C-366-25
TEMAS-SUBTEMAS
Sentencia C-366/25
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Incumplimiento de requisitos de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en los cargos
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Interpretación equivocada de disposición acusada
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Requisitos en la carga argumentativa
(...) las demandas que invocan la vulneración del principio de igualdad deben cumplir un requisito adicional. Tal requisito se deriva del carácter relacional del principio de igualdad y de la necesidad, presente en todos los casos, de realizar una comparación. Este requisito se concreta en la exigencia de presentar: “(i) los términos de comparación -personas, elementos, hechos o situaciones comparables- sobre los que la norma acusada establece una diferencia y las razones de su similitud; (ii) la explicación, con argumentos de naturaleza constitucional, de cuál es el presunto trato discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas; y (iii) la exposición de la razón precisa por la que no se justifica constitucionalmente dicho tratamiento distinto, es decir, por qué es desproporcionado o irrazonable”.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Necesidad de identificar los criterios de comparación y la determinación de los grupos o situaciones comparables
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes

CORTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA C-366 DE 2025
Referencia: expediente D-16.361
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, modificado por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011
Demandante: Héctor Riveros Serrato
Magistrada ponente:
Lina Marcela Escobar Martínez
Bogotá D.C., tres (03) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
SÍNTESIS
La Sala Plena de la Corte Constitucional conoció la demanda presentada por el ciudadano Héctor Riveros Serrato contra el artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007, modificado por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011, que regula los contratos interadministrativos.
El demandante sostuvo que la celebración de contratos interadministrativos mediante la modalidad de selección por contratación directa desconoce los principios de igualdad y libre concurrencia, establecidos en los artículos 13 y 333 de la Constitución. Según el demandante, la disposición permite a las entidades públicas contratar entre sí sin acudir a un proceso competitivo de selección, lo que impide a las empresas privadas competir en igualdad de condiciones en el mercado de la contratación pública.
En el proceso se recibieron nueve intervenciones. Algunas de ellas solicitaron a la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la demanda al considerar que no cumplía los requisitos mínimos argumentativos. En consecuencia, la Sala Plena verificó el cumplimiento de dichos requisitos.
La Corte reiteró su jurisprudencia sobre el carácter público de la acción de constitucionalidad y las exigencias esenciales que debe satisfacer el concepto de violación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 2 del Decreto 2067 de 1991. Luego, analizó el contenido del artículo 2, numeral 4, literal c de la Ley 1150 de 2007. Precisó que el contrato interadministrativo celebrado bajo la modalidad de selección de contratación directa presenta las siguientes características: (i) es excepcional, (ii) limita su uso a los objetos contractuales en los que las obligaciones derivadas del contrato tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos, (iii) excluye el contrato de seguro, (iv) el régimen jurídico aplicable es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública e (v) impone reglas estrictas en materia de subcontratación.
Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena procedió a verificar la aptitud sustantiva de la demanda y encontró que no satisfizo el requisito de certeza. Constató que la interpretación que el demandante hace de la norma acusada es aislada y subjetiva, ya que no considera el conjunto de normas que rigen la celebración de los contratos interadministrativos. Esto implica que su hermenéutica se apoya en planteamientos que desconocen el alcance de la disposición objeto de censura. Tal situación llevó al demandante a incurrir en los siguientes errores que suponen la falta de certeza del cargo: (i) confundir el tipo de contrato —contrato interadministrativo— y la modalidad de selección del contratista —contratación directa—; (ii) omitir que la modalidad de selección de contratación directa tiene reglas específicas que restringen el margen de discrecionalidad de la Administración pública; y (iii) no considerar que la contratación interadministrativa que surge mediante la modalidad de contratación directa es la excepción, y no la regla.
La Sala encontró, además, que la demanda no cumplió el requisito de especificidad. Esto se debe a que planteó una comparación entre las empresas privadas y las entidades públicas, pero no explicó de qué manera esa comparación resulta relevante en un juicio de igualdad en materia de contratación estatal. En este sentido, el demandante empleó un criterio de comparación demasiado general, que no toma en cuenta las particularidades y fines de la contratación administrativa y de las entidades estatales.
Asimismo, la Sala concluyó que el demandante no expuso argumentos pertinentes, es decir, de naturaleza constitucional. Por el contrario, se limitó a indicar que la norma produce efectos negativos (hipotéticos) en la participación de las empresas y en el funcionamiento transparente de la contratación pública.
Al presentar estas falencias, la demanda también incumplió el requisito de suficiencia, ya que no expuso todos los elementos de juicio necesarios para iniciar un estudio de constitucionalidad, ni despertó una duda mínima sobre la constitucionalidad del artículo 2, numeral 4, literal c de la Ley 1150 de 2007, modificado por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011. Ante tal situación, la Sala Plena decidió inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo.
1. El 19 de diciembre de 2024, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Constitución Política, el ciudadano Héctor Riveros Serrato presentó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, modificado por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011.
2. El 31 de enero de 2025, la Secretaría General de la corporación, previo sorteo realizado por la Sala Plena dos días antes, remitió el expediente al despacho de la magistrada Diana Fajardo Rivera para impartir el trámite correspondiente.
3. La demanda fue inadmitida el 17 de febrero de 2025[1]. Posteriormente, dentro del término previsto para ello, el ciudadano presentó un escrito de subsanación de la demanda, que fue admitido por la magistrada sustanciadora en un auto del 11 de marzo de 2025[2]. En dicha providencia, además, dispuso correr traslado a la Procuraduría General de la Nación, fijar en lista la disposición acusada por el término de 10 días, comunicar la apertura del proceso al presidente de la República, al presidente del Congreso, así como a los ministerios del Interior y de Hacienda y Crédito Público, y al Departamento Nacional de Planeación, e invitar a intervenir a instituciones y organizaciones sociales[3].
4. En cumplimiento del auto admisorio, la Secretaría General de la Corte Constitucional fijó en lista el proceso en la página web de la corporación a partir de las 8:00 a. m. del 11 de marzo de 2025, por el término de 10 días[4].
5. El 14 de mayo de 2025, el procurador general de la Nación presentó su concepto, y la Secretaría General de la Corte remitió el expediente digital al despacho de la magistrada sustanciadora e informó sobre los términos.
6. La magistrada Diana Fajardo Rivera terminó su período constitucional el 5 de junio de 2025. El día 12 del mismo mes y año, la doctora Lina Marcela Escobar Martínez se posesionó en el cargo, en reemplazo de la doctora Fajardo Rivera. En consecuencia, a partir de ese día, la sustanciación de los expedientes del despacho, incluido el presente asunto, quedó a cargo de la magistrada Lina Marcela Escobar Martínez.
7. Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, la Corte procede a resolver la demanda.
8. A continuación, se transcribe la disposición demandada y se destacan los apartados objeto de censura:
LEY 1150 DE 2007
(julio 16)
Diario Oficial N.° 46.691 de 16 de julio de 2007
Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.
El Congreso de la República
DECRETA:
Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
[…]
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
[…]
c) <Inciso 1 modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.
Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.
<Inciso modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad.
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, los contratos de seguro de las entidades estatales.
9. El demandante estructuró su argumentación en torno a un único cargo. Para él, la norma demandada vulnera los artículos 13 y 333 de la Constitución porque otorga un trato preferencial a las entidades estatales para celebrar contratos interadministrativos. Este trato preferencial consiste en que, para la selección del contratista, la norma omite “la realización de un proceso competitivo”[6]. A su juicio, esto impide que las empresas privadas participen en la celebración de esos contratos.
10. Desde su perspectiva, la norma configura una restricción arbitraria que desconoce los principios de igualdad y libre concurrencia, elementos fundamentales de la actividad económica y, en particular, de la contratación estatal. En su opinión, al permitir que la contratación interadministrativa se realice sin un proceso competitivo, el legislador introduce una distorsión en el mercado, pues favorece injustificadamente a las entidades públicas, en perjuicio de las empresas privadas.
11. En el escrito de corrección de la demanda, el ciudadano desarrolló un juicio integrado de igualdad de intensidad intermedia[7], con el fin de demostrar que la norma demandada introduce una “discriminación proscrita por la Constitución Política”[8].
12. Sujetos susceptibles de ser comparados. El actor mencionó que los sujetos comparables son, por un lado, las entidades y empresas de naturaleza pública que participan en el mercado para la venta de cualquier bien o servicio y, por otro, las empresas de naturaleza privada que venden los bienes o servicios requeridos por una entidad. Ambos grupos comparten “idénticas condiciones” y características esenciales, como lo son la capacidad técnica y financiera para prestar los servicios requeridos por el Estado, el cobro de una contraprestación económica por sus servicios y la concurrencia dentro del mismo mercado. La única diferencia entre ellos radica, según lo afirmado por el accionante, en la naturaleza pública o privada de su capital.
13. Existencia de un trato diferenciado. Luego de indicar las semejanzas entre los grupos comparables, el demandante indicó que el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007 permite a las entidades estatales celebrar contratos interadministrativos mediante contratación directa, sin la necesidad de adelantar un proceso de selección competitivo o abierto entre diferentes oferentes. Esta regla restringe la libre concurrencia en el mercado, pues impide a las empresas privadas, que pueden proveer bienes y servicios en igualdad de condiciones con las empresas públicas, celebrar contratos estatales. Asimismo, el accionante consideró que esta medida no responde a criterios objetivos ni se sustenta en razones que justifiquen constitucionalmente la exclusión de los actores privados. Además, sostuvo que el legislador no estableció parámetros que permitan verificar si la contratación directa entre entidades públicas es, en cada caso, la opción más eficiente. A su juicio, esto podía generar distorsiones en la asignación de recursos públicos.
14. Finalidad de la medida. El demandante concluyó que la medida carece de una finalidad legítima y constitucionalmente válida y, por tanto, contraviene los principios de transparencia y eficiencia en la contratación estatal. Esto se debe a que no garantiza que la Administración Pública obtenga la mejor oferta disponible en el mercado y no parece tener una justificación distinta a la naturaleza de las partes contratantes. A ello debe añadirse, en su criterio, que, si bien la intervención estatal en la economía está permitida, dicha intervención no puede traducirse en una exclusión sistemática de los oferentes privados, pues ello contradice el modelo de economía de mercado consagrado en la Constitución de 1991.
15. El accionante afirmó que, de acuerdo con su diseño constitucional, la economía de mercado no puede privilegiar la contratación a favor de entidades o empresas públicas únicamente por su naturaleza. El modelo de mercado adoptado por la Constitución exige que las empresas públicas y privadas coexistan en condiciones equitativas. La exclusión de un privado de la competencia para prestar un bien o un servicio es un “objeto prohibido” por la Constitución[9]. Por ello, la norma demandada desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional que, en su criterio, ha establecido que cualquier limitación a la libre competencia debe estar debidamente justificada y cumplir con los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
16. Para reforzar su postura, el demandante citó la Sentencia C-289 de 2008. En ella la Corte analizó una norma que restringía la participación privada en la contratación estatal y concluyó que la intervención del Estado en el mercado debía permitir la concurrencia de oferentes privados. En palabras del accionante, en la citada providencia, la Sala Plena advirtió que una norma podía imponer condiciones a las empresas privadas para participar en la contratación estatal, pero no podía excluirlas completamente de esta. Asimismo, mencionó la Sentencia C-537 de 2023, en la que la Corte determinó que excluir a los particulares del mercado de aseguramiento de los riesgos laborales contradecía el principio de libertad de competencia.
17. De este modo, el accionante argumentó que la norma demandada no supera un juicio de igualdad intermedio, pues impone una restricción severa sin ofrecer una justificación suficiente. Señaló que, de acuerdo con la jurisprudencia, eventualmente, una norma puede favorecer la contratación estatal con entidades públicas, para fortalecer una entidad pública o un sector de la economía en particular. Tal es el caso del sector salud. Sin embargo, la norma acusada establece una excepción genérica cuyas finalidades no son esas y, por el contrario, contiene una limitación que desconoce la libertad de competencia porque al impedir que las empresas privadas concurran al mercado.
18. Ahora bien, en relación con el principio de libertad de concurrencia, el demandante señaló que el legislador ha autorizado que excepcionalmente se adelanten procesos de selección mediante contratación directa. Entre otras razones, para ese propósito, el legislador puede considerar la naturaleza o las condiciones especiales del potencial contratista. Sin embargo, la excepción que prevé la norma acusada en favor de las empresas estatales resulta desproporcionada, en aquellos eventos en que el bien o el servicio también puede ser proporcionado por empresas privadas.
19. En este orden, la contratación directa entre entidades estatales no garantiza la eficiencia administrativa, ya que, en muchos casos, podría ser más beneficioso para el Estado permitir la concurrencia de oferentes privados. El ciudadano aseguró que la medida impone una carga desproporcionada sobre los actores privados, quienes quedan excluidos del mercado de la contratación estatal sin razón válida ni justificación suficiente. Además, indicó que, si bien en ciertas circunstancias la contratación directa es admisible, esta debe estar sujeta a criterios que permitan evaluar si dicha modalidad es adecuada y necesaria para cada caso en particular.
20. Por último, el accionante reiteró que la disposición acusada contraviene el núcleo esencial de la libertad económica, ya que restringe la posibilidad de los particulares de competir en igualdad de condiciones dentro del mercado de la contratación pública. Insistió en que la jurisprudencia ha sido clara al establecer que cualquier restricción a la libre concurrencia debe responder a una finalidad constitucionalmente válida y no puede generar una exclusión absoluta de ciertos actores económicos.
21. Durante el trámite de constitucionalidad se recibieron nueve intervenciones, de las cuales: (i) dos solicitaron a la Corte declararse inhibida de emitir un pronunciamiento de fondo o, en su defecto, declarar la exequibilidad de la disposición demandada; (ii) cuatro consideran que la Corte debe pronunciarse de fondo y declarar la exequibilidad simple; (iii) una solicita declarar la exequibilidad condicionada; mientras que (iv) otra solicita declarar la disposición demandada inexequible.
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Interviniente |
Solicitud |
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Departamento Nacional de Planeación |
Solicitan a la Corte declararse inhibida para realizar un pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda o, subsidiariamente, declarar la exequibilidad del artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007. |
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Dirección Ejecutiva de Administración judicial |
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Auditoría General de la República |
Solicitan declarar la exequibilidad del artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007. |
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Federación Colombiana de Municipios |
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Federación Nacional de Departamentos |
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Red de Cámaras de Comercio (Confecámaras) |
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Superintendencia de Industria y Comercio |
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Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente |
Solicita declarar la exequibilidad del artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, bajo el entendido de que la celebración directa de contratos interadministrativos procede siempre que una norma expresa indique los extremos del negocio jurídico, así como la determinación de la obra, bien o servicio que pretenda adquirirse. |
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Asociación Nacional de Industriales (ANDI) |
Solicita declarar la inexequibilidad del artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007. |
22. El texto completo de las intervenciones puede consultarse en la página web de la Corte Constitucional. Por ello, en este acápite, la Sala presentará una síntesis de sus principales argumentos, en función de la solicitud formulada.
24. En relación con la aptitud sustantiva de la demanda, las intervinientes coincidieron en que la demanda no satisface el requisito de certeza. En su criterio, el ciudadano parte de una interpretación subjetiva e incompleta de los contratos interadministrativos. En concreto, “el alcance de la disposición demandada nada tiene que ver con la exclusión de los procesos competitivos, sino con la habilitación de la contratación directa entre entidades públicas”[10].
25. La demanda omitió que este tipo de contratos es celebrado por entidades públicas, es de carácter excepcional y se rige por reglas estrictas. Entre estas, destacan, por ejemplo, la exclusión de ciertos objetos contractuales que deben desarrollarse a través de la licitación, como es el caso de los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación, encargos fiduciarios y fiducia pública en determinadas circunstancias. En consecuencia, las entidades sostuvieron que la tesis del demandante, según la cual la contratación interadministrativa habilita a las entidades públicas a contratar directamente todos los bienes y servicios, es errada. Esto se debe a que dicha contratación “se encuentra condicionada a la existencia de una relación directa entre las obligaciones derivadas del contrato y la misionalidad de la entidad ejecutora”[11]. Por lo tanto, no puede ser aplicada para todos los contratos que celebren entre sí las entidades estatales, como plantea el accionante.
26. De esta manera, es claro que “[e]l demandante sustenta la acusación en una lectura descontextualizada de su verdadero contenido dispositivo, toda vez que no hace un análisis integrado de las salvaguardas que la propia regulación establece para hacer un uso racional de la contratación directa en los contratos interadministrativos”[12]. Así, la norma demandada prohíbe la celebración de contratos interadministrativos para la ejecución de determinados objetos cuando las entidades ejecutoras son instituciones de educación superior públicas, sociedades de economía mixta con participación mayoritaria del Estado o federaciones de entidades territoriales. Estas restricciones buscan evitar que los contratos interadministrativos se conviertan en la regla general o en “un mecanismo perverso de elusión de los principios de transparencia y selección objetiva” [13].
27. El Departamento Nacional de Planeación consideró, además, que el cargo formulado por el ciudadano carece de especificidad, pertinencia y suficiencia. Explicó que la demanda se funda en una comparación genérica entre las empresas y las entidades estatales, sin tener en cuenta la naturaleza de estas y las funciones que cumplen dentro del Estado, elementos que llevan a entender que no se está ante grupos semejantes, sino diferentes. De este modo, la comparación que realiza el demandante entre las empresas privadas y las entidades estatales resulta equivocada porque, aunque ambos tipos de organizaciones participan en el mercado de la contratación pública, las empresas privadas lo hacen con fines de lucro y las entidades públicas, para el cumplimiento de fines estatales.
28. Asimismo, la demanda omitió que la contratación directa tiene como finalidad materializar el principio de colaboración armónica de poderes (artículo 113 de la Constitución) y que no es la regla general, sino una excepción al régimen de contratación por vía de licitación, en la cual entidades públicas y privadas participan en igualdad de condiciones. En consecuencia, si se asume que la comparación propuesta en la demanda es válida, tendría que aceptarse que toda modalidad de selección del contratista, prevista en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, distinta a la licitación, es inconstitucional por no disponer de un proceso competitivo de selección, lo cual resultaría evidentemente desproporcionado e inconveniente. Así, debido a la omisión de estos argumentos, la entidad interviniente consideró que la demanda carece de especificidad.
29. En cuanto a la pertinencia, la interviniente explicó que el cargo formulado contra el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007 no plantea una contrastación objetiva entre la disposición legal y los principios constitucionales. Por el contrario, se funda en un escenario hipotético relacionado con la aplicación de la norma demandada, a saber: que la existencia de la disposición trae consigo consecuencias adversas para las empresas y una eventual afectación a la libre competencia en el mercado. La hipótesis, a su vez, no es acompañada con una argumentación que permita comprender cuáles son esas afectaciones y si estas se encuentran dentro de los límites constitucionales a la libre competencia previstos en la Constitución y en decisiones de la Corte Constitucional, como las sentencias C-400 de 1999, C-616 de 2011, C-243 de 2012, C-189 de 2017 y C-120 de 2023. Lo anterior, trae consigo que la demanda carezca de pertinencia.
30. Al no cumplirse con los requisitos de certeza, especificidad y pertinencia, el Departamento Nacional de Planeación concluyó que no surge una duda mínima sobre la inconstitucionalidad de la disposición legal y, en consecuencia, no se satisface el requisito de suficiencia.
32. Para ello, las entidades indicaron que la contratación interadministrativa por medio de la modalidad de selección de contratación directa resulta ser una medida constitucional bajo un juicio intermedio de igualdad, porque: (a) los sujetos a comparar son diferentes, en la medida en que las entidades públicas no tienen el mismo origen y finalidad que las empresas privadas; (b) la contratación interadministrativa persigue un fin legítimo, al facilitar la cooperación entre entidades estatales y permitir el cumplimiento eficiente de funciones públicas, mediante la eliminación de barreras burocráticas y la reducción de costos; (c) es conducente, porque esta figura contractual se rige por unas reglas estrictas; y (d) no es evidentemente desproporcional, porque respeta la existencia de otras vías de contratación y los supuestos para su configuración hacen que la contratación interadministrativa sea excepcional.
33. La Auditoría General de la República, la Federación Colombiana de Municipios, la Federación Nacional de Departamentos, la Red de Cámaras de Comercio (Confecámaras) y la Superintendencia de Industria y Comercio solicitaron a la Corte declarar la exequibilidad de la norma demandada.
34. Las intervinientes advirtieron que el Estado goza de un amplio margen de configuración en materia de contratación estatal, siempre que se respeten los principios de la Administración pública y los fines del Estado.
35. Posteriormente, las entidades explicaron cuál es el contenido y alcance de los contratos interadministrativos. Así, la Auditoría General de la República y la Superintendencia de Industria y Comercio explicaron que este tipo de contrato constituye una excepción al régimen general de contratación estatal, que no crea un proceso de selección autónomo y diferente, sino que, para el efecto, aplica la modalidad de selección de contratación directa. Asimismo, esta figura contractual tiene unas reglas específicas, entre las cuales se resalta su improcedencia frente a ciertos objetos (obra, suministro, evaluación de conformidad, encargo fiduciario y fiducia pública en determinados casos) y la prohibición de acudir a la contratación interadministrativa para celebrar contratos de seguro.
36. El carácter excepcional de los contratos interadministrativos, fundado en la naturaleza de las entidades, se complementa, según las intervinientes, con un objetivo último: el cumplimiento de los fines estatales a través de una relación jurídico patrimonial entre entidades[14].
37. Con estas precisiones, las intervinientes propusieron realizar un juicio intermedio de igualdad, del cual se puede concluir lo siguiente: (a) las empresas privadas y las entidades públicas son sujetos diferentes, porque los segundos son sujetos de derecho público, ejercen función administrativa y ofertan bienes y servicios para cumplir los fines esenciales del Estado; (b) la contratación interadministrativa es una medida excepcional, que persigue la dinamización de la contratación entre las entidades públicas, promueve la eficiencia en la Administración pública y fortalece la colaboración entre las distintas entidades estatales; (c) es una medida excepcional, sometida a reglas en cuanto a los objetos a contratar y su celebración; y (d) es un mecanismo razonable, porque permite la participación de los particulares en otros procesos contractuales y excluye determinados contratos.
38. La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2011, en el entendido de que la celebración de contratos interadministrativos procede, siempre que una norma expresa indique los extremos del negocio jurídico y la determinación de la obra, bien o servicio que pretenda adquirirse.
39. A diferencia de las demás intervinientes, Colombia Compra Eficiente centró su atención en el contexto normativo de los contratos interadministrativos y estructuró su intervención en tres puntos: (i) el carácter excepcional de este tipo de contrato; (ii) la diferencia entre este y los convenios administrativos y (iii) los riesgos que supone su aplicación.
40. En cuanto al carácter excepcional de la contratación interadministrativa, la entidad resaltó que es necesaria una lectura integral de la Ley 1150 de 2007 y comprender que, de acuerdo con su artículo 2, la escogencia de los contratistas se efectuará, por regla general, a través de la licitación pública. Esto implica, según la interviniente, que la aplicación de figuras excepcionales, como la contratación interadministrativa, solo es posible en virtud de una norma legal que así lo autorice.
41. La interviniente apoyó dicho razonamiento en la exposición de motivos del proyecto de ley que dio origen a la disposición objeto de estudio. En ella se explicó que Colombia requería un sistema de contratación diferencial, que adecuara las modalidades de selección en razón de las características del objeto contractual. Esta adecuación se tradujo, según la entidad, en la distinción entre modalidades de selección competitivas, donde varios proponentes participan en una fase pública de presentación de ofertas, y modalidades de selección no competitivas, en donde se excluye la posibilidad de que los particulares participen abiertamente en la postulación de ofertas.
42. Las modalidades de selección no competitivas, como la contratación interadministrativa cuya modalidad de selección es la contratación directa, comportan una restricción a la libre competencia y, por ello, su aplicación debe ser restrictiva. En opinión de la interviniente, en el presente caso este criterio se cumple, porque la disposición demandada establece respecto de que objetos no procede la contratación interadministrativa. A ello se suma que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que esta figura contractual no elimina el deber de acudir a una selección objetiva[15]. De este modo, la entidad pública que acuda a la contratación interadministrativa deberá contar con un conjunto de criterios objetivos que le permitan establecer si la entidad pública ejecutante cumplirá con las necesidades de la Administración. Esto permite que, si bien no se aplique un sistema de consideración, puntuación y ponderación de ofertas, se preserven los principios rectores de la contratación pública, previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución, y desarrollados por el Decreto 1082 de 2015[16].
43. La interviniente diferenció luego entre los contratos y los convenios interadministrativos. Sobre los primeros, la entidad indicó: (i) están determinados por un criterio orgánico, pues los extremos de la relación contractual solo pueden ser entidades públicas, (ii) el contratista o entidad ejecutante puede ser elegido mediante licitación pública o contratación directa, y (iii) tales contratos “comporta[n] un grado de excepcionalidad frente a las demás tipologías contractuales, donde los sujetos no están restringidos a una cualificación particular y aplican otras modalidades de selección”[17]. Respecto de los convenios interadministrativos, la interviniente expuso que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional[18], el Consejo de Estado[19] y la doctrina, son negocios jurídicos cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común y, por tanto, desarrollar intereses convergentes o coincidentes, sin que sea necesario el pago de un precio o una contraprestación.
44. Posteriormente, la interviniente propuso los riesgos que supone la celebración de contratos interadministrativos. En su opinión, este tipo de contrato se puede convertir en un mecanismo de elusión contractual, en especial, cuando las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993 (y normas complementarias) ejecutan obras mediante el sistema de administración delegada con entidades exceptuadas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La administración delegada es un negocio jurídico en el cual el contratista o administrador delegado, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del contrato.
45. El riesgo surge cuando, con fundamento en una causal de contratación directa, una entidad estatal sometida a ese estatuto celebra un contrato interadministrativo con un administrador delegado del régimen exceptuado, para la ejecución de una obra bajo esquemas de derecho civil y comercial. Esto quiere decir, en concreto, que el administrador delegado es quien elige a quien ejecutará la obra sin aplicar las normas de la Ley 80 de 1993 (y normas complementarias), sino su manual de contratación. De esta forma, la entidad contratante se convierte en un mero intermediario que gestiona la celebración de contratos derivados, que pueden resultar ineficientes y carentes de garantías, debido a que en los contratos interadministrativos está prohibido el ejercicio de las potestades exorbitantes como la terminación, la interpretación y la modificación unilaterales, así como la caducidad.
46. Según la entidad interviniente, este riesgo no es mitigado adecuadamente por el ordenamiento jurídico. Normas como el artículo 56 de la Ley 2195 de 2017 y la Ley 2022 de 2020 no prevén la fijación de obligaciones en los contratos interadministrativos celebrados con entidades exceptuadas del régimen de contratación general. Además, imponen reglas que aplican solo a algunos sectores, como los de infraestructura de transporte, agua y saneamiento básico e infraestructura social, y los contratos de obra celebrados con los organismos de acción comunal hasta el monto de menor cuantía. Al tener estas normas un ámbito tan restringido, las partes pueden eludir la selección objetiva de contratistas y, en consecuencia, incumplir con las finalidades de la Administración pública.
47. Por tanto, es necesario avanzar en una regulación que haga efectivamente excepcional el uso de los contratos interadministrativos. La interviniente sostuvo que existen ciertos servicios (imprenta, servicios postales, entre otros), que, por mandato legal, deben ser contratados con entidades estatales. En estos casos, el legislador reconoce que tales entidades cuentan con capacidad técnica y financiera y, por ello, pueden cumplir con ciertas tareas. Desde esta perspectiva, para alcanzar un equilibrio entre la eficacia y la economía, por un lado, y la libre competencia, por otro, y racionalizar la celebración de contratos interadministrativos, se hace necesario declarar la exequibilidad condicionada de la norma demandada, en el entendido de que “la celebración directa de contratos interadministrativos procede siempre que una norma expresa indique los extremos del negocio jurídico, así como la determinación de la obra, bien o servicio que pretenda adquirirse” [20].
48. La Asociación Nacional de Industriales (ANDI) solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de los contratos interadministrativos. La interviniente reiteró que las normas de contratación estatal deben someterse a un juicio intermedio de igualdad, conforme con las sentencias C-345 de 2019 y C-154 de 2023.
49. Al aplicar dicho juicio, la interviniente sostuvo que la contratación interadministrativa no cuenta con un fin constitucional importante expreso. Ello puede verificarse en los Decretos 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983, en cuyas normas no se menciona la finalidad de este instrumento contractual. Asimismo, la Ley 80 de 1993(y normas complementarias) no cuenta con una finalidad expresa que justifique la necesidad de acudir a la contratación interadministrativa.
50. La interviniente indicó que la finalidad no se encuentra en la exposición de motivos del proyecto de ley que dio origen a la Ley 80 de 1993, pues en ella solo hay una mención vaga a lo inconveniente que resultaría acudir únicamente a los procesos de selección competitivos.
51. Al no existir una finalidad expresa, la ANDI contrastó la contratación interadministrativa con los principios de la función administrativa, contenidos en el artículo 209 de la Constitución. Concluyó lo siguiente: (i) no garantiza el principio de moralidad, porque la celebración de contratos únicamente entre entidades públicas no disminuye el riesgo de corrupción; (ii) no satisface el principio de eficacia, ya que, al excluir a los particulares, se niega la posibilidad de contar con ofertas de mayor cualificación; y (iii) no materializa el principio de imparcialidad. Por otra parte, para la interviniente, la contratación interadministrativa no garantiza el cumplimiento de los principios de economía y celeridad, debido a que la sola naturaleza de entidad pública no justifica descartar el deber de selección objetiva.
52. En consecuencia, la ANDI consideró que no existe una finalidad que justifique este contrato y, por tanto, debe ser excluido del ordenamiento jurídico.
53. El procurador general de la Nación solicitó a la Corte declarar exequible el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007. Para ello, reiteró que la contratación interadministrativa no se rige por un modelo de selección específico (licitación o contratación directa), sino por su carácter orgánico, es decir, por la naturaleza pública de las entidades que participan en la relación contractual. Asimismo, el jefe del Ministerio Público resaltó que esta figura contractual es excepcional y cuenta con objetos contractuales excluidos de su aplicación.
54. El procurador indicó que la disposición demandada debe ser examinada mediante la aplicación de un juicio intermedio de igualdad. En este se debe verificar si existe un fin legítimo que justifique el trato diferenciado a favor de las entidades públicas, si el criterio de distinción es objetivamente relevante para ese propósito y, finalmente, si la medida es proporcional.
55. Para el procurador, los elementos del juicio intermedio de igualdad se cumplen en este caso. La finalidad de los contratos interadministrativos consiste en habilitar un mecanismo contractual excepcional, que permita a las entidades estatales colaborar entre sí, sin necesidad de acudir a procesos de selección objetiva (licitaciones o concursos). Lo anterior, busca materializar los principios de eficiencia y transparencia, así como la colaboración armónica. Asimismo, el procurador consideró que la contratación interadministrativa optimiza el uso de los recursos públicos ya disponibles dentro del Estado.
56. La disposición demandada es, además, razonable. Según el procurador, la exclusión de particulares de los contratos interadministrativos se justifica en la necesidad de fortalecer la acción coordinada del Estado para cumplir con las tareas esenciales previstas en la Constitución. Además, la disposición no otorga una licencia para eludir el régimen contractual estatal, sino que contiene un conjunto de reglas que restringen su aplicación. Así, las entidades públicas deben: (i) tener una sinergia funcional o institucional que justifique la contratación directa; (ii) contar con la capacidad técnica y operativa suficiente para ejecutar adecuadamente el contrato, de modo que se restrinja la posibilidad de acudir a subcontratistas; (iii) evaluar criterios (p. ej., operativos y de calidad), que permitan establecer si, dentro de la estructura de la Administración pública, existe una entidad pública que cuente con mejores condiciones que un particular para prestar el servicio contratado; y (iv) hacer un análisis riguroso de conveniencia, de manera tal que no se acuda a la contratación interadministrativa para eludir los procedimientos contractuales ordinarios.
57. A partir de estos elementos, el procurador consideró que la disposición demandada persigue un fin legítimo porque garantiza la eficiencia administrativa, la protección de recursos públicos y la generación de espacios de transparencia en la contratación estatal. La disposición también es idónea, porque evita acudir innecesariamente al mercado privado, cuando otra entidad pública puede cumplir con el objeto contractual, y tiene un conjunto de reglas que limitan su aplicación (aplicación de criterios específicos, respeto de los principios del artículo 209 de la Constitución, entre otros).
58. La disposición, además, es proporcional, porque, en criterio del procurador, no excluye a los particulares de todas las formas de contratación estatal, solo restringe su participación en un escenario que, por mandato legal, es excepcional. En esa medida, la contratación interadministrativa no desconoce los principios de igualdad y de libre concurrencia.
59. Finalmente, el procurador explicó que la norma tampoco es contraria a la libre competencia, porque existen diversos objetos contractuales exceptuados de los contratos interadministrativos que deben adelantarse mediante licitación pública, lo que permite una participación de los particulares como oferentes.
60. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad, pues la disposición acusada está contenida en una ley de la República.
61. El ciudadano Héctor Riveros Serrato demandó la constitucionalidad del artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2011, por considerar que la contratación interadministrativa desconoce los principios de igualdad y libre concurrencia en materia de contratación (artículos 13 y 333 de la Constitución, respectivamente). A su juicio, la vulneración de estos mandatos constitucionales se produce porque la modalidad de selección del contratista es la contratación directa. Esto significa que la norma acusada les otorga a las entidades públicas la facultad de contratar entre ellas sin acudir a un proceso competitivo de selección. Lo anterior impide a las empresas privadas competir con las entidades estatales en igualdad de condiciones en el mercado de la contratación administrativa y, en particular, en la celebración de contratos interadministrativos.
63. Tercera, la demanda no realiza una contrastación objetiva entre la disposición demandada y los preceptos constitucionales. Por el contrario, se limita a argumentar que la contratación interadministrativa conlleva consecuencias adversas para los particulares, así como una eventual distorsión del mercado. Con ello, la demanda incumple el requisito de pertinencia. Y, finalmente, la acción no presenta argumentos suficientes que generen una duda mínima sobre la inconstitucionalidad del artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007.
64. Otros intervinientes y el procurador general de la Nación solicitaron a la Corte pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad de la contratación interadministrativa por vía de contratación directa. Para esto, advirtieron que el juicio que adelante la Corte deberá tener en cuenta dos aspectos. El primero de ellos consiste en que la contratación interadministrativa se caracteriza por un elemento subjetivo u orgánico (la relación entre entidades públicas), ser excepcional y estar sometida a reglas específicas. Esto exige leer la disposición a la luz del conjunto de normas en las que se inserta, es decir, en el contexto del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El segundo aspecto implica que, para aplicar el juicio de igualdad, la Sala Plena deberá considerar que los sujetos a comparar son distintos, y no iguales como sostiene el demandante. La diferencia entre ellos radica en que las finalidades que persiguen los particulares y las entidades públicas en la celebración de contratos estatales no son las mismas. Así, mientras los primeros buscan obtener beneficios para sus propietarios y maximizar sus ingresos, las segundas ofertan bienes y servicios para cumplir los fines esenciales del Estado.
65. De conformidad con lo anterior, la Sala Plena encuentra que existen cuestionamientos en torno a la aptitud sustantiva de la demanda y que dichas dudas están debidamente justificadas. Estas se complementan, a su vez, con las distintas aclaraciones realizadas por los intervinientes sobre la manera en que la demanda comprende el contenido del artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007.
66. En consecuencia, la Sala Plena determinará si la demanda satisface los requisitos mínimos establecidos por el Decreto 2067 de 1991 y por la jurisprudencia constitucional, para emitir un pronunciamiento de fondo sobre la compatibilidad de la disposición demandada con la Constitución. Para ello, reiterará las reglas relativas a los requisitos mínimos argumentativos, identificará el contenido del artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007 y procederá a comprobar si la demanda cumple dichos requisitos.
67. En caso de que la Sala Plena encuentre satisfechas las exigencias, procederá a realizar un juicio de fondo sobre la demanda. En caso contrario, se declarará inhibida.
68. Los artículos 40, numeral 6, y 241, numeral 4, de la Constitución Política reconocen el derecho que tienen los ciudadanos de defender la supremacía e integridad de la Constitución mediante la acción pública de inconstitucionalidad. A través de ella, se posibilita el diálogo efectivo entre el Congreso de la República, órgano central de la democracia representativa; la ciudadanía, que ejerce la democracia participativa; y la Corte Constitucional, a la que se le encomendó la guarda e interpretación de la Constitución[21].
69. La acción pública de inconstitucionalidad fue regulada en el Decreto 2067 de 1991 y se caracteriza por no imponer al ciudadano cargas formales ni exigir un conocimiento profundo sobre las instituciones jurídicas[22]. El espíritu de los requisitos allí señalados es verificar que quien demanda exponga de forma razonada y clara los motivos por los cuales considera que una disposición es contraria a la Constitución[23].
70. Así, el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 establece que toda demanda de inconstitucionalidad contendrá: (i) el señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales; (ii) el señalamiento de las normas constitucionales que se consideran infringidas; (iii) las razones por las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado, de ser el caso; y (v) la razón por la cual la Corte es competente.
71. La Corte Constitucional ha precisado estos requisitos. Ha indicado que cuando un ciudadano propone una demanda de inconstitucionalidad, los argumentos que emplea para identificar la norma constitucional vulnerada y las razones por las cuales se configura dicha vulneración deben ser conducentes para hacer posible un pronunciamiento de fondo[24]. A partir de la Sentencia C-1052 de 2001, la Corte Constitucional ha afirmado que dichos argumentos deben ser claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes[25].
72. La claridad exige la existencia de un hilo conductor en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las razones que la sustentan[26]. La certeza requiere que los argumentos se fundamenten en una proposición jurídica real y existente[27]. La especificidad implica que la demanda debe contener, por lo menos, un cargo de inconstitucionalidad concreto, para que sea posible determinar, de manera objetiva y verificable, la oposición entre la disposición cuestionada y la Constitución[28]. La pertinencia impone al ciudadano formular argumentos de naturaleza constitucional, y no de carácter legal o doctrinario, que invoquen la aplicación o la conveniencia de la disposición demandada[29]. La suficiencia implica “la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad”[30] y el desarrollo de argumentos que logren generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de la disposición reprochada[31].
73. Estos requisitos mínimos ponderan, en primer lugar, los principios de democracia representativa y participativa, y, en segundo, la dimensión pública de la acción de constitucionalidad y su carácter, en principio, rogado[32]. En efecto, la Corte Constitucional ha explicado que los requisitos previstos en el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 y en la jurisprudencia constitucional buscan equilibrar la presunción de constitucionalidad de las leyes y el derecho de todo ciudadano a participar y controlar el poder público[33].
74. Ahora bien, la etapa de admisibilidad es el momento idóneo para que la Corte realice el estudio sobre la aptitud de la demanda y verifique el cumplimiento de los requisitos que ha establecido la jurisprudencia para dar trámite a la acción de inconstitucionalidad. No obstante, la superación de esta fase no elimina la posibilidad de que, al momento de dictar sentencia, la Sala Plena pueda analizar con mayor detenimiento y profundidad la aptitud de los cargos propuestos. Esto se debe a que, en todo caso, la admisión de la demanda “responde a una valoración apenas sumaria de la acción”[34], que “no compromete ni define la competencia del pleno de la Corte” para decidir los asuntos puestos a su consideración en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales[35].
75. La posibilidad de dictar sentencias inhibitorias no obstaculiza la acción pública de inconstitucionalidad. Por el contrario, promueve su uso racional y eficiente. La presunción de constitucionalidad de las normas exige a la Corte activar el control solo cuando la demanda genera una duda mínima sobre la inconstitucionalidad de la disposición acusada[36].
76. El juicio de constitucionalidad debe, finalmente, estar guiado por el principio pro actione, de tal suerte que los requisitos mínimos argumentativos no se conviertan en un mecanismo que anule el derecho fundamental de presentar acciones de inconstitucionalidad[37]. En virtud de dicho principio, la jurisprudencia ha sostenido que, en caso de existir una duda sobre la admisión o aptitud sustantiva del cargo, la Corte deberá resolverla a favor de la demanda, evitando así un fallo inhibitorio[38]. Sin embargo, el desarrollo de este principio no implica que la Corte deba corregir o aclarar los argumentos confusos, inexactos o ambiguos, ni asumir una labor de rehacer el cargo formulado o proponer uno nuevo[39]. El principio pro actione no puede entenderse como una licencia abierta para que el juez constitucional suplante al demandante en la responsabilidad de formular cargos que superen las cargas mínimas[40].
77. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que las demandas que invocan la vulneración del principio de igualdad deben cumplir un requisito adicional. Tal requisito se deriva del carácter relacional del principio de igualdad y de la necesidad, presente en todos los casos, de realizar una comparación. Este requisito se concreta en la exigencia de presentar: “(i) los términos de comparación —personas, elementos, hechos o situaciones comparables— sobre los que la norma acusada establece una diferencia y las razones de su similitud; (ii) la explicación, con argumentos de naturaleza constitucional, de cuál es el presunto trato discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas; y (iii) la exposición de la razón precisa por la que no se justifica constitucionalmente dicho tratamiento distinto, es decir, por qué es desproporcionado o irrazonable”[41].
78. La actividad contractual del Estado es, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, una modalidad de gestión pública, que tiene como finalidad cumplir con el interés general[42]. Se rige por los principios de celeridad, economía, eficacia, igualdad, imparcialidad, moralidad y publicidad, contenidos en los artículos 113 y 209 de la Constitución Política[43]. Dicha actividad se concreta en el contrato estatal, que es el instrumento jurídico mediante el cual el Estado cumple sus finalidades y deberes públicos y presta los servicios a su cargo. Por lo general, tales contratos son celebrados con particulares[44], quienes son responsables de ejecutar, a nombre de la Administración, las tareas acordadas con las entidades contratantes[45].
79. Bajo estas consideraciones, el legislador expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido, entre otras normas, en la Ley 80 de 1993, que dispone las reglas y principios de los contratos de las entidades estatales, y la Ley 1150 de 2007, que introdujo medidas para mejorar la eficiencia y transparencia en la contratación estatal. Tanto la Ley 80 de 1993 como la Ley 1150 de 2007 fueron modificadas por la Ley 1474 de 2011, con el fin de fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. El artículo 3, inciso 1, de la Ley 80 de 1993 establece el objetivo de la contratación estatal. Este consiste en el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades estatales en la consecución de dichos fines.
80. Para alcanzar esa finalidad, las leyes mencionadas establecen diversas modalidades de selección del contratista y las causales que dan lugar a cada una de ellas[46], de modo que las entidades estatales no establezcan relaciones contractuales arbitrariamente. Así, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 dispone que las entidades estatales escogerán a los contratistas de acuerdo con las modalidades de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía.
81. De estas modalidades, la licitación pública y el concurso de méritos constituyen la regla general y su uso es preferente[47], ya que en ellas se concretan en mayor medida el principio de igualdad y las libertades económicas de los oferentes, en especial, la libre concurrencia al mercado y la libre competencia[48]. Las demás modalidades son, por su parte, mecanismos excepcionales, que se fundamentan en la naturaleza del contrato a celebrar y en la protección urgente de bienes constitucionales valiosos, lo que hace imperioso flexibilizar las modalidades de contratación[49].
82. Los contratos estatales son negocios jurídicos cuyas partes pueden ser una entidad estatal y un particular o dos entidades estatales. En el primer supuesto, el artículo 3, inciso 2, de la Ley 80 de 1993 establece que los particulares deben tener en cuenta que, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales, colaboran con estas en el logro de sus fines y cumplen una función social que implica obligaciones.
83. Sobre el segundo supuesto, el Consejo de Estado ha indicado que la relación contractual entre entidades estatales se caracteriza porque una de las entidades actúa como contratante, mientras que la otra lo hace como ejecutante. La entidad ejecutante, a su vez, deberá participar en igualdad de condiciones que los particulares y someterse a las reglas fijadas por la entidad contratante y el régimen de contratación estatal[50].
84. El Consejo de Estado ha definido la contratación interadministrativa como el negocio jurídico celebrado entre dos entidades estatales, mediante el cual una se obliga con la otra a una prestación, por la que, una vez cumplida, obtiene una remuneración[51]. Este tipo de contrato, además, se caracteriza porque, si bien la ejecutante es una entidad pública, esta tiene un interés propio, derivado de su actividad[52], y obtiene una remuneración por el cumplimiento de una finalidad fijada por la entidad estatal contratante[53].
85. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2, numeral 4, literal c), de la Ley 1150 de 2007, en el contrato interadministrativo, la selección de la entidad ejecutante puede realizarse mediante los mecanismos de selección de contratistas de licitación pública, selección abreviada y contratación directa. En cualquier caso, la entidad ejecutante debe cumplir con las condiciones que el mecanismo específico de selección de contratista ha previsto para el efecto. Así, por ejemplo, cuando una entidad pública participa en un proceso de licitación, deberá competir en igualdad de condiciones con los demás oferentes y solo podrá ser seleccionada si cumple las condiciones previstas en el pliego de condiciones y en la ley.
86. En concordancia con el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007, la selección del contratista bajo la modalidad de contratación directa es excepcional, lo que incluye la celebración de contratos interadministrativos. Estos solo proceden respecto de objetos contractuales determinados y a que la entidad ejecutante cumpla con condiciones relacionadas con su actividad, finalidad y ámbito de actuación; con los objetos contractuales, y con la posibilidad de subcontratación.
87. Las reglas que desarrolla la norma acusada en materia de selección de la entidad ejecutora son las siguientes:
1. Modalidad de selección por contratación directa: las entidades estatales podrán celebrar un contrato interadministrativo por vía de contratación directa, únicamente cuando exista una relación directa entre el objeto de la entidad ejecutante, señalado en la ley o en sus reglamentos, y las obligaciones del contrato a celebrar.
2. Modalidad de selección por licitación pública o selección abreviada: las entidades estatales deberán adelantar un proceso de licitación pública o selección abreviada cuando: (i) el objeto del contrato interadministrativo sea la realización de una obra, el suministro, la prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, un encargo fiduciario o una fiducia pública; y (ii) la entidad ejecutante sea una institución de educación superior pública, una sociedad de economía mixta con participación mayoritaria del Estado, una persona jurídica sin ánimo de lucro conformada por la asociación de entidades públicas, o una federación de entidades territoriales.
Frente a estos objetos contractuales, la licitación o selección abreviada se regirán por las reglas previstas en la Ley 1150 de 2007, así como por las previstas en la Ley 80 de 1993[54] y sus normas complementarias. Ello implica, entonces, que el proceso de selección debe cumplir con los principios de libre concurrencia, eficiencia, publicidad, transparencia, entre otros[55]. De tal manera que, cuando se esté ante contratos de obra[56], de suministro, encargo fiduciario o una fiducia pública, o de servicios de evaluación de conformidad, las entidades públicas deberán competir en igualdad de condiciones con los particulares. En consecuencia, el contrato celebrado con un particular será un contrato estatal; y el contrato celebrado con otra entidad será un contrato interadministrativo.
88. Además, se exceptúa del contrato interadministrativo el contrato de seguro, el cual deberá ceñirse a las reglas previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias.
89. El régimen jurídico aplicable a los contratos interadministrativos es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Esto es así incluso cuando el régimen jurídico de la entidad ejecutante no sea dicho estatuto. Esta regla tiene dos excepciones: cuando la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo esté directamente relacionada con el desarrollo de su actividad.
90. A ello debe agregarse que el legislador introdujo reglas relativas a la subcontratación. En el caso de que la entidad ejecutante deba subcontratar alguna de las actividades derivadas del contrato principal, ni la entidad ni el subcontratista podrán vincular o contratar a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios, proyectos o diseños que tengan relación directa con el contrato principal.
91. De acuerdo con lo anterior, el artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007 regula solo una de las posibles modalidades de selección de la entidad ejecutante en los contratos interadministrativos: la contratación directa. Este contrato tiene estas características: (i) es excepcional; (ii) limita su uso a determinados objetos contractuales (que solo podrán desarrollarse por vía de licitación o selección abreviada); (iii) excluye el contrato de seguro; (iv) el régimen jurídico aplicable, por lo general, es el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; e (v) impone reglas estrictas en materia de subcontratación.
92. Con estas consideraciones, se procederá a verificar si la demanda cumple con los requisitos argumentativos mínimos.
93. La Sala Plena considera que la demanda presentada por el ciudadano Héctor Riveros Serrato construye formalmente un cargo de igualdad. Sin embargo, su argumentación carece de certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. El incumplimiento de estos requisitos impide a la Corte emitir un pronunciamiento de fondo sobre la eventual incompatibilidad del artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007 con los artículos 13 y 333 de la Constitución Política de Colombia.
94. El ciudadano considera que el artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007, al prever el contrato interadministrativo como causal para acudir a la contratación directa —como modalidad de selección de contratista—, se fundamentó únicamente en la naturaleza pública de las entidades contratantes. El objeto de esta norma, afirma, es excluir del proceso de contratación, sin ninguna regla adicional, a las empresas privadas con las cuales las entidades estatales compiten en el mercado. A su juicio, ello implica una afectación de los principios de igualdad y libre concurrencia, sin una justificación constitucionalmente válida.
95. No obstante, la tesis propuesta por el demandante no corresponde con una lectura objetiva de la disposición legal, ni con las reglas establecidas en ella por el legislador. Lo anterior indica que la demanda no se sustenta en una interpretación sistemática del conjunto de normas en las que se inserta la disposición acusada, sino en su propia interpretación sobre el alcance de esta.
96. En primer lugar, la Sala Plena advierte que el ciudadano confunde dos nociones distintas: tipo de contrato y modalidad de selección del contratista. Es decir, confunde el contrato interadministrativo con la modalidad de selección del contratista por contratación directa. A su juicio, en el contrato interadministrativo, la entidad contratista selecciona a la entidad ejecutora, sin excepción, mediante la modalidad de contratación directa. Como la Sala Plena explicó en las consideraciones que preceden a este acápite, el legislador estableció que la contratación interadministrativa es un tipo de contrato que se funda en una relación de carácter subjetivo, en la cual una de las entidades públicas actúa como ejecutante y debe someterse a las reglas fijadas por el contratante y por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
97. Las modalidades de selección del contratista en la relación contractual interadministrativa son licitación pública, selección abreviada y contratación directa. Cada uno de estos medios tiene reglas que no son facultativas para la entidad contratante. Así, por ejemplo, incluso tratándose de contratos interadministrativos, la licitación pública será la regla general, por mandato del artículo 2, numeral 1, de la Ley 1150 de 2007; mientras que la selección abreviada y la contratación directa constituyen modalidades de selección excepcionales, que solo proceden para determinados objetos contractuales[57], cuantías[58] y una causal determinada.
98. En segundo lugar, el demandante omitió considerar que la modalidad de selección de contratación directa tiene reglas específicas que restringen el margen de discrecionalidad de la Administración pública. En su criterio, para celebrar contratos interadministrativos, el único límite que enfrentan las entidades estatales es la naturaleza pública de la entidad ejecutante. No obstante, de acuerdo con la Ley 1150 de 2007, para la celebración de contratos interadministrativos mediante esa modalidad de selección, las entidades deben cumplir las siguientes obligaciones[59]: (i) sujetarse al régimen previsto en la Ley 80 de 1993 o a los regímenes especiales de contratación, que disponen los requisitos jurídicos, técnicos y financieros; y (ii) respetar los principios de transparencia, responsabilidad, celeridad, imparcialidad, publicidad, eficacia y eficiencia.
99. En consonancia con lo anterior, el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 determinó que, para la celebración de contratos estatales mediante la modalidad de selección de contratación directa, las entidades estatales también se encuentran sometidas al principio de selección objetiva. En virtud de este principio, las entidades deben seleccionar a la entidad ejecutante según el “ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. Esto significa que, a diferencia de lo sostenido por el demandante, ninguna entidad estatal puede elegir a la entidad ejecutante que considere bajo criterios subjetivos, incluso cuando la modalidad de selección sea la contratación directa.
100. Es más, el mismo artículo en el que se encuentra la norma demandada por el ciudadano dispone una regla que delimita la discrecionalidad que puede tener la entidad para elegir un mecanismo de selección. Esa regla claramente influye en la interpretación de la norma demandada y, no obstante, no fue considerada por el demandante al presentar su cargo.
101. En tercer lugar, el accionante pasó por alto que la contratación interadministrativa que se realiza mediante la modalidad de contratación directa está sometida a una doble excepcionalidad. En palabras del actor, “[l]a norma objeto de demanda trae consigo una consecuencia jurídica clara: la posibilidad de contratar de manera directa, sin ningún tipo de proceso competitivo o abierto, con entidades o empresa de naturaleza privada, sin importar el monto de la contratación e incluso, el objeto del bien o servicios con unas taxativas excepciones contempladas en la misma norma (ej. obra o seguros)”[60].
102. Al respecto, en páginas anteriores, la Sala demostró que, conforme a las normas que regulan la contratación interadministrativa, las entidades estatales podrán fungir como ejecutantes de un contrato interadministrativo únicamente si las obligaciones derivadas de este guardan una relación directa con el objeto de la entidad ejecutante. Además, el artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007 establece que ciertos objetos contractuales no pueden celebrarse por contratación directa, sino por licitación o selección abreviada[61]. En este sentido, es claro que las entidades públicas pueden contratar los mismos objetos que prevé la norma con los particulares o empresas del sector privado, mediante la modalidad de selección del contratista que, según las circunstancias del caso y de acuerdo con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, proceda.
103. Los elementos descritos permiten concluir que la interpretación que el demandante hace de la norma acusada es aislada y subjetiva, ya que no tiene en cuenta el conjunto de normas que rigen la celebración de los contratos interadministrativos. Esto implica que su hermenéutica se apoya en planteamientos que desconocen el alcance de la disposición objeto de censura. Tal situación lo llevan a incurrir en los siguientes errores que suponen la falta de certeza del cargo: (i) confundir el tipo de contrato —contrato interadministrativo— y la modalidad de selección del contratista —contratación directa—; (ii) omitir que la modalidad de selección de contratación directa tiene reglas específicas que restringen el margen de discrecionalidad de la Administración pública, lo que impide afirmar que el único criterio para acudir a un contrato interadministrativo por vía de la contratación directa sea la naturaleza pública de las entidades contratantes; y (iii) no considerar que la contratación interadministrativa que surge mediante la modalidad de contratación directa está sujeta a una doble excepcionalidad.
104. Por estos motivos, la Sala Plena considera que el Departamento Nacional de Planeación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial tienen razón al afirmar que el cargo formulado carece de certeza.
105. En el juicio de igualdad propuesto, el ciudadano sostiene que, en materia de contratación estatal, las entidades públicas y privadas deben entenderse como sujetos iguales, en la medida en que ambos son agentes del mercado, concurren para la prestación de determinados bienes o servicios, cobran una contraprestación por el bien o servicio ofertado y tienen capacidad técnica y financiera. Asimismo, considera que la naturaleza pública de las entidades no incide en este caso.
106. La Sala Plena advierte que el demandante cumplió formalmente la carga argumentativa adicional que exige la formulación de un cargo por la presunta violación del principio de igualdad. Sin embargo, los argumentos expuestos para el efecto presentan fallas que impiden a la Corte emitir un pronunciamiento de fondo por esta cuestión.
107. La jurisprudencia ha sostenido que la formulación de un cargo por violación del principio de igualdad exige identificar el criterio de comparación, pues todos los sujetos, situaciones y cosas pueden ser comparables, según sus similitudes y diferencias[62]. Por ello, la comparación debe garantizar un balance preciso que concilie los postulados en tensión a partir de los criterios expuestos en la demanda, sin presentar criterios demasiado generales, que lleven a un alto grado de asimilación, o demasiado específicos, que lleven a un alto grado de diferenciación[63].
108. En el presente caso, la Sala Plena encuentra que el demandante empleó criterios de comparación demasiado generales y abstractos, que no toman en cuenta el contexto de la contratación estatal ni de las funciones de las entidades públicas dentro del Estado social de derecho. Esto impide iniciar el juicio de inconstitucionalidad por violación por los principios de igualdad y libertad de concurrencia
109. Es cierto que las entidades públicas deben contar con capacidad técnica y financiera y esperan una remuneración por el bien y servicio ofertado cuando participan en una relación contractual interadministrativa. Sin embargo, en el caso concreto, estos criterios de comparación resultan demasiado generales por dos razones: primera, la finalidad principal de las entidades estatales no es la obtención de lucro, sino materializar los fines previstos en el artículo 2 de la Constitución Política y realizar las tareas asignadas por la ley[64]. Y, segunda, las entidades públicas no tienen la capacidad de decidir sobre todos sus asuntos, sino que pueden actuar solo dentro del marco legal y reglamentario[65]. Su gestión está sometida a un control más estricto, porque tienen el deber de realizar sus actividades bajo los principios de la función administrativa y velar por el manejo adecuado de los recursos apropiados.
110. Ahora bien, en las consideraciones generales de esta providencia, la Sala recordó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, el objetivo de la contratación administrativa consiste en el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de servicios públicos, y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados. Esto implica que, en el contexto específico de la contratación estatal, los planteamientos del demandante resulten demasiado generales para iniciar el juicio de igualdad. La generalidad y vaguedad de la comparación obedece a que, a diferencia de lo sostenido por el demandante, la finalidad de la contratación estatal no es un simple intercambio de bienes y servicios, sino la consecución del interés general[66]; y las entidades públicas que fungen como contratistas persiguen el interés general y la consecución de los fines esenciales del Estado mediante la adquisición de esos bienes y servicios[67]. Esta finalidad hace que, en principio, la contratación estatal no se desenvuelva dentro de los mismos parámetros de igualdad que la contratación entre particulares[68].
111. De conformidad con las razones expuestas, comparar a las entidades públicas con las empresas privadas únicamente en función de su capacidad técnica para proveer bienes y prestar servicios y de la remuneración obtenida resulta insuficiente para acreditar el requisito de especificidad. Tales criterios no tienen en cuenta las particularidades y fines de la contratación administrativa y de las entidades estatales. La generalidad del planteamiento afecta el juicio de igualdad y, por tanto, la especificidad de cargo.
112. Ahora bien, el ciudadano propone que la contratación estatal en Colombia se funda en un modelo de mercado específico, en el cual todos los agentes participan en igualdad de condiciones, de manera que el legislador no puede imponer restricciones que privilegien a las entidades estatales sobre las empresas privadas. En sus palabras:
Se trae a colación esta definición en tanto, una primera respuesta que parece darse de manera intuitiva, pero, esa sí, sin ningún sustento constitucional es que se puede establecer una medida que privilegie o hasta monopolice, la contratación a favor de entidades o empresas públicas por el sólo hecho de su naturaleza. Permitir que, en prácticamente todos los servicios o bienes de un mercado, las entidades o empresas públicas puedan ofrecer y contratar a otras entidades públicas, sin ningún tipo de competencia, no sólo no es un fin constitucional y mucho menos importante o deseable, sino, además -éste sí- prohibido.[69].
113. Sobre este punto, la Sala Plena encuentra que el demandante llega, en principio, a una conclusión errada. Aun cuando en materia de contratación estatal se propende por una competencia en igualdad de condiciones entre los distintos oferentes- públicos o privados- lo cierto es que ello no se traduce en que las empresas privadas y públicas sean sujetos naturalmente asimilables, pues tienen un régimen y finalidades distintas que impide su comparación en los términos generales que plantea el demandante.
114. Al no tener en cuenta estos elementos, el accionante no solo construyó una comparación que no se ajusta a las exigencias propias de un cargo por desconocimiento de igualdad. También, fundó sus planteamientos en una interpretación equivocada del modelo económico y de mercado colombiano y la finalidad de la contratación interadministrativa. Desde esta perspectiva, el cargo se sustenta en argumentos vagos y generales que impiden verificar si existe una confrontación real y objetiva entre la norma demandada y las disposiciones superiores invocadas como infringidas.
115. La Sala Plena agrega que, en relación con el requisito de especificidad, el actor no logró construir un argumento constitucional que permita entender por qué la contratación directa como modalidad de selección del contratista para la celebración de contratos interadministrativos resulta contraria a la Constitución. A este respecto, la Sala Plena advierte que, de acuerdo con su jurisprudencia, la contratación estatal no está restringida únicamente a la licitación pública, pues ninguno de los preceptos de la Constitución “impone a la Administración que los contratos estatales se celebren siempre mediante licitación o concurso”[70]. El legislador tiene la facultad de establecer otras modalidades de selección que sean compatibles con los mandatos constitucionales. El demandante no explora esta premisa ni evalúa de qué manera el contrato interadministrativo mediante la selección directa resulta contrario a los mandatos constitucionales. Simplemente, menciona que aquel priva a los particulares de participar en igualdad de condiciones en la contratación, lo que contradice el artículo 333 de la Constitución.
116. Ahora bien, como lo indica el accionante, es cierto que el deber de selección objetiva, que se deriva de los principios de libre concurrencia, libre competencia y libertad económica, impone la evaluación entre iguales. También es cierto que uno de los elementos del núcleo esencial de las libertades económicas consiste en el derecho a recibir un tratamiento igual y no discriminatorio entre competidores que se hallan en la misma posición. No obstante, ya se indicaron las razones por las cuales los términos de comparación propuestos por el demandante son indeterminados, globales e inespecíficos para estructurar un cargo por la posible violación de los artículos 13 y 333 de la Constitución.
117. Por tanto, la Sala Plena concluye que el cargo carece de especificidad. En efecto, el demandante: (i) empleó criterios de comparación demasiado generales y abstractos, que no toma en cuenta el contexto de la contratación estatal, las funciones de las entidades públicas dentro del Estado social de derecho y el modelo económico; y (ii) no construyó un argumento que permita comprender la incompatibilidad constitucional entre el artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 13 y 333 de la Constitución.
118. La Sala encuentra, además, que algunos de los argumentos de la demanda no son de naturaleza constitucional, pues están encaminados a demostrar los eventuales efectos de la contratación interadministrativa en el mercado.
119. Por ejemplo, el demandante sostuvo que la disposición cuestionada excluye a los contratistas particulares y produce un efecto negativo para la entidad estatal contratante que renuncia a la posibilidad de tener ofertas que le resulten más favorables. Estas afirmaciones se hacen de un modo general y sin sustento en la Constitución. Se trata de un argumento hipotético sobre las consecuencias de la contratación interadministrativa para las entidades estatales, no demostrado en la práctica.
120. Además, el demandante argumenta que la norma acusada carece de una finalidad constitucionalmente válida porque no promueve la eficiencia ni la transparencia en la contratación estatal. Asimismo, sostiene que los contratos interadministrativos son un instrumento para la corrupción. Estos argumentos no plantean problemas de constitucionalidad de la norma acusada en relación con los artículos 13 o 333 de la Constitución.
121. Lo anterior lleva a la Sala a concluir que los argumentos expuestos por el demandante no son pertinentes para contrastar los principios de igualdad y libre concurrencia y la celebración de contratos interadministrativos mediante contratación directa.
122. Las falencias expuestas en precedencia dan cuenta de dos situaciones: el demandante no expuso todos los elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad; y, además, la argumentación presentada no logró despertar una duda mínima sobre la constitucionalidad del artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007, modificado por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011.
123. Lo anterior lleva a que la demanda carezca de los requisitos argumentativos mínimos y, en consecuencia, la Corte deba inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Único. INHIBIRSE de emitir un pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad del artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007, modificado por los artículos 92 y 95 de la Ley 1474 de 2011, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el expediente.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Presidente
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO
Magistrado
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Magistrado
LINA MARCELA ESCOBAR MARTÍNEZ
Magistrada
VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
MIGUEL POLO ROSERO
Magistrado
Con impedimento aceptado
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General
[1] Expediente D-16361, archivo “Auto que inadmite la demanda”. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=99982.
[2] Expediente D-16361, archivo “Auto que admite la demanda”. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=102535.
[3] Se invitó a la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente; el Consejo Superior de la Judicatura; la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; la Contraloría General de la República; la Auditoría General de la República; la Federación Nacional de Departamentos; la Federación Colombiana de Municipios; la Superintendencia de Industria y Comercio; la Universidad de Antioquia - Dirección Jurídica; la Universidad Nacional de Colombia - Dirección Jurídica Nacional; la Universidad del Valle - Dirección Jurídica; la Universidad de Nariño - Dirección Jurídica; la Universidad Externado - Departamento de Derecho Administrativo y Departamento de Derecho Constitucional; la Universidad Pontificia Javeriana - Departamento de Derecho Público; la Universidad del Rosario - Facultad de Jurisprudencia; la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio - Confecámaras; la Asociación Nacional de Industriales (ANDI) y la Federación Nacional de Comerciantes (Fenalco).
[4] Expediente D-16361, archivo “Constancia de fijación en lista”. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=103412.
[5] Expediente D-16361, archivo “Escrito corrección de la demanda”. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=100606. Se presenta en este apartado una síntesis de los argumentos expuestos por el demandante.
[7] Expediente D-16361, archivo “Demanda ciudadana”, pág. 15: “En el presente caso, la Corte debería, como lo hizo recientemente, en la sentencia C-573 de 2023, aplicar un juicio de intensidad intermedia en tanto hay una afectación grave a la libre competencia y por tanto el escrutinio de las razones de conveniencia invocadas por el legislador para adoptar esa restricción exigen un rigor especial. El beneficio otorgado a las entidades estatales potencialmente contratantes por la simple naturaleza de la entidad denota, como en el caso de la sentencia mencionada ‘un indicio de arbitrariedad que afecta gravemente la libre competencia’”. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=96726.
[8] Ibid., pág. 8.
[9] Pág. 8 del escrito de corrección de la demanda.
[10] Intervención del Departamento Nacional de Planeación, pág. 8.
[11] Intervención del Departamento Nacional de Planeación, pág. 8 y 9.
[12] Intervención de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, pág. 4.
[13] Ibid., pág. 5.
[14] Esta idea la propone la Auditoría General de la República, apoyada en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Véase: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2257 del 26 de julio 2016, consejero ponente: Álvaro Namén Vargas.
[15] La entidad se apoya en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de mayo de 2018 (50222), consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico.
[16] Según la entidad: “Por consiguiente, en la contratación directa la entidad no establece puntaje para ponderar ofertas, porque se presenta una sola oferta, la cual corresponde a la de la persona a quien la entidad invitó y seleccionó en forma directa. En todo caso, se debe garantizar el cumplimiento de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal consagrados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. De esta manera, conforme al literal c) del artículo 2.4 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 2.2.1.2.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015, por regla general el ordenamiento permite la celebración directa de contratos interadministrativos”.
[17] Intervención de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, pág. 11.
[18] Corte Constitucional, Sentencia C-168 de 2021.
[19] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2257 del 26 de julio de 2016, consejero ponente: Álvaro Namén Vargas.
[20] Intervención de la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, pág. 27 y 28.
[21] Corte Constitucional, Sentencia C-067 de 2021.
[22] Corte Constitucional, sentencias C-378 de 2021 y C-461 de 2023.
[23] Ibid.
[24] Corte Constitucional, Sentencia C-067 de 2021.
[25] Corte Constitucional, sentencias C-531 de 2015, C-056 de 2021, C-067 de 2021, C-378 de 2021, C-190 de 2023, C-292 de 2023, C-380 de 2023 y C-461 de 2023.
[26] Corte Constitucional, sentencias C-067 de 2021y C-378 de 2021.
[27] Corte Constitucional, Sentencia C-190 de 2023.
[28] Corte Constitucional, Sentencia C-190 de 2023.
[29] Corte Constitucional, sentencias C-056 de 2021 y C-067 de 2021.
[30] Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de 2001.
[31] Corte Constitucional, Sentencia C-190 de 2023.
[32] Sobre la ampliación oficiosa del objeto del control de constitucionalidad, se puede consultar la Sentencia C-489 de 2023.
[33] Véase, Corte Constitucional, Sentencia C-067 de 2021.
[34] Corte Constitucional, Sentencia C-281 de 2013.
[35] Corte Constitucional, Sentencia C-191 de 2019.
[36] Corte Constitucional, Sentencia C-378 de 2021.
[37] Corte Constitucional, Sentencia C-064 de 2018.
[38] Ibid.
[39] Corte Constitucional, Sentencia C-292 de 2023.
[40] Ibid.
[41] Corte Constitucional, sentencia C-257 de 2015.
[42] Corte Constitucional, sentencias C-207 de 2019 y SU-214 de 2022.
[43] Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009.
[44] Ibid.
[45] Ibid.
[46] Corte Constitucional, Sentencia C-004 de 2017.
[47] Corte Constitucional, Sentencia C-163 de 2020.
[48] Ibid.
[49] Ibid.
[50] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 26 de julio de 2016, consejero ponente: Álvaro Namén Vargas.
[51] Ibid.
[52] Sobre este punto, el Consejo de Estado ha indicado lo siguiente: “Este tipo negocial, se asienta en un elemento orgánico, pues los extremos de la relación contractual son entidades estatales, donde subyace una relación patrimonial y a diferencia de los convenios interadministrativos en los que concurren dos o más entidades estatales, con ánimo de cooperación entre ellas (no patrimonial), para unir esfuerzos y cumplir su misión, lo que pone sobre la mesa la inexistencia de intereses opuestos, sin perjuicio de la eventual compensación implícita como consecuencia natural de un convenio de colaboración”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021 (rad. 2010-00441-01AP), consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez.
[53] Ibid. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que la diferencia entre el contrato interadministrativo y el convenio interadministrativo radica en que el primero es una relación contractual mediada por el lucro, conforme con las reglas previstas en el estatuto de la contratación estatal; mientras que el segundo es una colaboración que acuerdan las entidades para alcanzar un fin común, sin que medie una relación contractual, conforme con el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.
[54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 10 de diciembre de 2018, expediente 39066, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Además, el Consejo de Estado ha indicado que: “En conclusión, al momento de contratar, el Estado está en la obligación de definir los fundamentos de la participación de los oferentes y los criterios de evaluación con rigurosa aplicación de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, buena fe, planeación, publicidad e igualdad, entre otros, con el objeto de cumplir los fines propios de la contratación estatal. Lo anterior, para evitar la nulidad absoluta de los contratos que sean suscritos sin el cumplimiento de los requisitos necesarios para su validez”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 31 de enero de 2011, expediente 17767, CP Olga Mélida Valle de la Hoz.
[55] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 28 de marzo de 2017, expediente 2331, CP Edgar González Gil.
[56] Sobre este tema, la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente ha explicado que el contrato de obra pública se rige por la licitación, conforme con las reglas de la Ley 80 de 1993 y normas complementarias. Colombia Compra Eficiente, Guía para procesos de contratación de obra pública, G-GPCOP-01, en: https://colombiacompra.gov.co/wp-content/uploads/2024/08/cce_guia_obra_publica.pdf.
[57] Por ejemplo, el artículo 2, numeral 2, de la Ley 1150 de 2007 establece que la selección abreviada solo procede cuando se está ante los siguientes objetos contractuales: (i) adquisición de bienes y servicios de características uniformes y de común utilización por parte de las entidades, (ii) la prestación de servicios de salud, (iii) la enajenación de bienes del Estado, (iv) los productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas, (v) los contratos de entidades a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protección de personas amenazadas y de desmovilización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, (vi) la adquisición de bienes y servicios para la defensa de la seguridad nacional, y (vii) la adquisición de bienes y servicios no uniformes de común utilización que se ofrecen en virtud de acuerdos marco de precios. Mientras que el artículo 2, numeral 4, de la Ley 1150 de 2007 prevé, entre otros: (i) la contratación de empréstitos, (ii) la contratación de bienes y servicios en el sector defensa y en la Dirección Nacional de Inteligencia, (iii) el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, (iv) la selección de peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir dictámenes periciales en procesos judiciales.
[58] Artículo 2, numeral 2, literal b, de la Ley 1150 de 2007.
[59] Artículo 2, parágrafo 8, de la Ley 1150 de 2007, adicionado por el artículo 2 de la Ley 2160 de 2021.
[60] Expediente D-16361, archivo “Escrito de corrección a la demanda”, p. 5.
[61] Artículo 2, numeral 4, literal c, de la Ley 1150 de 2007: “Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo”.
[62] Corte Constitucional. Sentencia C-427 de 2023.
[63] Ibid.: “11. Sobre la formulación de cargos que se refieran a la violación del derecho a la igualdad, la Corte Constitucional ha afirmado que la dificultad reside en identificar con certeza el criterio de comparación, pues todos los sujetos, situaciones y cosas pueden ser comparables según sus similitudes y diferencias. Así, «[l]a selección equivocada del criterio de comparación puede llegar a tener graves consecuencias, pues hacerlo con fundamento en factores muy generales, puede conducir a un alto grado de asimilación –asimilar siempre o casi siempre–, “lo que supondría una profunda limitación del margen de configuración del legislador”; mientras que hacerlo al amparo de factores muy específicos, puede llevar a un alto grado de diferenciación –diferenciar siempre o casi siempre– y, en consecuencia, a comprometer “la vigencia del mandato de igualdad como expresión básica de justicia”. El papel de la Corte, entonces, se concreta en fijar un criterio de comparación que garantice un balance preciso y que concilie los postulados en tensión, claro está, a partir de los criterios expuestos por la parte demandante»”.
[64] Estos elementos (origen y finalidad) son aplicables incluso a aquellas entidades públicas cuyo objeto es la participación en el mercado, como es el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. Sobre estas últimas, la Corte ha sostenido que son creadas con el propósito de desarrollar el principio de descentralización y realizar una actividad estatal, y cuentan con un patrimonio que proviene, total o parcialmente, del Estado. Corte Constitucional. Sentencias C-529 y C-992 de 2002, C-529 de 2006 y C-118 de 2018.
[65] Un razonamiento similar planteó la Corte Constitucional en su Sentencia C-529 de 2006: “Con base en estos supuestos, es posible concluir que las sociedades de economía mixta, pese su naturaleza jurídica específica (regulación basada en las normas del derecho privado, ejecución de actividades industriales o comerciales, ánimo de lucro, entre otros aspectos) no pierden su carácter de expresiones de la actividad estatal, amén del aporte público en la constitución del capital social y la consiguiente pertenencia a la administración pública, en la condición de entidades descentralizadas. De esta manera, no es acertado sostener que la participación de particulares en la composición accionaria y la ejecución de actividades comerciales en pie de igualdad con las sociedades privadas sean motivos para excluir a las sociedades de economía mixta de la estructura del Estado y de los controles administrativos que le son propios y cuya definición hace parte de la potestad de configuración normativa de que es titular el legislador. Con base en esta última consideración, la sentencia C-629 de 2003 concluyó que “la propia Constitución, como se ha visto, determina consecuencias directas de la circunstancia de que una sociedad comercial tenga el carácter de sociedad de economía mixta y hace imperativa la vigilancia seguimiento y control de los recursos estatales, cualquiera sea la forma de gestión de los mismos, en los términos que prevea la ley”.
[66] El artículo 3, inciso 1, de la Ley 80 de 1993 establece que las finalidades de la contratación estatal son, precisamente, el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de las personas.
[67] Corte Constitucional. Sentencia C-499 de 1992, reiterada en la Sentencia C-207 de 2019: “Para el cumplimiento de los fines del Estado es necesario el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. Luego, el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello que el estudio y la comprensión de la contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado Social de Derecho que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la Constitución”.
[68] Corte Constitucional. Sentencia C-400 de 1999, reiterada en la Sentencia C-207 de 2019: “El interés público implícito en la contratación estatal, afecta de tal manera este instituto jurídico, que determina la especial posición de las partes contratantes y la relación entre ellas. Esta relación no se desenvuelve dentro de los mismos parámetros de igualdad en que lo hace la contratación entre particulares, sino que implica la preminencia de la posición estatal. La autorización de cláusulas exorbitantes, como la de caducidad o las de terminación o modificación e interpretación unilaterales por parte de la Administración, son un claro ejemplo de esta situación. La ley dota a la Administración de herramientas o mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que están presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general”
[69] Expediente D-16361, archivo “Escrito de corrección a la demanda”, p. 6.
[70] Corte Constitucional. Sentencia C-508 de 2002.