TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-524/24

 

ACCION DE REPETICION EN RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Particular investido de funciones públicas que incurre en conducta dolosa o gravemente culposa

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defectos fáctico, sustantivo y por violación directa de la Constitución

 

(...) la autoridad accionada incurrió en: (i) un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas que sustentaron la conclusión de que los demandados obraron como agentes estatales. Esto, al considerar que el ICFES era titular de las competencias de inspección y vigilancia para el momento de los hechos que fundamentaron la condena en reparación directa; y (ii) un defecto fáctico, al considerar demostrada la calidad de particulares en ejercicio de función pública de los demandados a partir de un acto administrativo que únicamente establecía medidas de intervención del ICFES sobre la Universidad Libre... (iii) Violación directa de la Constitución (artículos 123 y 210) al atribuir el carácter de agentes estatales a particulares que no tenían dicha condición.

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defectos sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y fáctico/PRINCIPIO DE CULPABILIDAD-Jurisprudencia constitucional

 

(...) la decisión cuestionada desconoció el principio de culpabilidad que debe orientar el análisis de la conducta -responsabilidad personal- de los funcionarios públicos en tratándose de la acción de repetición en punto del dolo o la culpa grave. Dicho yerro implica un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente. Además, la autoridad accionada incurrió, asimismo, en un defecto fáctico por una indebida valoración de la conducta que llevó a concluir de modo objetivo y no a partir del análisis de responsabilidad subjetiva, una culpa grave.

 

PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional

 

(La autoridad judicial accionada) no atendió a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad establecidos por la jurisprudencia constitucional. En este sentido, la Corte ha destacado que el juez de la acción de repetición: (i) cuando declara la responsabilidad subjetiva del agente estatal no está obligado a condenarlo por la totalidad del monto por el cual se condenó al Estado; (ii) en ejercicio de su independencia e imparcialidad debe evitar excesos; (iii) debe tener en cuenta que los presupuestos para la condena de la entidad estatal son distintos de aquellos requeridos para condenar al servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas y, por lo tanto, es posible que las consecuencias de “una y otra declaración disten de ser idénticas”; y (iv) es posible que, a pesar del carácter resarcitorio de la acción de repetición, no se preserve de manera exacta la correspondencia entre la condena impuesta al Estado y el monto por el cual debe responder el servidor público, cuando las exigencias del principio de proporcionalidad impongan una decisión diferente.

 

ACCION DE REPETICION-Naturaleza jurídica

 

ACCION DE REPETICION-Finalidad

 

(...) la acción de repetición tiene por objeto (i) proteger el patrimonio público frente a las conductas dolosas o gravemente culposas de los agentes del Estado y (ii) preservar la moralidad administrativa, por medio de la reacción frente a las acciones desviadas, negligentes o sumamente imprudentes de los funcionarios. Asimismo, la Corte ha precisado que dicha acción (iii) no tiene como propósito imponer cargas desproporcionadas a quien asume el ejercicio del servicio público

 

ACCION DE REPETICION-Contenido y alcance

 

ACCION DE REPETICION-Presupuestos para su ejercicio

 

1) La existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero. 2) La realización del pago. 3) La calidad del demandado como agente o ex agente del Estado. 4) Una actuación dolosa o gravemente culposa.

 

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURIDICO-Servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas

 

FUNCION PUBLICA Y SERVICIO PUBLICO-Diferencias

 

(...) mientras que la función pública debe prestarse preferiblemente por servidores públicos, los servicios públicos funcionan bajo un esquema de liberalización, por lo que su prestación puede darse por particulares, por el Estado o por comunidades organizadas en igualdad de condiciones. En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha resaltado que la prestación de los servicios públicos (como lo es el de la educación) se encuentra sometida a un régimen especial fijado por la ley, así como al control y a la vigilancia del Estado. No obstante, ello en ningún caso, implica que el particular (persona natural o jurídica) que preste un servicio público ejerza función pública.

 

ACCION DE REPETICION O LLAMAMIENTO EN GARANTIA-Conducta dolosa o gravemente culposa/ACCION DE REPETICION-No se está en presencia de responsabilidad objetiva

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales de procedibilidad

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Relevancia constitucional como requisito de procedibilidad

 

(...) criterios de análisis para determinar si una acción de tutela tiene relevancia constitucional: (i) la controversia debe versar sobre un asunto constitucional y no meramente legal o económico; (ii) el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental; y (iii) la tutela no es una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales específicas de procedibilidad

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Novena de Revisión

 

SENTENCIA T-524 DE 2024

 

Referencia: expediente T-9.362.067.

 

Asunto: acción de tutela presentada por Alfonso Santos Montero y otros^[1] contra el Tribunal Administrativo del Cauca.

 

Tema: tutela contra providencia judicial en acción de repetición. La calidad de agente estatal y la atribución de una conducta dolosa o gravemente culposa como presupuestos de este mecanismo.

 

Magistrado ponente:

José Fernando Reyes Cuartas.

 

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

                                       

La Sala Novena de Revisión de tutelas, integrada por la magistrada Natalia Ángel Cabo y los magistrados Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del trámite de revisión del fallo dictado en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado el 1 de agosto de 2024, en el cual se declaró improcedente la acción de tutela. Aquel revocó la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección B de dicha corporación mediante providencia del 23 de enero de 2024, en la cual había concedido el amparo del derecho fundamental al debido proceso.

 

I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

 

1. Los accionantes sostuvieron que, al proferir la sentencia del 9 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció su derecho al debido proceso. Dicha providencia fue dictada en un proceso contencioso administrativo de repetición, en el cual la autoridad judicial los condenó a pagar solidariamente la totalidad de la suma que había sido impuesta al ICFES en un proceso de reparación directa previo en contra de dicha entidad. Los actores no fueron llamados en garantía ni vinculados a ese trámite judicial.

 

2. En el proceso de reparación directa se determinó que la referida institución –junto con el Ministerio de Educación– tuvo responsabilidad por la omisión en el ejercicio de sus funciones de inspección y vigilancia. Esto, con ocasión de los perjuicios ocasionados a los estudiantes del programa de derecho de la Universidad Libre, ofertado en la ciudad de Popayán. Dicho pregrado fue establecido como una extensión del que se ofrecía en la Seccional de Cali. No obstante, aquella situación no fue notificada ni informada al ICFES.

 

3. En términos generales, los actores adujeron que, a partir de una aplicación equivocada de las normas jurídicas y de una valoración errónea de los elementos fácticos allegados al proceso, la providencia cuestionada concluyó que: (i) tenían la condición de agentes estatales; y (ii) habían incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa. Además, adujeron que se desconocieron los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto se les impuso la totalidad de la condena sin analizar la participación de cada uno de ellos en la conducta endilgada y se determinó la solidaridad de los demandados, sin fundamento legal.

 

4. Luego de reiterar la jurisprudencia referente a los presupuestos para el ejercicio de la acción de repetición y acreditar las condiciones generales de procedencia, la Sala Novena de Revisión concluyó que el Tribunal Administrativo del Cauca incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Lo anterior, en la medida en que: (i) les asignó a los demandados la condición de agentes estatales, sin que concurrieran los elementos fácticos y normativos necesarios para acreditar tal condición; (ii) les atribuyó una conducta gravemente culposa sin que se valorara esta responsabilidad subjetiva de acuerdo con el precedente constitucional y contencioso administrativo; y (iii) omitió la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de la condena y determinó la responsabilidad solidaria sin fundamentar adecuadamente dicha decisión.

 

5. Con fundamento en lo anterior, la Corte revocó la decisión de tutela de segunda instancia y, en su lugar, confirmó el ordinal segundo del fallo de primer grado. Ello, en tanto esta última providencia concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso de los accionantes y, dejó sin efectos la sentencia del 9 de septiembre de 2021, emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Por consiguiente, la Sala Novena de Revisión le ordenó a la autoridad judicial accionada que, en los 30 días siguientes a la notificación del presente fallo, profiera una decisión de reemplazo, en la cual observe estrictamente los parámetros establecidos en esta sentencia y, en particular, acredite el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos de la acción de repetición.

 

II. ANTECEDENTES

 

1. Hechos y pretensiones

 

Intervención del ICFES y del Ministerio de Educación a la Universidad Libre

 

6. El 1 de abril de 1992, el Instituto Colombiano de Fomento para la Educación Superior (en adelante ICFES)[2] expidió la Resolución 805[3], en ejercicio de las atribuciones[4] conferidas en el artículo 2 del Decreto 1227 de 1989[5]. Mediante dicho acto administrativo adoptó las siguientes medidas: (i) suspendió en el ejercicio de sus funciones –por un término de 60 días prorrogables– “a la Sala General, a la Consiliatura y al rector”[6] de la Universidad Libre; (ii) designó a un rector para que presentara ternas a la junta directiva del ICFES. Ello, con el fin de “elegir a las personas que [integrarían] la Consiliatura”[7]; y, (iii) dispuso que las personas designadas por la entidad debían “ejercer las funciones de los órganos y autoridades suspendidos”[8] y recibirían el pago correspondiente “a lo devengado por los titulares”[9], con cargo al presupuesto de la universidad.

 

7. El 25 de mayo de 1992, a través de la Resolución 1214, el ICFES designó a los integrantes de la Consiliatura de la Universidad Libre[10]. En ese acto administrativo se estipuló que aquellos “ejercerían sus funciones por el término de la suspensión establecido en la Resolución 805 de 1992”[11].

 

8. El 29 de diciembre de 1992 entró en vigencia la Ley 30 de 1992. Adicionalmente, dicha normativa derogó el Decreto Ley 80 de 1980[12] y, en consecuencia, el Decreto 1227 de 1989 y el Acuerdo 172 de 1998 perdieron su fuerza ejecutoria[13]. Asimismo, los artículos 31 a 33 de la mencionada Ley 30 dispusieron que las funciones de inspección y vigilancia sobre la educación superior podrían delegarse al Ministerio de Educación Nacional (en adelante MinEducación). Esa delegación se efectuó mediante el Decreto 698 de 1993[14].

 

9. El 28 de junio de 1993 se expidió el Decreto 1211, por medio del cual se reestructuró el ICFES y se le asignó la función de colaborar en el desarrollo de las funciones de inspección y vigilancia[15]. Además, se estableció que los procesos que esa entidad adelantaba en ejercicio de tales competencias continuarían “hasta su culminación”[16] a cargo del MinEducación.

 

10. Mediante la Resolución 3894 del 9 de agosto de 1993, el MinEducación designó a una nueva Consiliatura[17]. Posteriormente, a través de la Resolución 6038 del 19 de octubre de 1993, esa cartera aceptó la renuncia de algunos consiliarios[18] y nombró sus reemplazos[19]. En dichos actos administrativos, se precisó que los consiliarios debían ejercer las mismas funciones y atribuciones determinadas en la Resolución 1214 de 1992[20]. El 10 de noviembre siguiente, el referido ministerio nombró a Alfonso Santos Montero como rector interventor[21].

 

11. Finalmente, el 26 de enero de 1996 se dispuso el levantamiento definitivo[22] de la suspensión de los órganos directivos de la Universidad Libre[23].

 

Extensión del programa de derecho de la seccional Cali a Popayán

 

12. Mediante el Decreto 837 de 1994[24], el Gobierno nacional estableció “los requisitos para notificar e informar sobre la creación y desarrollo de programas académicos de pregrado”[25]. Esa normativa determinó, entre otras, que el representante legal de las universidades debía informar al ICFES sobre “la creación, estado y desarrollo de sus programas académicos de pregrado”[26]. Además, estableció las condiciones que debían cumplirse cuando una institución educativa decidiera “extender programas a otros lugares”[27].

 

13. El 16 de agosto de 1994, el Consejo Directivo de la Universidad Libre –Seccional Cali (en adelante el Consejo Directivo) solicitó a la Consiliatura de la institución la extensión a la ciudad de Popayán del programa de derecho ofrecido en la sede de Cali.

 

14. Mediante Resolución 100 del 30 de agosto de 1994, la Seccional Cali autorizó “la apertura de tres cursos nocturnos en la ciudad de Popayán, como extensión de los existentes en la ciudad de Cali”[28].

 

15. El 12 de octubre de 1994, el Consejo Directivo suscribió un contrato de vinculación docente con el Departamento del Cauca para la extensión del programa de Derecho y Ciencias Políticas a Popayán[29]. El 26 de octubre siguiente, la Consiliatura de la Universidad Libre formalizó la apertura de dicha extensión.

 

16. El 22 de diciembre de 1994, el presidente de la República profirió el Decreto 2790[30] de esa anualidad. Este estatuto dispuso que los programas académicos de pregrado debían someterse a un proceso de verificación por parte del MinEducación. Con ocasión de lo anterior, se estableció que “los representantes legales de las instituciones de educación superior deberán notificar o informar, según el caso, al [MinEducación], a través del [ICFES] sobre la creación, organización, desarrollo y extensión de los programas de pregrado con una antelación de seis (6) meses a la fecha prevista para la inscripción de aspirantes a ingresar al programa respectivo”[31].

 

17. El 3 de junio de 1998, el MinEducación abrió una investigación preliminar en contra de la Universidad Libre. Mediante Resolución 1493 de 23 de julio de 2001, impuso una sanción de amonestación pública a la institución por “haber extendido el programa de Derecho a la ciudad de Popayán, desde su Seccional de Cali, sin efectuar el debido acto de notificación o información de extensión de dicho programa (...) [y] sin contar con el registro en el Sistema Nacional de Información de la Educación Superior”[32]. Ese acto administrativo fue recurrido por el centro educativo.

 

18. A través de Resolución 343 del 25 de febrero de 2002, el MinEducación revocó la sanción impuesta a la Universidad Libre. Adujo que, para ese momento, la responsabilidad no podía recaer en la institución, porque esta carecía de autonomía en razón de la intervención del ICFES[33].

 

Proceso de reparación directa

 

19. Con ocasión de los anteriores hechos, la señora Esther María Sarria Solano presentó una demanda de reparación directa en contra del MinEducación, el ICFES y la Universidad Libre. La demandante solicitó que se declararan administrativamente responsables a las demandadas por “la omisión en la función de control y vigilancia que las referidas entidades debían ejercer sobre la educación superior”[34].

 

20. Primera instancia. Mediante la sentencia del 4 de diciembre de 2008, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán accedió parcialmente a las pretensiones de la actora[35]. Consideró que el MinEducación y el ICFES eran responsables administrativamente “al no haber ejercido oportunamente su función de vigilancia y control sobre la Universidad Libre y haber permitido que esta ofertara y prestara materialmente el programa de Derecho Extensión Popayán sin el debido registro”[36]. En particular, el juzgado constató que el ICFES “no actuó” pese a que tuvo conocimiento de que el programa de educación superior fue ofertado y que su prestación “no estaba autorizada” pues carecía de registro. Además, reprochó que la investigación iniciada por el MinEducación no fue adecuada ni oportuna, ni condujo a una sanción, “puesto que los directivos que actuaron y dejaron de actuar fueron directamente designados por la autoridad pública en virtud de un proceso de intervención a la Universidad Libre”[37]. De otra parte, exoneró a la institución educativa.

 

21. Segunda instancia. En providencia del 18 de marzo de 2010, el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó la decisión de primera instancia y la modificó para imponer una condena de $29.256.739[38]. Destacó que compartía los criterios del fallo recurrido y, en particular, consideró que la responsabilidad del ICFES y del MinEducación estaba “plenamente demostrada”, puesto que, en ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, “de manera irregular, se procedió a dar apertura al programa de Derecho en la ciudad de Popayán”[39]. Consideró que, el incumplimiento de las demandadas radicó, “en especial, el deber de inscripción en el Sistema Nacional de Información”[40] de la extensión del mencionado pregrado, “debido a que dicha decisión fue adoptada por el Rector Interventor designado por el ICFES y [el MinEducación], precisamente durante el período de intervención decretado por estas mismas entidades”[41]. El tribunal descartó que el ICFES hubiera actuado de forma diligente en la investigación y sanción de las conductas irregulares de la Universidad Libre. Agregó que esa última institución estaba eximida de responsabilidad respecto de la “apertura del programa de derecho en la ciudad de Popayán, adoptada por el rector interventor, designado por las entidades de control”[42].

 

Acción de repetición

 

22. El 21 de marzo de 2012, el ICFES presentó una demanda de repetición contra el señor Alfonso Santos Montero y otros[43]. La entidad explicó que el Consejo Directivo “autorizó la apertura de tres cursos nocturnos”[44] para el programa de Derecho en Popayán como extensión de aquel que funcionaba en Cali. Añadió que los demandados obraron de forma dolosa o gravemente culposa, dado que estaban “en la obligación de conocer las leyes y reglamentos aplicables, tanto como su recto alcance y entendimiento”[45]. No obstante, omitieron sus deberes de forma inexcusable al permitir el funcionamiento de tres cursos nocturnos, “sin contar con la autorización de las entidades que para la época regulaban y vigilaban la creación y extensión de programas de educación superior”[46].

 

23. Los demandados se opusieron a las pretensiones[47] y argumentaron que: (i) el Consejo Directivo carecía de la función de crear o extender estudios, por lo que dicho órgano únicamente sugirió la extensión del programa a la Consiliatura; (ii) los demandados no tenían la calidad de servidores públicos cuando fueron designados en sus cargos al interior del gobierno de la Universidad Libre[48]; (iii) se trataba de la extensión de un programa y no de la creación de uno nuevo; (iv) los demandados actuaron como integrantes de la universidad y aquella fue absuelta de responsabilidad en sede contencioso administrativa; (v) no se demostró la culpa grave ni mucho menos el dolo, lo cual se refuerza por la decisión de no imponer ninguna sanción a la institución educativa; y (vi) el ICFES no tenía legitimación para demandar en repetición, como lo había indicado el Consejo de Estado[49], dado que se le suprimió la función de inspección y vigilancia mediante el Decreto 1211 de 1993.

 

24. Primera instancia. Mediante sentencia del 14 de marzo de 2019, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Popayán negó las pretensiones por considerar configurada la falta de legitimación por pasiva. Estimó que, de acuerdo con la Resolución 805 de 1992, las funciones del presidente de la Universidad Libre no fueron suspendidas y que era dicho dignatario quien ejercía la representación legal de la Universidad. Por consiguiente, los demandados no eran los encargados de informarle al ICFES sobre la creación, estado, desarrollo o extensión de los programas académicos de pregrado. Adicionalmente, el fallador concluyó que no se demostró el elemento subjetivo (dolo o culpa grave) de los demandados. Dicha providencia fue recurrida en apelación por la demandante.

 

25. Segunda instancia. A través del fallo del 9 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Cauca revocó la decisión de primera instancia. En su lugar, condenó a ocho de los demandados[50] y a los “herederos indeterminados” de Oscar Hurtado Gómez[51] a pagar solidariamente la suma de $42.411.053[52]. Fundamentó dicha decisión en los siguientes planteamientos.

 

 

2. Trámite de la acción de tutela

 

26. Escrito de tutela. El 16 de diciembre de 2021, los señores Alfonso Santos Montero y otros[61], a través de apoderada judicial, promovieron una solicitud de amparo en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca en el proceso de repetición previamente mencionado[62]. Los actores reclamaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, “a la no confiscación de la propiedad”[63], a la dignidad humana “en cuanto a su buen nombre y prestigio”[64], así como al goce efectivo de sus garantías constitucionales.

 

27. Argumentaron que la Resolución 1214 de 1992, en la cual se designó a algunos miembros de la Consiliatura, “se extinguió” con la expedición de la Ley 30 de 1992, en la medida en que aquella le retiró al ICFES las funciones de inspección y vigilancia. Así, desde la entrada en vigencia de la mencionada normativa[65] el ICFES fue privado de tales competencias de intervención y, por consiguiente, perdió “toda legitimación activa judicial, frente a quienes adoptaron la decisión relacionada con la referida extensión”[66]. Igualmente, resaltaron que, al tratarse de la extensión de un programa, no era exigible un previo registro calificado o código ICFES para el momento en que se tomó la decisión por parte de la Consiliatura y del Consejo Directivo (agosto a octubre de 1994). En este sentido, se requería simplemente la comunicación al ICFES y este deber recaía exclusivamente en el presidente como representante legal. Asimismo, los accionantes sostuvieron que la providencia incurrió en los siguientes defectos[67].

 

 

Trámite procesal declarado nulo por la Corte Constitucional

 

28. El conocimiento del asunto correspondió a la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Originalmente, mediante sentencia del 15 de febrero de 2022 dicha autoridad judicial declaró improcedente la acción de tutela[73]. Esa decisión fue confirmada por la Sección Primera –Sala de Conjueces– de dicha corporación, a través de la providencia del 2 de febrero de 2023[74].

 

29. Posteriormente, el expediente fue seleccionado para revisión por la Corte Constitucional[75]. No obstante, mediante el Auto 2065 de 2023 la Sala Novena de Revisión declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio de la acción de tutela y, en particular, de las sentencias de tutela proferidas en el asunto. Ello, ante la indebida integración del contradictorio^[76]. En consecuencia, le ordenó a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado reiniciar el proceso de tutela con la previa vinculación y notificación de los terceros con interés que fungieron como demandados[77].

 

Trámite procesal objeto de revisión

 

30. Admisión. Mediante auto del 14 de septiembre de 2023, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado avocó conocimiento de la acción de tutela y dispuso la notificación de la autoridad accionada y de los terceros interesados[78]. La Secretaría General adelantó diversas actuaciones para notificar a dichos terceros[79].

 

31. A continuación, la Sala presentará las intervenciones y pruebas recaudadas en el trámite inicial y en el proceso surtido con posterioridad a la declaratoria de nulidad de lo actuado. Lo anterior, en la medida en que el Auto 2065 de 2023 dispuso la validez de estos elementos procesales.

 

 

 

3. Sentencias objeto de revisión

 

32. Decisión de primera instancia. En sentencia del 23 de enero de 2024, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concedió el amparo solicitado y le ordenó al Tribunal Administrativo del Cauca proferir una nueva decisión, en la que se tuviera en cuenta que la acción de repetición únicamente procede contra servidores públicos o particulares que ejerzan funciones públicas debidamente acreditadas, no contra directivos de instituciones privadas que prestan servicios públicos. La corporación consideró que el fallo cuestionado incurrió en los siguientes defectos:

 

(i) fáctico, por cuanto valoró erróneamente las pruebas al concluir que la intervención del ICFES convertía automáticamente a los directivos universitarios en funcionarios públicos[87], sin que existieran actos administrativos de nombramiento o delegación de funciones públicas[88]. De este modo, las pruebas documentales aportadas (resolución de intervención del ICFES y actas de la Consiliatura y el Consejo Directivo) no conducían a demostrar la calidad de agentes estatales de los demandados;

 

(ii) sustantivo, debido a que interpretó de forma irrazonable el régimen de responsabilidad del artículo 90 de la Constitución y la Ley 678 de 2001. En concreto, omitió analizar adecuadamente los presupuestos de la acción de repetición. No estableció debidamente si los demandados tenían la calidad de servidores públicos o particulares en ejercicio de funciones públicas, requisito esencial. Adicionalmente, no tuvo en cuenta que en el proceso de reparación directa “no se reprocharon las actuaciones de la Universidad Libre en relación con la extensión de programas académicos de la ciudad de Cali a Popayán, sino (...) se controvirtió la falta de supervisión y vigilancia” [89] por parte de MinEducación y del ICFES; y,

 

(iii) desconocimiento del precedente, en la medida en que se apartó de la jurisprudencia contencioso administrativa y constitucional. En particular, omitió aplicar la Sentencia SU-354 de 2020[90].

 

33. Impugnaciones. El Tribunal Administrativo del Cauca impugnó la anterior decisión. Aseguró que la providencia cuestionada mediante la acción de tutela valoró en conjunto todas las pruebas y analizó los elementos requeridos para la procedencia de la acción de repetición[91]. Igualmente, el ICFES impugnó el fallo de primera instancia. Sostuvo que los miembros de la Consiliatura fueron designados por una entidad pública, por lo que tuvieron la calidad de “verdaderos agentes del estado, dado que ejercían una labor encomendada mediante [un] acto administrativo”[92]. En consecuencia, era acertado considerarlos como particulares en ejercicio de funciones públicas.

 

34. Decisión de segunda instancia. Mediante providencia del 1 de agosto de 2024, la Sección Primera del Consejo de Estado revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, declaró improcedente el amparo por estimar que no se acreditaba el requisito de relevancia constitucional. Indicó que los accionantes no demostraron una arbitrariedad judicial, ni una afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales. Destacó que el tribunal fundamentó las razones por las cuales consideró que los directivos actuaban en ejercicio de funciones estatales durante la intervención de la Universidad Libre, con fundamento en la Resolución 805 de 1992. Por último, sostuvo que la acción de tutela no constituye una instancia adicional para discutir asuntos de interpretación legal.

 

4. Actuaciones en sede de revisión

 

35. El magistrado sustanciador decretó pruebas mediante auto del 14 de agosto de 2023[93]. Mediante correo electrónico del 16 de agosto, el despacho que fungió como juez de primera instancia en la acción de repetición remitió el vínculo de acceso a dicho proceso^[94]. Asimismo, se presentaron las siguientes intervenciones en sede de revisión[95].

 

 

III. CONSIDERACIONES

 

1. Competencia

 

36. La Sala Novena de Revisión es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

2. Planteamiento del problema jurídico y metodología de la decisión

 

37. Los accionantes consideran que, al proferir la sentencia del 9 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Cauca desconoció sus derechos fundamentales[99], por haber incurrido en los defectos procedimental absoluto, fáctico, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. En términos generales, los actores sostuvieron que, a partir de una aplicación equivocada de las normas jurídicas y de una valoración errónea de los elementos fácticos allegados al proceso, la providencia cuestionada concluyó que: (i) tenían la condición de agentes estatales; y (ii) habían incurrido en una conducta dolosa o gravemente culposa.

 

38. Respecto de lo anterior, en ejercicio de su competencia para delimitar el alcance de la controversia constitucional[100], la Sala considera necesario precisar dos aspectos. De una parte, aunque se evidencia que la parte actora invocó varios derechos fundamentales como transgredidos, su argumentación se circunscribió al análisis de la posible vulneración del derecho al debido proceso. Ello, en razón a que no explicó las razones por las que consideró que se vulneraban los derechos a la seguridad jurídica, a la confianza legítima, “a la no confiscación de la propiedad” y a la dignidad humana en cuanto al “buen nombre y prestigio” de los actores. En este sentido, la vulneración de estos derechos se propone como una consecuencia del desconocimiento del debido proceso en la sentencia cuestionada. Por consiguiente, la Corte se ocupará de analizar la posible transgresión de dicho derecho fundamental.

 

39. Por otro lado, la Sala advierte que algunos de los errores invocados no se adecúan plenamente a la caracterización que sobre ellos ha hecho la jurisprudencia constitucional. Por consiguiente, debido al deber que le asiste a esta corporación de interpretar el escrito de tutela para delimitar adecuadamente los asuntos que le corresponde examinar[101], la Corte estima necesario realizar algunas precisiones respecto de los yerros que los accionantes le atribuyen a la sentencia cuestionada.

 

40. En primer lugar, los razonamientos de los actores, referentes a la configuración de un defecto procedimental absoluto, en realidad corresponden a otros de los defectos identificados en la jurisprudencia constitucional. Así, las alegaciones sobre la ausencia de un análisis individual y personal de la conducta de los llamados en repetición se encuadran en los defectos fáctico y sustantivo, como se explicará. Adicionalmente, los argumentos referentes a la falta de competencia del ICFES para el momento de los hechos que originaron la repetición también se evaluarán en el análisis del defecto sustantivo, por cuanto aquellos involucran la supuesta indebida aplicación de normas jurídicas en la sentencia condenatoria.

 

41. En segundo lugar, dentro de la argumentación referente al defecto sustantivo, la parte actora refirió algunas sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que consideró como transgredidas. Por lo tanto, los planteamientos referentes a la posible omisión o aplicación indebida de estas decisiones se abordarán en el capítulo correspondiente al desconocimiento del precedente.

 

42. En tercer lugar, la Sala analizará lo referente a la atribución de la calidad de agentes estatales a personas que no tenían dicha condición en el marco del defecto por violación directa de la Constitución. Al respecto, si bien se afirma que el tribunal omitió la aplicación de las disposiciones relativas a la organización y funcionamiento de la administración desde la óptica de la función pública, el argumento de los accionantes apunta a la vulneración del régimen constitucional de atribución expresa de competencias a los agentes estatales. Además, la parte actora no indicó específicamente qué normas legales o reglamentarias fueron omitidas o aplicadas indebidamente.

 

43. Como resultado de las precisiones mencionadas, los defectos a partir de los cuáles la Corte analizará el problema jurídico enunciado se centrarán en los siguientes asuntos.

 

 

44. Ahora bien, sin perjuicio de la anterior clasificación de los defectos invocados, la Sala estima pertinente destacar que aquellos gravitan en torno a tres grandes asuntos: (i) la condición de agentes estatales de los demandados; (ii) la atribución de la conducta gravemente culposa a aquellos; y (iii) la omisión de la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de la condena, así como la determinación de la responsabilidad solidaria sin fundamentar adecuadamente dicha decisión. Por lo anterior, la Corte analizará varios defectos de manera conjunta en cada uno de los asuntos previamente enunciados[110].

 

45. Metodología de la decisión. Con fundamento en lo anterior, el análisis de la Corte abordará la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. En este punto, deberá evaluarse si la solicitud de amparo cumple con las condiciones generales de procedibilidad. Luego, en el evento en que haya lugar al estudio de fondo de las pretensiones, este tribunal deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulneró el Tribunal Administrativo del Cauca el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, dado que: (i) concluyó que tenían la condición de agentes estatales; (ii) les atribuyó una conducta gravemente culposa a aquellos; y (iii) omitió la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de la condena y determinó la responsabilidad solidaria sin fundamentar adecuadamente dicha decisión? En particular, la Sala debe determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, en un defecto fáctico, en un desconocimiento del precedente y/o en una violación directa de la Constitución.

 

46. Con el objetivo de responder el problema jurídico formulado la Corte desarrollará los siguientes aspectos: (i) el alcance del precedente constitucional y contencioso administrativo respecto de la acción de repetición; (ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; (iii) la caracterización de los defectos invocados por la accionante; y, finalmente, (iv) resolverá el caso concreto.

 

3. Alcance del precedente constitucional y contencioso administrativo respecto de la acción de repetición^[111]

 

47. Antecedentes de la acción de repetición. En la vigencia de la Constitución de 1886, la reglamentación sobre la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales fue contemplada, inicialmente, en normas jurídicas aplicables al campo de la contratación estatal[112]. Aquellas admitían la posibilidad de ejercer la repetición a través de la jurisdicción coactiva^[113]. Sin embargo, con el Código Contencioso Administrativo de entonces (Decreto 01 de 1984) se hizo extensiva la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales más allá del ámbito contractual. En esta regulación, se precisó que la repetición procedería: (i) cuando los agentes la causaran en ejercicio de sus funciones; (ii) la conducta fuera dolosa o gravemente culposa; y (iii) respecto del monto de la condena impuesta a la entidad estatal que le correspondiere al servidor público[114].

 

48. Posteriormente, el artículo 90 de la Constitución de 1991[115] estableció expresamente este mecanismo de control de la actividad estatal y limitó la imputabilidad subjetiva de los agentes estatales a la actuación dolosa o gravemente culposa del agente, como se establecía en el CCA[116]. Esta disposición constitucional fue desarrollada por el artículo 54 de la Ley 80 de 1993[117] y los artículos 71 y 72 de la Ley 270 de 1996[118].

 

49. Después, el Congreso de la República expidió la Ley 678 de 2001[119]. Dicha normativa regula la acción de repetición y el llamamiento en garantía con fines de repetición, tanto desde la perspectiva procesal como sustancial[120]. La norma define los conceptos de dolo y culpa grave, establece el procedimiento para ejercer la acción y fija su término de caducidad, determina las medidas cautelares aplicables y contempla el llamamiento en garantía como mecanismo preventivo[121].

 

50. Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado (derecho viviente) y de esta Corte, las disposiciones de la Ley 678 de 2001 no son aplicables a hechos ocurridos antes de su vigencia^[122]. En estos casos, es necesario acudir a lo previsto en los artículos 77 y 78 del Decreto Ley 01 de 1984^[123].

 

51. Fundamento, naturaleza y propósitos de la acción de repetición. El principio de responsabilidad patrimonial del Estado se sustenta en los artículos 6 y 90 de la Carta^[124]. Una de las expresiones de este mandato es la acción de repetición[125]. Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia de esta corporación[126], este mecanismo constituye el medio judicial idóneo, previsto constitucional y legalmente, para que la administración pública obtenga de sus funcionarios[127] o exfuncionarios el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer como resultado de una condena impuesta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando aquella se origine en los daños antijurídicos que haya causado un agente estatal^[128].

 

52. La acción de repetición, además de proteger el patrimonio y la moralidad administrativa, estimula el correcto ejercicio de la función pública[129]. Por lo tanto, la jurisprudencia ha destacado que aquella tiene una función retributiva y preventiva^[130]. Tales características resultan relevantes para resolver las tensiones que pueden derivarse de su aplicación^[131].

 

53. La acción de repetición no tiene como propósito la imposición de una sanción. En su lugar, ella reviste de “un carácter reparatorio o resarcitorio”^[132] porque su objeto consiste en obtener el reembolso para el erario de las sumas de dinero pagadas como consecuencia del daño antijurídico ocasionado por un agente estatal^[133]. En suma, se trata de una acción de carácter resarcitorio civil[134],  subsidiaria^[135], subjetiva^[136] y sujeta a criterios de proporcionalidad^[137].

 

54. La Corte también ha señalado que si bien la acción de repetición tiene como finalidad específica que la entidad estatal obtenga un reintegro patrimonial, este mecanismo involucra el análisis de una conducta humana reprochable[138]. En esa medida, son “necesaria e imprescindiblemente aplicables”[139] los principios que se despliegan en el análisis de conducta. Por lo tanto, es indispensable observar, caso a caso, si la persona de quien se predica la posible responsabilidad conocía la actuación que desplegaba y quería su realización –dolo–, o dicho de otro modo, actuó con conciencia y voluntad de realizar una conducta, la cual a su vez trasgrede el catálogo funcional que juró cumplir (art. 122.2 de la Constitución) al asumir el cargo[140]. También, debe evaluarse si el agente debió haber previsto la situación generadora del daño y no la precavió o confió en poder evitarla.

 

55. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de repetición implica los siguientes deberes para los jueces contenciosos administrativos[141]: (i) asegurar un mayor margen para el planteamiento de la defensa cuando los funcionarios no hayan sido llamados en garantía, por cuanto la decisión “en principio, no les será oponible”; y (ii) evitar que el examen de la responsabilidad del Estado que originó la condena reclamada al agente estatal se extrapole, sin más, al análisis que debe adelantarse en el curso de la acción de repetición.

 

56. Respecto de esta última obligación, el Consejo de Estado ha destacado que: “la conducta imputada debe ser demostrada en el proceso de repetición en aras de garantizar a favor del demandado el debido proceso, puesto que la acción de repetición es autónoma e independiente respecto del proceso que dio origen a la misma”[142]. Por lo tanto, no es de recibo que la acción de repetición se fundamente únicamente en las consideraciones de la sentencia judicial que dieron lugar a la imposición de una condena patrimonial a cargo de una entidad pública, dado que aquellas son insuficientes para comprometer al demandado o para concluir que su actuación hubiere sido dolosa o gravemente culposa.

 

57. De acuerdo con lo expuesto, el ejercicio de la acción de repetición exige considerar los mandatos constitucionales que puedan encontrarse en colisión^[143]. En ese sentido, la aplicación de esta figura implica una labor de ponderación a efectos de valorar la atribución de responsabilidad a título de dolo o culpa grave (elemento subjetivo)^[144] y establecer el remedio procedente, el cual consiste en el retorno de lo pagado por el Estado, de acuerdo con criterios de proporcionalidad^[145].

 

58. En síntesis, la acción de repetición tiene por objeto (i) proteger el patrimonio público frente a las conductas dolosas o gravemente culposas de los agentes del Estado y (ii) preservar la moralidad administrativa, por medio de la reacción frente a las acciones desviadas, negligentes o sumamente imprudentes de los funcionarios. Asimismo, la Corte ha precisado que dicha acción (iii) no tiene como propósito imponer cargas desproporcionadas a quien asume el ejercicio del servicio público^[146]. 

 

59. Presupuestos de prosperidad de la acción de repetición. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional^[147] y del Consejo de Estado^[148], la prosperidad de la acción de repetición depende de los siguientes elementos^[149]

 

 

60. A continuación, debido a las particularidades del presente caso, la Sala abordará con mayor detenimiento los dos últimos elementos: la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado y la actuación dolosa o gravemente culposa.

 

61. La calidad del demandado como agente o ex agente del Estado. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que “la calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado”[154]. Adicionalmente, el ejercicio de funciones públicas debe valorarse a partir de lo previsto en los artículos 122 y 123 de la Constitución[155].

 

62. Aunado a lo anterior, cuando se trata de particulares, la atribución de funciones públicas debe hacerse de manera expresa por el legislador, ya sea de forma directa o a partir de la regulación legal que habilite a una entidad para conferir el desempeño de funciones públicas[156]. Dicho régimen se encuentra actualmente previsto en los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998 y exige que dichas atribuciones estén siempre precedidas de un acto administrativo y acompañadas de un convenio.

 

63. De igual modo, la Corte Constitucional ha destacado que entre la función pública y el servicio público existen “diferencias sustanciales”[157], fundadas incluso desde la Constitución que, en el artículo 150.23, distingue entre ambos conceptos[158]. Esta corporación ha destacado que, mientras que la función pública “debe prestarse preferiblemente por servidores públicos”[159], los servicios públicos funcionan bajo un esquema de liberalización, por lo que su prestación puede darse por particulares, por el Estado o por comunidades organizadas en igualdad de condiciones[160]. En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha resaltado que la prestación de los servicios públicos (como lo es el de la educación) se encuentra sometida a un régimen especial fijado por la ley, así como al control y a la vigilancia del Estado. No obstante, ello “en ningún caso, implica que el particular (persona natural o jurídica) que preste un servicio público ejerza función pública”[161].

 

64. La conducta dolosa o gravemente culposa. El artículo 90 superior exige que la conducta del agente estatal contra quien se ejerce la acción de repetición sea “dolosa o gravemente culposa”. En este sentido, al tratarse de una exigencia constitucional expresa, tales “condiciones de la atribución de responsabilidad deben evaluarse de manera estricta, no sólo porque responden a un claro mandato superior, sino en atención a la gravedad de la consecuencia que se predica del hecho de que se encuentren acreditadas”^[162].

 

65. Además, la Corte ha dicho que la responsabilidad de los agentes estatales prevista mediante la acción de repetición se concentra en la culpabilidad del funcionario, por lo que solo procede ante actuaciones gravemente negligentes o arbitrarias. De igual modo, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado en que el trámite de la acción de repetición “debe asegurar todas las garantías que conforman el derecho al debido proceso”[163]. Igualmente, la Corte ha reconocido que no existe identidad entre el fundamento de la responsabilidad del Estado, relacionado con la generación de un daño antijurídico, y el de la responsabilidad patrimonial individual del funcionario público, pues esta únicamente se origina como consecuencia de su obrar doloso o gravemente culposo^[164].

 

66. De conformidad con lo anterior, la Sala resalta que la conducta que es objeto de análisis debe ser atribuible al agente estatal involucrado. Sobre este particular, la Sala Plena ha destacado que la relación causal no debe sustentarse en nudos criterios naturalistas -teoría de la equivalencia de las condiciones-, sino que “la herramienta es la teoría de la imputación objetiva, de lo cual da buena cuenta una copiosa jurisprudencia del Consejo de Estado”[165]. El origen de dicha teoría se sitúa en el derecho civil^[166], luego fue usada por el derecho penal y ahora ha sido utilizada por el derecho administrativo como una metodología eficiente para realizar juicios de atribución de responsabilidad, y así poder determinar cuándo un determinado resultado puede ser calificado o atribuido como suyo, a una determinada acción ejecutada por el agente^[167].

 

67. Ahora bien, cuando se trata de hechos ocurridos antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001^[168], el Consejo de Estado ha aplicado el régimen previsto en el artículo 63 del Código Civil frente a al dolo y a la culpa grave^[169]. Además, ha reconocido que esas previsiones deben armonizarse con los artículos 6 y 91 de la Constitución. En este sentido, ha establecido que los jueces, al examinar la culpa grave y el dolo, no deben limitarse únicamente a la definición de estos conceptos prevista por la norma legal^[170], sino que deben conciliarla con las mencionadas normas superiores. También, para establecer que una conducta es dolosa o gravemente culposa deben considerar las “características particulares del caso”^[171] y tener en cuenta los conceptos de buena y mala fe que se establecen en otras normas legales^[172].

 

68. En consonancia con lo anterior, las presunciones de dolo y culpa grave contenidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 no operan en relación con los hechos ocurridos antes de la vigencia de dicha normativa. Por ende, en tales casos, la entidad demandante tiene la obligación de probar el dolo o la culpa grave del demandado con base en el artículo 63 del Código Civil^[173].

 

69. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han concluido que al momento de evaluar el dolo o la culpa grave se deben observar las siguientes reglas:

 

(i) el juez de la acción de repetición debe valorar la asignación de funciones –señaladas en el reglamento o en el manual de funciones^[174]– a cargo del servidor público y establecer si respecto de aquellas se presentó un incumplimiento grave^[175]. La Corte ha destacado que pueden ser esenciales para la determinación de responsabilidad: “(i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea atribuible al servidor público en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica recibida por el servicio prestado”^[176].

 

(ii) la conducta dolosa o gravemente culposa exige una actuación consciente y voluntaria del agente. Esto es, “con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas –actuación dolosa–, o si al actuar pudo prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar y aun así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo –actuación gravemente culposa–”^[177];

 

(iii) la determinación del carácter doloso o gravemente culposo de una conducta implica establecer una responsabilidad subjetiva cualificada en la que juega un papel decisivo la conducta del actor. En esta medida, “[n]o cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir la responsabilidad del agente del Estado, pues siempre será necesario examinar la gravedad y la forma de configuración de la conducta”^[178]; y

 

(iv) la responsabilidad de los servidores públicos en estos casos no es objetiva, con independencia de si se aplica el régimen del Código Civil o el de la Ley 678 de 2001[179].

 

70. En conclusión, esta corporación ha destacado la importancia del carácter subjetivo de la responsabilidad de los servidores públicos y ha reconocido la necesidad de tener en cuenta aspectos propios de la gestión administrativa, así como las particularidades de cada caso. Consecuentemente, ha llamado la atención sobre las obligaciones que tienen las entidades públicas y los jueces de lo contencioso administrativo en el marco de los procesos de repetición. Ellas tienen como propósito la garantía de un ejercicio de atribución de la responsabilidad justo para el agente del Estado, todo lo cual exige una labor de ponderación para evitar escenarios contrarios a la Constitución.

 

4. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales: reiteración de jurisprudencia^[180]

 

71. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la acción de tutela procede contra los actos y las decisiones expedidas en ejercicio de la función jurisdiccional^[181]. Se trata del resultado de una lectura armónica de la Constitución con varios instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos^[182], según la cual “toda persona podrá hacer uso de mecanismos judiciales ágiles y efectivos que los ampare contra la amenaza o violación de los derechos fundamentales, aun si esta se causa por quienes actúan en ejercicio de funciones oficiales”^[183].

 

72. A partir de la Sentencia C-543 de 1992, este tribunal admitió la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales solo en relación con actuaciones de hecho que impliquen una grave vulneración o amenaza a los derechos fundamentales. Posteriormente, la Corte se refirió a la vía de hecho para abordar el estudio de casos respecto de los cuales se aduce un proceder arbitrario de los jueces que vulnera derechos fundamentales^[184].

 

73. Más adelante, la jurisprudencia constitucional tuvo una evolución en la Sentencia C-590 de 2005. Esta nueva dimensión abandonó la expresión vía de hecho e introdujo los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Estos presupuestos fueron distinguidos en dos categorías: requisitos generales de procedencia con naturaleza procesal y causales específicas de procedibilidad de naturaleza sustantiva.

 

4.1. Criterios generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales^[185]

 

74. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales “constituyen restricciones de índole procedimental o parámetros imprescindibles para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo”^[186]. Estos requisitos exigen: (i) que la cuestión sea de relevancia constitucional[187]. En consecuencia, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.

 

75. Además, (ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se acredite el requisito de inmediatez; (iv) que se demuestre la legitimación por activa^[188] y por pasiva^[189]; (v) cuando se trate de una irregularidad procesal, que esta tenga la potencialidad de causar un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; (vi) que la parte actora identifique de manera razonable, tanto los hechos que generaron la afectación como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal lesión en el proceso judicial -siempre que esto hubiere sido posible-[190]; y (vii) que no se trate de sentencias de tutela. Estos requisitos se dirigen a preservar el carácter residual del mecanismo de amparo y la competencia de los jueces naturales, que cuentan con un conocimiento especializado para resolver los asuntos a su cargo.

 

76. Ahora bien, la Sala observa que la decisión de segunda instancia declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. Por tal motivo, la Sala se referirá brevemente y de manera particular a dicho presupuesto.

 

77. Relevancia constitucional. La Corte ha señalado que es indispensable verificar en cada caso concreto que la acción de tutela no esté siendo utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias[191]. En este sentido, ha establecido que la relevancia constitucional tiene tres finalidades primordiales[192]: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por lo tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales; y, por último, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

 

78. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha establecido tres criterios de análisis para determinar si una acción de tutela tiene relevancia constitucional[193]: (i) la controversia debe versar sobre un asunto constitucional y no meramente legal o económico[194]; (ii) el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental^[195]; y (iii) la tutela no es una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales. En ese orden de ideas, la tutela en contra de una providencia judicial exige valorar si la decisión se fundamentó en una actuación ostensiblemente arbitraria e ilegítima de la autoridad judicial y que derive la trasgresión de las garantías básicas del derecho al debido proceso^[196]. Solo de esta forma se garantiza “la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales como de los de las demás jurisdicciones”^[197].

 

4.2. Causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales^[198]

 

79. La jurisprudencia constitucional ha definido los requisitos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se trata de “yerros judiciales que se advierten en la decisión judicial y tornan inexorable la intervención del juez de tutela”^[199]. Estos fueron denominados causales específicas de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales^[200].

 

80. En este orden de ideas, los criterios esbozados constituyen un catálogo del que es posible comprender y justificar la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales a la luz de la Constitución y de los instrumentos internacionales de derechos humanos^[201]. Teniendo en cuenta lo expuesto en la Sección 2 del acápite de consideraciones –planteamiento del problema jurídico y metodología de la decisión– la Sala abordará particularmente el defecto fáctico, el defecto sustantivo, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución.

 

 

5. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto

 

81. Este tribunal ha establecido que el estudio de los requisitos genéricos de procedibilidad no es abstracto sino concreto, de manera que estos se deben verificar en cada caso[211]. Para la Sala, la acción de tutela objeto de análisis satisfizo los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

82. Legitimación en la causa^[212]. En el presente asunto se satisface este requisito. En cuanto a la legitimación en causa por activa, se advierte que la acción fue promovida por los titulares del derecho fundamental invocado. En efecto, se evidencia que los accionantes fungieron como demandados en el proceso de repetición cuestionado a través de la solicitud de amparo. Aquellos acudieron al juez constitucional mediante apoderada judicial, quien está debidamente facultada[213] para presentar la acción de tutela de acuerdo con los poderes incorporados en el expediente[214]. Por ende, se encuentra acreditada la legitimación por activa. A su turno, la acción de tutela se formuló contra el Tribunal Administrativo del Cauca, autoridad judicial que dictó la sentencia del 9 de septiembre de 2021, cuestionada por los accionantes. Por lo expuesto, se verifica la legitimación por pasiva.

 

83. Adicionalmente, en calidad de terceros con interés en la decisión, mediante auto de 14 de septiembre de 2023 fueron vinculados el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Popayán y la Universidad Libre, así como las partes del proceso de repetición que culminó con la providencia objeto de la solicitud de amparo (el MinEducación, el ICFES y los demás demandados que no promovieron la acción de tutela[215]).

 

84. Inmediatez. La acción de tutela fue promovida dentro de un término razonable, de acuerdo con las exigencias previstas por la jurisprudencia constitucional[216]. En efecto, la sentencia del 9 de septiembre de 2021 se notificó a las partes e intervinientes por edicto fijado el 17 de septiembre de 2021 y desfijado el 21 de septiembre siguiente. En consecuencia, quedó ejecutoriada el 24 de septiembre de 2021[217]. A su turno, la acción de tutela se presentó el 16 de diciembre de 2021[218]. Es decir, transcurrió un lapso inferior a tres meses desde que se notificó la decisión que culminó con el proceso de repetición hasta el momento en que se promovió la solicitud de amparo. De este modo, los actores acudieron al amparo constitucional en forma oportuna y, por consiguiente, se satisface este requisito.

 

85. Subsidiariedad. La accionante agotó los mecanismos judiciales ordinarios idóneos y efectivos. En primer lugar, es pertinente anotar que la norma procesal que rigió el trámite de la acción de repetición fue el Código Contencioso Administrativo (CCA)[219], dado que la demanda fue presentada en la vigencia de dicho estatuto[220]. En tal sentido, se advierte que los reparos alegados por la parte actora no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión, previstas en el artículo 188 del CCA[221].

 

86. Ahora bien, esta corporación ha precisado que uno de los escenarios de improcedencia del amparo es cuando “se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”^[222]. De esta manera, la acción de tutela no es procedente si se emplea para revivir etapas procesales en donde se dejaron de agotar o se utilizaron indebidamente los recursos previstos en el ordenamiento jurídico^[223]. Por lo tanto, la pretensión orientada a revivir términos concluidos u oportunidades procesales vencidas por la negligencia o inactividad injustificada del actor no es admisible[224].

 

87. En el caso concreto, la Sala considera que la acción de tutela es improcedente respecto de uno de los razonamientos propuestos dentro del defecto fáctico. Particularmente, el cuestionamiento atinente a que la autoridad accionada omitió decretar de oficio el interrogatorio a los demandados^[225]. Al respecto, como lo indicó el ICFES en su respuesta a la acción de tutela[226], la parte demandada “no solicitó la práctica de pruebas”[227] en la primera instancia del trámite de repetición. Adicionalmente, fue la parte actora en dicho proceso quien solicitó el interrogatorio de parte de cada uno de los demandados. Sin embargo, mediante auto del 28 de septiembre de 2018, el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Popayán negó la práctica de dicha prueba por estimarla inconducente. Dicha providencia no fue recurrida por ninguno de los demandados. En consecuencia, la Corte estima que los planteamientos referentes a la omisión del decreto del interrogatorio de parte no satisfacen el requisito de subsidiariedad, debido a que los demandados en repetición omitieron solicitar dicha prueba y se abstuvieron de recurrir la decisión que negó su práctica. Por lo tanto, la Sala concluye que el razonamiento sobre la presunta omisión en el decreto probatorio oficioso no satisface el requisito de subsidiariedad.

 

88. En suma, esta corporación concluye que el requisito de subsidiariedad se acredita respecto de la acción de tutela objeto de estudio, salvo en lo concerniente al planteamiento sobre la supuesta omisión del decreto probatorio oficioso.

 

89. Relevancia constitucional. En el presente caso, la Sala estima que el asunto acredita este presupuesto. A diferencia de lo concluido por el juez de tutela de segunda instancia, para esta corporación es evidente que el objeto de la controversia plantea un debate que excede los contornos de la mera legalidad. En este sentido, la solicitud de amparo cumple los tres criterios que, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Corte, dan cuenta de la relevancia constitucional de las tutelas en contra de providencias judiciales^[228]. En particular, la acción de tutela (i) no versa exclusivamente sobre asuntos legales o económicos, (ii) persigue la protección de derechos fundamentales, y (iii) no se limita a reabrir debates concluidos en el proceso ordinario.

 

90. Primero, la controversia no versa sobre asuntos económicos ni se agota en aspectos exclusivamente de índole legal. Para la Sala, el asunto objeto de revisión plantea un debate sobre el estándar para valorar el comportamiento de los agentes estatales tratándose de la responsabilidad patrimonial por repetición[229]. En este sentido, los accionantes alegan que el tribunal accionado omitió una valoración personal, individual y subjetiva de su conducta y que les impuso una responsabilidad objetiva. Estos asuntos desbordan los contornos de una discusión exclusivamente legal, particularmente debido al peso que la Corte Constitucional le ha conferido al carácter subjetivo de la responsabilidad de los servidores públicos. Adicionalmente, la Cote ha reconocido que la interpretación de la acción de repetición exige ponderar principios superiores[230], los cuales se evidencian en el caso concreto, dado que los accionantes afirman que el Tribunal Administrativo del Cauca no tuvo en cuenta los principios de proporcionalidad y prohibición del exceso.

 

91. Segundo, la solicitud de amparo persigue la protección del derecho fundamental al debido proceso e implica la necesidad de constatar si en la decisión reprochada se ponderaron los mandatos constitucionales en la valoración de la responsabilidad subjetiva de los funcionarios públicos, según los parámetros establecidos en las sentencias SU-259 de 2021 y SU-354 de 2020. En dichas providencias, la Sala Plena ha destacado que el juicio de atribución de responsabilidad patrimonial debe asegurar todas las garantías que conforman el derecho al debido proceso. En este sentido, acredita una clara dimensión de derechos fundamentales.

 

92. Tercero, la acción de tutela no se limita a reabrir debates concluidos en el proceso ordinario. De hecho, la Sala evidencia que los argumentos sobre asuntos como la determinación del carácter solidario de la condena o la ausencia de valoración de la participación de cada uno de los demandados en la conducta endilgada no pudieron ser discutidos al interior del proceso contencioso administrativo, en la medida en que se originaron en la sentencia de repetición de segunda instancia. En suma, dado que el asunto excede un debate de naturaleza simplemente legal y ante la posibilidad de incidencia en la interpretación del artículo 90 de la Carta, esta corporación encuentra acreditado el requisito de relevancia constitucional.

 

93. A continuación, la Sala abordará las demás causales generales de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales.

 

 

94. Con fundamento en lo anterior, la Sala Novena de Revisión estima que en el presente caso se encuentran acreditados los requisitos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales.

 

6. Análisis de los defectos específicos alegados por los accionantes

 

95. A continuación, la Corte determinará si se configuraron los defectos específicos alegados por la parte actora. Al respecto, como fue expuesto, se analizará de manera conjunta los defectos identificados en torno a los tres asuntos principales debatidos por la parte actora: (i) la condición de agentes estatales de los demandados; (ii) la atribución de la conducta gravemente culposa; y (iii) la omisión de la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de la condena y determinar la solidaridad sin fundamentar dicha decisión.

6.1. Asignación de la condición de agentes estatales a los demandados (defectos sustantivo, fáctico y de violación directa de la Constitución)

 

96. El Tribunal Administrativo del Cauca reprochó que los demandados “procedieron a aprobar y autorizar la extensión del programa de derecho”^[232] y estimó que dicha conducta fue la que originó la condena que debía ser reembolsada por los accionantes. En particular, destacó que el tiempo en que los demandados “laboraron al servicio de la Universidad Libre y en el que se adoptó la decisión de extensión del programa de derecho de la Sede en Cali en la ciudad de Popayán, coincide con el período de intervención dispuesto sobre el ente universitario”[233]. Respecto de esta última, la autoridad accionada sostuvo que había sido ordenada “por el ICFES y el Ministerio de Educación Nacional”[234] y que mediante la Resolución 805 de 1992 se suspendió a los órganos de gobierno de dicha institución educativa.

 

97. Por lo expuesto, concluyó que los demandados actuaron “en ejercicio de funciones estatales de intervención del ente universitario conforme a la precitada resolución. En otras palabras, cumplían y ejecutaban labores propias del ICFES o del Ministerio de Educación Nacional dentro de la Universidad conforme a la intervención estatal en comento”[235].

 

98. Ahora bien, con fundamento en los elementos probatorios allegados al expediente, la Sala expondrá los actos de designación y los cargos que ocupaban los demandados en el proceso de repetición al momento de la extensión del programa de Derecho de la Universidad Libre, de la sede de la ciudad de Cali a la de Popayán.

 

 

99. A partir de lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Cauca no evaluó de forma individual cuál era el acto administrativo que había designado a cada demandado en los órganos de gobierno de la Universidad Libre. Dicho análisis era indispensable para concluir que tenían la calidad de agentes del Estado. Además, no obran elementos en el expediente del proceso de repetición ni en el de tutela que permitan concluir que los señores Óscar Hurtado Gómez, Jesús Marino Gutiérrez Osorio y Libardo Orejuela Díaz fueron designados por el ICFES o por el MinEducación.

 

100. Ahora bien, la Sala observa que los accionantes Alfonso Santos Montero, Antonio Barrera Carbonell, Raúl Caro Porras, Jorge Mercado Tobías, Jaime Gutiérrez Grisales, Ernesto Rey Cantor y Rodolfo Afanador Tobar fueron designados, respectivamente, por el MinEducación como rector y consiliarios de la Universidad Libre. Sin embargo, tal circunstancia no implica, de ninguna manera, que a aquellos se les haya otorgado la calidad de agentes estatales, como se demostrará posteriormente.

 

101. Adicionalmente, la autoridad accionada se limitó a indicar que el nombramiento de los demandados “encontraba su génesis en el proceso de intervención que efectuaron el ICFES y el Ministerio de Educación Nacional”[238] conforme a la Resolución 805 de 1992. No obstante, pasó por alto que, para el momento de la decisión sobre la extensión del programa de Derecho de la sede de Cali a la de Popayán, ni el rector ni ninguno de los miembros de la Consiliatura habían sido designados por el ICFES. Entidad que, por lo demás, fungió como única demandante en sede de repetición.

 

102. Por lo expuesto, la Corte considera que la autoridad accionada incurrió en: (i) un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas jurídicas que sustentaron la conclusión de que los demandados obraron como agentes estatales. Esto, al considerar que el ICFES era titular de las competencias de inspección y vigilancia para el momento de los hechos que fundamentaron la condena en reparación directa; y (ii) un defecto fáctico, al considerar demostrada la calidad de particulares en ejercicio de función pública de los demandados a partir de un acto administrativo que únicamente establecía medidas de intervención del ICFES sobre la Universidad Libre.

 

103. Defecto sustantivo por aplicación indebida de las normas jurídicas que sustentaron la conclusión de que los demandados obraron como agentes estatales. Según los accionantes, la sentencia cuestionada omitió que el ICFES carecía de competencias de inspección y vigilancia para el momento de los hechos que originaron la repetición. Como consecuencia de ello, se le atribuyó la calidad de agentes estatales a los demandados sin que dicha conclusión pudiera sustentarse en el ordenamiento jurídico.

 

104. Al respecto, la Corte encuentra que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en un defecto sustantivo, en tanto aplicó indebidamente las normas jurídicas referentes a las competencias de inspección y vigilancia de la educación superior. La autoridad judicial accionada estimó que, para el momento en que se produjeron los hechos que el tribunal consideró como generadores del daño antijurídico que culminó en la condena contra las entidades estatales en el proceso de reparación directa, el ICFES era el titular de las facultades de intervención referidas y que, por ende, podía asignar la condición de agentes estatales a los demandados.

 

105. La Sala considera que el defecto sustantivo en relación con la aplicación de las normas referentes a la condición de agentes estatales de los demandados se configuró por la aplicación indebida de las normas jurídicas que sustentaban el supuesto otorgamiento de la condición de agentes estatales a los demandados. En particular, la autoridad accionada debió tener en cuenta que el ICFES no ejercía las funciones de inspección y vigilancia al momento de la conducta reprochada y la atribución de suspender a los directivos de las universidades perdió vigencia con el tránsito normativo de adopción de la Ley 30 de 1992. En tal sentido, el Tribunal Administrativo del Cauca se basó únicamente en la Resolución 805 de 1992, sin verificar la vigencia y la aplicabilidad de las normas que sustentaban las competencias de inspección y vigilancia del ICFES. Además, le confirió a dicho acto administrativo un alcance del cual carecía. Por lo expuesto, se omitió una interpretación sistemática de las normas aplicables al caso concreto[239].

 

106. De hecho, la autoridad accionada omitió señalar expresamente las normas jurídicas que sustentaban el supuesto otorgamiento de la condición de agentes estatales a los demandados, más allá de la mención a la Resolución 805 de 1992. Además, no tuvo en cuenta las disposiciones que regulaban efectivamente el asunto y eran aplicables para determinar si los demandados tenían la calidad de agentes estatales.

 

107. La Sala advierte que la Ley 30 de 1992 entró en vigencia el 29 de diciembre de 1992 y que aquella derogó el Decreto Ley 80 de 1980^[240]. En relación con dicha derogatoria, la Sección Primera del Consejo de Estado se pronunció mediante Sentencia del 4 de noviembre de 1994[241]. En esa providencia, estudió una demanda de nulidad en contra del Decreto 1227 de 1989 y del Acuerdo 172 de 1989, expedido por la junta directiva del ICFES. Coligió que respecto de dichas normas había operado el fenómeno de la pérdida de la fuerza ejecutoria, lo cual impedía la aplicación de dichas normas reglamentarias. Adicionalmente, consideró que la facultad de suspender transitoriamente a los rectores, representantes legales y miembros de los consejos directivos o superiores de las universidades no se estableció expresamente en la Ley 30 de 1992[242].

 

108. Igualmente, mediante el Decreto 698 de 1993 se delegaron las funciones de inspección y vigilancia sobre la educación superior al MinEducación. Además, a través del Decreto 1211 del 28 de junio de 1993 se dispuso que los procesos que había adelantado el ICFES en ejercicio de tales competencias debían continuar a cargo del mencionado ministerio hasta su culminación^[243]. Sin embargo, la norma aludió exclusivamente a las competencias previstas “en los artículos 31, 32 y 33 de la Ley 30 de 1992”. Por lo tanto, la facultad de suspender a los directivos de las instituciones de educación superior no se encontraba dentro de las competencias que el MinEducación podría asumir como parte de las atribuciones de inspección y vigilancia.

 

109. Con fundamento en lo anterior, la Corte estima que el Tribunal Administrativo del Cauca debió tener en cuenta el contexto normativo previamente expuesto. En particular, era indispensable que analizara de qué modo la modificación de las normas legales y reglamentarias previamente señaladas afectaban las competencias de inspección y vigilancia del ICFES y, por consiguiente, la eventual condición de agentes estatales de los demandados. En consecuencia, incurrió en un defecto sustantivo por emplear “una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones”[244].

 

110. Sobre el particular, es pertinente resaltar que esta corporación ha sostenido que “las autoridades administrativas solamente pueden atribuir a los particulares las funciones que son de su competencia. Por lo cual las autoridades administrativas solo pueden atribuir a los particulares el ejercicio de funciones jurídicamente suyas, no las de otros funcionarios”[245].

 

111. El Tribunal Administrativo del Cauca dedujo que los accionantes tenían la condición de agentes estatales porque, según afirma, fueron designados en el marco de una intervención prevista en la Resolución 805 de 1992. Esta última se fundamentó en las competencias atribuidas al ICFES mediante el Decreto 1227 de 1989. Sin embargo, el Consejo de Estado señaló que dicha normativa perdió su fuerza ejecutoria a partir del 29 de diciembre de 1992[246]. Además, en dicha sentencia, el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa aseguró que la atribución legal para suspender transitoriamente a rectores o directivos de las instituciones de educación superior no fue consagrada en la Ley 30 de 1992 y, por lo tanto, no podría aplicarse a partir de la vigencia de dicha normativa y del artículo 69 superior[247]. Por consiguiente, la autoridad judicial accionada debió analizar la vigencia y aplicabilidad del acto administrativo con fundamento en el cual sustentó toda su argumentación sobre el carácter de agentes estatales de los demandados.

 

112. En tales condiciones, la autoridad accionada debía explicar las razones jurídicas por las que el ICFES podría atribuirle sus funciones de intervención a los demandados en la acción de repetición y, por consiguiente, conferirles la calidad de agentes estatales para el momento de la extensión del programa de derecho a Popayán, identificada como conducta reprochada. Ello, a pesar de: (i) la pérdida de ejecutoria del Decreto 1227 de 1989, en el cual se fundamentó la Resolución 805 de 1992; (ii) el tránsito normativo que tuvo lugar con ocasión de la derogatoria del artículo 2 del Decreto Ley 80 de 1980[248]; y (iii) el alcance de la delegación de las funciones de inspección y vigilancia en el MinEducación, prevista mediante los Decretos 698 y 1211 de 1993. Aquella, en principio, no contempló dentro de las atribuciones otorgadas a dicho ministerio la de suspender al rector, a los integrantes de los consejos superiores o directivos de las instituciones de educación superior.

 

113. Ahora bien, el Tribunal Administrativo del Cauca también afirmó que los demandados cumplían y ejecutaban labores propias “del Ministerio de Educación Nacional dentro de la Universidad conforme a la intervención estatal en comento”[249]. Sin embargo, se abstuvo de indicar las normas jurídicas que conducían a dicha conclusión. Por lo tanto, incurrió igualmente en un defecto sustantivo por la indebida aplicación de las normas jurídicas que sustentaban las funciones de intervención del MinEducación. En concreto, debió considerar que la Ley 30 de 1992 estableció que la suprema inspección y vigilancia de la educación superior se “ejercerá indelegablemente”[250], con excepción del MinEducación. En otras palabras, la normativa determinó que las funciones de inspección y vigilancia solo podría delegarlas el presidente de la República al referido ministerio, lo cual excluye la posibilidad de que tales prerrogativas fueran atribuidas a particulares.

 

114. Finalmente, el Tribunal Administrativo del Cauca tampoco expuso qué normas jurídicas permitirían sustentar la conclusión de que los demandados obraron como agentes estatales, más allá de la mencionada Resolución 805 de 1992. Al respecto, la Sala encuentra que la providencia cuestionada no explicó cuáles disposiciones atribuían directamente la condición de agentes estatales del MinEducación a los demandados. Incluso, como fue expuesto previamente, no precisó cuál fue el acto administrativo que designó a cada uno de los demandados como integrante de los órganos de Gobierno de la Universidad Libre.

 

115. En suma, el Tribunal Administrativo del Cauca omitió considerar las normas legales y reglamentarias que incidían sobre las atribuciones del ICFES en materia de inspección y vigilancia y, en concreto, sobre la potestad de suspender a los directivos de las instituciones educativas. Tampoco señaló cuáles eran los fundamentos normativos que permitían concluir que los demandados tenían la condición de agentes estatales del MinEducación, habida cuenta la imposibilidad de delegar en particulares las funciones de inspección y vigilancia de la educación superior. Al haber prescindido de este análisis normativo, infirió que los demandados eran agentes estatales sin abordar las disposiciones aplicables que conducían a una conclusión contraria.

 

116. Defecto fáctico por indebida interpretación de las pruebas relacionadas con la condición de agentes estatales de los demandados. De acuerdo con los demandantes, el tribunal valoró inadecuadamente los nombramientos de los consiliarios porque, para la época en que se produjeron el ICFES carecía de competencias de inspección y vigilancia, de modo que no podía investirlos de funciones públicas. Adicionalmente, ni la Resolución 805 de 1992, ni las actas del Consejo Directivo que aprobaron la extensión del programa de Derecho a la ciudad de Popayán, constituyen pruebas idóneas de la condición de agentes del Estado de los demandados. Adicionalmente, la autoridad no especificó cuáles normas permitían la atribución de funciones públicas a los demandados, ni explicó cuáles eran dichas atribuciones.

 

117. La Sala halla que el Tribunal Administrativo del Cauca también incurrió en un defecto fáctico en su dimensión positiva, por cuanto otorgó un valor demostrativo a medios probatorios que no resultaban conducentes para acreditar los hechos que sustentaron la conclusión de que los accionantes obraron como agentes estatales. Al respecto, la providencia estimó que se trataba de “particulares que cumplían funciones públicas”[251] y encontró demostrada dicha calidad a partir de la Resolución 805 de 1992, expedida por el ICFES. Con fundamento en dicho acto administrativo, desprendió que los demandados “se encontraban en ejercicio de funciones estatales de intervención del ente universitario”[252].

 

118. Con todo, para la Corte la Resolución 805 de 1992 no es apta para demostrar la condición de particulares en ejercicio de funciones públicas que se atribuyó a los demandantes, la cual constituye un requisito indispensable para la imposición de una condena en acción de repetición. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el mencionado acto administrativo: (i) suspendió en el ejercicio de sus funciones –por un término de 60 días prorrogables– “a la Sala General, a la Consiliatura y al rector” de la Universidad Libre; (ii) designó a un rector, para que presentara ternas a la junta directiva del ICFES. Ello, con el fin de “elegir a las personas que [integrarían] la Consiliatura”; y, (iii) dispuso que las personas designadas por la entidad debían “ejercer las funciones de los órganos y autoridades suspendidos” y recibirían el pago correspondiente “a lo devengado por los titulares”, con cargo al presupuesto de la universidad.

 

119. De este modo, a partir de la lectura de la Resolución 805 de 1992 no se evidencia que se haya asignado ningún tipo de función de inspección y vigilancia a los demandados, ni se constata que se les haya conferido algún tipo de función pública. De hecho, se indica que ejercerán las funciones de los órganos y autoridades suspendidos.

 

120. De manera acertada, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado explicó, en la sentencia de primera instancia de tutela, que no se evidencian “los respectivos actos de nombramiento y posesión de los demandados o en su defecto cualquier otro documento que diera cuenta que los accionantes en virtud de la vinculación con las entidades públicas cumplían y ejecutaban labores propias del ICFES o del Ministerio de Educación Nacional dentro de la Universidad”[253]. En este punto, la Sala aclara que la designación de algunos de los accionantes como miembros de la Consiliatura o como rector de una institución educativa privada no implican, automáticamente, el nombramiento ni la posesión de aquellos como servidores públicos, ni la atribución expresa de funciones públicas en su condición de particulares.

 

121. En tal sentido, como fue expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca no evaluó de forma individual cuál era el acto administrativo que había designado a cada demandado en los órganos de gobierno de la Universidad Libre, análisis que resultaba indispensable para concluir que tenían la calidad de agentes del estado. De hecho, en el caso de Óscar Hurtado Gómez, Jesús Marino Gutiérrez Osorio y Libardo Orejuela Díaz ni siquiera se demostró que hubieran sido designados por el ICFES ni por el MinEducación.

 

122. De otra parte, la Sala insiste en que la designación de los accionantes en los órganos de gobierno de la Universidad Libre no implica que aquellos tuvieran, por ese solo hecho, la condición de servidores públicos o particulares en ejercicio de función pública. Por consiguiente, la Resolución 805 de 1992 no constituía una prueba apta para demostrar la calidad de agentes estatales de los demandados, más aún cuando los accionantes ni siquiera fueron nombrados por el ICFES en la Consiliatura ni en la rectoría para el momento de los hechos cuestionados en el proceso de repetición.

 

123. En consonancia con lo anterior, la Sala recuerda que la Sección Tercera del Consejo de Estado había establecido que:

 

“en el marco de un proceso de repetición, la calidad de agente de estado o de particular con funciones públicas no puede ser soportada con la mera verificación o argumentación de que el demandado se encontraba prestando un servicio público, pues, como ya se expuso, el ejercicio de dicha actividad no equivale a que la persona ostente la calidad de servidor público o de particular con funciones públicas. Por ello, tal aptitud debe ser probada por la parte demandante allegando los actos administrativos que soporten la vinculación de la persona con el ente estatal”[254].

 

124. Sobre el particular, la Sala considera pertinente recordar que, en lo pertinente para el presente caso, los servidores públicos pueden ser (i) empleados públicos[255] y (ii) trabajadores oficiales[256]. No obstante, la providencia cuestionada no tuvo en cuenta que la Resolución 805 de 1992 no les confería a los accionantes la calidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales, motivo por el cual no estaba acreditada la relación de aquellos con las entidades que fueron condenadas en el proceso de reparación directa. Como lo señaló el juez de tutela de primera instancia, la Resolución 805 de 1992 “por sí sola no da cuenta que con la intervención de dicha entidad pública, los miembros directivos de la referida casa de estudios adquirieran automáticamente la connotación de agentes del Estado, al tenor de lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, pues no se debe desconocer que se trata de una institución educativa privada, que si bien presta el servicio público de educación, sus directivas no ostentan la calidad de funcionarios públicos”[257]. Finalmente, la autoridad accionada tampoco demostró que los tutelantes fueran particulares en ejercicio de una función pública.

 

125. En consecuencia, la Sala estima que la autoridad accionada incurrió en un defecto fáctico, en su dimensión positiva, al considerar demostrada la calidad de particulares en ejercicio de función pública de los demandados a partir de un acto administrativo que únicamente establecía medidas de intervención del ICFES sobre la Universidad Libre, sin determinar de forma concreta la condición de agentes estatales de los aquí accionantes.

 

126. Violación directa de la Constitución (artículos 123 y 210) al atribuir el carácter de agentes estatales a particulares que no tenían dicha condición. La Sala estima que la providencia cuestionada también incurrió en este defecto. Al respecto, el artículo 123 de la Constitución, en lo pertinente, indica que “[l]a ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. A su turno, el artículo 210 de la Carta indica que “[l]os particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”.

 

127. En tal sentido, la Constitución exige que la ley regule las condiciones y el régimen aplicable para que los particulares desempeñen funciones administrativas. Adicionalmente, esta corporación ha indicado que “la atribución de funciones administrativas a particulares debe hacerse delimitando expresamente la función atribuida, acudiendo para ello a criterios materiales, espaciales, temporales, circunstanciales, procedimentales o cualesquiera otros que resulten útiles para precisar el campo de acción de los particulares”[258].

 

128. No obstante, la providencia cuestionada no analizó cuál fue el régimen legal de atribución de las funciones administrativas conferidas a los demandados en su condición de particulares. En tal sentido, se quebrantaron los artículos 123 y 210 de la Constitución que establecen una reserva legal para las condiciones en las que se asignan este tipo de competencias. Adicionalmente, no sobra reiterar que la jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las funciones de inspección y vigilancia no pueden ser atribuidas a particulares[259]. De este modo, la Corte “ha declarado inexequibles aquellas normas que desbordan los límites constitucionales, por ejemplo cuando el legislador autoriza a los particulares a ejercer las funciones administrativas de inspección, control y vigilancia en la prestación de servicios públicos”[260]. Por último, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha concluido que “el Gobierno Nacional no puede auto atribuirse funciones de inspección, control y vigilancia, pues, se repite, en cualquier caso es necesario que el legislador las haya asignado previamente y establecido los parámetros y límites para su ejercicio”[261].

6.2. Atribución a los demandados en sede de repetición de una conducta gravemente culposa (defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente)

 

129. A partir de la argumentación planteada por los accionantes, la Sala estima que la autoridad accionada no estableció adecuadamente la imputabilidad de la conducta a partir de las razones normativas que sustentaban la atribución de responsabilidad de los demandados. Al respecto, el Consejo de Estado ha referido que:

 

“la ratio que cimenta la acción de repetición es la responsabilidad personalísima del agente estatal, de ahí que el juicio de reproche solo pueda abrirse paso, inicialmente, con la constatación de un actuar (u omisión jurídica relevante) propio, autónomo y personal del Agente (...) eminentes razones de imputación objetiva, pues solo así hay lugar a abordar el juicio de atribución de responsabilidad con apoyo en razones normativas, superando los escenarios del mero causalismo como criterio rector del juicio de responsabilidad subjetiva, como lo ha sentenciado esta Sala en anteriores ocasiones: “la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”[262].

 

130. En el asunto particular, la Sala observa que el hecho identificado como reprochable por el tribunal accionado era “la omisión en el deber de inspección y vigilancia” que, según se adujo, era atribuible a los demandados en repetición. Sin embargo, la argumentación desplegada en la providencia se refiere exclusivamente a la participación de los demandados en la autorización de la extensión del programa de derecho a la ciudad de Popayán. En tal sentido, si bien dicha extensión pudo constituir uno de los elementos que fundamentaron la condena en repetición, no se advierte que, desde el punto de vista normativo, la omisión en las funciones de inspección y vigilancia fuera atribuible a los aquí accionantes. En otras palabras, para la Corte, la argumentación del fallo cuestionado se circunscribió a determinar que los demandados tuvieron un rol en la mencionada extensión, sin verificar que aquella fuera una actuación jurídicamente relevante desde la perspectiva de la conducta que condujo a la imposición de una condena contra el ICFES.

 

131. En esa medida, es pertinente señalar que las decisiones del proceso de repetición se fundamentaron en el “ejercicio irregular” de las funciones de inspección y vigilancia, además de reprochar la ausencia de una actuación diligente del ICFES respecto de la “apertura” del programa de Derecho en la ciudad de Popayán. Adicionalmente, es necesario destacar que, (i) de acuerdo con el Decreto 2790 de 1994, la obligación de notificar al ICFES acerca de la extensión de un programa de pregrado recaía sobre el representante legal; y (ii) dicha norma se adoptó con posterioridad a la autorización de la extensión del programa de Derecho a la ciudad de Popayán. En tal sentido, el tribunal debía determinar si la conducta objeto de reproche era jurídicamente atribuible a los demandados, más allá de la contribución que, desde el punto de vista causal, hubieran podido realizar a la imposición de la condena. Así, si la omisión jurídicamente relevante era el incumplimiento del deber de notificación, el Tribunal Administrativo del Cauca debió valorar si esa circunstancia era imputable a la parte demandada en la acción de repetición.

 

132. Ahora bien, en cuanto a la acreditación de la culpa grave[263], el tribunal expuso la siguiente motivación: (i) indicó el cargo que ocupaban cada uno de los demandados en los órganos de gobierno de la Universidad (rector, consiliarios o miembros del consejo directivo); (ii) acudió a los considerandos de la Resolución 805 de 1992[264] para concluir que “uno de los puntos por los cuales se dispuso la intervención del ente universitario fue la oferta académica de algunas carreras sin la autorización del [ICFES]”[265]; y (iii) transcribió un aparte de la sentencia del proceso de reparación directa y estimó que los demandados tenían el deber de asegurarse que la extensión del programa de derecho “cumpliera con todos los requisitos exigidos por las normas aplicables, previo a suscribir su autorización, máxime, se itera, que fue precisamente una de las razones para que el estado interviniera el ente universitario”[266].

 

133. A continuación, indicó que los miembros de la Consiliatura actuaron con culpa grave al haber autorizado la extensión del programa de Derecho a la ciudad de Popayán. Ello, según el tribunal, comportó “la omisión en el deber de inspección y vigilancia” que era atribuible a los demandados en repetición, quienes actuaron “sin acatar las disposiciones vigentes, es decir, sin contar con la autorización del ICFES, a pesar que (sic) existían antecedentes que hacían diáfano el hecho que ello era contrario al ordenamiento jurídico”[267]. Lo anterior, por cuanto “fue precisamente una de las razones por las cuales se intervino la universidad”[268]. La autoridad accionada añadió que era “inadmisible” que la Consiliatura y el Rector que suplieron en sus funciones a quienes habían sido suspendidos “continuaran incurriendo en los mismos yerros”[269] que hicieron necesaria la intervención y concluyó que era “evidente su incuria y negligencia en el desarrollo de los hechos”[270].

 

134. La Sala considera que les asiste razón a los demandantes en cuanto a los defectos alegados. Así, la decisión cuestionada desconoció el principio de culpabilidad que debe orientar el análisis de la conducta –responsabilidad personal– de los funcionarios públicos en tratándose de la acción de repetición en punto del dolo o la culpa grave. Dicho yerro implica un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente. Además, la autoridad accionada incurrió, asimismo, en un defecto fáctico por una indebida valoración de la conducta que llevó a concluir de modo objetivo y no a partir del análisis de responsabilidad subjetiva, una culpa grave.

 

135. En primer lugar, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo del Cauca no refirió en ningún momento cuáles eran las “disposiciones vigentes” que los demandados habrían infringido. De este modo, es pertinente recordar que el Decreto 837 de 1994 impuso al representante legal de las universidades la obligación de informar al ICFES acerca de “la creación, estado y desarrollo de sus programas académicos de pregrado” ^[271]. Además, estableció las condiciones que debían cumplirse cuando una institución educativa decidiera “extender programas a otros lugares”^[272]. Posteriormente, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2790 de 1994, el cual dispuso que los representantes legales debían “notificar o informar, según el caso, al [MinEducación], a través del [ICFES] sobre la creación, organización, desarrollo y extensión de los programas de pregrado con una antelación de seis (6) meses a la fecha prevista para la inscripción de aspirantes a ingresar al programa respectivo”^[273].

 

136. Para la Sala era indispensable que el tribunal analizara si los demandados desconocieron las mencionadas disposiciones reglamentarias con su conducta. En este sentido, la conclusión según la cual aquellos omitieron “acatar las disposiciones vigentes” impide acreditar si su conducta fue contraria a derecho y, por consiguiente, si pudieron prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podrían ocasionar.

 

137. En segundo lugar, la providencia desconoció que la valoración de la culpa grave implica un “análisis de responsabilidad subjetiva, personal y específica”[274]. En contraste, el fallo de repetición valoró conjuntamente la conducta de los demandados, sin tener en cuenta sus condiciones particulares y los distintos grados de participación o de incidencia que podrían tener en la decisión cuestionada.

 

138. En tercer lugar, el fallo no analizó las funciones asignadas a los demandados mediante normas legales, reglamentarias, en manuales de funciones o en los estatutos de la Universidad Libre. Se debe tener en cuenta que, como se explicó, la valoración de la culpa grave debe armonizarse con las disposiciones constitucionales y, en particular, con el artículo 6 superior. En tal sentido, la responsabilidad de los agentes estatales se determina a partir de la asignación de las funciones que a aquellos se les atribuyen. Aquellas deben ser expresas en virtud del principio de legalidad.   

 

139. En cuarto lugar, la Corte ha establecido que “en la acción de repetición se está frente a la valoración de una conducta personal del agente público, no frente a la valoración de una conducta institucional”. En tal sentido, no son de recibo los reproches en contra de los demandados por cuanto la intervención sobre la Universidad se dispuso por “la oferta académica de algunas carreras sin la autorización del ICFES”^[275], concretamente la licenciatura en biología y química. Dicho planteamiento presume que los accionantes tenían conocimiento de esa situación, lo cual no se demuestra en el expediente. Tampoco se presentan las razones por las que los demandados debían estar al tanto de dicha cuestión, más allá de señalar que era “evidente su incuria y negligencia”. Aunado a lo anterior, no resulta clara la infracción de las normas jurídicas en las que supuestamente incurrieron los accionantes, dado que la providencia no analizó cuáles fueron las disposiciones legales transgredidas ni cuál era la fuente jurídica de la exigencia de autorización previa para la extensión de un pregrado, la cual parece presumir el fallo objeto de la acción de tutela.

 

140. En quinto lugar, esta corporación estima que el análisis desplegado por la autoridad accionada impuso una responsabilidad objetiva, proscrita en materia de acción de repetición[276]. En efecto, la providencia constató: (i) el cargo que tenía cada uno de los demandados, y (ii) la supuesta intervención en la extensión del programa de Derecho a la ciudad de Popayán. A partir de esas dos premisas, dedujo que existía una actuación gravemente culposa. En este sentido, no se hizo una valoración de responsabilidad subjetiva y, por ende, se incurrió en los defectos invocados por la parte actora.

 

141. En sexto lugar, la Corte advierte que la carga de demostrar el dolo o la culpa grave de los agentes que causan la imposición de una condena a una entidad estatal corresponde a esta última[277]. No obstante, en el caso concreto, el ICFES se limitó argumentar que los demandados estaban “en la obligación de conocer las leyes y reglamentos aplicables, tanto como su recto alcance y entendimiento”^[278]. Tales planteamientos son insuficientes para sustentar, por ejemplo, una valoración sobre la culpabilidad de los agentes que requiere para el caso de la culpa grave, comprobar que el funcionario o particular en ejercicio de funciones públicas pudiera prever la irregularidad en la cual incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo.

 

142. Por último, la Sala no pierde de vista que el Tribunal Administrativo del Cauca exoneró a Roosevelt Rodríguez, Antonio Escudero, Francisco Diego Cadena Antía, José Joaquín Gamboa y Gilberto Aranzazu Marulanda. Consideró que su conducta no era dolosa ni gravemente culposa porque si bien hacían parte del Consejo Directivo “no se acreditó que, de conformidad con las funciones que ejercían, fuera de su égida la decisión de la aprobación o autorización de la mencionada extensión”^[279]. Con todo, es pertinente señalar que el argumento para eximir de responsabilidad a los mencionados señores no tiene que ver con un análisis de culpabilidad sino de imputación de la conducta. En otras palabras, el tribunal consideró que aquellos no podían incidir sobre el daño porque la decisión controvertida (la extensión del programa de derecho a la ciudad de Popayán) no era de su competencia.

6.3. Omisión en la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de la condena y determinación de la responsabilidad solidaria sin fundamentar adecuadamente dicha decisión (defecto sustantivo y desconocimiento del precedente)

 

143. Finalmente, la Sala advierte que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, antes de repetir la totalidad del monto de la indemnización pagada por el Estado y sin entrar a analizar las condiciones subjetivas del agente, debe verificarse si hay lugar a modificar la cuantificación, en atención al grado de participación del servidor en el daño y de los elementos objetivos que se predican, en general, de las relaciones entre los funcionarios y la administración. Ello, con el fin de evitar que la pretensión de repetición derive en una obligación excesiva.

 

144. Al respecto, esta corporación advierte que el Tribunal Administrativo del Cauca no atendió a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad establecidos por la jurisprudencia constitucional[280]. En este sentido, la Corte ha destacado que el juez de la acción de repetición: (i) cuando declara la responsabilidad subjetiva del agente estatal no está obligado a condenarlo por la totalidad del monto por el cual se condenó al Estado; (ii) en ejercicio de su independencia e imparcialidad debe evitar excesos; (iii) debe tener en cuenta que los presupuestos para la condena de la entidad estatal son distintos de aquellos requeridos para condenar al servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas y, por lo tanto, es posible que las consecuencias de “una y otra declaración disten de ser idénticas”[281]; y (iv) es posible que, a pesar del carácter resarcitorio de la acción de repetición, no se preserve de manera exacta la correspondencia entre la condena impuesta al Estado y el monto por el cual debe responder el servidor público, cuando las exigencias del principio de proporcionalidad impongan una decisión diferente.

 

145. En consonancia con lo anterior –y, en particular con la Sentencia SU-354 de 2020–, el Consejo de Estado ha determinado que el juez de repetición debe[282]: (i) adoptar las previsiones respectivas para que la condena en repetición no resulte desproporcionada ni vulnere los derechos fundamentales por resultar excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas; y (ii) valorar de manera diferencial una condena patrimonial en sede de repetición originada por una actuación dolosa a otra sustentada en una conducta gravemente culposa.

 

146. De manera particular, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que “los jueces de repetición, a efectos de tasar el monto de la condena, deben examinar el grado de participación del demandado en los hechos que dieron lugar al daño, teniendo en cuenta que la conducta de agente, a pesar de ser dolosa o gravemente culposa, podría no ser la única causa del daño”[283]. Pese a lo anterior, la autoridad accionada se limitó a actualizar “el total pagado como consecuencia de la condena impuesta”[284], sin analizar el grado de participación o intervención de los demandados en la conducta reprochada. Al respecto, resultaba pertinente valorar la incidencia de las omisiones en las que, de acuerdo con las sentencias de primera y segunda instancia del proceso de reparación directa, incurrió el ICFES en la investigación y sanción de las conductas irregulares.

 

147. De otra parte, la sentencia no fundamentó debidamente la aplicación de la responsabilidad solidaria. Ello, por cuanto el Consejo de Estado ha señalado que en materia de acción de repetición:

 

“no existe responsabilidad solidaria de los diversos agentes públicos que intervienen o toman parte en el hecho dañino que dio lugar a la acción de repetición, los cuales para fines de repetición deben responder patrimonialmente en el proceso que se les promueva solamente en la medida de su conducta personal o comportamiento frente al daño, es decir, por sus propias acciones u omisiones a título de dolo o culpa grave en la consumación de un daño antijurídico por el cual el Estado resultó condenado y obligado a indemnizar a quien sufrió la lesión y, por ende, en la parte o cuota que les corresponda del monto de la condena así determinada”[285].

 

148. En suma, el tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente al omitir la aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la imposición de la condena y disponer la solidaridad sin fundamentar dicha decisión.

 

7. Órdenes por proferir

 

149. La Sala Novena de Revisión concluyó que la sentencia del 9 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, incurrió en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Por lo tanto, la Corte revocará la decisión de tutela de segunda instancia y, en su lugar, confirmará el ordinal segundo de la providencia que resolvió la solicitud de amparo en primera instancia, pero por las razones expuestas en la presente decisión. Ello, en tanto concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso de los accionantes y, dejó sin efectos la sentencia del 9 de septiembre de 2021, emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

 

150. En consecuencia, la Sala le ordenará a la autoridad judicial accionada que, en los 30 días siguientes a la notificación del presente fallo, profiera una decisión de reemplazo[286], en la cual observe estrictamente los parámetros establecidos en esta sentencia. En particular, deberá acreditar el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos de la acción de repetición, a partir de las normas jurídicas aplicables y los elementos probatorios que obran en el expediente.

 

151. Acotación final. La Sala estima oportuno resaltar que el hecho de no encontrarse configurados los presupuestos de la acción de repetición no implica que los particulares que prestan servicios públicos estén exentos de controles jurídicos. Aquellos deben responder patrimonialmente de acuerdo con el régimen legal que les aplique. Sin embargo, las reclamaciones judiciales por los eventuales daños que causen tendrán que tramitarse por las vías procesales respectivas, dado que la acción de repetición, en tanto mecanismo de responsabilidad subjetiva, exige la acreditación de condiciones como la calidad de agente estatal y la demostración del carácter doloso o gravemente culposo de la conducta atribuible a dicho servidor, ex servidor o particular en ejercicio de funciones públicas.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE:

 

Primero. REVOCAR la sentencia del 1 de agosto de 2024, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, por las razones expuestas en la presente decisión, CONFIRMAR el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo del 23 de enero de 2024, dictado por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado. Ello, en tanto concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de los accionantes y dejó sin efectos la sentencia del 9 de septiembre de 2021, emitida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

 

Segundo. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Cauca que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo, en la cual observe estrictamente los parámetros establecidos en el presente fallo. En particular, deberá acreditar el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos de la acción de repetición, a partir de las normas jurídicas aplicables y los elementos probatorios que obran en el expediente.

 

Tercero. LÍBRENSE por Secretaría General de la Corte las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General