiene importantes limitaciones metodológicas, lo cual aumenta la incertidumbre y no proporciona información confirmatoria de la eficacia y seguridad; (vii) no se presenta una demostración robusta del efecto funcional sostenido que respalde la eficacia en la indicación propuesta; y (viii) debido al escaso número de pacientes expuestos al Eteplirsen, el perfil de seguridad no se ha caracterizado suficientemente[182].

 

121.        Es de estas particularidades de donde emerge la necesidad de que, tratándose de enfermedades huérfanas como la DMD, la valoración multidisciplinaria deba ser constante y periódica, con el propósito de que el tratamiento prescrito resulte lo más preciso posible y contribuya oportuna y eficientemente al mejoramiento de la calidad de vida del paciente. Este propósito debe ser informado por parte de la EPS a los representantes legales de Agustín de manera adecuada, clara y suficiente al paciente y a su núcleo familiar, a fin de que estos también contribuyan a alcanzarlo (§ 72). La insistencia en la realización de una nueva valoración médica devino, a su vez, en desacuerdos de la EPS con el núcleo familiar del niño, sin que ninguna de las partes propusiera e implementara alternativas prontas y beneficiosas para Agustín, las cuales atendieran transitoriamente al tratamiento ya prescrito, hasta lograr uno más actual y científicamente valorado, lo que debió ocurrir específicamente por parte de la EPS. En esas circunstancias la Sala advierte una falta a los deberes del paciente por parte del núcleo familiar. Ello, porque en el expediente figuran documentos que dan cuenta de la negativa de este para llevar a cabo la valoración del estado actual de salud del niño, al parecer por las dificultades de traslado hacia la ciudad de Bogotá.

 

122.        Es necesario poner de presente que, a fin de que los servicios requeridos sean prestados conforme a los mandatos constitucionales y legales, y como parte de las responsabilidades asignadas a los afiliados y pacientes ante las EPS, al núcleo familiar de Agustín le corresponde propender por su autocuidado, atender oportunamente las recomendaciones formuladas por el personal de salud, usar adecuada y racionalmente las prestaciones y los recursos del sistema, actuar de buena fe frente al sistema de salud, y suministrar de manera oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio[183]. Asimismo, tienen derecho a obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos. En resumen, y sin que el incumplimiento de esos deberes y derechos pueda ser usado para negar o retardar la atención en la prestación del servicio de salud, a la EPS le corresponde garantizar la entrega oportuna de información en los términos descritos, y a la familia del niño le es exigible una mayor coordinación y colaboración respecto de los procedimientos que la EPS y los médicos tratantes determinen, lo que podría redundar en una óptima y constante evolución clínica del niño.

 

123.        Retomando, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, por regla general, «el criterio del médico tratante al diagnosticar, al igual que respecto de los procedimientos y medicamentos que considere del caso prescribir, se presume pertinente, idóneo y atinado, siendo los profesionales de la medicina, más aún los especialistas, quienes tienen el conocimiento científico necesario para asumir tales conceptos y decisiones»^[184]. En ese orden de ideas, encuentra la Sala que la decisión especializada prevalente, por su proximidad y multidisciplinariedad, es la prescrita por la más reciente junta médica de valoración sobre el estado actual de salud de Agustín, que data del 4 de julio de 2024 en la IPS Clínica General del Norte de Barranquilla, Atlántico, en la que se ordenó el plan terapéutico con el medicamento Deflazacort. Así lo determinaron médicos de distintas especialidades con base en su experticia y el conocimiento de la evolución clínica del paciente.

 

124.        En vista de que los documentos aportados por la agente y la madre del niño no evidencian que el medicamento Deflazacort 30mg esté pendiente de entrega o que se ha negado su suministro, ni tampoco se demostró la ocurrencia de nuevas vulneraciones de los derechos de Agustín, al tiempo que se otorgó prevalencia al criterio del médico tratante -en este caso representado en la junta médica realizada en el pasado mes de julio de 2024-, la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales invocados. Con todo, y por tratarse de un sujeto de especial protección por su doble condición de niño y paciente diagnosticado con una enfermedad huérfana como lo es la DMD, la Sala prevendrá a la Nueva EPS para que mantenga en forma continua y eficiente la prestación de los servicios en salud requeridos por el niño aquí descritos.

 

125.        Una mención particular merece el servicio de transporte. En el caso concreto se evidencia que la Nueva EPS acreditó las autorizaciones otorgadas para el servicio de transporte intermunicipal, en modalidades redondo y simple[185], requerido por el niño para la asistencia a controles y atenciones médicas. Asimismo, la Nueva EPS relacionó la atención domiciliaria para terapias, foniatría y fonoaudiología. Por su parte, la mamá de Agustín acreditó, por medio de la fundación, que el servicio de transporte no es continuo, como consta en el material documental y audiovisual allegado los días 25 de septiembre y 9 de octubre del mismo año (§ 12). En este asunto existe entonces una discrepancia entre las partes.

 

126.        Para resolver este punto, la Sala tiene probado que la Nueva EPS sí ha autorizado el servicio de transporte requerido por el niño; sin embargo, no hay certeza respecto de su efectiva prestación. Dicha prestación efectiva es importante porque (i) se trata de una persona de 12 años de edad que depende de un tercero para desplazarse; (ii) se evidencia que la DMD tiene como principal síntoma la movilidad limitada del paciente, por lo que requiere apoyo para su desplazamiento; (iii) necesita asistencia permanente para satisfacer sus necesidades básicas y salvaguardar su integridad física; y (iv) el núcleo familiar del que hace parte Agustín tiene una capacidad económica limitada (§ 59).

 

127.        Esa indeterminación respecto de la garantía efectiva del servicio de transporte de manera completa y oportuna por parte de la Nueva EPS, genera una amenaza a la salud del niño, a su calidad de vida y su dignidad humana, así como conlleva que él y su núcleo familiar asuman una carga desproporcionada y enfrenten una barrera de acceso del derecho a la salud. En consecuencia, se amparará el derecho a la salud de Agustín en su faceta de mecanismos para el acceso, para lo cual se ordenará a Nueva EPS que, dentro del término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta sentencia, adelante las gestiones necesarias para garantizar el servicio de transporte del niño y su acompañante, con la frecuencia que el tratamiento exija, y deberá incluir todas las terapias, citas médicas, procedimientos o exámenes que sean prescritos por el médico tratante que sean autorizados en el rango intermunicipal e intramunicipal, y en las modalidades redondo y simple.

 

128.        Configuración de barreras administrativas en el acceso al servicio de salud: interrupción en la prestación del servicio y ruptura de la continuidad; necesidad de acudir ante el juez de tutela para que este ordene los insumos requeridos; y gestión incompleta en materia de inspección, vigilancia y control. Para la Sala en el caso estudiado se configuraron barreras en el acceso al servicio de salud, como pasa a explicarse.

 

129.        En primer lugar, acaeció la interrupción en la prestación del servicio y consecuente ruptura de la continuidad en el tratamiento médico. En efecto, del material probatorio recaudado resalta que Agustín fue trasladado de Comparta EPS a Cajacopi EPS y, posteriormente, a Nueva EPS, entidad esta que interrumpió el suministro del medicamento Eteplirsen (Exondys 51) (§ 5), fármaco cuya autorización de importación había sido obtenida previamente a través de una acción de tutela y que estaba vigente hasta el momento del cambio de responsable del aseguramiento. Este hecho demuestra cómo el traslado entre EPS se tornó en una barrera significativa al interrumpir la continuidad de un tratamiento médico, y dejó de lado que el Estado y los particulares que prestan el servicio público de salud están en la obligación de brindar garantías de acceso a sus prestaciones, atendiendo al principio de continuidad, sin que sean de recibo las limitaciones injustas, arbitrarias o desproporcionadas por parte de las EPS, que afectan la conservación o el restablecimiento de la salud de los usuarios[186].

 

130.        Esa interrupción, sucedida con ocasión del cambio de EPS, no solo puso en peligro la salud de Agustín, con el correlativo riesgo de desmejora de su condición de salud y el aumento de la posibilidad de que se presentaran complicaciones, sino que también implicó un desgaste emocional y físico para él y su familia, quienes se vieron obligados a acudir nuevamente a instancias judiciales para así garantizar la protección de sus derechos. La Corte Constitucional ha señalado que, en el marco de la gestión y la prestación del servicio, «todos los agentes que intervienen en él deben orientarse al mantenimiento del mayor nivel de salud posible y, perseguir un desarrollo infantil efectivo, como condición para el ejercicio de las demás garantías constitucionales de estos. Tal aspecto significa, entre otras cosas, que el derecho fundamental a la salud de niños y niñas debe prestarse sin ninguna barrera u obstáculo administrativo, pues debe atenderse primigeniamente el interés superior de los menores de edad»^[187].

 

131.        A ello se suma que, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley 1751 de 2015 y la jurisprudencia constitucional, las asistencias que se suministran al paciente no pueden suspenderse hasta lograr su plena recuperación o estabilización, «con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación», máxima que adquiere mayor fuerza si se trata de un niño reconocido como sujeto de especial protección constitucional por la enfermedad huérfana que padece.

 

132.        Sucedida esa fragmentación de la prestación del servicio por cuenta del traslado, y si bien se requería una valoración reciente y actualizada del estado del niño y respecto de la idoneidad del medicamento por parte de una junta médica, esta tan solo tuvo lugar el 4 de julio de 2024, es decir casi dos años después del traslado de entidad promotora de salud, sucedido en octubre de 2022. Como ya se expuso, esta junta, integrada por especialistas de las áreas de neurología pediátrica, genética, fisioterapia, nutrición, psicología, trabajo social y hospitalización, indicó del niño que, “teniendo en cuenta las buenas prácticas clínicas cumple con los criterios de pertinencia para el manejo indicado por el especialista tratante dada la patología” es decir, bajo el fármaco Deflazacort. Esta decisión se basó en las características del paciente y en su evolución clínica, así como en un análisis de los resultados de los más recientes exámenes diagnósticos y de sus condiciones de vida.

 

133.        La Sala no cuestiona esa necesidad de un criterio médico actualizado y prevalente respecto del tratamiento requerido por el niño, pero sí llama la atención sobre la configuración de una barrera. Esto es así porque mientras tuvo vigencia la valoración la prescripción médica del año 2021, el medicamento Eteplirsen (Exondys 51) era el que cumplía con la calidad de idóneo para tratar el diagnóstico de DMD, decisión que tan solo sería reemplazada el 4 de julio de 2024. Frente a ello, la Nueva EPS no acreditó cómo garantizó la continuidad del suministro del medicamento Eteplirsen (Exondys 51) durante el término transcurrido entre el cambio de EPS y la realización de la junta médica del 4 de julio de 2024, faltando así a los principios que gobiernan el derecho a la salud y poniendo en riesgo los derechos fundamentales de Agustín. Así, optó por no suministrar el medicamento con fundamento en razones que, si bien guardan relación con la DMD diagnosticada y los procedimientos médicos necesarios para tratarla dada la necesidad de determinar con certeza el tratamiento que se debe seguir en procura de alcanzar una mejoría en la evolución del paciente, terminaron por prolongarse en el tiempo y configurar la barrera en comento. Esto, se reitera, aun con lo considerado líneas atrás respecto de la necesidad de una valoración reciente por parte de la junta médica.

 

134.        La Sala considera que la atención en salud debe orientarse a cumplir el principio de continuidad, es decir, a garantizar que desde un inicio la atención se preste sin interrupciones ni dilaciones. Para el caso concreto, se desconoció el principio en mención, de manera que la interrupción y consecuente falta de entrega oportuna de los servicios prescritos, así como del medicamento Eteplirsen (Exondys 51) a Agustín se erigió como un obstáculo en el acceso a ese derecho.

 

135.        En segundo lugar, el presente caso demuestra la necesidad de acudir ante el juez de tutela para que este ordene los insumos requeridos. Aunque el niño recibe los servicios en salud, para la Sala resulta evidente que su obtención no ha sido fácil, dado que se ha debido acudir a múltiples acciones de tutela -seis en total- para garantizar su derecho a la salud. Esta situación refleja una de las barreras que enfrenta la familia para acceder a una atención médica adecuada y oportuna.

 

136.        Es entonces el juez constitucional quien, ante la suspensión o negativa por parte de la EPS a brindar el tratamiento prescrito, terminó por ordenar el suministro en términos de calidad y oportunidad. Si bien la Nueva EPS no exigió la interposición de la acción de tutela para reconocer las prestaciones, los hechos probados en sede revisión evidencian cómo con la interrupción y ruptura de la continuidad acaecida la Nueva EPS trasladó de manera injustificada la carga administrativa al paciente y su núcleo familiar. Este reprochable actuar dejó en riesgo la calidad de vida del niño y pudo generar eventuales complicaciones médicas en tanto la familia acudió al juez constitucional para obtener una sentencia favorable y beneficiosa para su tratamiento médico. Además, por la misma eficacia de la acción de tutela como herramienta legal para defender el derecho fundamental a la salud, esto termina por impactar de manera negativa en la problemática de congestión judicial.

 

137.        En tercer lugar, se evidenció una gestión incompleta en materia de inspección, vigilancia y control. Un análisis integral del caso bajo revisión debe plegarse al rol de inspección, vigilancia y control en el sector salud, función que está a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud y se dirige a proteger los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Vale mencionar que el Plan Nacional para la gestión de Enfermedades Huérfanas/Raras[188] incorpora a la Superintendencia Nacional de Salud en el listado de actores públicos involucrados y relacionados con los diferentes aspectos que toca la implementación de la política pública dictada con ocasión de estas particulares patologías. Ese documento le atribuye el “papel fundamental en la identificación de barreras para los pacientes y velar porque no se vulneren sus derechos haciendo cumplir la normatividad vigente”.

 

138.        Al examinar la ruta de prestación de servicios en salud a Agustín, que es un referente para otras niñas, niños y adolescentes con dicha enfermedad, se evidenció que la SNS tuvo conocimiento de 4 solicitudes relacionadas con las prestaciones en favor del niño. Si bien la superintendencia se ocupó de requerir a la EPS y reseñó que esta había cumplido con el servicio requerido en cada una de esas oportunidades, simplemente procedió a cerrar los reclamos respectivos.

 

139.        La limitada gestión de la Superintendencia frente a los reclamos presentados por los representantes y agentes de Agustín, así como la falta de seguimiento activo frente al caso en los términos establecidos en el Plan Nacional para la gestión de Enfermedades Huérfanas/Raras citado, fueron determinantes para que la EPS persistiera en la imposición de barreras respecto al suministro oportuno de medicamentos y de la prestación de servicios de salud, al menos en el periodo de tránsito entre entidades prestadoras del servicio de salud. Sobre esta situación, es necesario que la entidad intensifique sus esfuerzos a efectos de contribuir a la identificación y posterior eliminación de las barreras en los servicios y garantizar la protección de los derechos de los más vulnerables.  

 

140.        En relación con las otras barreras alegadas (trato preferencial para el diagnóstico y tratamiento, los altos costos de medicamentos y tecnologías requeridos por los pacientes, el contexto de inestabilidad política, y la necesidad de medidas legislativas concretas en favor de niñas, niños y adolescentes que padecen la DMD), la Sala destaca que las pruebas allegadas al proceso no permiten establecer con certeza que esas descripciones configuren obstáculos administrativos ciertos y dispuestos con el propósito de negar los medicamentos y/o tratamientos prescritos por el cuerpo médico tratante y, con ello, dificultar el acceso a los servicios de salud en el caso. Además de la descripción genérica que de las barreras hace la agente, se tiene la intervención de la señora Viviana en el trámite de revisión, quien insistió en su inconformidad general por “una cantidad interminable de trámites, remisiones, aprobaciones y reagendamientos”, sin determinar de manera concreta dónde o cómo se causaban esas demoras o diligencias innecesarias, y sin que su percepción sea extensible más allá de lo acaecido con Agustín.

 

141.        Con base en lo señalado, para esta Sala la imposición de barreras en la prestación del servicio de salud a niñas, niños y adolescentes diagnosticados con DMD, por cuenta de las fallas en la implementación de la política pública construida, no solo afecta la garantía constitucional a la salud, sino que también vulnera su dignidad humana. La falta de acceso oportuno y de calidad a los servicios del sistema de salud no solo compromete el bienestar de este grupo poblacional, sino que además afecta negativamente su calidad de vida y su desarrollo integral, como presupuestos para una vida digna. Por lo tanto, es fundamental garantizar el derecho a la salud sin obstáculos, asegurando la prestación de los servicios de manera integral y el bienestar de estos sujetos de especial protección constitucional.

 

142.        De lo hasta aquí expuesto en materia de barreras, es pertinente considerar que la Corte Constitucional ha precisado que el Estado desprotege el derecho a la salud cuando, a pesar de que existe una regulación aplicable, ésta se torna en un obstáculo al acceso a las prestaciones en salud[189]. Esta premisa resulta útil para contrastarla con la robusta regulación expedida para el manejo de enfermedades huérfanas y raras, que incluye la DMD, y que abarca disposiciones contenidas en la Constitución Política, relacionadas con la salud, el interés superior de la niñez y los sujetos de especial protección; la Ley 1392 de 2010, que adopta normas para garantizar la protección de quienes las padecen; y la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015 que, además de las directrices al sector, menciona de manera expresa a los pacientes diagnosticados con estas patologías para indicar que no habrá restricción administrativa o económica en su atención.

 

143.        Se suma a ello el conjunto de normas destinadas a la población con discapacidad y la reglamentación expedida[190], así como el Plan Nacional para la gestión de Enfermedades Huérfanas/Raras multicitado, todo lo cual significa el posicionamiento de las EHR en la agenda pública de salud, y revela las acciones positivas adelantadas por distintos actores del sector en orden a respetar, proteger y garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de las personas que las padecen.

 

144.        Así, aun cuando se cuenta con una nutrida regulación vigente en la materia que incluye manifestaciones legislativas, reglamentarias y de política pública, es necesario armonizarla con los postulados constitucionales, cuya implementación y materialización impactará positivamente a las niñas, niños y adolescentes diagnosticados con la DMD y a sus núcleos familiares.

 

145.        Corresponde entonces al Ministerio de Salud y Protección Social, como rector de la política pública en la materia, enfocar su gestión en aras de detectar y prevenir las fallas en la implementación de la política pública que aquí se identificaron, consistentes en la interrupción en la prestación del servicio y ruptura de la continuidad, la necesidad de acudir ante el juez de tutela para que este ordene los insumos requeridos, y la actuación incompleta en materia de inspección, vigilancia y control, situaciones todas que se han configurado en el caso de Agustín para acceder a las prestaciones en salud y que podrían afectar a las niñas, niños y adolescentes que padecen DMD. En consecuencia, se prevendrá a dicho ministerio en este sentido.

 

9.     Consideraciones finales y decisión del caso

 

146.        Hecho el análisis de la prestación del servicio de salud requerido por Agustín, así como de las situaciones constitutivas de barreras en el acceso, la Sala Segunda de Revisión revocará la sentencia de segunda instancia y en su lugar negará el amparo invocado en lo que tiene que ver con el suministro del medicamento y el tratamiento integral, al tiempo que ordenará amparar el derecho a la salud en su faceta de mecanismos para el acceso y prestación del servicio de transporte, para lo cual la Nueva EPS deberá adelantar las gestiones necesarias para garantizarlo. Asimismo, prevendrá a la Nueva EPS para que se abstenga de imponer barreras en el acceso a los servicios de salud prescritos y garantice la prestación de los mismos al niño, así como para que brinde información clara y oportuna al núcleo familiar; a los padres del niño para que presten la colaboración necesaria a la EPS en orden a garantizar el derecho a la salud de Agustín; al Ministerio de Salud y Protección Social para que identifique y prevenga la configuración de barreras como las aquí evidenciadas, y a la Superintendencia Nacional de Salud para que contribuya a la identificación de barreras administrativas que puedan enfrentar estos pacientes. Todo ello contribuirá al bienestar de quienes padecen la DMD.

 

147.        Ahora bien, ante las fallas evidenciadas en la prestación del servicio de salud, a lo que se suma el material fotográfico y audiovisual allegado el pasado 9 de octubre de 2024 donde se exponen las condiciones de vulnerabilidad socioeconómica del niño y su núcleo familiar, se ordenará remitir copia de la decisión a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría Delegada para el Seguimiento al Cumplimiento de las Sentencias de Tutela de la Procuraduría General de la Nación, a fin de que adelanten la evaluación pertinente sobre la situación de Agustín y a partir de allí decidan sobre la adopción de medidas o el inicio de procedimientos administrativos conforme a sus competencias y funciones.

 

148.        Para concluir, con relación a la solicitud presentada por la agente oficiosa, consistente en explicar brevemente y con lenguaje claro y sencillo la decisión tomada con esta sentencia, no se accederá a la misma, pues no es un deber general de la Corte Constitucional. En efecto, al inicio de esta sentencia figura la síntesis del caso objeto de revisión y de la decisión tomada, y es claro el alcance de la misma para las partes concernidas. Esto, además, es coherente con lo ordenado en la parte resolutiva que se expone a continuación y que se presenta en un lenguaje claro y comprensible.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero.     - LEVANTAR la suspensión de términos decretada por la Sala Segunda de Revisión en el presente proceso.

 

Segundo.    - DESVINCULAR a la Secretaría de Salud de Barranquilla y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) del presente trámite de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva.  

 

Tercero.    - REVOCAR la sentencia del 11 de enero de 2024, proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda, Subsección C-, que confirmó la decisión dictada por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad Circuito Judicial de Bogotá -Sección Segunda-, que declaró improcedente el amparo invocado. En su lugar, NEGAR el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la integridad física y la dignidad en lo que tiene que ver con el tratamiento integral y el suministro del medicamento Eteplirsen (Exondys 51) a Agustín. Asimismo, AMPARAR el derecho fundamental a la salud en su faceta de mecanismos para el acceso y prestación del servicio de transporte.

 

Cuarto.     - ORDENAR a la Nueva EPS que, dentro del término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta sentencia, adelante las gestiones necesarias para garantizar el servicio de transporte a Agustín y su acompañante, con la frecuencia que su tratamiento lo exija, y deberá incluir todas las terapias, citas médicas, procedimientos o exámenes que sean prescritos por el médico tratante que sean autorizados en el rango intermunicipal e intramunicipal, y en las modalidades redondo y simple.

 

Quinto.   - PREVENIR a la Nueva EPS para que, en adelante, se abstenga de imponer barreras de acceso a los servicios de salud que requiera Agustín y garantizar la prestación en términos de calidad, oportunidad y continuidad. Por tanto, deberá atender los requerimientos para atender la salud del niño, conforme a las órdenes de sus médicos tratantes, brindando información clara y oportuna al núcleo familiar, y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales reiteradas en esta providencia.

 

Sexto.    - INSTAR a los representantes legales de Agustín para que presten la colaboración necesaria a la Nueva EPS o entidad que corresponda y a los médicos tratantes, a fin de garantizar el derecho a la salud y a la dignidad humana del niño.

 

Séptimo.   - PREVENIR al Ministerio de Salud y Protección Social para que, como rector de política pública del sector y en el marco de sus competencias legales y reglamentarias, fortalezca las acciones dirigidas a prevenir la configuración de posibles barreras que afecten la continuidad del servicio y que pudieran enfrentar los pacientes diagnosticados con Distrofia Muscular de Duchenne DMD, especialmente los niños, niñas y adolescentes, para acceder a las prestaciones en salud.

 

Octavo.     - PREVENIR a la Superintendencia Nacional de Salud para que contribuya en la identificación de barreras administrativas que puedan enfrentar los pacientes de Distrofia Muscular de Duchenne y vele porque no se vulneren sus derechos haciendo cumplir la normatividad vigente. 

 

Noveno.         - Por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR copia de la presente decisión a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría Delegada para el Seguimiento al Cumplimiento de las Sentencias de Tutela de la Procuraduría General de la Nación, a fin de que adelanten la evaluación pertinente sobre la situación de Agustín y, a partir de allí, decidan sobre la adopción de medidas o el inicio de procedimientos administrativos conforme a sus competencias y funciones.

 

Décimo.       - LIBRAR, por la Secretaría General de la Corte Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General