REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA SU-205 DE 2025

 

Expediente: T-10.547.998

 

Asunto: acciones de tutela presentadas por las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S, en contra del Tribunal Administrativo de Casanare y la Registraduría Nacional del Estado Civil

 

Magistrada ponente: Paola Andrea Meneses Mosquera

 

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticinco (2025)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

Síntesis de la decisión

 

Hechos. El 30 de diciembre de 2022, el Concejo Municipal de Paz de Ariporo, Casanare, aprobó el Acuerdo Municipal núm. 500.02.023, mediante el cual le confirió facultades transitorias a la alcaldesa para constituir una sociedad de economía mixta que se encargaría de prestar el servicio de alumbrado público en el municipio. El municipio adelantó un proceso para la selección de un socio estratégico para la creación y constitución de la sociedad, dentro del cual fue seleccionado el proponente “Alumbrado de Paz de Ariporo S.A.S”, integrado por las sociedades Soluciones Integrales de Colombia S.A.S y Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S, y junto con el cual el municipio constituyó la sociedad denominada Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S.

 

El 6 de febrero de 2023, un grupo de ciudadanos presentó ante la Registraduría Municipal de Paz de Ariporo una solicitud de inscripción de un referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.02.023. Mediante las resoluciones 001 de 16 de febrero de 2023 y 004 de 4 de septiembre de 2023, la Registraduría Municipal certificó que la iniciativa cumplía con los requisitos legales y constitucionales. El 8 de septiembre siguiente, envió copia de estas resoluciones al Tribunal Administrativo de Casanare para que adelantara el control previo de constitucionalidad de la iniciativa, conforme al artículo 21 de la Ley 1757 de 2015.

 

El 2 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Casanare emitió Sentencia en la que declaró la constitucionalidad de la iniciativa del referendo derogatorio. El Tribunal determinó que el trámite de la iniciativa cumplió con los requisitos legales, el texto de la pregunta era claro y el referendo no encajaba dentro de las prohibiciones establecidas en los artículos 29 de la Ley 134 de 1994 y 18 de la ley 1757 de 2015.

 

Las acciones de tutela. En contra de las resoluciones de la Registraduría Municipal y la Sentencia de 2 de noviembre de 2023 del Tribunal Administrativo de Casanare, se presentaron dos acciones de tutela: una el 31 de enero de 2024, por el representante legal de la sociedad Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S; y otra el 18 de abril de 2024, por el representante legal de la sociedad Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S. Las accionantes consideraron que las accionadas incurrieron en dos defectos:

 

 

Decisión de la Corte. La Sala encontró que no se configuraron ninguno de los defectos alegados por los accionantes:

 

-         Defecto procedimental. La Corte concluyó que el Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en defecto procedimental por indebida notificación o vinculación. Esto, porque no existía ninguna norma procesal que disponga que, en los procesos de revisión previa de constitucionalidad de las iniciativas de referendo, los tribunales administrativos deban vincular o notificar de forma personal a terceros con interés. Por el contrario, los artículos 44 de la Ley 134 de 1994 y 21 de la Ley 1757 de 2015 disponen que el mecanismo procesal para poner en conocimiento de la ciudadanía el proceso es la fijación en lista por un término de 10 días. La Corte constató que el Tribunal Administrativo de Casanare fijó en lista el proceso por diez (10) días, por lo que no desconoció disposición procesal alguna.

-         Defecto sustantivo. La Sala Plena encontró que el Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en un defecto sustantivo, al concluir que el referendo derogatorio no encajaba dentro de las prohibiciones establecidas en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015. Esto, porque (i) a partir de una interpretación literal, sistemática, teleológica y funcional, es posible concluir que la prohibición prevista en el literal (a) del inciso 2° del artículo 18 de la ley 1757 de 2015 no cobija a los referendos territoriales derogatorios; (ii) la limitación consagrada en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 no era aplicable a este caso, pues esta sólo aplica a los referendos territoriales aprobatorios -no los derogatorios- y, en cualquier caso, el artículo 18 de la Ley 1757 prevalece sobre el artículo 29 de la ley 134 de 1994; y (iii) el principio pro homine y el carácter expansivo de la democracia implican que la interpretación que ha de primar será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático por lo que, en este caso, el Tribunal Administrativo de Casanare debía –como en efecto lo hizo– preferir la interpretación más favorable a la iniciativa del referendo.

 

Órdenes y remedios. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala adoptó, principalmente, las siguientes órdenes y remedios: (i) revocó las sentencias de instancia y, en su lugar, negó el amparo; (ii) dejó sin efectos la Sentencia de reemplazo emitida el 11 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Casanare y, en su lugar, confirmó la Sentencia de 2 de noviembre de 2023 que declaró la constitucionalidad del referendo derogatorio y (iii) ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil que continúe con el trámite para la celebración del referendo Acuerdo Municipal núm. 500.0223 del 30 de diciembre del 2022.

 

Tabla de contenido

I.     ANTECEDENTES. 4

1.    Hechos probados 4

2.    El trámite de tutela. 8

3.    Actuaciones judiciales en sede de revisión. 14

II.    CONSIDERACIONES. 15

1.    Competencia. 15

2.    Estructura de la decisión. 15

3.    Examen de los requisitos generales de procedibilidad. 16

3.1.     Legitimación en la causa. 16

3.2.     Inmediatez. 18

3.3.     Subsidiariedad. 18

3.4.     Relevancia constitucional 20

3.5.     Identificación razonable de los hechos. 21

3.6.     Efecto decisivo de la irregularidad procesal 22

3.7.     La tutela no se dirige contra un fallo de tutela control abstracto de constitucionalidad, nulidad por inconstitucionalidad o interpretativa de la JEP  22

4.    Examen de fondo. 22

4.1.     El principio constitucional de democracia participativa. 23

4.2.     Los derechos políticos. Reiteración de jurisprudencia. 27

4.3.     El referendo: regulación constitucional y estatutaria. 33

5.    Caso concreto. 43

5.1.     El Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en un defecto procedimental absoluto. 44

5.2.     El Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en un defecto sustantivo  46

6.    Remedios y órdenes a impartir. 56

III.  DECISIÓN.. 56

 

I.      ANTECEDENTES

 

1.     Hechos probados

 

1.                 El Acuerdo Municipal núm. 500.02.023. El 11 de febrero de 2022, Eunice Escobar Bernal, en calidad de alcaldesa del municipio de Paz de Ariporo, Casanare, presentó el proyecto de Acuerdo Municipal núm. 300.47.1-003. Este proyecto tenía como objeto que el Concejo Municipal de ese municipio le confiriera a la alcaldesa “facultades protempore (…) para la creación y constitución de una sociedad de economía mixta de orden municipal y descentralizada para que opere la prestación integral del servicio de alumbrado público” en el municipio. Luego, por medio del Decreto 300.21-197 de 2022, la alcaldesa del municipio convocó al Concejo Municipal para un período de sesiones extraordinarias para tramitar algunos proyectos de Acuerdo Municipal, dentro de los que se encontraba el proyecto de Acuerdo Municipal núm. 300.47.1-003.

 

2.                 El 30 de diciembre de 2022, en las sesiones reglamentarias de comisión y plenaria, el Concejo Municipal de Paz de Ariporo aprobó el Acuerdo Municipal núm. 500.02.023. Mediante este acuerdo, el Concejo Municipal confirió facultades transitorias a la alcaldesa del municipio para crear y constituir una sociedad de economía mixta denominada “Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S”[1] (art. 1º). Esta sociedad tendría como objeto la “prestación y operación integral del servicio de alumbrado público”[2], lo que incluía las actividades de “modernización, administración, repotenciación, ejecución de mantenimientos, expansión, iluminación navideña y desarrollo tecnológico asociado al mismo”[3]. Asimismo, facultó a la alcaldesa para que “mediante los mecanismos de selección objetiva, de convocatoria pública y/o licitación pública que regulan la normatividad vigente aplicable a la materia, seleccione, promueva o escoja a la persona natural o jurídica del sector privado, para la conformación o creación de la Sociedad de Economía Mixta denominada ‘EMPRESA MIXTA DE ALUMBRADO PÚBLICO DE PAZ ARIPORO S.A.S’, de orden municipal, que deberá operar como Entidad descentralizada la prestación del servicio integral del servicio de alumbrado público del municipio” (art. 5º). El Consejo Municipal concedió las facultades a la alcaldesa por el término de 12 meses[4].

 

3.                 Por otro lado, el Acuerdo Municipal dispuso que (i) la sociedad de economía mixta “se sujetará a lo establecido en la Ley 489 de 1998, bajo la forma societaria por acciones simplificada” (art. 2º ), (ii) el “mecanismo para financiación y sostenimiento (…) será el total de la renta municipal que se recaude por concepto de impuesto al servicio de alumbrado público, como mecanismo de contraprestación de conformidad al artículo 350 de la Ley 1819 de 2016” (art. 3º), y (iii) el “aporte accionario del municipio de Paz de Ariporo como socio miembro de dicha Sociedad, será en especie; los cuales están representados en unos activos fijos de alumbrado público en buen estado descrito en el Estudio Técnico de Referencia que reposa en el municipio, valores en 37.37%, con relación total del valor de los activos fijos de alumbrado público que se tendrán una vez se modernice, se expanda y se hagan las obras exclusivas de alumbrado público” (art. 4º).

 

4.                  El proceso de selección del socio estratégico y la constitución de la sociedad. El municipio de Paz de Ariporo adelantó el proceso de selección núm. “CONV PUBLIC PZA CP 001 2023”, con el objeto de seleccionar un “socio estratégico para la creación y constitución de una sociedad de economía mixta de orden municipal y descentralizada para la prestación integral del servicio del alumbrado público”[5]. El 27 de abril de 2023, mediante la Resolución núm.300.52-187, la Alcaldía Municipal de Paz de Ariporo adjudicó y seleccionó como socio al proponente “Alumbrado de Paz de Ariporo S.A.S”. Este proponente estaba integrado por dos sociedades: (i) Soluciones Integrales de Colombia S.A.S, representada por Rafael Tomás Escobar Morales, y (ii) Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S, cuyo representante era Alexander Antonio Rodríguez Pacheco. Luego, la Alcaldía Municipal de Paz de Ariporo y la sociedad “Alumbrado de Paz de Ariporo S.A.S” constituyeron la sociedad “Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S”.

 

5.                 El periodo de la señora Eunice Escobar Bernal como alcaldesa del municipio de Paz de Ariporo culminó el 1° de enero de 2024. El 29 de octubre de 2023, fue electo como alcalde del municipio de Paz de Ariporo el señor Jorge Camilo Abril Tarache.

 

6.                 La iniciativa de referendo derogatorio. El 6 de febrero de 2023, el señor Denis Fernández Parada, junto con otros 7 ciudadanos[6], dentro de los cuales se encontraba el señor Jorge Camilo Abril Tarache –actual alcalde del municipio–, presentaron ante la Registraduría Municipal de Paz de Ariporo (la “Registraduría Municipal”) una solicitud de inscripción de una iniciativa ciudadana, para “adelantar un referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.03-023 del 30 de diciembre de 2022”[7]. Señalaron que la solicitud de inscripción se fundamentaba en que (i) el Acuerdo Municipal “no contó con la legitimidad ciudadana”[8] y, por el contrario, “durante su trámite fu[e] objeto de manifestaciones de rechazo ciudadano en diferentes formas y escenarios”[9]; (ii) el acuerdo no contó con “un estudio técnico riguroso de factibilidad y viabilidad que justifique la autorización a la alcaldesa para la creación de una empresa de economía mixta para el manejo del servicio de alumbrado público”[10] y (iii) el “documento técnico del proyecto”[11] no fue socializado con la comunidad[12].

 

7.                 Trámite de la iniciativa. El 16 de febrero de 2023, la Registraduría Municipal emitió la Resolución núm. 001 de 2023, en la que, entre otros[13], declaró que “la inscripción para adelantar la Iniciativa de referendo derogatorio al núm. 500.02-023 del 30 de diciembre de 2022 (…) cumple con el lleno de los requisitos legales establecidos en la Ley Estatutaria 1757 del 6 de julio de 2015”[14]. Luego, el 4 de septiembre siguiente, expidió la Resolución núm. 004 de 2023, mediante la cual certificó el “cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la propuesta de un mecanismo de participación democrática”[15]. La Registraduría Municipal señaló que (i) el Informe Técnico de verificación de firmas certificó que la iniciativa de referendo tenía los apoyos necesarios y (ii) de acuerdo con la certificación emitida por el Fondo de Financiación Política, “la campaña no excedió los topes individuales y generales permitidos por el Consejo Nacional Electoral”[16].

 

8.                 El 8 de septiembre de 2023, la Registraduría Municipal envió copia de las Resoluciones núm. 001 de 16 de febrero de 2023 y 004 de 4 de septiembre del mismo año al Tribunal Administrativo de Casanare. Lo anterior, en virtud del literal (b) del artículo 21 de la Ley 1757 de 2015, el cual confiere a los tribunales de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para revisar de forma previa la constitucionalidad de los mecanismos de participación ciudadana, entre ellos, el referendo[17].

 

9.                 El 26 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Casanare asumió la competencia de revisión previa de constitucionalidad de la iniciativa de referendo. Asimismo, conforme al inciso 2º del artículo 21 de la Ley 1757 de 2015, fijó en lista el proceso por el término de diez días (10) para que “cualquier ciudadano impugne o coadyuve la constitucionalidad de la propuesta y el Ministerio Público rinda su concepto”[18]. Durante el término de fijación en lista, se presentaron 2 intervenciones:

 

-         El Ministerio Público presentó concepto en el que solicitó declarar la constitucionalidad de la iniciativa de referendo derogatorio. Indicó que no existía ninguna prohibición legal para pronunciarse sobre la norma objeto de referendo, porque esta es un acto administrativo de “autorizaciones”, por cuanto transfiere al ejecutivo algunas competencias que constitucionalmente le corresponden al Concejo Municipal[19]. Reconoció que este tipo de acuerdos son “de iniciativa privativa del Alcalde”, por lo que podría pensarse que se configuraba la prohibición prevista en el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015[20]. Sin embargo, señaló que esta prohibición excluye “clara y expresamente” a los referendos y sólo versa sobre iniciativas populares legislativas y normativas o consultas populares ante corporaciones públicas. En este sentido, concluyó que “sí pueden promoverse sobre materias que sean de iniciativa exclusiva de los Alcaldes, como sucede en el presente caso”[21].

-         La Alcaldía Municipal de Paz de Ariporo presentó escrito en el que solicitó al Tribunal Administrativo de Casanare declarar la inconstitucionalidad de la iniciativa. En su criterio, el Acuerdo Municipal no podía ser objeto de referendo derogatorio, de conformidad con “las excepciones contenidas en los numerales 1° y 2° del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 en concordancia con los literales a) y b) del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015”[22]. Esto, porque el Acuerdo Municipal (i) era de iniciativa exclusiva de la administración municipal[23] y (ii) crear una empresa de economía mixta, está relacionado con “materias fiscal, presupuestal y tributaria”[24]. Además, (iii) adujo que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el servicio de alumbrado público se presta a través de los recursos que suministran los contribuyentes[25].

 

10.            Sentencia de constitucionalidad de la iniciativa. El 2 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Casanare emitió Sentencia en la que declaró la constitucionalidad de la iniciativa del referendo derogatorio[26]. El Tribunal Administrativo fundó su decisión en los argumentos que se sintetizan en la siguiente tabla:

 

 

2.     El trámite de tutela

 

11.            Solicitudes de tutela. En contra de las resoluciones núm. 001 y 004 de 2023 de la Registraduría Municipal y la Sentencia de 2 de noviembre de 2023 del Tribunal Administrativo de Casanare, se presentaron dos acciones de tutela[28]. El 31 de enero de 2024, Alexander Antonio Rodríguez Pacheco, en calidad de representante legal de la sociedad Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Casanare y la Registraduría Nacional del Estado Civil (acción de tutela Rad. 11001031500020240044300). A su vez, el 18 de abril de 2024, Rafael Tomás Escobar Morales, representante legal de la sociedad Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S., interpuso acción de tutela contra esas mismas entidades (acción de tutela Rad. 11001031500020240187400).

 

12.            Las sociedades accionantes sostuvieron que el Tribunal Administrativo de Casanare, así como la Registraduría Municipal, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima, igualdad y a la libertad de empresa, al concluir que la iniciativa de referendo derogatorio era constitucional. Según el escrito de tutela, las accionadas incurrieron en dos defectos: (i) indebida notificación y vinculación y (ii) defecto sustantivo:

 

 

13.            Con fundamento en estas consideraciones, las sociedades accionantes formularon tres pretensiones: (i) amparar sus derechos fundamentales, (ii) revocar la Sentencia de 2 de noviembre de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo de Casanare y, por último, (iii) ordenar a la Registraduría Municipal que, en el término de 48 horas, revoque, suspenda y deje sin efectos legales el referendo derogatorio.

 

14.            Admisión, acumulación y vinculaciones. Las tutelas correspondieron por reparto a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (la “Sección Segunda”). El 27 de febrero de 2024, esta autoridad (i) admitió la tutela presentada por la sociedad Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S[34], (ii) notificó a las accionadas y (iii) vinculó al trámite a los terceros con interés, a saber: el Municipio de Paz de Ariporo, el Concejo Municipal de ese municipio, la Registraduría Municipal, la Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S, la sociedad Soluciones Integrales de Colombia S.A.S y al vocero y a los ciudadanos miembros del comité promotor del referendo derogatorio. Luego, el 29 de abril de 2024, la Sección Segunda admitió la tutela que presentó la sociedad Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S y la acumuló con la tutela presentada por la sociedad Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S[35].

 

15.            Contestaciones de las entidades accionadas y vinculadas. La siguiente tabla sintetiza los escritos de respuestas de las accionadas y vinculadas: 

 

 

16.            Sentencia de tutela de primera instancia. El 6 de junio de 2024, la Sección Segunda amparó los derechos fundamentales de las sociedades accionantes[37]. Sostuvo que el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en un defecto sustantivo, porque “desconoció e inaplicó la prohibición establecida en los artículos 29 de la Ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757 de 2015”[38], según la cual “no se pueden adelantar mecanismos de participación ciudadana, como lo es el referendo, sobre asuntos que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes”[39]. La Sección Segunda resaltó que los artículos 313.6 de la Constitución Política[40] y 71 de la Ley 136 de 1994[41] disponen de forma expresa que la iniciativa para crear sociedades de economía mixta es exclusiva de los alcaldes municipales. En la Sentencia C-152 de 1995, que declaró la exequibilidad del artículo 71 de la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional precisó que la reserva de la iniciativa legislativa que la ley otorgó a los alcaldes para crear sociedades de economía mixta desarrollaba los artículos 287 y 313.6 de la Constitución Política y era razonable:

 

“[L]a reserva de la iniciativa, dada la índole de las precisas funciones respecto de las cuales se predica, en su mayoría con una proyección directa en el erario municipal, es razonable. En efecto, el alcalde, como Jefe de la Administración local, debe cuidar de la sanidad y solidez de la hacienda municipal. El mismo proceso de autonomía y la prestación de los servicios municipales, pueden ponerse en serio peligro si no se establecen mecanismos de control al desmedido gasto público, los cuales deben tener eficacia incluso preventiva; (4) finalmente, la reserva en materia de la concesión de facultades pro tempore, reafirma la autonomía del concejo y evita que el mismo se desligue de sus competencias y responsabilidades propias.

 

 6. No considera la Corte que la norma legal haya hecho una interpretación analógica de las restricciones que respecto de materias semejantes la Constitución establece en el artículo 154. El Congreso tiene en esta materia capacidad innovadora, siempre que respete la Constitución (CP art. 287). El hecho de que la restricción legal guarde semejanza con la constitucional, abona su exequibilidad, pues simplemente acredita que los motivos que tuvo en mente el Constituyente para restringir en ciertos casos la iniciativa legislativa de los congresistas, guardadas las proporciones, pueden ser pertinentes en el ámbito municipal” (resaltado fuera de texto)[42].

 

17.            En este sentido, la Sección Segunda precisó que “si bien la creación de sociedades de economía mixta en el ámbito municipal proviene de la aprobación por parte de los concejos municipales a través de acuerdos, lo cierto es que la iniciativa para su surgimiento está constitucional y legalmente establecida en cabeza de los alcaldes municipales, ya que estos, como cabeza de la administración local, deben salvaguardar el erario y la solidez de la hacienda municipal, los cuales pueden verse comprometidos con el nacimiento de entidades comerciales como la descrita”. Con fundamento en estas consideraciones, la Sección Segunda concluyó que el Tribunal Administrativo de Casanare “incurrió en defecto sustantivo, ya que desconoció e inaplicó la prohibición establecida en los artículos 29 de la Ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757 de 2015” (énfasis en el original).

 

18.            Por otra parte, la Sección Segunda consideró que el Tribunal Administrativo de Casanare no vulneró el derecho al debido proceso de las accionantes al omitir notificarlas o vincularlas de forma personal al trámite de la iniciativa de referendo. Esto, porque el artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 no contempla la vinculación de terceros con interés o de otras partes en los procesos de control previo de constitucionalidad de referendos. Según la Sección Segunda, esta norma sólo dispone que el juez debe fijar en lista el proceso por diez (10) días, para que cualquier ciudadano impugne o coadyuve la constitucionalidad de la propuesta. En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Casanare cumplió con este deber.

 

19.            En tales términos, la Sección Segunda resolvió: (i) amparar los derechos fundamentales de las sociedades accionantes; (ii) dejar sin efectos la Sentencia de 2 de noviembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, (iii) ordenar al Tribunal Administrativo de Casanare que emitiera una nueva decisión y, por último, (iv) ordenar a la Registraduría Municipal que suspenda el trámite del referendo revocatorio hasta que el Tribunal Administrativo emitiera la nueva decisión.

 

20.            Impugnaciones. Dos intervinientes presentaron escritos de impugnación. De un lado, el señor Denis Fernández Parada –promotor de la iniciativa de referendo– argumentó que la Sentencia cuestionada no incurrió en un defecto sustantivo. En su criterio, la prohibición prevista en (i) el artículo 29 de la Ley 134 de 1994[43] “no aplica para el referendo derogatorio”^[44], pues la norma sólo se refiere al referendo aprobatorio y (ii) la prohibición prevista en el literal (a) del inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 sólo aplica para las “iniciativas populares legislativa y normativas”, que, según el promotor, son un mecanismo de participación diferente al referendo[45]. Por su parte, el señor Leonardo Arvey Morales Niño –miembro del comité promotor–[46] argumentó que la decisión de primera instancia contrariaba el principio de participación previsto en los artículos 2, 4, 40 y 103 de la Constitución Política, y desarrollado por la jurisprudencia interamericana^[47].

 

21.            Sentencia de tutela de segunda instancia. El 22 de agosto de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia. A título preliminar, refirió que:

 

“El artículo 18 de la precitada Ley 1757 de 2015, en concordancia con el artículo 29 de la Ley 134 de 1994, establece que solo serán susceptibles de referendo aquellas que son de la competencia exclusiva de la respectiva corporación o entidad territorial; sin embargo, dicha disposición excluyó los siguientes asuntos para que sean objeto de tales mecanismos de participación: a) los que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes; b) presupuestales, fiscales o tributarias; c) relaciones internacionales; d) concesión de amnistías o indultos; y e) preservación y restablecimiento del orden público” (énfasis en el original).

 

22.            Según la Sección Quinta, el Tribunal Administrativo de Casanare inaplicó esta prohibición. Resaltó que el artículo 313.6 de la Constitución Política dispone que a los concejos municipales les corresponde “[…] crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”. Asimismo, enfatizó que el parágrafo 1º del artículo 171 de la Ley 136 de 1994 prevé que “[l]os acuerdos a los que se refieren los numerales 2, 3 y 6 del artículo 313 de la Constitución Política, sólo podrán ser dictados a iniciativa del alcalde”. En este sentido, señaló que, si bien la creación de sociedades de economía mixta del orden municipal es competencia de los concejos municipales, lo cierto es que “la iniciativa para su surgimiento está constitucional y legalmente establecida en cabeza de los alcaldes municipales, ya que estos, como cabeza de la administración local, deben salvaguardar el erario y la solidez de la hacienda municipal”[48]. Por esta razón, concluyó que estaba de acuerdo “con el análisis efectuado por el a quo, en la medida que la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo, ya que desconoció la prohibición establecida en los artículos 29 de la Ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757 de 2015, según las cuales, se reitera, no se pueden adelantar mecanismos de participación ciudadana, como lo es el referendo, sobre asuntos que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes”.

 

3.     Actuaciones judiciales en sede de revisión

 

23.            Selección del expediente. El 29 de octubre de 2024, la Sala de Selección Número Diez seleccionó para revisión el expediente de la referencia y lo repartió a la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, presidida por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera. El 5 de febrero de 2025, la Sala Plena decidió asumir el conocimiento del expediente.

 

24.            Solicitud de pruebas. Los días 16 de diciembre de 2024 y 10 de abril de 2025, la suscrita magistrada sustanciadora decretó pruebas. En concreto, solicitó la remisión de la siguiente información: (i) la totalidad del expediente de los trámites de tutela; (ii) la documentación relacionada con la iniciativa del referendo derogatorio; (iii) el expediente del proceso de revisión de constitucionalidad previa del referendo derogatorio; (iv) los documentos del proceso de selección “CONV PUBLIC PZA CP-001 2023”, (v) la documentación relacionada con la expedición del Acuerdo Municipal núm. 500.02-023 de 30 de diciembre de 2022 y (vi) la información relacionada con la prestación del servicio público de alumbrado en el municipio. El 23 de abril de 2025, la Sala Plena suspendió los términos del proceso por el término de un mes.

 

25.            Respuesta al auto de pruebas. El siguiente cuadro resume las respuestas al auto de pruebas:

 

 

II.   CONSIDERACIONES

 

1.     Competencia

 

26.            La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.

 

2.       Estructura de la decisión

 

27.            La presente decisión tendrá la siguiente estructura. En primer lugar, la Sala examinará si la tutela satisface los requisitos generales de procedibilidad de las acciones de tutela contra providencias judiciales (sección II.3 infra). En segundo lugar, en caso de que la acción de tutela sea formalmente procedente, la Sala pasará al fondo y examinará si el Tribunal Administrativo de Casanare y la Registraduría Nacional del Estado Civil incurrieron en alguno de los defectos alegados por las sociedades accionantes (secciones II.4 y II.5 infra). En tercer lugar, adoptará los remedios y órdenes que correspondan (sección II.6 infra).

 

3.     Examen de los requisitos generales de procedibilidad

 

28.            La Corte Constitucional ha señalado que la procedencia formal de la acción de tutela contra providencias judiciales está supeditada al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad formal: (i) legitimación en la causa –activa y pasiva–, (ii) inmediatez, (iii) subsidiariedad, (iv) relevancia constitucional, (v) identificación razonable de los hechos, (vi) efecto decisivo de la irregularidad procesal y (vii) que la tutela no se dirija contra un fallo de tutela, control abstracto de constitucionalidad, nulidad por inconstitucionalidad o interpretativa proferida por la Sección de Apelación del Tribunal Especial para la Paz. A continuación, la Sala examinará si la presente acción de tutela satisface estos requisitos.

 

3.1.  Legitimación en la causa

 

29.            Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución dispone que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales[49]. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que la solicitud de amparo “podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante” (énfasis propio). La jurisprudencia constitucional ha precisado que las personas jurídicas, públicas o privadas, son titulares de ciertos derechos fundamentales, tales como el debido proceso, la igualdad y el acceso a la administración de justicia[50], entre otros. Asimismo, ha determinado que las personas jurídicas pueden presentar acciones de tutela a través de sus representantes legales o apoderados judiciales[51].

 

30.            En este caso, la Sala Plena advierte que las tutelas acumuladas satisfacen el requisito de legitimación en la causa por activa. Esto es así, porque, de un lado, la sociedad Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S que presentó la acción de tutela Rad. 11001031500020240044300 es una de las empresas que forma parte de la empresa que fue creada por el Acuerdo Municipal. De otro, la sociedad Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S –que presentó la acción de tutela Rad. 11001031500020240187400– es la sociedad que se creó en virtud de la autorización que hizo el Concejo Municipal mediante el Acuerdo Municipal núm. 500.02.023, que el referendo buscaba derogar. En tales términos, las accionantes son las titulares de los derechos al debido proceso, confianza legítima, igualdad y a la libertad de empresa, presuntamente vulnerados por la Registraduría Municipal, quien certificó el cumplimiento de los requisitos legales de la iniciativa de referendo, y el Tribunal Administrativo de Casanare, quien llevó a cabo la revisión previa de constitucionalidad del mecanismo de participación. Por lo demás, la Sala Plena constata que las acciones de tutela fueron presentadas por Alexander Antonio Rodríguez Pacheco y Rafael Tomás Escobar Morales, quienes, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente[52], son los representantes legales de las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S, respectivamente.

 

31.            Legitimación en la causa por pasiva. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, el requisito de legitimación en la causa por pasiva exige que la acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto –autoridad pública o privado– que cuenta con la aptitud o capacidad legal[53] para responder a la acción y ser demandado, bien sea porque es el presunto responsable de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales o es el llamado a resolver las pretensiones[54].

 

32.            La Corte constata que el Tribunal Administrativo de Casanare y la Registraduría Nacional del Estado Civil están legitimadas en la causa por pasiva. Esto, porque dichas autoridades expidieron las decisiones judiciales y administrativas que son las presuntas responsables de la vulneración a los derechos de las accionantes, como se explica a continuación:

 

-       El Tribunal Administrativo de Casanare está legitimado por pasiva, porque es la autoridad que, presuntamente, no vinculó a las accionantes al proceso de revisión de constitucionalidad previa del referendo derogatorio. Asimismo, emitió la Sentencia de 2 de noviembre de 2023, que declaró la constitucionalidad del referendo derogatorio.

-       La Registraduría Nacional del Estado Civil también está legitimada por pasiva. La Sala Plena advierte que los artículos 24 de la Ley 134 de 1994 y 15 de la Ley 1757 de 2015 no habilitan a la Registraduría Nacional del Estado Civil a hacer un control material de la iniciativa ni a verificar si las materias sobre las que versa pueden ser objeto de referendo, sino que su competencia se limita a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales sobre los apoyos. Esta es una competencia que corresponde a los tribunales administrativos. Sin embargo, de acuerdo con los artículos 34, 41 y 48 de la Ley 134 de 1994, así como 33, 41 y 42 de la Ley 1757 de 2015, la Registraduría Nacional del Estado Civil es la autoridad encargada de llevar a cabo las actividades relacionadas con la convocatoria, votación y promulgación de los referendos derogatorios. Por esta razón, en este caso la Sala podría eventualmente adoptar ordenes relacionadas con el ámbito de sus competencias.

 

3.2.  Inmediatez

 

33.            Conforme al artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, el requisito de procedencia de inmediatez exige que la acción de tutela sea interpuesta en un “término razonable”[55] respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales[56]. Asimismo, en los casos de tutelas contra providencias judiciales este requisito se torna más exigente, habida cuenta de que puede comprometer principios definitorios del Estado Social de Derecho, como lo son la cosa juzgada y la seguridad jurídica[57].

 

34.            La Sala Plena constata que las acciones de tutela sub examine satisfacen el requisito de inmediatez, porque fueron presentadas en un plazo razonable respecto del último hecho vulnerador, esto es, la Sentencia de 2 de noviembre de 2023 emitida por el Tribunal Administrativo de Casanare y ejecutoriada el 8 de noviembre siguiente:

 

-       La sociedad Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S interpuso la tutela el 31 de enero de 2024, esto es, poco menos de 3 meses después de la ejecutoria de la Sentencia cuestionada[58].

-       La sociedad Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S, por su parte, presentó la solicitud de amparo el 18 de abril de 2024. Esto es, aproximadamente 5 meses después de la ejecutoria de la decisión cuestionada[59].

 

3.3.  Subsidiariedad

 

35.            El artículo 86 de la Constitución Política prescribe que la acción de tutela tiene carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa judicial. En virtud del principio de subsidiariedad, la acción de tutela sólo procede en dos supuestos excepcionales[60]. Primero, como mecanismo de protección definitivo, si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el mecanismo judicial ordinario es idóneo si “es materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales”[61]. Por su parte, es eficaz si “está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados”[62] (eficacia en abstracto) en consideración de las circunstancias en que se encuentre el solicitante (eficacia en concreto)[63]. Segundo, como mecanismo de protección transitorio si, a pesar de existir medios ordinarios idóneos y eficaces, la tutela es interpuesta para evitar la consumación de un perjuicio irremediable[64].

 

36.            La Sala Plena encuentra que las acciones de tutela satisfacen el requisito de subsidiariedad. Esto es así, porque el ordenamiento jurídico no prevé ningún recurso ordinario o extraordinario contra la Sentencia de 2 de noviembre de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la constitucionalidad de la iniciativa del referendo derogatorio. Conforme a lo previsto en el literal (b) del artículo 21 de la Ley 1757 de 2015, las sentencias de los tribunales que resuelven la constitucionalidad de estas iniciativas de referendo son de única instancia[65]. En este sentido, de acuerdo con el artículo 243A de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), “no son susceptibles de recursos ordinarios”. Por otro lado, la Sala Plena constata que los defectos invocados por las sociedades accionantes no encuadran en ninguna de las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión, previstas en el artículo 250 del CPACA.

 

37.            Ahora bien, la Sala Plena reconoce que el inciso 2º del artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 dispone que “[t]odo proceso de revisión previa de constitucionalidad de convocatorias a mecanismos de participación democrática deberá permitir un período de fijación en lista de diez días, para que cualquier ciudadano impugne o coadyuve la constitucionalidad de la propuesta y el Ministerio Público rinda su concepto”. Asimismo, la Sala Plena advierte que las pruebas que reposan en el expediente demuestran que, en el proceso de revisión de constitucionalidad de la iniciativa de referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.03-023 del 30 de diciembre de 2022, las sociedades accionantes no presentaron un escrito de intervención durante el término de fijación en lista. En criterio de la Sala Plena, sin embargo, la falta de presentación de este escrito no implica el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

 

38.            En la Sentencia SU-095 de 2018, la Sala Plena unificó una regla de decisión según la cual la fijación en lista en los procesos de constitucionalidad previa de consultas populares, a la se refiere el artículo el inciso 2º del 21 de la Ley 1757 de 2015, “no es en sí mismo un recurso judicial pues no es un mecanismo diseñado para controvertir una decisión ni tampoco tiene la capacidad jurídica de entablar un contradictorio”[66]. Esto, porque en el proceso de constitucionalidad previa (i) las intervenciones ciudadanas que se allegan en este proceso no son vinculantes para el tribunal; (ii) la participación en el término de fijación en lista no constituye un recurso judicial conforme a las características que la jurisprudencia de la Corte IDH ha establecido[67] y (iii) las decisiones no surten un trámite de notificación personal, sino una publicidad general para los ciudadanos interesados mediante la fijación en lista, por lo que exigirle a una persona interesada en esta clase de procesos haber participado en ellos para que proceda la acción de tutela, puede obstaculizar su derecho al acceso a la justicia y al debido proceso. Por lo demás, (iv) el artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 dispone que en el proceso de revisión de constitucionalidad sólo puede intervenir el “ciudadano”, lo que significa que no es posible la intervención de personas jurídicas quienes, de conformidad con el artículo 99 de la Constitución, no ostentan esta calidad^[68].

 

39.            La Sala Plena considera que el criterio adoptado en la Sentencia SU-095 de 2018 es aplicable para los procesos de revisión de la constitucionalidad de las iniciativas de referendo derogatorio. Esto es así, porque el artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 regula el proceso de constitucionalidad previa de todos los mecanismos de participación democrática, sin hacer ninguna distinción entre las consultas populares y el referendo. Por lo demás, las sociedades accionantes son personas jurídicas, por lo que no habrían podido intervenir en el proceso de constitucionalidad, habida cuenta de que no ostentan la calidad de ciudadanos.

 

3.4.  Relevancia constitucional

 

40.            El requisito de relevancia constitucional exige que la controversia que subyace a la solicitud de amparo verse sobre un asunto de marcada e indiscutible naturaleza constitucional[69], que involucra algún debate jurídico en torno al contenido, alcance y goce de un principio o derecho fundamental[70]. La Corte Constitucional ha resaltado que para encontrar acreditado este requisito deben constatarse tres elementos: que la solicitud (i) no verse sobre asuntos legales o económicos, (ii) persigue la protección de facetas constitucionales del debido proceso y (iii) no busca reabrir debates concluidos en el proceso ordinario[71]. El propósito de este requisito es preservar la competencia y “la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional”[72] e impedir que la acción de tutela se convierta en “una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”[73].

 

41.            La Sala Plena encuentra que la presente solicitud de amparo satisface el requisito de relevancia constitucional por tres razones principales. Primero, no recae sobre asuntos puramente legales o económicos. Segundo, está encaminada a proteger facetas constitucionales de los derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima y la libertad de empresa, así como a la participación política. En efecto, las sociedades accionantes afirman que, al declarar la constitucionalidad de la iniciativa de referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.03-023 del 30 de diciembre de 2022, las accionadas vulneraron estos principios, “así como también los principios de legalidad, confianza legítima y seguridad jurídica”[74]. Asimismo, tal y como lo ponen de presente las sentencias de tutela de instancia y el escrito de impugnación de los promotores de la iniciativa de referendo, el caso involucra un debate de indiscutible relevancia constitucional en torno a (i) el alcance y contenido y límites del derecho fundamental a la participación política (art. 40 de la CP); (ii) la posibilidad de que por medio de referendo los ciudadanos deroguen acuerdos municipales que fueron expedidos en virtud del ejercicio de la iniciativa exclusiva del alcalde en ciertas materias; y (iii) la interpretación conjunta de este derecho con los artículos 170 y 313.6 de la Constitución Política, los cuales prevén las materias que son de competencia exclusiva de los alcaldes. Tercero, las actoras no buscan reabrir un debate ya concluido. Por el contrario, cuestionan la interpretación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Tribunal Administrativo de Casanare sobre la constitucionalidad del referendo, la cual, en su criterio, desconoció la prohibición prevista en los artículos 29 y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757 de 2015.

 

3.5.  Identificación razonable de los hechos

 

42.            Las solicitudes de tutela que cuestionen providencias judiciales deben cumplir con “cargas argumentativas y explicativas mínimas”[75]. El accionante tiene la obligación de identificar de manera razonada los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos vulnerados[76] y precisar la causal específica o defecto que, de constatarse, “determinaría la prosperidad de la tutela”[77]. Estas cargas no buscan condicionar la procedencia de la acción de tutela al cumplimiento de “exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente”[78]. Tienen como propósito que el actor exponga con suficiencia y claridad los fundamentos de la transgresión de los derechos fundamentales y evitar que el juez de tutela lleve a cabo “un indebido control oficioso de las providencias judiciales de otros jueces”[79].

 

43.            La Sala Plena constata que las accionantes cumplieron esas cargas explicativas mínimas. Esto, porque describieron el trámite de solicitud del referendo, en especial la revisión previa de constitucionalidad adelantada por el Tribunal Administrativo de Casanare. Asimismo, precisaron los defectos procedimentales y sustantivos que, en su concepto, se configuraron en la actuación judicial y administrativa. Luego, indicaron por qué esos supuestos yerros vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la libertad de empresa, a la legalidad, a la confianza legítima y a la seguridad jurídica.

 

3.6.  Efecto decisivo de la irregularidad procesal

 

44.            No cualquier error u omisión en el curso del proceso ordinario constituye un defecto que vulnere el debido proceso^[80]. En este sentido, las acciones de tutela contra providencia judicial en las que se alega que las vulneraciones a los derechos fundamentales del accionante son producto de irregularidades procesales en el curso del proceso ordinario, deben demostrar que dicho yerro tuvo un “efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna”[81]. Para que el amparo proceda, las irregularidades deben tener una magnitud significativa[82], afectar los derechos fundamentales del accionante y haber incidido efectivamente en la providencia que se cuestiona.

 

45.            La Sala Plena constata que las presuntas irregularidades y defectos señalados por la accionante resultan determinantes. De un lado, la presunta falta de notificación del inicio del proceso a las accionantes, en caso de constatarse, sería decisiva. De otro, la posible configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento de la prohibición prevista en los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 29 de la Ley 134 de 1994, tendría un efecto decisivo en el proceso de la iniciativa del referendo derogatorio, así como en la providencia judicial cuestionada.

 

3.7.        La tutela no se dirige contra un fallo de tutela, control abstracto de constitucionalidad, nulidad por inconstitucionalidad o interpretativa de la JEP

 

46.            Finalmente, la Sala constata que las tutelas sub examine no se interpusieron contra un fallo de tutela, control abstracto de constitucionalidad, nulidad por inconstitucionalidad ni contra una sentencia interpretativa proferida por la Sección de Apelación del Tribunal Especial para la Paz[83].

 

47.            Conclusión en materia de procedibilidad. Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala Plena concluye que las presentes acciones de tutela satisfacen los requisitos generales de procedibilidad y proceden formalmente como mecanismo definitivo de protección.

 

4.     Examen de fondo

 

48.            Delimitación del asunto objeto de revisión. La Corte Constitucional ha reiterado que para que prospere la acción de tutela en contra de providencias judiciales, además de satisfacer los requisitos generales, el actor debe acreditar que la decisión cuestionada incurrió en al menos uno de los siguientes requisitos específicos o defectos: (i) defecto orgánico, (ii) defecto material o sustantivo, (iii) defecto por desconocimiento del precedente, (iv) defecto procedimental, (v) defecto fáctico, (vi) decisión sin motivación y (vii) violación directa de la Constitución. La acreditación de la configuración de alguno de estos defectos es una condición necesaria para emitir una orden de amparo.

 

49.            En este caso, las sociedades accionantes alegan que el Tribunal Administrativo de Casanare y la Registraduría Nacional del Estado Civil vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libertad de empresa y confianza legítima. Esto, porque incurrieron (i) en un defecto procedimental absoluto, porque no fueron llamadas ni notificadas para concurrir en el proceso de revisión previa de constitucionalidad y (ii) en un defecto sustantivo, porque no aplicaron los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015, 29 y 35 de la Ley 134 de 1994, 71 de la Ley 136 de 1994 y 313.6 de la Constitución Política, en el proceso de revisión de constitucionalidad previa del referendo derogatorio.

 

50.            Problemas jurídicos. En estos términos, la Sala Plena considera que debe resolver los siguientes problemas jurídicos:

 

¿El Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en un defecto procedimental absoluto al no notificar de forma personal a las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S del proceso de revisión constitucional previa del referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.02.023?

 

¿El Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en un defecto sustantivo al concluir que la iniciativa del referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.02.023 no encuadraba en ninguna de las prohibiciones previstas en los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 29 de la Ley 134 de 1994 y, en consecuencia, declarar su constitucionalidad?

 

51.            Metodología de decisión. Para resolver los problemas jurídicos, la Sala Plena seguirá la siguiente metodología. En primer lugar, se referirá al principio democrático y a los mecanismos de participación ciudadana (sección II4.1 infra). En segundo lugar, reiterará la jurisprudencia relacionada con los derechos políticos (sección II4.2 infra). En tercer lugar, se referirá a la regulación constitucional y estatutaria del referendo (sección II4.3 infra). Por último, resolverá el caso concreto (sección II.5 infra).

 

4.1.  El principio constitucional de democracia participativa

 

52.            La democracia participativa es un eje definitorio de nuestro régimen constitucional[84]. La Constitución Política de 1991 consagra la democracia participativa como un principio fundamental, un fin esencial del Estado y una forma de gobierno fundada en la soberanía popular[85]. El artículo 1º de la Constitución Política –principios fundamentales– establece que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República “unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista” (énfasis añadido). El artículo 2º, por su parte, prevé que son fines esenciales del Estado, entre otros, “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan”. En el mismo sentido, el artículo 3º dispone que la “soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución establece” (énfasis añadido).

 

53.            El fortalecimiento y la profundización de la democracia participativa “fue el designio inequívoco de la Asamblea Nacional Constituyente”[86]. El carácter “participativo” de nuestro régimen constitucional y político implicó un cambio cualitativo en la concepción de la democracia^[87], así como un replanteamiento y vigorización del concepto tradicional de ciudadanía^[88]. Durante el proceso constituyente, delegatarios de todas las bancadas[89] expresaron la necesidad de relegitimar el poder público y el Estado Social de Derecho a través de un proceso de democratización en permanente expansión y crecimiento, en el que el ciudadano fuera no sólo elector de los representantes, sino que jugara un rol protagónico en la toma de decisiones. Lo anterior, bajo el entendido de que la participación directa de la ciudadanía era una herramienta para la “reconstrucción, más horizontal, de la relaciones sociales y políticas”[90] entre gobernante y gobernado. En palabras del constituyente:

 

“[D]emocracia es no sólo representación, sino ante todo, amplia y permanente participación de los ciudadanos en los asuntos de interés común (…) El día que la función del ciudadano no se agote en el rito del sufragio y se multiplique en numerosas oportunidades de participación, como la consulta popular, el plebiscito, el referendo, el fortalecimiento de las comunas, y la presencia en el proceso y en los organismos de planeación, nacerá un colombiano nuevo, sensibilizado y responsable, consciente y orgulloso protagonista de su propio destino y nacionalidad”.

 

54.            La Corte Constitucional ha reafirmado la voluntad del constituyente. Este Tribunal ha reiterado que “la Constitución de 1991 hace un tránsito de una democracia representativa a una participativa, con lo cual amplía el espacio de intervención de los ciudadanos”[91].  La democracia representativa liberal clásica se funda en la premisa de que el pueblo, en tanto titular de la soberanía, elige a sus representantes por medio del voto[92]. Su objeto es garantizar la existencia de instituciones que protejan el derecho universal y libre al sufragio, así como elecciones periódicas, legítimas y justas que aseguren que quienes ejercen el poder son las personas que el pueblo designa –sus representantes–[93]. La democracia participativa, por su parte, implica una ampliación de la participación política del ciudadano a otros espacios deliberativos y decisorios, diferentes al electoral[94]. Su propósito es garantizar la intervención directa y permanente de los ciudadanos en la conformación, el ejercicio y el control del poder político^[95]. En tales términos, en las democracias genuinamente participativas la relación de los ciudadanos con el poder político no se limita a la elección de sus representantes mediante la votación periódica[96], sino que también cobija el control en el ejercicio de sus funciones, la intervención directa en la toma de decisiones públicas[97], así como la posibilidad “de dejar sin efecto o modificar las que sus representantes en las corporaciones públicas hayan adoptado, ya sea por convocatoria o por su propia iniciativa”[98]. Al respecto, ha dicho la Corte:

 

“La expresión ‘participativo’ que utiliza el Constituyente de 1991 va más allá del atributo de participación que ostenta toda democracia fundada en la soberanía popular y generalmente expresada en modalidades de representación: alude a la presencia inmediata –no mediada– del Pueblo, en el ejercicio del poder público, ya como constituyente, legislador, administrador o veedor. Con ello, la clásica participación democrática de representación se complementa con formas de participación democrática de decisión, ya no solo en función de la legitimación del origen del poder público sino en procura de la legitimidad de su ejercicio. Así, la democracia se vitaliza y completa por cuanto el Pueblo ejerce la soberanía, tanto ‘por medio de sus representantes’ como ‘en forma directa’, siempre en los términos establecidos en la Constitución”[99].

 

55.            De acuerdo con la jurisprudencia constitucional reiterada y uniforme, el principio de democracia participativa en la Constitución Política de 1991 tiene dos características esenciales: es universal y tiene carácter expansivo[100]. En primer lugar, es universal porque (i) comprende “diversos escenarios, procesos y lugares dentro de la esfera pública y privada”[101], no se limita al ámbito político.  En este sentido, ha dicho la Corte, el proceso de ampliación de la democracia “supera la reflexión sobre los mecanismos de participación directa y especialmente hace énfasis en la extensión de la participación de las personas interesadas en las deliberaciones de los cuerpos colectivos diferentes a los políticos”[102]. Además, (ii) el concepto de política se funda en la democracia participativa y “se nutre de todo lo que le puede interesar a la persona, a la comunidad y al Estado”[103]. Por último, (iii) “el ejercicio de la democracia participativa abarca al individuo como ciudadano en la multiplicidad de roles que desempeña en la sociedad”[104].

 

56.            En segundo lugar, el principio de democracia participativa tiene carácter expansivo “en tanto busca ampliarse progresivamente a nuevos ámbitos con el fin de maximizar la incidencia de la comunidad en la toma de decisiones”^[105]. Las formas y mecanismos de participación en el marco de la democracia colombiana no se agotan en los instrumentos mencionados en el artículo 103 de la Constitución Política. La Corte Constitucional ha reiterado que aun cuando la Constitución determina algunos espacios o ámbitos en lo social, económico, político, cultural, o de la vida privada de las personas en las que se debe procurar la participación, “ello no impide que, por medio de otros instrumentos normativos –como la ley– se promueva la participación de estos últimos en diferentes ámbitos de la vida política, económica y social”[106]. Por otro lado, este Tribunal ha indicado que el carácter expansivo de la democracia participativa implica que “su dinámica comprende el conflicto social y busca encauzarlo a partir del respeto y la constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social”[107]. La tendencia expansiva de la democracia participativa “proscribe los obstáculos y trabas que impiden la efectiva realización de la democracia, y el excesivo formalismo de las normas que regulan el ejercicio de los derechos políticos”[108].

 

57.            La Corte Constitucional ha precisado que la consagración de la democracia participativa como principio constitucional esencial no implicó, sin embargo, la pérdida de vigencia de la democracia representativa. Por el contrario, el artículo 3° de la Constitución Política indica de forma expresa que el pueblo ejerce la soberanía “en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la constitución establece”. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha enfatizado que en nuestro sistema constitucional y político la democracia representativa y la democracia participativa “se complementan logrando así que el pueblo, titular originario de la soberanía, pueda escoger –mediante el sufragio universal– a sus gobernantes y, a su vez, cuente con los mecanismos jurídicos propios que garanticen su vinculación con los asuntos que le afectan directamente y en cuya solución se encuentra comprometido”^[109].

 

58.            La democracia participativa, ha dicho la Corte, es un instrumento para darle “efectividad a la representación que los gobernantes ejercen”[110]. El Estado tiene obligación de promover “en cuanto resulte posible, la manifestación de formas democráticas de decisión y de control y, en cuanto sea necesario, la expresión de sus dimensiones representativas”^[111]. Corresponde al legislador definir el alcance y límites de los mecanismos de participación directa, así como las materias que deben quedar reservadas a la decisión de los representantes elegidos[112]. Asimismo, corresponde a los jueces y operadores jurídicos interpretar de forma sistemática y armonizar estos dos principios[113].

 

59.            En síntesis, la democracia participativa es un principio fundacional de la Constitución Política de 1991. Nuestro régimen constitucional “va más allá de los atributos generales que ostenta cualquier democracia y que se ponen de manifiesto en sus modalidades de representación”^[114]. El pueblo es la fuente de legitimidad del poder político y, además, “él mismo ejerce ese poder, que lo tiene y ha de tenerlo en todo momento”[115].

 

4.2.  Los derechos políticos. Reiteración de jurisprudencia

 

(i)          Fundamento constitucional, contenido y ámbito de protección

 

60.            El principio de participación democrática “implica un redimensionamiento en la concepción y alcance de los derechos políticos”^[116]. En concordancia con los artículos 1º, 2º y 3º de la Constitución Política, el artículo 40 superior dispone que “[t]odo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”. Los derechos políticos de participación también están consagrados en otros instrumentos que forman parte del bloque de constitucionalidad, a saber: (i) el artículo 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos^[117]; (ii) el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos^[118]; y (iii) el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[119], entre otros.

 

61.            La Corte Constitucional ha definido los derechos políticos como “las herramientas con las que cuentan los ciudadanos para incidir sobre la estructura y el proceso decisional en el cual tienen interés en participar”^[120]. En el mismo sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) han señalado que los derechos políticos “son entendidos como aquellos que reconocen y protegen el derecho y el deber de todos los ciudadanos de participar en la vida política de su país”[121]. Según la jurisprudencia constitucional e interamericana, los derechos políticos son derechos fundamentales[122], dado que están ubicados Capítulo 1 –De los derechos fundamentales– del Título II de la Constitución Política. Además, tienen una relación intrínseca con la autodeterminación de la persona en la sociedad, “el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo”[123]. Son “titularidades de las que se desprenden los mecanismos por medio de los cuales la ciudadanía se ejerce”^[124]. Asimismo, son instrumentos para “alimentar la preocupación y el interés de la ciudadanía por los problemas colectivos; [contribuyen] a la formación de unos ciudadanos capaces de interesarse de manera sostenida en los procesos gubernamentales y, adicionalmente, hacen más viable la realización del ideal de que cada ciudadano tenga iguales oportunidades para lograr el desarrollo personal al cual aspira y tiene derecho”[125].

 

62.            El artículo 40 de la Constitución Política reconoce múltiples derechos políticos en la (i) conformación, (ii) ejercicio y (iii) control del poder político. El ciudadano interviene para ordenar, estructurar e integrar el poder político (conformación), para practicar, desplegar o manifestar la titularidad del poder político (ejercicio) y para vigilar, explorar y examinar la gestión de los órganos que expresan institucionalmente el poder político (control)^[126]. En la Sentencia C-150 de 2015, la Corte Constitucional categorizó los derechos políticos en los siguientes términos:

 

 

63.            El derecho a la participación política directa. El numeral 2º del artículo 4 de la Constitución Política reconoce el derecho a la participación política directa. Al respecto, dispone que todo ciudadano tiene derecho a “[t]omar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática”. El artículo 103 de la Constitución, por su parte, establece que “[s]on mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía: el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato. La ley los reglamentará”^[127].

 

64.            El derecho a la participación política directa se materializa por medio de los mecanismos de participación directa^[128]. Los mecanismos de partición directa “resultan fundamentales para la efectiva materialización de la democracia participativa. De lo contrario, sin unos mecanismos adecuados para permitir que efectivamente la ciudadanía manifieste su opinión política, de tal modo que esta sea tenida en cuenta por las autoridades públicas, el modelo quedaría completamente desdibujado y la democracia se limitaría al derecho al voto”[129]. En este sentido, en virtud de estos mecanismos, la participación política no solo se ejerce de forma indirecta, esto es, a través de representantes que canalizan los intereses del pueblo, “sino que también involucra la posibilidad de que los ciudadanos, directamente o por sí mismos, hagan parte del proceso de toma de ciertas decisiones, ya sea por convocatoria o por su iniciativa propia”[130]. En virtud del amplio reconocimiento de los mecanismos de participación directa en la Constitución Política, “los ciudadanos no votan sólo para elegir, sino también para decidir”^[131].

 

65.            La Ley 1757 de 2015 dispone que son atributos del derecho a la participación política: (i) la disponibilidad, (ii) el acceso, (iii) la calidad y (iv) la permanencia[132]:

 

 

66.            De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el carácter universal y expansivo de la democracia participativa implica que la interpretación del contenido y alcance de los derechos de participación política debe llevarse a cabo conforme al principio pro homine, el cual exige que el intérprete adopte la interpretación más favorable para el goce ejercicio y ejercicio del derecho, priorizando aquella que imponga menos restricciones[137]. Al respecto, este Tribunal ha señalado que “[l]a interpretación constitucional encuentra en el principio democrático una pauta inapreciable para resolver dudas o colmar lagunas que puedan surgir al examinar o aplicar un precepto”. En tales términos, “a la luz de la Constitución la interpretación que ha de primar será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito”[138].

 

67.            Con todo, la Corte ha precisado que el principio pro homine no se puede invocar de forma genérica, automática ni como cláusula de cierre argumentativo. Este principio sólo aplica cuando una norma legal admite más de una interpretación y una de ellas restringe el acceso de la ciudadanía a mecanismos de participación, mientras que otra permite su ejercicio sin desconocer otros principios constitucionales[139]. En estos casos, el juez tiene la obligación de optar por la interpretación que favorezca en mayor grado el ejercicio del derecho fundamental a la participación política[140].

 

(ii)        Límites constitucionales y legales de los derechos políticos

 

68.            La Corte Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH)[141] han enfatizado que los derechos políticos de participación, pese a ser fundamentales y ser un instrumento esencial de la democracia participativa, no son absolutos. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, “como todo derecho fundamental, el derecho de participación política tiene un carácter limitado, entre otras, para permitir el desarrollo normal y adecuado de las instituciones e impedir que su ejercicio obstruya injustificadamente el gobierno de las mayorías (…)”^[142]. En tales términos, ha dicho la Corte, el derecho a la participación política debe ejercerse y los mecanismos de participación directa deben llevarse a cabo “bajo los parámetros constitucionales y legales aplicables”[143].

 

69.            Límites constitucionales. La Constitución Política establece restricciones, así como limitaciones competenciales y materiales expresas, para algunos mecanismos de participación directa. A título de ejemplo, el inciso 3º del artículo 170 de la Constitución, que regula el referendo legal del orden nacional, dispone que “[n]o procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias”. En tales términos, la Corte Constitucional ha enfatizado que el constituyente “excluyó de la democracia directa –momento de decisión de la dimensión participativa– algunos asuntos que por su especial complejidad debían ser examinados y decididos en escenarios técnicos con una incidencia ciudadana limitada”[144]. Estos asuntos no son objeto de participación directa y, por lo tanto, están reservados a las instituciones y procesos de tomas de decisión propios de la democracia participativa.

 

70.            Límites legales. Los artículos 103[145] y 152(d)[146] de la Constitución Política confieren al legislador estatutario la potestad de regular los derechos políticos y los mecanismos de participación ciudadana. Esta facultad cobija la potestad de establecer restricciones, prohibiciones y límites razonables y proporcionados para el ejercicio de los derechos políticos de participación, así como requisitos procesales y sustantivos de los mecanismos de participación ciudadana[147]. En cumplimiento de este mandato, el legislador expidió las leyes estatutarias (i) 134 de 1994 “[p]or la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana” y (ii) 1757 de 2015, “[p]or la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática”. En el ejercicio de los derechos políticos, los ciudadanos deben cumplir con las reglas previstas en estas leyes.

 

71.            La jurisprudencia constitucional ha reiterado que el margen de amplitud o alcance de la potestad de configuración del legislador para regular los mecanismos de participación democrática “no es uniforme y depende del grado de regulación constitucional de la materia o, en los términos que ha señalado la Corte, del nivel de institucionalización constitucional de la faceta democrática de que se trate”[148]. En relación con este punto, la Corte ha fijado las siguientes subreglas de decisión:

 

-         Subregla 1. El margen de configuración del legislador “es más amplio respecto de aquellas materias con un bajo nivel de institucionalización al paso que se torna más estrecho cuando se encuentra altamente institucionalizado. Ello implica que, en algunas de las dimensiones de la democracia, el constituyente adoptó decisiones más precisas que en otras y, en esa medida, en algunos casos confirió al Congreso la competencia para elegir entre diferentes opciones regulatorias y, en otras, lo privó de tal posibilidad”[149].

-         Subregla 2. El legislador tiene la facultad de “establecer condiciones para el ejercicio de determinados mecanismos de participación, aun en aquellos casos en los que la Constitución no los hubiere previsto”[150].

-         Subregla 3. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional e interamericana[151], los límites que el legislador estatutario imponga al ejercicio de los derechos políticos de participación deben (i) respetar su núcleo esencial, (ii) cumplir con el principio de legalidad, lo que implica que deben estar previstos de forma clara y expresa en la ley y (iii) ser razonables y proporcionados[152].

 

72.            Por último, al margen de la regulación constitucional y legal, la Corte Constitucional ha señalado que los derechos de participación política directa deben ejercerse conforme a sus finalidades constitucionales. En este sentido, ha resaltado que los mecanismos de participación ciudadana no pueden “dificultar la actuación oficial ni entorpecerla, porque su misión fundamental es colaborar con el Estado en la atención de los problemas básicos de la comunidad, sin que para estos efectos deban convertirse en un apéndice de la estructura estatal”^[153].

 

73.            En síntesis, la Constitución Política y el derecho internacional de los derechos humanos reconocen el derecho fundamental de los ciudadanos a la participación en la conformación, ejercicio y control del poder político. Asimismo, la Constitución consagra el derecho a la participación directa de los ciudadanos a tomar parte en los distintos mecanismos de participación democrática. Los derechos políticos y de participación democrática deben interpretarse conforme al principio pro homine. Sin embargo, no son absolutos; su ejercicio debe llevarse conforme a los límites fijados en la Constitución y la ley y de acuerdo con las finalidades constitucionales que los justifican.

 

74.            La Constitución Política y el legislador estatutario prevén una regulación específica para cada mecanismo de participación directa (consulta popular, iniciativa legislativa, revocatoria de mandato etc.). En atención al objeto de la presente acción de tutela, a continuación, la Sala Plena se referirá en detalle al referendo.

 

4.3.  El referendo: regulación constitucional y estatutaria

 

4.3.1.      Fundamento constitucional, definición y características esenciales

 

75.            El 103 de la Constitución Política establece que el referendo es uno de los mecanismos de participación directa del pueblo en ejercicio de su soberanía. Asimismo, el artículo 40 (2) establece que tomar parte en los referendos es un derecho político fundamental[154]. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el referendo es “tanto un procedimiento como (…) un recurso de quien, en ejercicio de la soberanía nacional, consulta al legislador primario para que ‘refrende, autorice, corrobore, certifique o respalde’ un texto normativo ya formalizado’”^[155]. La regulación estatutaria –procesal y sustantiva– de este mecanismo está desarrollada en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015.

 

76.            El artículo 3° de la Ley 134 de 1994 define al referendo como “la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente”. Mediante el referendo, el pueblo, como titular de la soberanía, puede modificar el ordenamiento jurídico al incorporar o excluir del mismo un proyecto de disposición normativa o una norma jurídica previamente aprobada[156]. Los referendos son aprobatorios o derogatorios. El referendo derogatorio consiste en “el sometimiento de un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución local en alguna de sus partes o en su integridad, a consideración del pueblo para que éste decida si lo deroga o no”[157]. El referendo aprobatorio, por su parte, consiste en “el sometimiento de un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de acuerdo o de una resolución local, de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporación pública correspondiente, a consideración del pueblo para que éste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o parcialmente”[158].

 

77.            La Corte Constitucional ha reiterado que el referendo tiene cuatro (4) características esenciales:

 

-         Rol de los ciudadanos. Los ciudadanos que toman parte en el referendo adoptan las decisiones jurídico-normativas de forma directa[159]. Esta característica diferencia al referendo de otros derechos políticos y mecanismos de participación en los que los ciudadanos se limitan a (i) determinar quién tomará las decisiones (elección de representantes mediante el voto), o (ii) promover una deliberación para la toma de decisiones (cabildo abierto e iniciativa popular normativa).

-         Efecto del voto. En el referendo, el ejercicio del voto del ciudadano “tiene como efecto imponer inmediatamente una decisión que modifica el ordenamiento jurídico”[160]. Lo anterior, en contraste con otros mecanismos en los que el voto simplemente “impone la obligación de implementar una determinada decisión –consulta popular– (…) [o] permite establecer el apoyo respecto de una determinada actuación o política –plebiscito- (…)”[161].

-         Norma objeto de referendo. En el referendo, el pronunciamiento popular se refiere a “un texto normativo ya elaborado que bien puede ser un proyecto de norma jurídica o una norma jurídica ya en vigor”[162]. Esta característica permite diferenciar al referendo de (i) el plebiscito, que “versa sobre una decisión que no se ha plasmado normativamente en un texto positivo o escrito”^[163], y (ii) la consulta popular, dado que en esta “no se somete a consideración del pueblo un texto normativo, sino que se le hace una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional o territorial, según el caso”[164].

-         Intervención de las autoridades. El referendo es un mecanismo de participación con un grado “leve”[165] de intervención de las autoridades públicas porque la iniciativa, convocatoria y resultados depende de los ciudadanos (ver párr. 83 infra).

 

78.            En tales términos, la Corte Constitucional ha enfatizado que el referendo es un derecho político “altamente participativo”[166]. Es un mecanismo que implica una intervención intensa y autónoma del pueblo en el ejercicio del poder político, pues los ciudadanos desplazan a las instancias representativas (Congreso, asambleas y concejos) en la toma de una decisión de su competencia para “definir mediante el voto la pertenencia de una norma al sistema jurídico”[167]. En el mismo sentido, la Comisión IDH ha señalado que mecanismos de participación directa como el referendo es “un ejercicio de los derechos políticos, y también (…) una expresión de la opinión política protegida por el derecho a la libertad de expresión y el principio de no discriminación”[168].

 

4.3.2.  El referendo territorial

 

79.            La Constitución Política, la Ley 134 de 1994 y la Ley 1757 de 2015 establecen tres tipos de referendo, en función de la jerarquía normativa de la norma que es objeto de referendo: (i) referendo constitucional, (ii) referendo legal, y (iii) referendo territorial. En atención al objeto de la presente demanda, a continuación, la Sala se referirá al referendo territorial.  

 

80.            Los referendos territoriales son aquellos que tienen como objeto la aprobación o derogatoria de normas expedidas por entidades del orden territorial, tales como acuerdos, ordenanzas y resoluciones. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el artículo 106 de la Constitución Política “establece el fundamento general para la regulación de los referendos territoriales”[169]:

 

“ARTICULO 106.  Previo el cumplimiento de los requisitos que la ley señale y en los casos que ésta determine, los habitantes de las entidades territoriales podrán presentar proyectos sobre asuntos que son de competencia de la respectiva corporación pública, la cual está obligada a tramitarlos; decidir sobre las disposiciones de interés de la comunidad a iniciativa de la autoridad o corporación correspondiente o por no menos del 10% de los ciudadanos inscritos en el respectivo censo electoral; y elegir representantes en las juntas de las empresas que prestan servicios públicos dentro de la entidad territorial respectiva.

 

81.            La Constitución Política, sin embargo, no establece reglas específicas sobre (i) los tipos de referendo, (ii) el procedimiento de aprobación, y (iii) las materias que pueden ser objeto de referendo. Estas materias, están reguladas en la Ley 134 de 1994 y la Ley 1757 de 2015, las cuales, según la jurisprudencia constitucional, son complementarias.

 

82.             Tipos de referendo territorial.  De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, los referendos territoriales pueden ser aprobatorios o derogatorios:

 

 

83.            Procedimiento del referendo territorial. El Título II –Capítulo I– de la Ley 1757 de 2015 establece las reglas comunes para los mecanismos de participación ciudadana –con excepción del cabildo abierto– dentro de los cuales se encuentra el referendo derogatorio territorial. Estas disposiciones complementaron y modificaron las contenidas en la Ley 134 de 1994, en lo relativo al procedimiento de los referendos. De acuerdo con estas normas, este tipo de referendos tienen las siguientes etapas:

 

 

84.            La jurisprudencia constitucional ha precisado que, conforme a las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015, el control judicial previo que adelantan los tribunales de lo contencioso administrativo aplica a todos los tipos de iniciativas de referendo, es una condición necesaria para la expedición del decreto de convocatoria de la jornada de votación e incluye el examen del texto que se pretende someter a referendo. Asimismo, la Corte ha señalado que este control de constitucionalidad tiene las siguientes características: (i) es previo a la convocatoria y al pronunciamiento del pueblo; (ii) es automático, en tanto no exige la presentación de una demanda y (iii) es integral, dado que se ocupa de juzgar tanto el procedimiento de la iniciativa como su validez material.

 

85.            La Corte Constitucional ha resaltado que el control de constitucionalidad previa, que ejercen los tribunales de lo contencioso administrativo sobre los referendos territoriales, debe asegurar que la iniciativa de referendo corresponda a una de las materias que autoriza la Ley y, en particular, que sea competencia de la Corporación de la respectiva entidad territorial. En la Sentencia C-150 de 2015, la Corte indicó que:

 

“Es imperativo advertir que los limites respecto de las materias que pueden ser objeto de pronunciamiento en el referendo territorial –en particular las relativas a que no se trate de un asunto que exceda las competencias de la entidad territorial correspondiente-  exige que el control judicial previo de sus diferentes modalidades por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se ocupe de examinar, de manera estricta, si el proyecto de norma que se somete al pronunciamiento del pueblo puede o no ser aprobado en el respectivo nivel territorial”.

 

4.3.3.  Materias que pueden ser objeto de referendo territorial  

 

86.            La Constitución Política no define las materias que pueden ser objeto de referendo territorial y tampoco establece los límites competenciales y sustantivos aplicables a este mecanismo.  Estas materias están reguladas en la Ley 134 de 1994 y la Ley 1757 de 2015, en los siguientes términos:

 

-         Ley 134 de 1994

 

87.            El artículo 35 de la Ley 134 de 1994 regula las materias que pueden ser objeto de referendo legal y territorial. Al respecto, dispone que:

 

Artículo 35. Materias que pueden ser objeto de referendos. Pueden ser objeto de referendos los proyectos de ley, de ordenanza, de acuerdo o de resolución local que sean de la competencia de la corporación pública de la respectiva circunscripción electoral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de esta Ley.

 

Para efectos del referendo derogatorio son leyes las expedidas por el Congreso y los decretos que dicte el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias que éste le haya conferido; son ordenanzas las expedidas por las asambleas departamentales y los decretos que dicte el gobernador con fuerza de ordenanza; son acuerdos los expedidos por los concejos municipales y los decretos que dicten los alcaldes con fuerza de acuerdo; y son resoluciones las expedidas por las Juntas Administradoras Locales y las resoluciones que dicte el alcalde local, todos de conformidad con las facultades extraordinarias otorgada para tal evento (énfasis añadido).

 

88.            Esta disposición consagra dos reglas. De un lado, el inciso 2º, define qué se entiende, para efectos del referendo derogatorio, por leyes, ordenanzas, acuerdos y resoluciones. El inciso 1º, por su parte, dispone que sólo pueden ser objeto de referendo los proyectos de ley, ordenanza, acuerdo y resolución que sean competencia de la corporación pública de la respectiva circunscripción electoral, “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de esa Ley”.

 

89.            El artículo 29 de la Ley 134 de 1994 prevé lo siguiente:

 

“Artículo 29. Materias que pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas. Sólo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación.

 

No se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias:

 

1.     Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, según lo establecido en los artículos 154, 300, 313, 315, 322 y 336 de la Constitución Política (subrayado fuera del texto).

2.     Presupuestales, fiscales o tributarias.

3.     Relaciones internacionales.

4.     Concesión de amnistías o indultos.

5.     Preservación y restablecimiento del orden público”.

 

90.            El artículo 29 de la Ley 134 de 1994 establece dos tipos de limitaciones en relación con los asuntos que pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas: (i) una limitación en razón de la competencia de la respectiva entidad territorial y (ii) una limitación en razón de la materia:

 

-         Limitación en razón de la competencia. El inciso 1º de la Ley 134 de 1994 dispone que sólo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación. En la Sentencia C-180 de 1994 la Corte Constitucional señaló que, con fundamento en la remisión que efectúa el artículo 35 de la ley 134 de 1994, esta disposición es aplicable a los referendos legales y territoriales. Esto implica que sólo pueden ser objeto de referendo territorial los asuntos que sean de “la competencia de la corporación pública de la respectiva circunscripción electoral”.

-         Limitación en razón de la materia. El inciso 2º lista las materias que no pueden ser objeto de iniciativas popular legislativa y normativa. En la Sentencia C-180 de 1994 la Corte Constitucional señaló que, en virtud del reenvío del artículo 35, este artículo dispone “qué materias no pueden ser objeto de referendo (…) por tratarse de asuntos a los que la Constitución reconoce especial responsabilidad al Gobierno en su manejo que, además, expresamente prohíbe la Carta en su artículo 170, inciso tercero”.

 

91.            La Sala Plena resalta que el numeral 1° del inciso 2º del artículo 29 establece que no pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa aquellas materias que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, de conformidad con los artículos 154, 300, 313, 315, 322 y 336 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 71 de la Ley 136 de 1994. Estos artículos constitucionales, disponen lo siguiente:

 

 

92.            En la Sentencia C-180 de 1994, la Corte Constitucional llevó a cabo el control constitucional previo e integral del proyecto de ley que culminó con la expedición de la Ley 134 de 1994. En esta sentencia, la Corte examinó el contenido y alcance de los artículos 29 y 35 del proyecto de ley. En particular, la Corte precisó que el artículo 35 “señala qué materias no pueden ser objeto de referendo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo [29] de la presente ley, por tratarse de asuntos a los que la Constitución reconoce especial responsabilidad al Gobierno en su manejo”. Según la Corte, estas materias “corresponden a decisiones políticas de inusitada importancia o gravedad para la conducción o seguridad del Estado, de sus entidades territoriales o para el manejo del orden público en los órdenes nacional y local, en consideración a lo cual se confían exclusivamente a los órganos constitucionalmente responsables de la respectiva función”[192].

 

-         Ley 1757 de 2015

 

93.            La Ley Estatutaria 1757 de 2015, “por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática”, también regula los asuntos que pueden ser objeto de algunos mecanismos de participación ciudadana, entre ellos, el referendo. El artículo 18 de esta ley, el cual forma parte del Título I –Capítulo 1– “Reglas comunes a los mecanismos de participación ciudadana”, dispone lo siguiente:

 

Artículo 18. Materias que pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa, referendo o consulta popular. Solo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa, consulta popular o referendo ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial.

 

No se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas o consultas populares ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias:

 

a) Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes;

b) Presupuestales, fiscales o tributarias;

c) Relaciones internacionales;

d) Concesión de amnistías o indultos;

e) Preservación y restablecimiento del orden público.

 

94.            La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la Sentencia C-150 de 2015 –que llevó a cabo el control de constitucionalidad previo e integral de la Ley Estatutaria 1757 de 2015–, precisó que el artículo 18 establece dos reglas. En primer lugar –limitación competencial–, indica que únicamente podrán ser objeto de una iniciativa popular legislativa o normativa, consulta popular o referendo ante las corporaciones públicas aquellos asuntos que correspondan a la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial. De acuerdo con la Corte, esta disposición busca garantizar los principios de legalidad, separación de poderes y autonomía de las entidades territoriales, para evitar “que estos mecanismos se emplearan con el propósito de aprobar asuntos que corresponden a otras autoridades o a otros niveles territoriales”.

 

95.            En segundo lugar –limitación material–, define aquellas materias cuya aprobación o derogación no resulta posible mediante la iniciativa popular y legislativa[193] o la consulta popular[194] ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales. Conforme a la Sentencia C-150 de 2015, la exclusión de estas materias se justifica “en el hecho de que la competencia para su regulación o aplicación está radicada en otras autoridades”.

 

96.            La Sala Plena resalta que, en contraste con la Ley 134 de 1994, la Ley 1757 de 2015 introdujo dos cambios que son relevantes para resolver el presente caso concreto:

 

-         La Ley 1757 de 2015 no prevé una norma equivalente al artículo 35 de la Ley 134 de 1994, la cual, se reitera, dispone que las materias que pueden ser objeto de referendo son las mismas que las que pueden ser objeto de iniciativa popular y normativa.

-         El artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 incluye la consulta popular. Esto implica que los límites competenciales y materiales allí previstos son aplicables a este mecanismo.  

-         Por último, la Sala Plena resalta que, en contraste con el artículo 29 de la Ley 134 de 1994, el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 menciona de forma explícita al referendo en el inciso 1º, que regula los límites competenciales. Sin embargo, no menciona el referendo en el inciso 2º, que regula los límites materiales de estos mecanismos de participación. La siguiente tabla ilustra este punto:

 

 

5.     Caso concreto

 

97.            En este acápite, la Corte resolverá el caso concreto, para lo cual dividirá el examen en dos secciones. En la primera sección, la Sala Plena estudiará si el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en defecto procedimental absoluto al no notificar ni vincular de forma personal a las sociedades accionantes en el trámite de revisión previa de constitucionalidad de la iniciativa de referendo (sección 5.1 infra). En la segunda sección, la Sala Plena evaluará si el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en defecto sustantivo al concluir que la iniciativa del referendo no encuadraba en las prohibiciones previstas en los artículos 29 y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757 de 2015 (sección 5.2 infra). En cada una de estas secciones, la Corte (i) caracterizará el defecto correspondiente (factico o sustantivo), (ii) resumirá las posiciones de las partes y (iii) luego resolverá el caso concreto.

 

5.1.   El Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en un defecto procedimental absoluto

 

(i)               Caracterización del defecto procedimental absoluto. Reiteración de jurisprudencia

 

98.            El defecto procedimental absoluto se presenta cuando “el operador judicial desconoce o se aparta del procedimiento legalmente establecido”. Esto ocurre cuando el juez sigue un trámite completamente ajeno al que corresponde u omite etapas sustanciales del procedimiento en abierta violación de los derechos de defensa y contradicción de una de las partes del proceso^[195]. Conforme a la jurisprudencia constitucional, “la indebida notificación viola el debido proceso y, cuando es consecuencia de la conducta omisiva de la autoridad, es un defecto procedimental absoluto”[196].

 

(ii)             Posiciones de las partes y decisiones de instancia

 

99.            Las sociedades accionantes argumentaron que el Tribunal Administrativo de Casanare desconoció el derecho debido proceso porque no las notificó ni las vinculó al proceso de revisión previa de constitucionalidad de la iniciativa del referendo, por lo que no pudieron ejercer su derecho de defensa y contradicción. Sostuvieron que eran “tercero[s] con interés”^[197] dado que habían invertido un importante capital en la sociedad que el Acuerdo Municipal autorizó crear, por lo que la iniciativa afectaba sus intereses. En este sentido, alegaron que el Tribunal Administrativo de Casanare debió haberlas citado o vinculado formalmente^[198]; no limitarse a ordenar la notificación del inicio del proceso, a través de la fijación de un aviso en la Alcaldía Municipal de Paz de Ariporo.

 

100.       El Tribunal Administrativo de Casanare señaló que el trámite de revisión de constitucionalidad de la iniciativa de referendo derogatorio se adelantó conforme al procedimiento previsto en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015. En el mismo sentido, los jueces de tutela instancia consideraron que el Tribunal Administrativo no vulneró el derecho al debido proceso de las sociedades accionantes, al no notificarlas o vincularlas formalmente. Esto, dado que el artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 no contempla la vinculación de terceros con interés o de otras partes en los procesos de control previo de constitucionalidad de referendos.

 

(iii)          Análisis de la Sala Plena

 

101.       La Sala considera que el Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en un defecto procedimental absoluto. Esto es así, por dos razones:

 

102.       Primero. No existe disposición procesal alguna que ordene que en los procesos de constitucionalidad previa de los referendos territoriales el tribunal competente deba notificar o vincular de forma personal a terceros con interés. Los artículos 44 de la Ley 134 de 1994 y 21 de la Ley 1757 de 2015 disponen que el tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronunciará sobre la constitucionalidad previa de la medida, para lo cual deberá “permitir un período de fijación en lista de diez días, para que cualquier ciudadano impugne o coadyuve la constitucionalidad de la propuesta y el Ministerio Público rinda su concepto”. En tales términos, el legislador dispuso que el mecanismo para que la ciudadanía u otros terceros se dieran por enterados del trámite de la iniciativa fuera la fijación en lista. En las sentencias C-180 de 1994 y C-150 de 2015, que llevaron a cabo el control constitucional previo e integral de estas disposiciones, la Corte Constitucional validó su constitucionalidad. En particular, la Sala Plena resalta que en la Sentencia C-150 de 2015 la Corte señaló que:

 

“6.21.5. La regla procedimental establecida en el último inciso del artículo 21 del proyecto de ley es compatible con la Carta. En efecto, la consagración de un período mínimo de fijación en lista de diez días para la intervención de los ciudadanos en los procesos a los que alude la norma, se encuentra comprendida por el margen de configuración del que dispone el Congreso para regular los mecanismos de participación (art. 152.d). Adicionalmente, garantizar un término mínimo para que el Ministerio Público rinda su concepto, es una medida que pone en evidencia el papel destacado de tal organismo en la defensa del ordenamiento constitucional. Debe advertir la Corte que la regla relativa al termino de fijación en lista, no se opone a la vigencia de normas que prevén períodos de intervención más amplios para el Ministerio Público, tal y como ocurre con la participación del Procurador en los procesos que se surten ante la Corte Constitucional (arts. 7º y 42 del Decreto 2067 de 1991)”

 

103.       Segundo. El Tribunal Administrativo de Casanare actuó conforme a las normas aplicables al proceso de constitucionalidad previa de los referendos. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la Sala observa que, mediante auto de 26 de septiembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió, entre otros, fijar en lista a través de la página web de la rama judicial por el término de 10 días y ordenar fijar un aviso en un lugar visible de la Alcaldía Municipal de Paz de Ariporo. Mediante oficio 5978 de 27 de septiembre de 2024, la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Casanare certificó que el proceso se fijó en lista a través de la página web de la Rama Judicial por el término de 10 días[199]. Asimismo, la Oficina Asesora de Planeación de la Alcaldía Municipal de Paz de Ariporo certificó que entre el 28 de septiembre y el 13 de octubre de 2023, fijó en la página web del municipio el aviso del trámite de constitucionalidad previa del referendo derogatorio.

 

104.       En tales términos, la Sala Plena considera que el Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en un defecto procedimental absoluto, al no haber notificado ni vinculado al proceso de revisión de constitucionalidad previa de la iniciativa de referendo derogatorio.

 

5.2.   El Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en un defecto sustantivo

 

(i)               Caracterización del defecto sustantivo. Reiteración de jurisprudencia

 

105.       El defecto sustantivo se presenta cuando la providencia judicial cuestionada desconoce de manera manifiesta “el régimen jurídico aplicable a un caso concreto”^[200]. Esto ocurre, entre otras, cuando (i) la decisión judicial se fundamenta en una norma que no era aplicable “por impertinente o porque ha perdido vigencia”^[201]; (ii) el juez interpreta la norma aplicable al caso “de forma contraevidente o manifiestamente irrazonable”^[202]; (iii) la autoridad judicial “dejó de aplicar una norma claramente relevante”^[203], (iv) el juzgador “incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión”^[204] o (v) la norma “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”^[205]. Para que el yerro dé lugar a la procedencia de la acción de tutela “debe evidenciarse una irregularidad de significante trascendencia, que haya llevado a adoptar una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales”^[206].

 

(ii)             Posiciones de las partes y decisiones de instancia

 

106.       En la Sentencia del 2 de noviembre de 2023 –providencia judicial cuestionada– el Tribunal Administrativo de Casanare consideró que el “referendo que pretende derogar el Acuerdo 500.02-23 del 30 de diciembre del 2022 emitido por el Concejo Municipal de Paz de Ariporo no encaja dentro de las prohibiciones establecidas en los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 29 de la Ley 134 de 1994”[207].

 

107.       En el escrito de tutela, las sociedades accionantes argumentan que el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en un defecto sustantivo. Esto, porque inaplicó los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015, así como 29 y 35 de la Ley 134 de 1994, de los cuales se deriva, según las accionantes, una prohibición legal para llevar a cabo referendos derogatorios sobre materias que sean de iniciativa exclusiva de los alcaldes. A juicio de las accionantes, la iniciativa de referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.02.023 busca dejar sin efectos una norma que, en razón de su materia, es de iniciativa exclusiva del alcalde, dado que autoriza la creación de sociedades de economía mixta.

 

108.       De acuerdo con los artículos 313, 315 y 322 de la Constitución Política –en concordancia con el artículo 71 de la Ley 136 de 1994–, corresponde a los concejos municipales “[d]eterminar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”.

 

109.       En primera y segunda instancia en el trámite de tutela, las Secciones Segunda y Quinta del Consejo de Estado ampararon los derechos fundamentales de las sociedades accionantes, por considerar que el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en un defecto sustantivo. Argumentaron que esta autoridad desconoció e inaplicó la prohibición establecida en los artículos 29 de la Ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757 de 2015, según la cual no se pueden adelantar mecanismos de participación ciudadana, como lo es el referendo, sobre asuntos que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes. Para estas autoridades judiciales, la iniciativa para la creación de sociedades de economía mixta es exclusiva del alcalde, de manera que existía una prohibición legal para promover referendos derogatorios contra este tipo de actos administrativos.

 

(iii)          Análisis de la Sala Plena

 

110.       A diferencia de lo que alegan las sociedades accionantes y lo que decidieron los jueces de instancia en el trámite de tutela, la Corte considera que el Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en defecto sustantivo al concluir que la iniciativa del referendo para derogar el Acuerdo Municipal núm. 500.02.023 era constitucional. Esto es así, por tres razones: (a) la prohibición prevista en el literal (a) del inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 no cobija los referendos territoriales derogatorios; (b) la limitación material prevista en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 no era aplicable a este caso y (c) en cualquier caso, aun si se aceptara que existe un debate interpretativo sobre el alcance de estas prohibiciones, en virtud del principio pro homine y el carácter expansivo de la democracia participativa, el Tribunal Administrativo de Casanare estaba obligado, como en efecto lo hizo, a preferir la interpretación más favorable a la iniciativa del referendo.

 

(a)           La prohibición prevista en el literal (a) del inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 no aplica a los referendos territoriales derogatorios

 

111.       La Sala Plena considera que la iniciativa de referendo derogatorio del Acuerdo Municipal 500.02-23 no encaja en la prohibición prevista en el literal (a) del inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015.  La Corte reitera que el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 dispone lo siguiente:

 

“Artículo 18. Materias que pueden ser objeto de iniciativa popular legislativa y normativa, referendo o consulta popular. Solo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa, consulta popular o referendo ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial.

 

No se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas o consultas populares ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias:

 

a) Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes;

b) Presupuestales, fiscales o tributarias;

c) Relaciones internacionales;

d) Concesión de amnistías o indultos;

e) Preservación y restablecimiento del orden público”.

 

112.       En criterio de la Sala, una interpretación literal, sistemática, teleológica y funcional permite concluir que la prohibición prevista en el literal (a) del inciso 2° del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 no es aplicable a los referendos territoriales derogatorios. Primero, una interpretación literal de la norma refleja que el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 prevé dos reglas o tipos de limitaciones. El inciso 1º –limitación competencial– establece una limitación en razón de la competencia de la entidad territorial. Conforme a este inciso “[s]olo pueden ser materia de iniciativa popular legislativa y normativa, consulta popular o referendo ante las corporaciones públicas, aquellas que sean de la competencia de la respectiva corporación o entidad territorial” (énfasis añadido). El artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 dispone de forma expresa que esta limitación competencial es aplicable al referendo. Por su parte, el inciso 2 –limitación material– prevé una limitación taxativa en razón de la materia. La Corte advierte, sin embargo, que en contraste con el inciso 1º, esta limitación no aplica al referendo. El tenor literal del inciso 2º dispone que la limitación en razón de la materia sólo es aplicable a (i) las iniciativas populares legislativas y normativas o (ii) las consultas populares.

 

113.       En la Sentencia C-150 de 2015, que llevó a cabo el control constitucional previo e integral de la Ley 1757 de 2015, la Corte Constitucional se refirió al alcance del inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015. Al respecto, la Corte señaló que:

 

“6.18.3. Para la Corte, no plantea problema de constitucionalidad de ninguna naturaleza que se establezca la procedencia de la iniciativa popular y legislativa, de la consulta popular o del referendo, ante la respectiva corporación pública, únicamente en aquellas materias que sean de su competencia. De permitirse que estos mecanismos se emplearan con el propósito de aprobar asuntos que corresponden a otras autoridades o a otros niveles territoriales, se desatenderían reglas constitucionales básicas, con desconocimiento no solo del principio de legalidad sino, también, de la separación de poderes y la autonomía de las entidades territoriales.

 

6.18.4. La segunda parte del artículo se ocupa de precisar las restricciones que respecto de la materia son aplicables a las iniciativas normativas y a las consultas populares allí reguladas. Las exclusiones que se contemplan para el objeto de tales mecanismos se justifican en el hecho de que la competencia para su regulación o aplicación, está radicada en otras autoridades” (énfasis añadido).

 

114.       Como puede verse, en la Sentencia C-150 de 2015 la Corte Constitucional señaló de forma expresa que, en contraste con la limitación competencial prevista en el inciso 1º, la limitación o prohibición en razón de la materia prevista en el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 no aplica para el referendo; sólo aplica a las iniciativas normativas y a las consultas populares allí reguladas. Este precedente de constitucionalidad es vinculante para los jueces administrativos que llevan a cabo el control constitucional de las iniciativas de los referendos territoriales, así como a los jueces de tutela.

 

115.       La Corte advierte que una interpretación sistemática, teleológica y funcional confirma esta conclusión. De un lado, a partir de una interpretación sistemática, es posible inferir que esta restricción no aplica a los referendos derogatorios. La Ley 1757 de 2015 regula de forma diferenciada cada uno de los mecanismos de participación ciudadana. De este modo, la distinción entre el referendo, la iniciativa normativa y legislativa y la consulta popular no es meramente formal, sino que obedece a sus lógicas jurídicas y finalidades específicas. Por esta razón, la Corte encuentra razonable deducir que el hecho de que el inciso 2° del artículo 18 de la ley 1757 de 2015 no incluya de forma expresa al referendo de las limitaciones o prohibiciones en razón de la materia, obedece a las diferencias que existen entre cada uno de los mecanismos de participación y a la intención del legislador estatutario de que solo fueran objeto de limitaciones materiales las iniciativas populares normativas y legislativa, así como las consultas populares.

 

116.       De igual manera, conforme a una interpretación teleológica, es posible interpretar que la finalidad del inciso 2° del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 es proteger el principio de separación funcional en la creación de normas. En concreto, tiene como objeto evitar que la ciudadanía, mediante iniciativas normativas o consultas populares, se arrogue competencias que la Constitución Política y la ley asignaron a entidades específicas, como los alcaldes. Esta finalidad, sin embargo, no es aplicable al referendo derogatorio, pues este mecanismo no tiene como objeto proponer o formular una norma jurídica, sino, como se expuso (pár. 76 supra), permitir al pueblo pronunciarse sobre si deroga o conserva un acto normativo previamente adoptado.

 

117.       Por último, a partir de una interpretación funcional, la Corte advierte que el referendo derogatorio es un derecho político “altamente participativo”^[208]. Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional. En tales términos, es posible inferir que, habida cuenta de su naturaleza, el legislador estatutario consideró que no se justificaba incluirlo dentro de las restricciones materiales contenidas en el inciso 2° del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015. Lo anterior, justamente, con el objeto de profundizar la democracia participativa. 

 

118.       Con fundamento en estas premisas, la Corte considera que no era procedente que el Tribunal Administrativo de Casanare extendiera al referendo derogatorio los límites materiales que, conforme a una interpretación literal, sistemática, teleológica y funcional del inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 y la Sentencia C-150 de 2015, solo son aplicables a las iniciativas normativas y a las consultas populares.

 

119.       En tales términos, contrario a lo sostenido por las sociedades accionantes y los jueces de instancia, la Sala Plena concluye que el Tribunal de Casanare no incurrió en defecto sustantivo al concluir que la iniciativa de referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.02-23 no encuadraba en la prohibición prevista en literal (a) del inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015.

 

(b)           La prohibición prevista en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 no era aplicable a este caso

 

120.       La Corte considera que la limitación prevista en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 no era aplicable a este caso. Esto, porque (i) esta limitación sólo es aplicable los referendos territoriales aprobatorios –no a los derogatorios– y (ii) en cualquier caso, el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 prevalece sobre el artículo 29 de la Ley 134 de 1994, conforme al criterio según el cual, en casos de antinomia normativa, la “ley posterior prevalece sobre la ley anterior”. A continuación, la Corte desarrolla estos puntos:

 

121.       (i) El inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 dispone que no se podrán presentar iniciativas populares ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre, entre otras, las materias que “sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, según lo establecido en los artículos 154, 300, 313, 315, 322 y 336 de la Constitución Política”. A juicio de la Sala Plena, esta limitación cobija el referendo territorial aprobatorio, pero no a los referendos derogatorios. Esto es así, por dos razones:

 

122.       Primero. El artículo 35 de la Ley 134 de 1994 regula las “materias que pueden ser objeto de referendo”. Este artículo tiene dos incisos. El inciso 1º del artículo 35 de la Ley 134 de 1994 dispone que sólo pueden ser objeto de referendo los “proyectos de ley, ordenanza, acuerdo y resolución que sean competencia de la corporación pública de la respectiva circunscripción electoral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de esa Ley” (énfasis añadido). En criterio de la Sala Plena, el uso de la expresión “proyecto” es indicativo de que esta disposición sólo regula los referendos territoriales que buscan aprobar un acuerdo o resolución, no los que buscan derogarlos. Asimismo, la remisión contenida en este artículo tiene como objeto reiterar la restricción de competencia que está definida en el artículo 29, pues ambas normas tienen la misma finalidad. Además, el artículo 35 de la Ley 134 de 1994 no se refiere a ningún tipo de límite material. En tales términos, dado que en el presente caso la ciudadanía buscaba derogar el Acuerdo Municipal 500.02-23, las prohibiciones o limitaciones en razón de la materia previstas en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 no eran aplicables.

 

123.       Segundo. La limitación prevista en el numeral 1º del inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 no aplica para referendos derogatorios. El literal 1º del inciso 2º de la Ley 134 de 1994 dispone que:

 

“No se podrán presentar iniciativas populares legislativas y normativas ante el Congreso, las asambleas, los concejos o las juntas administradoras locales, sobre las siguientes materias:

 

1.   Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, según lo establecido en los artículos 154, 300, 313, 315, 322 y 336 de la Constitución Política (…)” (énfasis añadido)

 

124.       La Sala Plena resalta que, conforme al tenor literal de la norma, la limitación prevista en el literal a) del inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 es proteger la “iniciativa” de los alcaldes en relación con algunas materias que son de su exclusiva competencia, tales como la creación de sociedades de economía mixta para la prestación de un servicio público. En criterio de la Sala Plena, sin embargo, no es posible interpretar que este numeral busca sustraer de los mecanismos de participación directa, como el referendo derogatorio, la posibilidad de que la ciudadanía decida dejar sin efectos normas ya expedidas.

 

125.       (ii) Ahora bien, aun si en gracia de discusión se aceptara que la limitación prevista en el literal 1º del inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 cobijaba el referendo derogatorio, esta norma no puede prevalecer sobre el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015.

 

126.       El título I de la Ley 153 de 1887 prevé “Reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes”, así como criterios para superar las antinomias entre normas que regulan la misma materia. La Sala Plena resalta que los artículos 1º y 2º disponen lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 1. Siempre que se advierta incongruencia en las leyes, ú ocurrencia oposición entre ley anterior y ley posterior, ó trate de establecerse el tránsito legal de derecho antiguo á derecho nuevo, las autoridades de la república, y especialmente las judiciales, observarán las reglas contenidas en los artículos siguientes.

 

ARTÍCULO 2. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior”.

 

127.       Como se expuso (párr. 96 y 112 supra), la limitación material prevista en el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 no cobija a los referendos. Así lo advirtió la Corte en la Sentencia C-150 de 2015. En tales términos, si se interpretara que el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 aplica a los referendos, existiría una antinomia normativa entre estas normas, ambas de rango estatutario. De acuerdo con los artículos 1º y 2º de la Ley 153 de 1887, las antinomias normativas de este tipo deben resolverse conforme a la regla según la cual “[l]a ley posterior prevalece sobre la ley anterior”. En este caso, la Ley 1757 de 2015 es posterior, lo que conlleva a concluir que debe prevalecer sobre la Ley 134 de 1994.  

 

128.       En síntesis, al concluir que la iniciativa de referendo derogatorio del Acuerdo Municipal no encajaba en la prohibición prevista en el numeral 1º del inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994, el Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en defecto sustantivo.

 

(c)             En virtud del principio pro homine y el carácter expansivo de la democracia participativa, debía preferirse la interpretación más favorable a la iniciativa del referendo

 

129.       La Sala Plena advierte que la controversia entre las partes en el presente proceso de tutela, así como las decisiones de instancia en el proceso de tutela, reflejan que existe un debate en relación con el alcance de las prohibiciones previstas en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 y el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015. Este debate parte de la existencia de dos interpretaciones contrapuestas sobre el alcance de los límites materiales que son aplicables a los referendos territoriales derogatorios:

 

 

130.       Como se expuso en las secciones precedentes, la Sala Plena considera que la interpretación correcta de las disposiciones normativas citadas es la interpretación 1 supra. Con todo, aun si se aceptara que la interpretación 2 también es razonable, la Corte encuentra que, en virtud del principio pro homine y el carácter expansivo de la democracia participativa, el Tribunal Administrativo de Casanare debía preferir la interpretación 1, dado que era la más favorable a la iniciativa del referendo.

 

131.       La Sala Plena reitera que, ante interpretaciones diversas de una determinada norma, el principio pro homine impone al operador jurídico el deber de adoptar la interpretación más favorable para el goce ejercicio y ejercicio del derecho político, priorizando aquella que imponga menos restricciones a la participación democrática^[210]. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que “[l]a interpretación constitucional encuentra en el principio democrático una pauta inapreciable para resolver dudas o colmar lagunas que puedan surgir al examinar o aplicar un precepto”. En tales términos, “a la luz de la Constitución la interpretación que ha de primar será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito”^[211].

 

132.       Asimismo, la Corte reafirma que el principio de democracia participativa tiene carácter expansivo, “en tanto busca ampliarse progresivamente a nuevos ámbitos con el fin de maximizar la incidencia de la comunidad en la toma de decisiones”^[212]. Su “dinámica comprende el conflicto social y busca encauzarlo a partir del respeto y la constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social”[213]. La tendencia expansiva de la democracia participativa “proscribe los obstáculos y trabas que impiden la efectiva realización de la democracia, y el excesivo formalismo de las normas que regulan el ejercicio de los derechos políticos”[214].

 

133.       En criterio de la Sala Plena, el principio pro homine y el carácter expansivo de la democracia participativa imponen concluir que las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 no prohíben que se lleven a cabo referendos derogatorios que tengan por objeto dejar sin efectos acuerdos municipales que autoricen la creación de sociedades de economía mixta para la prestación del servicio de alumbrado público. Aun cuando pudieran existir dudas sobre el alcance de la limitación material prevista en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 y el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015, el juez administrativo estaba obligado a interpretar las normas de la forma más favorable al ejercicio del derecho político y que maximice en mayor medida el principio de democracia participativa. 

 

134.       La Corte reitera que la voluntad inequívoca del constituyente de 1991 fue la de ampliar, fortalecer y profundizar los escenarios de participación directa. Lo anterior, bajo la premisa de una concepción del ciudadano sensibilizado y responsable, consciente y protagonista permanente de los asuntos públicos.  En criterio de la Corte, el referendo derogatorio es, por definición, un instrumento para materializar la democracia participativa. En este sentido, en ausencia de una prohibición constitucional y legal expresa, las autoridades judiciales y administrativas no deben limitar su alcance material con fundamento en interpretaciones que amplíen las prohibiciones y restrinjan su ejercicio. Por el contrario, conforme a la jurisprudencia constitucional tienen el deber de promover “en cuanto resulte posible, la manifestación de formas democráticas de decisión y de control” ^[215].

 

135.       En este caso, Tribunal Administrativo de Casanare cumplió con este deber al adoptar la interpretación más favorable al derecho político a tomar parte en el referendo. En efecto, al constatar que las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 no establecen una limitación clara y expresa aplicable a los referendos derogatorios que busquen dejar sin efecto un acuerdo municipal que autoriza crear una sociedad de economía mixta para la prestación del servicio público de alumbrado público, el Tribunal Administrativo concluyó que la iniciativa de referendo para derogar el Acuerdo Municipal 500.02-23 era constitucional[216]. Interpretar lo contrario hubiera implicado una limitación irrazonable y desproporcionada de los derechos del comité promotor y de los habitantes del municipio de Paz de Ariporo a participar de forma activa en el ejercicio y control del poder político.

 

136.       Por último, la Sala Plena considera importante hacer cuatro precisiones. Primero, la posibilidad de que los ciudadanos promuevan referendos derogatorios contra actos administrativos no desconoce la iniciativa exclusiva de los alcaldes que consagra el artículo 313 de la Constitución Política. Esto, porque, como se expuso, los ciudadanos en ningún caso tienen iniciativa para proponer proyectos de acuerdos municipales sobre estas materias, sino que únicamente se encuentran habilitados para derogar acuerdos ya expedidos por vía de referendo. Segundo, la interpretación adoptada por la Sala Plena en esta sentencia sólo aplica para los referendos territoriales derogatorios que versen sobre las materias previstas en el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015, por lo que no cobija a los referendos legales y constitucionales, los cuales tienen una regulación específica en la Constitución Política y en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015. Tercero, el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 prevé limitaciones materiales respecto de múltiples asuntos (materias de iniciativa exclusiva los gobernadores o de los alcaldes; materias presupuestales, fiscales o tributarias; relaciones internacionales; la concesión de amnistías o indultos; y la preservación y restablecimiento del orden público). En esta sentencia, la Corte sólo pronunció respecto de la limitación material prevista en el literal (a). Pese a que las otras limitaciones en razón de la materia también se encuentran previstas en el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015, la posibilidad de que por medio de un referendo derogatorio se dejen sin efectos acuerdos que versen sobre los asuntos listados en los literales (b)-(e) involucra el examen de otro tipo de tensiones constitucionales. Cuarto, esta decisión no implica que el legislador tenga prohibido extender a los referendos derogatorios territoriales los límites materiales que están previstos para las iniciativas normativas y las consultas populares. Sin embargo, de hacerlo, tales restricciones deben quedar consignadas de forma clara y expresa en la ley.

 

137.       Conclusión. En síntesis, con fundamento en las consideraciones expuestas, la Corte concluye que el Tribunal Administrativo de Casanare no incurrió en defecto sustantivo, por tres razones:  

 

-         La prohibición o limitación material prevista en el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 no cobija los referendos territoriales derogatorios. Conforme a una interpretación literal, sistemática, teleológica y funcional, esta prohibición solo comprende la iniciativa popular normativa y la consulta popular. Así lo señaló la Corte en la Sentencia C-150 de 2015. En criterio de la Sala Plena, no es procedente para el juez administrativo extender al referendo territorial las prohibiciones y limitaciones legales aplicables a la iniciativa popular normativa y la consulta popular. Esto, porque (i) son mecanismos de participación directa distintos y (ii) las limitaciones a los derechos políticos fundamentales son de interpretación restrictiva.

-         La limitación material prevista en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994 no era aplicable a este caso.  Esto, porque (i) esta limitación sólo es aplicable los referendos territoriales aprobatorios –no a los derogatorios– y (ii) en cualquier caso, el artículo 18 de la Ley 1757 de 2015 prevalece sobre el artículo 29 de la Ley 134 de 1994, conforme al criterio según el cual, en casos de antinomia normativa, la “ley posterior prevalece sobre la ley anterior”.

-         El principio pro homine y el carácter expansivo de la democracia implican que la interpretación que ha de primar será siempre la que realice más cabalmente el principio democrático, ya sea exigiendo el respeto a un mínimo de democracia o bien extendiendo su imperio a un nuevo ámbito. En tales términos, aun si se aceptara que existe un debate interpretativo sobre el alcance de estas prohibiciones previstas en los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 29 de la Ley 134 de 1994, el Tribunal Administrativo de Casanare estaba obligado, como en efecto lo hizo, a preferir la interpretación más favorable a la iniciativa del referendo. Esto es, aquella según la cual la ley no prohíbe adelantar iniciativas de referendo que tengan por objeto derogar acuerdos que, como el Acuerdo Municipal núm. 500.02-23, autoriza crear una sociedad de economía mixta para la prestación del servicio de alumbrado público.

 

6.     Remedios y órdenes a impartir

 

138.       Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Plena adoptará los siguientes remedios y órdenes:

 

-         Revocará la Sentencia de 22 de agosto de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que confirmó la Sentencia de 6 de junio de 2024, emitida por Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En su lugar, negará el amparo de los derechos fundamentales de las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S, por las razones expuestas en esta providencia.

-         Dejará sin efectos la sentencia de reemplazo emitida el 11 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró contrario a la Constitución Política el referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.0223 del 30 de diciembre del 2022, proferido por el Concejo Municipal de Paz de Ariporo. En su lugar, confirmará a la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare de 2 de noviembre de 2023.

-         Ordenará a la Registraduría Nacional del Estado Civil que continúe con el trámite establecido en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 para la celebración del referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.0223 del 30 de diciembre del 2022 del Concejo Municipal de Paz de Ariporo.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

PRIMERO. LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el presente asunto.

 

SEGUNDO. REVOCAR la Sentencia de 22 de agosto de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que confirmó la Sentencia de 6 de junio de 2024, emitida por Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En su lugar, NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S, por las razones expuestas en esta providencia.

 

TERCERO. DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de reemplazo emitida el 11 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la que declaró contrario a la Constitución Política el referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.0223 de 30 de diciembre del 2022 del Concejo Municipal de Paz de Ariporo. En su lugar, CONFIRMAR la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare de 2 de noviembre de 2023.

 

CUARTO. ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil que continúe con el trámite establecido en las leyes 134 de 1994 y 1757 de 2015 para la celebración del referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.0223 del 30 de diciembre del 2022 del Concejo Municipal de Paz de Ariporo.

 

QUINTO. Por Secretaría General, LIBRAR las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Presidente

Con aclaración de voto

 

 

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Con salvamento parcial de voto

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

Salvamento de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CAROLINA RAMÍREZ  PÉREZ

Magistrada (e)

 

 

 

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado

Salvamento parcial de voto

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

A LA SENTENCIA SU.205/25

 

 

Referencia: Expediente T-10.547.998

 

Acciones de tutela presentadas por las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S, en contra del Tribunal Administrativo de Casanare y la Registraduría Nacional del Estado Civil

 

Magistrada ponente:

Paola Andrea Meneses Mosquera

 

 

1.                 Tomo distancia de la decisión adoptada por la Sala Plena de revocar el amparo concedido en primera y segunda instancias para, en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S. y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S., así como también discrepo de los remedios judiciales consistentes en (i) dejar sin efectos la sentencia por la cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró contrario a la Constitución Política el referendo derogatorio de que se trata –dictada en reemplazo de la del 2 de noviembre de 2023, que había declarado su constitucionalidad–, y en (ii) ordenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil que continúe con el trámite establecido para la celebración del mismo.

 

2.                 En contraste con las conclusiones que acogió la mayoría de la Sala dentro en su análisis respecto del presente asunto, considero que, por un lado, la acción de tutela resultaba improcedente para ventilar bajo la figura del defecto procedimental la supuesta afectación al debido proceso derivada de la omisión en la notificación a las sociedades accionantes en su alegada calidad de terceros interesados; y, por otra parte, advierto que, en cambio, sí se acreditó un defecto sustantivo por parte del Tribunal Administrativo de Casanare que se tradujo en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas en las solicitudes de amparo.

 

3.                 Sobre la improcedencia parcial de la acción de tutela en relación con los supuestos a partir de los cuales se pretendió estructurar un defecto procedimental. Como se puso de presente en la sentencia, aduciendo la configuración de un posible defecto procedimental, las sociedades accionantes estimaron lesionadas sus garantías iusfundamentales porque no se les vinculó al trámite del control previo de constitucionalidad del referendo derogatorio del Acuerdo Municipal 500.03-023 del 30 de diciembre de 2022.

 

4.                 Al efectuar el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, la mayoría de la Sala Plena concluyó que se satisfacía el requisito de subsidiariedad debido a que la providencia del 2 de noviembre de 2023, por la cual el Tribunal Administrativo de Casanare declaró la constitucionalidad de la iniciativa del referendo derogatorio, era una decisión de única instancia y, por ende, no era susceptible de ser controvertida mediante recursos ordinarios ni extraordinarios. Sostuvo esta Corte, además, que el hecho de que las promotoras de la acción hayan guardado silencio durante el correspondiente término de fijación en lista del que trata el inciso 2º del artículo 21 de la Ley 1757 de 2015 no comprometía tampoco este presupuesto de procedencia, a la luz de lo sentado en la Sentencia SU-095 de 2018.

 

5.                 Este Tribunal pasó por alto, sin embargo, que frente al aspecto a partir del cual las accionantes pretendían dar cuenta de la configuración de un defecto procedimental, era menester verificar la posibilidad de acudir al incidente de nulidad, en tanto mecanismo judicial puesto a disposición de las presuntas afectadas por la ausencia de vinculación.

 

6.                 Si, como es sabido, la procedencia de la acción de tutela se acredita sobre la base de que quien reclama la protección constitucional carezca de otros medios judiciales idóneos y eficaces para repeler la amenaza y/o vulneración de sus derechos fundamentales, entonces en la sentencia se ha debido valorar si el incidente de nulidad era un instrumento tanto idóneo como eficaz en el caso concreto. De no haber soslayado este análisis, la Sala Plena habría constatado que, de conformidad con el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso[217], en concordancia con los artículos 208, numeral 1 del 209 y 210 del CPACA[218], las sociedades Servicio Integral de la Costa Caribe e Ingeniería S.A.S. y Empresa Mixta de Alumbrado Público de Paz de Ariporo S.A.S. contaban con una vía de defensa que se aprecia tanto idónea como eficaz de cara a la situación de no haber sido convocadas.

 

7.                 Conviene señalar que en el fallo objeto de este salvamento de voto no se pone de manifiesto que las accionantes hayan demostrado que estuvieran soportando alguna circunstancia en cuya virtud les resultara irrazonable y desproporcionado agotar la alternativa de formular el respectivo incidente de nulidad ante el Tribunal Administrativo de Casanare en orden a plantear su inconformidad respecto del hecho de que se hubiese impulsado y decidido el control previo de constitucionalidad sin proceder a su vinculación en calidad de terceros con interés. Por la naturaleza y el alcance de dicho mecanismo incidental, es claro que aquel era el escenario propicio para que se suscitara el debate en torno al correcto modo de enteramiento de la actuación, al margen de si les asistía o no razón a los solicitantes en sus argumentos encaminados a evidenciar un supuesto vicio procesal.

 

8.                 Así las cosas, al haber pretermitido el estudio de la anotada variable en el examen de procedibilidad, la Sala Plena obvió que la omisión en la promoción del incidente de nulidad, sin revelarse justificación alguna para ello, tornaba improcedente la acción de tutela en lo que a este preciso reproche concernía. De haberse percatado de ello, entonces, en lugar de adelantar un análisis en torno al defecto procedimental alegado en el escrito de tutela, la Sala habría declarado improcedente la acción de tutela en lo relativo a esta arista de la solicitud de amparo.

 

9.                 Sobre las falencias en el razonamiento que subyacen a la conclusión de que no se configuró en el presente asunto un defecto sustantivo. Las sociedades demandantes alegaron que el Tribunal accionado incurrió en un defecto sustantivo y vulneró sus derechos al debido proceso, a la confianza legítima, a la igualdad y a la libertad de empresa al concluir que la iniciativa de referendo derogatorio era constitucional. En su criterio, la autoridad judicial no aplicó los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 29 y 35 de la Ley 134 de 1994 bajo el argumento de que el mecanismo de participación en cuestión no encajaba dentro de las prohibiciones allí establecidas, pero –alegan– con ello desconoció que el objeto del Acuerdo Municipal 500.02.023 no podía ser objeto de referendo derogatorio en tanto versaba sobre materias de iniciativa exclusiva del alcalde –como lo es la creación de una sociedad de economía mixta– al tenor de los artículos 313.6 de la Constitución Política y 71 de la Ley 136 de 1993.

 

10.            Conviene resaltar en este punto que el reparo relativo al posible defecto sustantivo se contrajo apenas a uno de los diversos aspectos de los que se ocupó el control previo de constitucionalidad que adelantó el Tribunal Administrativo de Casanare mediante la providencia del 2 de noviembre de 2023, y este es un aspecto del cual no da cuenta en debida forma la Sentencia SU-205 de 2025.

 

11.            La mayoría de la Sala opinó que, contrario a lo señalado por la parte actora, la vulneración iusfundamental no tuvo lugar. Según la interpretación acogida por la Corte en la sentencia de la que respetuosamente me aparto, los referendos territoriales derogatorios –como el que suscitó el pleito– no están cobijados por la prohibición contemplada en el literal a. del inciso 2° del artículo 18 de la ley 1757 de 2015, como tampoco por la limitación prevista en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 134 de 1994. Ello, aunado a que –se afirmó en el fallo– debe privilegiarse la interpretación que maximice el principio democrático.

 

12.            Aunque en abstracto podría parecer persuasiva la apuesta de la Corte por hacer prevalecer el principio democrático, el cual sin lugar a dudas constituye un eje axial de nuestro modelo de Estado social de Derecho, lo cierto es que, más allá de cualquier loable declaración de principios, para dar una respuesta debidamente fundamentada dentro de esta controversia en concreto era imperativo, por un lado, formular en términos más precisos y congruentes el problema jurídico, y por otro lado, evaluar con el mayor cuidado cuáles fueron las razones soportaron la conclusión de la autoridad accionada en cuanto a que la iniciativa de referendo derogatorio se ajustaba al ordenamiento superior, en orden a optar por la interpretación más plausible y arribar así a una decisión contundentemente fundamentada.

 

13.            En cuanto a la formulación del problema jurídico, observo que la sentencia de la que tomo distancia incurrió en un dislate desde el punto de partida, habida cuenta de que el segundo interrogante que se propuso resolver fue el siguiente: “¿El Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en un defecto sustantivo al concluir que la iniciativa del referendo derogatorio del Acuerdo Municipal núm. 500.02.023 no encuadraba en ninguna de las prohibiciones previstas en los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 29 de la Ley 134 de 1994 y, en consecuencia, declarar su constitucionalidad?”.

 

14.            Tal aproximación a la cuestión es problemática, en mi criterio, no sólo porque da por sentados unos supuestos respecto de una postura interpretativa que la autoridad accionada no explicitó –como explicaré enseguida–, sino porque no puntualiza de manera clara y precisa el debate hermenéutico suscitado. Por ello, en atención a los argumentos planteados dentro del trámite y a la luz del contenido de los artículos 29 y 35 de Ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757 de 2015, propuse que el interrogante que debía dilucidarse en esta ocasión por la Corte era si la prohibición prevista en las normas citadas es aplicable a cualquier mecanismo de participación ciudadana, o si no es aplicable a los referendos territoriales derogatorios, en tanto solamente aplica a los referendos territoriales aprobatorios, en el caso de la Ley 134 de 1994, y a la iniciativa popular normativa y la consulta popular, en el caso de la Ley 1757 de 2015.

 

15.            Ahora bien: en línea con lo anterior y como lo expresé en el marco de las deliberaciones en Sala Plena, he de insistir en que a la hora de resolver el segundo problema jurídico, la mayoría dio por cierto que el Tribunal Administrativo de Casanare adoptó una determinada postura interpretativa[219], pero en realidad no se detuvo a analizar el razonamiento efectuado por dicha autoridad judicial. De haber apreciado con rigor y exhaustividad las manifestaciones plasmadas por dicha corporación en la censurada sentencia del 2 de noviembre de 2023, esta Corte habría advertido que la decisión estuvo desprovista de fundamento, toda vez que el Tribunal accionado, respecto de la aplicabilidad al caso de la prohibición de los artículos 29 (inciso dos, numeral 1) y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 (inciso dos, literal a.) de la Ley 1757 de 2015 se limitó a sostener, sin ninguna explicación o motivación expresa, que “[e]l referendo que pretende derogar el Acuerdo 500.02-23 del 30 de diciembre del 2022 emitido por el Concejo Municipal de Paz de Ariporo no encaja dentro de las prohibiciones establecidas en los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 28 [sic] de la Ley 134 de 1994”[220].

 

16.            Significa lo anterior que, en contraste con lo que asumió la mayoría de la Sala, el Tribunal accionado no puso de presente las razones por las cuales, a su juicio, la prohibición de los artículos 29 (inciso dos, numeral 1) y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 (inciso dos, literal a.) de la Ley 1757 de 2015 no aplicaba al caso concreto.

 

17.            Inclusive, el déficit de motivación en el razonamiento del Tribunal de Casanare al momento de declarar ajustada a la Constitución la iniciativa de referendo derogatorio fue puesto en evidencia durante el trámite de tutela por parte del juez constitucional de primera instancia cuando, previo a amparar los derechos invocados por las sociedades accionantes, indicó lo siguiente:

 

“Al respecto, y en virtud de lo indicado en los hechos probados, el aludido tribunal, en la providencia objeto de tutela, analizó la constitucionalidad del tantas veces mencionado referendo derogatorio, estableciendo que su trámite se llevó a cabo conforme a la ley. No obstante, de manera somera, y sin mayor ahondamiento, concluyó que «[e]l referendo que pretende derogar el Acuerdo 500.02-23 del 30 de diciembre del 2022 emitido por el Concejo Municipal de Paz de Ariporo no encaja dentro de las prohibiciones establecidas en los artículos 18 de la Ley 1757 de 2015 y 28 (sic) de la Ley 134 de 1994», lo cual no está sujeto a la realidad.

 

Dicho de otro modo, si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Casanare llevó a cabo el control de constitucionalidad previsto en el pluricitado artículo 21 de la Ley 1757 de 2015, lo cierto es que el aludido control no lo realizó de manera exhaustiva y rigurosa, desconociendo el mandato legal de velar porque las iniciativas populares no sean inconstitucionales.

 

Por consiguiente, el defecto sustantivo, por la inaplicación de los artículos 29 de la Ley 134 de 1994 y 18 de la Ley 1757 de 2015 tiene vocación de prosperidad” (se subraya)[221].

 

18.            Debo señalar que, en mi criterio, tal aproximación compartida por los jueces constitucionales de primera y segunda instancias, no sólo recoge un criterio autorizado, sino que además está sólidamente justificada y, por lo tanto, la Corte ha debido ratificarla confirmando las decisiones objeto de revisión, en vez de revocarlas para negar el amparo.

 

19.            Y es que en la Sentencia SU-205 de 2025 la Corte asegura que la decisión de negar la protección constitucional implorada e impartir aprobación al referendo derogatorio del Acuerdo Municipal 500.0223 de 30 de diciembre del 2022 se funda en una “interpretación literal, sistemática, teleológica y funcional”, pero no logra desvirtuar otras interpretaciones plausibles desde una perspectiva constitucional que habrían encauzado el análisis por una senda distinta.

 

20.            Así, al referirse a la Sentencia C-150 de 2015, en la que se llevó a cabo el control de constitucionalidad respecto del artículo 18 de la Ley 1757 de 2015, la mayoría de la Sala Plena pareció entender que en aquella providencia la Corte tomó partido sobre la aplicabilidad o no del inciso segundo de ese artículo a los referendos territoriales, lo cual no es cierto. Aunque, en efecto, en dicho pronunciamiento esta Corporación se ocupó de fijar el alcance de la disposición mencionada al tenor de su literalidad, de allí no se infiere que haya excluido otras interpretaciones igualmente razonables sobre el alcance de la restricción allí contemplada, como serían las que surgen bajo el prisma de una interpretación sistemática o de una interpretación teleológica.

 

21.            En ese sentido, a partir de una interpretación sistemática de todas las disposiciones que describen la prohibición y que otorgue efecto útil a la remisión del artículo 35 de la Ley 134 de 1994, habría podido concluirse válidamente que la prohibición de los artículos 29 (inciso dos, numeral 1) y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 (inciso dos, literal a.) de la Ley 1757 de 2015 es aplicable a cualquier mecanismo de participación ciudadana, tal como lo entendieron los accionantes y los jueces de las instancias.

 

22.            A su vez, una interpretación teleológica de todas las disposiciones que describen la prohibición, bien habría llevado a colegir que la prohibición de los artículos 29 (inciso dos, numeral 1) y 35 de la Ley 134 de 1994 y 18 (inciso dos, literal a.) de la Ley 1757 de 2015 tiene como propósito que ningún mecanismo de participación ciudadana tenga cabida respecto de materias que son de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, según lo establecido en los artículos 154, 300, 313, 315, 322 y 336 de la Constitución Política, tal como lo entendieron los accionantes y los jueces de las instancias.

 

23.            Nótese que, aunque la sentencia objeto de este disenso alude a la vigencia y obligatoriedad de la remisión del artículo 35 de la Ley 134 de 1994, no se encarga de examinar de manera exhaustiva y redargüir el argumento según el cual esta remisión no introduce ninguna distinción entre referendo aprobatorio y referendo derogatorio y de ahí que a todos los referendos resultarían aplicables los límites concebidos en los incisos 1º y 2º del artículo 29 ejusdem. En criterio del suscrito, la mera literalidad de la citada norma de remisión, vigente y obligatoria, permite afirmar que la prohibición de que se trata sí es plenamente aplicable a los referendos, en cualquiera de sus modalidades.

 

24.            Es por las anotadas razones que me separo de la interpretación acogida en esta oportunidad por la Sala Plena y, en cambio, suscribo aquella que sentaron en su momento los jueces de tutela en las sentencias objeto de revisión, por cuanto considero que la aproximación hermenéutica de estos últimos se acompasa, no sólo con la interpretación sistemática y teleológica que la sentencia soslaya, sino con la excepcionalidad de los actos jurídicos que el ordenamiento jurídico ha reservado a la exclusiva iniciativa del gobierno. Dichos actos, bajo nuestro diseño democrático representativo, no pueden quedar expuestos a la posibilidad de ser derogados vía referendo.

 

25.            En definitiva, las descritas debilidades de la tesis interpretativa defendida por la mayoría dan cuenta de que los argumentos ofrecidos en el fallo no son suficientes para que la Corte Constitucional adoptara una decisión que, en la práctica, se traduzca en la autorización constitucional para que, a partir de ahora, vía referendo, puedan derogarse los acuerdos mediante los cuales, a iniciativa del alcalde, se hayan creado establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales o sociedades de economía mixta.

 

26.            En los términos anteriores consigno mi voto disidente respecto de la sentencia SU-205 de 2025, con el respeto pleno que profeso por las decisiones de la Corte Constitucional.

 

Fecha ut supra,

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado