REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Quinta de Revisión

 

 

SENTENCIA T-485 DE 2025

 

 

Referencia: Expediente T-10.929.089

 

Asunto: Acción de tutela instaurada por Jesús Arcángel Alonso Guzmán en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil y el Ministerio de Justicia y del Derecho

 

 

Magistrado Ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

 

 

Bogotá, D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil veinticinco (2025)

 

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Paola Andrea Meneses Mosquera, Miguel Polo Rosero y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales (arts. 86 y 241.9 de la C.P.) y legales (arts. 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991), ha pronunciado la siguiente

 

SENTENCIA

 

dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos en primera instancia por la Sección Segunda del Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá y en segunda instancia por la Sección Primera Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto de la acción de tutela presentada por Jesús Arcángel Alonso Guzmán en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil y el Ministerio de Justicia y del Derecho

 

 

Síntesis de la decisión

 

En sede de revisión, le correspondió a la Sala Quinta de Revisión conocer de la acción de tutela instaurada por Jesús Arcángel Alonso Guzmán en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil y el Ministerio de Justicia y del Derecho, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al acceso a cargos públicos, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y a la defensa y el desconocimiento del principio del mérito. Ello en razón a que como funcionario de carrera del Ministerio de Justicia participó en el Proceso de Selección No. 1535 de 2020, en modalidad de ascenso, ocupando el quinto lugar en la lista de elegibles para el cargo por el cual concursó y, al solicitar ser nombrado en uno de los siete empleos de profesional especializado, código 2028, grado 22, que se encontraban en vacancia definitiva, su solicitud fue negada.

 

En el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala encontró cumplidos los requisitos de legitimación en la causa por activa y por pasiva, inmediatez y subsidiariedad, por lo que concluyó que la acción de tutela era procedente en el caso concreto. Por ello, procedió con el análisis de fondo del asunto y formuló el siguiente problema jurídico: ¿La Comisión Nacional de Servicio Civil vulneró el derecho fundamental al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad de Jesús Alonso Guzmán y desconoció el principio constitucional de mérito, al no autorizar el uso de la lista de elegibles de la que era parte tras participar en un concurso de ascenso, para ser nombrado en uno de los cargos de carrera del Ministerio de Justicia que quedó vacante con posterioridad a la convocatoria?  

 

Para resolver este problema, la Sala reiteró la jurisprudencia constitucional sobre (i) el mérito como principio rector para el ingreso, ascenso y permanencia en la carrera administrativa; (ii) la evolución jurisprudencial y normativa de los concursos de méritos en modalidad de ascenso; (iii) la utilización de las listas de elegibles y la provisión de empleos de carrera; y (iv) el derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. Posteriormente, solucionó el caso concreto concluyendo que la Comisión Nacional de Servicio Civil, al limitar la utilización de las listas de elegibles de los concursos en modalidad de ascenso y, en consecuencia, negar la petición del actor, vulneró su derecho al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad y a su vez, desconoció el principio del mérito.

 

Al resolver el problema jurídico, la Sala confirmó parcialmente la decisión de segunda instancia, para conceder el amparo del derecho fundamental de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad de Jesús Arcángel Alonso Guzmán y declarar que la Comisión Nacional de Servicio Civil desconoció el principio constitucional del mérito.

 

 

I.       ANTECEDENTES

Hechos relevantes

 

1.       Jesús Arcángel Alonso Guzmán, es abogado, especialista en gobierno, gerencia y asuntos públicos y magíster en derecho administrativo.[1] Es funcionario de carrera del Ministerio de Justicia y del Derecho desde el 1 de septiembre de 2011.[2]

 

2.        Mediante el Acuerdo No. 2090 de 2021, suscrito por la Comisión Nacional de Servicio Civil (CNSC) y el Ministerio de Justicia y del Derecho, se convocó al Proceso de Selección No. 1535 de 2020 – Entidades del Orden Nacional 2020-2, concurso público de méritos en las modalidades de ascenso y abierto, para proveer en forma definitiva algunos empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta personal del Ministerio de Justicia y del Derecho.[3]

 

3.       El actor se inscribió en el Proceso de Selección No. 1535 de 2020, bajo la modalidad de ascenso, en el cual se ofertaron cuatro cargos públicos de carrera dentro del Ministerio de Justicia y del Derecho y concursó por la vacante denominada OPEC No. 170215 para el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 22, adscrito a la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos.[4]

 

4.       Mediante la Resolución No. 7777 del 13 de marzo de 2024, la CNSC conformó y adoptó la lista de elegibles para dicho cargo, ubicando al actor en el puesto número cinco, con un puntaje de 70.70. La persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles fue nombrada en la vacante para la cual concursaron en la modalidad de ascenso.[5]

 

5.       El 3 de abril de 2024, el actor y otros funcionarios del ministerio presentaron un derecho de petición solicitando que: (i) una vez provistos los empleos ofertados en las OPEC 170249, 170246 y 170215 del proceso de selección No. 1535 de 2020, se solicite a la CNSC la conformación de la lista de elegibles del mismo empleo o la lista general de elegibles para el empleo equivalente en relación con las 8 vacantes definitivas del cargo de profesional especializado, código 2028, grado 22 respecto de las listas de elegibles contenidas en las resoluciones No. 7777, 8415 y 8467 de 2024; y  (ii) una vez obtenida la autorización, se realice los nombramientos en periodo de prueba en estricto orden descendente.[6]

 

6.       Mediante oficio MJD-OFI24-0014629-GGH-40000 del 17 de abril de 2024, la secretaría general del ministerio respondió al derecho de petición, indicando que una vez provistos los empleos ofertados en el proceso de selección No. 1535 de 2020, se solicitaría a la CNSC la autorización para usar las listas de elegibles en vacantes disponibles, teniendo en cuenta que según el artículo 9 del Acuerdo No. 0165 de 2020, corresponde a la CNSC autorizar el uso de las listas de elegibles por parte de la entidad.[7] Adicionalmente, informó que ya había elevado consulta formal a la CNSC para que emitiera concepto sobre la posibilidad de hacer uso de las listas de elegibles que se conformaron en modalidad de ascenso en dicho en el proceso de selección, para proveer otros cargos que quedaron en vacancia definitiva en la entidad con posterioridad al cierre de esa oferta pública.[8]

 

7.       El 12 de junio de 2024 la CNSC, mediante oficio 2024RS084670,  dio respuesta a la consulta del ministerio, concluyendo que:

 

“(…) las listas de elegibles conformadas para proveer empleos ofertados en calidad de ascenso, solamente pueden ser utilizadas para proveer el empleo para el cual se conformó inicialmente y por tal razón, no es procedente que sea utilizada para la provisión de otras vacantes que surjan con posterioridad, teniendo en cuenta que, en cumplimiento de lo establecido por el numeral 3 del artículo 29 de la Ley 909 de 2004, las vacantes ofertadas se encuentran previamente establecidas desde su apertura y corresponden hasta máximo el 30% de las que a dicha época se encontraban pendientes de proveer definitivamente.”[9]

 

8.       Finalmente, el 13 de junio de 2024, mediante oficio MJD-OFI24-0024308-GGH-40000, la secretaría general del ministerio dio respuesta definitiva al derecho de petición MJD-EXT24-0017453, anexando el concepto emitido por la CNSC.[10]

 

 

Trámite procesal

 

9.       La demanda de tutela. El 12 de julio de 2024, Jesús Arcángel Alfonso Guzmán, en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y del Ministerio de Justicia y del Derecho, alegando la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al trabajo, al acceso a la carrera administrativa y el desconocimiento del principio del mérito.

 

10.  Lo anterior, al considerar que la decisión de la CNSC de no autorizar el uso de la lista de elegibles en modalidad de ascenso, en la que se encuentra en quinto lugar (Resolución 7777 del 13 de marzo de 2024), para proveer las vacantes equivalentes definitivas en el Ministerio de Justicia, vulnera sus derechos fundamentales.

 

11.  Ello, porque, de un lado, la interpretación y aplicación de la Ley 909 de 2004 por parte de la CNSC es restrictiva y establece unos condicionamientos que no se encuentran en dicha ley, cercenando su posibilidad de acceder a un cargo al cual, bajo las reglas constitucionales y legislativas de la carrera administrativa, podría acceder. Esta interpretación viola de manera flagrante los principios de la carrera administrativa, pues “impide la posibilidad de los participantes del concurso de ascender de manera efectiva dentro de la organización de la entidad, y por ende, la posibilidad de mejora, a partir del mérito como condición necesaria para acceder a los cargos públicos.”[11]

 

12.  De otro lado, la CNSC no se encuentra facultada para establecer el alcance, uso, vigencia y aplicabilidad de las listas de elegibles de ascenso y si estas deben tener una aplicación distinta de las listas de los concursos abiertos, pues esta situación es una potestad de configuración del legislador que, además, quedó definida con la modificación que la Ley 1960 de 2019 hizo a la Ley 909 de 2004. Esta norma, a su juicio, no establece distinciones para la conformación y utilización de las listas de elegibles vigentes de los concursos abiertos o de ascenso, pero sí determina las condiciones de dichas listas.[12]

 

13.  Como consecuencia de lo anterior, mediante la acción de tutela solicitó el amparo de los referidos derechos fundamentales y que se ordene a la CNSC autorizar el uso de la lista de elegibles de la Resolución No. 7777 de 2024, para que el Ministerio de Justicia y del Derecho pueda proveer las vacantes definitivas equivalentes del cargo de profesional especializado, código 2028, grado 22. Además, pidió que se ordene al Ministerio de Justicia y del Derecho que realice su nombramiento en periodo de prueba en alguno de los siete empleos iguales o equivalentes que se encuentran vacantes en la entidad.[13]

 

14.   La admisión de la tutela, la sentencia inicial y el trámite de nulidad. Mediante Auto 611 del 12 de julio de 2024, la Sección Segunda del Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá admitió la acción de tutela en contra del Ministerio de Justicia y del Derecho y de la CNSC y les dio un término de dos días para pronunciarse sobre los hechos y allegar las pruebas correspondientes.[14] El 25 de julio de 224, el Juzgado profirió sentencia de primera instancia declarando la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad[15] y el 1 de agosto de 2024, la decisión fue impugnada por el actor.[16]

 

15.   Posteriormente, la Sección Primera Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 05 de septiembre 2024 dispuso declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la sentencia de primera instancia proferida el 25 de julio de 2024, por indebida integración del contradictorio. Esto, pues al analizar la pretensión del accionante de que se utilicen las listas de elegibles de las OPEC 170215, 170246 y 170249 y encontrar que este ocupa el quinto lugar, consideró que era necesario vincular al trámite a las personas que se encontraban en las posiciones 2, 3 y 4 de la OPEC 170215 y a los elegibles que obtuvieron mejor puntaje que el accionante en las OPEC 170246 y 170249, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. [17]  

 

16.   Por tal razón, mediante Auto 759 del 9 de septiembre de 2024, el Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá requirió a la CNSC para que notificara a las personas que ocuparon las posiciones 2°, 3° y 4° de la lista de elegibles conformada en la Resolución 7777 de 2024 (OPEC 170215), y a las personas que tuvieron un puntaje superior al obtenido por el actor en las listas conformadas en las Resoluciones 8415 de 15 de marzo de 2024 (OPEC 170246) y 8467 de 15 de marzo de 2024 (OPEC 170249). Así, les otorgó a los vinculados dos días para ejercer su derecho de defensa y contradicción y rendir los informes correspondientes.[18] En cumplimiento de esta orden, el 12 de septiembre de 2024, la CNSC notificó a todas las personas que ocuparon un lugar en las listas de elegibles conformadas para las OPEC 170215, 170246 y 170249 sobre la acción de tutela instaurada por Jesús Arcángel Alfonso Guzmán y les informó que si se consideraban con derecho para intervenir en dicho proceso, debían hacerlo ante el Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá.[19]

 

17.            La contestación de las accionadas y los vinculados. Las entidades accionadas se pronunciaron frente a los hechos y pretensiones de la acción de tutela durante el trámite de primera instancia y, posteriormente, remitieron nueva información en atención al requerimiento efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Además, aunque quienes ocuparon un lugar en las listas de elegibles OPEC 170215, 170246 y 170249  fueron notificados, la mayoría guardó silencio.  A continuación, se resumen dichas intervenciones.

 

18.            La Comisión Nacional de Servicio Civil, en el trámite de primera instancia, solicitó declarar improcedente la acción de tutela invocando el principio de subsidiariedad pues, a su juicio, el mecanismo adecuado para controvertir los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.[20]

 

19.            Frente al fondo del asunto, la CNSC realizó diversas precisiones. Primero, frente a la lista de elegibles conformada y adoptada en la Resolución No. 7777 del 13 de marzo de 2024, informó que esta estaría vigente hasta el 26 de marzo de 2026 y que, al consultar el Banco Nacional de Listas de Elegibles, el ministerio no ha reportado ningún movimiento que afecte esa lista, por lo que no se ha generado una nueva vacante que habilite al siguiente elegible.[21]

 

20.            Segundo, aclaró que “no es posible hacer uso de las listas conformadas bajo la modalidad de ascenso, para la provisión de vacantes definitivas generadas con posterioridad a la realización del respectivo concurso de méritos.” Esto, pues (i) de conformidad con el numeral 3 del artículo 29 de la Ley 909 de 2004, las vacantes ofertadas en concursos de ascenso se encuentran previamente establecidas y no pueden superar el 30% del total de vacantes que a ese momento se encuentren pendientes de proveer definitivamente; (ii) según el Acuerdo 18 del 16 de mayo de 2024, los elegibles de los concursos de ascenso solo tienen derecho a ser nombrados en las vacantes ofertadas bajo esta modalidad de concursos y no para nuevas vacantes que surjan con posterioridad; (iii) el espíritu de la Ley 1960 de 2019 está encaminado a que los servidores en provisionalidad oficialicen su vinculación con el Estado, situación que solo es posible cuando ingresan a la carrera; y (iv) el señor Jesús Arcángel Alfonso Guzmán ocupó la posición número cinco en la lista de elegibles de un concurso en el que solo se ofertó una vacante, por lo cual no obtuvo una posición meritoria.[22]

 

21.            Durante el trámite de segunda instancia, la CNSC dio respuesta al requerimiento efectuado por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reiterando, en su mayoría, la información y los argumentos que ya había presentado. Frente a la existencia de cargos equivalentes, precisó que no era posible determinar “si hay reporte de empleos equivalentes, toda vez que dicha conclusión se obtiene luego de realizarse estudio técnico, sin embargo, los estudios de procedencia de uso lista sólo se adelantan con listas de elegibles [derivadas de los concursos de modalidad abierta].”[23]

 

22.            El Ministerio de Justicia y del Derecho, en un primer momento, afirmó que los derechos fundamentales invocados por el actor no fueron vulnerados por su acción u omisión y pidió la desvinculación del trámite, pues no es la entidad competente para acceder a las pretensiones de la acción de tutela. Sobre el particular, señaló que ha obrado dentro del marco legal y reglamentario en relación con la utilización de las listas de elegibles resultantes del “Proceso de Selección No. 1535 de 2020 – Entidades del Orden Nacional 2020-2”, nombrando en periodo de prueba en estricto mérito, a quienes ocuparon las primeras posiciones en las listas de elegibles adoptadas por la CNSC para la provisión de las vacantes ofertadas. Además, frente a la solicitud del actor informó que consultó con la CNSC, entidad que tiene la competencia exclusiva para autorizar el uso de una lista de elegibles para la provisión de una vacante definitiva de los empleos equivalentes que surjan con posterioridad a la convocatoria de un proceso de selección y quien descartó esta posibilidad. [24]

 

23.            En un segundo momento y en comunicación del 29 de octubre de 2024, atendió el requerimiento realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En esta, informó que para la fecha existían veintiún empleos de Profesional Especializado, código 2028, grado 22, todos pertenecientes a la planta de carrera administrativa del ministerio. De estos cargos, diez están ocupados por funcionarios de carrera, cuatro por funcionarios en período de prueba, como resultado de los nombramientos efectuados tras el proceso de selección No. 1535 de 2020, y siete se encuentran en vacancia definitiva, siendo desempeñados casi en su totalidad mediante encargos.[25]

 

24.            Frente a los empleos equivalentes al ofertado con el código OPEC 170215, precisó que según el Acuerdo No. 19 de 2024, los empleos que se pueden llegar a catalogar como equivalentes a este, son aquellos que tienen la misma denominación (profesional especializado), el mismo nivel jerárquico (2028), el mismo grado salarial (22), los mismos requisitos de estudio y experiencia y guarden similitud en su propósito, sus funciones y sus competencias comportamentales.[26] Posteriormente, describió las características de los empleos identificados con los números OPEC 170215, 190039, 207687, 197741, 205346, 202610 y 205347 según el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales.[27]

 

25.            Finalmente, la entidad aclaró que la determinación sobre si estos empleos cumplen con los criterios de "empleos equivalentes para el uso de listas de elegibles" es competencia exclusiva de la CNSC, según lo dispuesto por esta entidad en el Acuerdo No. 19 de 2024. En consecuencia, se abstuvo de pronunciarse sobre la equivalencia de los cargos y reiteró su compromiso de acatar tanto las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como las decisiones que eventualmente adopte la CNSC en materia de uso de listas de elegibles.[28]

 

26.            Posteriormente, y para completar dicha información, el ministerio aclaró que ninguno de los siete empleos de carrera profesional especializado, código 2028, grado 22 que se encuentran en vacancia definitiva han sido ofertados en convocatoria pública y no tienen lista de elegibles vigente. Informó que estos empleos están reportados en el aplicativo SIMO con los números OPEC 190039, 207687, 189188, 205346, 202610 y 205347 y que el último corresponde a dos empleos vacantes ubicados en la Dirección de Justicia Formal, actualmente desempeñados en encargo por los funcionarios Mauricio Moscoso Díaz y Luis Alejandro Alfonso Rodríguez.[29]

 

27.            Los terceros vinculados al trámite, en su mayoría, guardaron silencio. No obstante, el 16 de septiembre de 2024, Yeimy Lorena Torres Vargas remitió intervención dentro del proceso de la referencia, [30] señalando que comparte “en su totalidad los hechos y pretensiones de la acción de tutela. En suma, defendió la procedencia de la acción de tutela y sostuvo que la restricción injustificada de la CNSC para utilizar la lista de elegibles vulnera los derecho a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, así como el principio del mérito. Por lo cual, solicitó que se ordene a la CNSC autorizar al Ministerio de Justicia y del Derecho utilizar “la lista de elegibles para proveer los cargos 2028 grado 22 en vacancia definitiva” en orden descendente para evitar la vulneración de derechos y no privilegiar a “personas designadas en encargo o en provisionalidad, que no concursaron y por ende tienen menos mérito”.[31]

 

28.            La sentencia de primera instancia. En sentencia del 19 de septiembre de 2024, la Sección Segunda del Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá decidió declarar improcedente la acción de tutela,[32] por incumplir el requisito de subsidiariedad. El juzgado argumentó, por un lado, que el actor contaba con un medio judicial ordinario idóneo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho e, inclusive, la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos.

 

29.            Por otro lado y con fundamento en la Sentencia SU-067 de 2022, precisó que si bien se ha aceptado la posibilidad de que la acción de tutela sea procedente para controvertir las decisiones adoptadas en el marco de concurso de méritos, en el presente caso (i) no se acreditó la existencia de una circunstancia desfavorable o especial que mostrara un inminente perjuicio irremediable y (ii) el asunto no tiene relevancia constitucional, pues la CNSC no desconoció el derecho de acceso al desempeño de cargos públicos ni el principio del mérito. Sobre esto último, afirmó que el actor no logró una posición meritoria en la lista de elegibles, por lo que en él “no concurre el derecho a ser designado de conformidad con la normatividad y jurisprudencia vigente” y “en concordancia con el marco jurisprudencial (…) la utilización de las listas de elegibles, en el marco de un concurso de méritos, se permite únicamente para proveer las vacantes que fueron ofertadas en dicho concurso.” [33]

 

30.            La impugnación. El 24 de septiembre de 2024, el actor impugnó la sentencia del a quo. En la impugnación destacó que no tenía la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque ya se cumplió el término de caducidad para cuestionar los actos administrativos que fueron expedidos por la CNSC durante los años 2020 y 2021; que el juez dejó de considerar la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra, pues fue diagnosticado con cáncer de colon etapa IV, por lo que las acciones judiciales administrativas no serían eficaces en el caso concreto pues su resultado sería inútil considerando que un fallo podría tardar 8 años o más; que la sentencia había incurrido en errores de hecho y de derecho, porque (i) otorgó validez a la restricción que la CNSC hace frente al uso de la lista de elegibles, sin cuestionar “el desbordamiento de [sus] facultades reglamentarias” frente al numeral 4 del artículo 5 de la Ley 1960 de 2019 y (ii) el juez fundamentó su decisión en un precedente que no es aplicable ni vinculante (SU-446 de 2011), pues para ese momento no existía la Ley 1960 de 2019, que modificó lo relacionado con la utilización de la lista de elegibles para las vacantes que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso. Por lo anterior, solicitó declarar la procedencia de la acción de tutela y amparar sus derechos fundamentales.[34]

 

31.            La sentencia de segunda instancia. La Sección Primera Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 12 de noviembre de 2024, decidió revocar el fallo del a quo y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al mérito, al considerar que estos fueron vulnerados por el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Comisión Nacional del Servicio Civil. En consecuencia, ordenó a las accionadas efectuar los trámites administrativos para nombrar al actor de forma definitiva, en periodo de prueba, en alguno de los cinco cargos que se encontraban vacantes[35] y que correspondían al nivel jerárquico del cargo ofertado con la denominación OPEC 170215.[36]

 

32.            En primer lugar, frente a la procedencia de la acción de tutela, el ad quem afirmó que, en atención a las particularidades del actor, la tutela era el mecanismo idóneo y eficaz para garantizar sus derechos fundamentales. En concreto, consideró que (i) el señor Alonso Guzmán fue diagnosticado con “adenocarcinoma mucinoso de colon G1 estadio IVA”, por lo que, al padecer una enfermedad catastrófica y degenerativa es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) su patología muestra que es inminente que se configure un perjuicio irremediable en su salud, por lo que los mecanismos ordinarios no son idóneos; y (iii) aunado a lo anterior, resultaría irrazonable y desproporcionado someterlo a acudir al medio de nulidad y restablecimiento del derecho, pues este no resolvería el conflicto en un plazo razonable.[37]

 

33.            En segundo lugar, abordó la controversia sobre el uso de listas de elegibles en concursos de ascenso, para proveer vacantes equivalentes que surjan con posterioridad en la entidad convocante. Con fundamento en el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, concluyó que las listas de elegibles pueden utilizarse, en estricto orden de mérito, no solo para las vacantes convocadas inicialmente, sino también para aquellas vacantes definitivas equivalentes que surjan con posterioridad, sin distinción entre concursos abiertos o de ascenso. Esto, siempre que se generen vacantes equivalentes al cargo ofertado, que la lista esté vigente y que se supere el periodo de prueba.[38]

 

34.            Por ello, rechazó la tesis de la CNSC, al considerar que su interpretación era restrictiva, pues la Ley 909 de 2004 no excluye la aplicación del numeral 4º del artículo 31 a los elegibles del sistema de ascenso, y recordó que “donde la norma no distingue, no le corresponde hacerlo al intérprete.” Además, consideró que el parágrafo 1º del artículo 24 del Acuerdo 2090 de 2021 de la CNSC, según el cual los elegibles para los empleos ofertados en la modalidad de ascenso solo tienen derecho a ser nombrados en las vacantes ofertadas en dicha modalidad es contraria al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, norma de superior jerarquía.[39]

 

35.            En tercer lugar, realizó un estudio de equivalencia, para determinar si existían empleos vacantes equivalentes al de profesional especializado, código 2028, grado 22, OPEC 170215. Tras ello, verificó que existían cinco vacantes definitivas en el Ministerio de Justicia y del Derecho equivalentes al cargo para el cual concursó el accionante, pues estas se correspondían con el nivel jerárquico, grado salarial, competencias, requisitos de estudio o de experiencias. Considerando lo anterior y que la lista de elegibles del OPEC 1700215 se encontraba vigente, amparó los derechos al debido proceso, a la igualdad y al mérito del actor y ordenó a las accionadas que lo nombraran, en periodo de prueba, en uno de los cinco cargos equivalentes que se encontraban en vacancia definitiva.[40]

 

36.            El cumplimiento del fallo de segunda instancia. Mediante la Resolución 2504 del 5 de diciembre de 2024, el Ministerio de Justicia y del Derecho nombró en periodo de prueba, por seis meses, al actor en el cargo de carrera denominado profesional especializado, código 2028, grado 22 de la planta global del ministerio, identificado con el número 190039, en la Dirección de Justicia Formal. Según informó el actor, se posesionó en dicho cargo el 12 de diciembre de 2024.[41]

 

 

Selección del asunto y actuaciones en sede de revisión

 

37.   La selección del asunto. El expediente de la referencia fue remitido a esta Corte para su eventual revisión. La Sala de Selección Número Tres, mediante Auto del 28 de marzo de 2025, notificado el 21 de abril, decidió seleccionarlo, con fundamento en los criterios de posible desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional y de necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial, y repartirlo a la Sala Quinta de Revisión.

 

38.            El decreto de la práctica de pruebas. Por medio del Auto del 18 de junio de 2025, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas con el propósito de aclarar algunos supuestos de hecho y obtener elementos de juicio relevantes que le permitieran resolver el asunto. En concreto, el magistrado sustanciador indagó sobre el cumplimiento del fallo de segunda instancia y requirió información sobre el proceso de selección No. 1535 de 2020 – entidades del orden nacional 2020-2, sobre la historia laboral del actor, sobre las características del cargo ofertado con el número OPEC 170215 y sobre los cargos equivalentes al de profesional especializado (código 2028, grado 22) que se encontraban vacantes en forma definitiva en el Ministerio de Justicia y del Derecho al momento de presentación de la demanda de tutela.[42]

 

39.             La respuesta del accionante. En comunicación del 19 de junio de 2025, Jesús Arcángel Alonso remitió la documentación solicitada y, además, informó que el Ministerio de Justicia y del Derecho dio cumplimiento a lo ordenado por el ad quem, nombrándolo en periodo de prueba en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 22 en la Dirección de Justicia Formal, mediante la Resolución 2504 del 5 de diciembre de 2024. En este cargo se posesionó el 12 de diciembre de 2024 y el 11 de junio cumplió con el periodo de prueba, obteniendo una calificación de 100.[43]

 

40.             La respuesta de la Comisión Nacional de Servicio Civil. El 24 de junio de 2025, la entidad remitió la documentación solicitada y reiteró los argumentos que presentó durante el trámite del proceso. En particular, reiteró que las listas de elegibles conformadas para proveer cargos ofertados en calidad de ascenso solo podían ser utilizadas para proveer el empleo para el cual se conformó inicialmente, por lo que no era posible su utilización para proveer vacantes que surgieran con posterioridad. Esto, considerando que (i) en cumplimiento de lo establecido por el numeral 3 del artículo 29 de la Ley 909 de 2004, “las vacantes ofertadas se encuentran previamente establecidas desde su apertura y corresponden hasta máximo el 30% de las que a dicha época, se encuentren pendientes de proveer definitivamente”; (ii) este porcentaje, de acuerdo con lo establecido en la Sentencia C-077 de 2021 es “fundamental para determinar la extensión de afectación de los derechos relacionados, por cuanto, si se tratare de un porcentaje mayor se afectaría el derecho de igualdad al acceso a los empleos públicos y al mérito, en el sentido de disminuir la posibilidad de acceso a un empleo público a los ciudadanos que cumplan con los requisitos”; y (iii) si se utilizan las listas de elegibles según la pretensión del actor, se avalaría una afectación mayor al principio de la igualdad, pues “un servidor con derechos de carrera se encontraría en ventaja al poder escoger la modalidad de concurso que a bien considere, siempre con la convicción de que si no alcanza en primer momento una posición meritoria, cuenta con el uso de listas, mientras que, para quienes participan por su ingreso, únicamente podrían tener configurada su posibilidad frente al concurso abierto.”[44]

 

41.             Frente a la Ley 1960 de 2019, señaló que ella está encaminada a que el uso de las listas se aplique con el fin de que los servidores en provisionalidad oficialicen su vinculación con el Estado, cuestión que solo es posible cuando ingresan a la carrera administrativa. Por último, la CNSC concluyó que los aspirantes que concursan en modalidad de ascenso lo hacen frente a una cantidad mínima de aspirantes, mientras que los que lo hacen en modalidad abierta concursan frente a toda la ciudadanía, por lo que resulta “injusto proveer nuevas vacantes con listas de ascenso, toda vez que deben ser con elegibles que hagan parte de listas de modalidad abierto (sic)”.[45]

 

42.             El Ministerio de Justicia y del Derecho guardó silencio.

 

 

II.      CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

43.             La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar y decidir sobre la acción de tutela de la referencia, con arreglo a lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo resuelto por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres, en Auto del 28 de marzo de 2025.[46]

 

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela

 

44.   Según el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,[47] son requisitos para la procedencia de la acción de tutela: la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. En consecuencia, le corresponde a la Sala Quinta de Revisión verificar si en este caso se acreditan estos requisitos y, en caso de que se supere dicho análisis, definir y resolver el problema jurídico que se formule.

 

45.             Legitimación en la causa por activa. El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un mecanismo para la defensa de los derechos fundamentales al que puede acudir cualquier persona, “por sí misma o por quien actúe en su nombre”. A su turno, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que la acción de tutela puede ser presentada de manera directa por el interesado o de manera indirecta, por intermedio de un representante legal, apoderado judicial, agente oficioso o por el Defensor del Pueblo o sus delegados, en los términos de los artículos 46 a 49 del Decreto 2591 de 1991. Así, el requisito de legitimación en la causa por activa exige que la acción de tutela sea ejercida, directa o indirectamente, por el titular de los derechos fundamentales, es decir, por quien tiene un interés sustancial directo y particular respecto de la solicitud de tutela.[48]

 

46.             La Sala encuentra que la legitimación por activa se cumple en el caso sub examine, ya que la acción de tutela fue interpuesta por Jesús Arcángel Alonso Guzmán, a nombre propio, siendo el titular de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al derecho de acceso a cargos públicos que estima vulnerados por las actuaciones de la CNSC y del Ministerio de Justicia. En particular, por la decisión de la CNSC de no permitir la utilización de la lista de elegibles de la Resolución 7777 del 13 de marzo de 2024 para proveer las vacantes definitivas de cargos con el mismo código y grado al que concursó en modalidad de ascenso en el Ministerio de Justicia, argumentando que esta lista solo puede ser utilizada para proveer el empleo para el cual se conformó inicialmente.

 

47.            Legitimación en la causa por pasiva. Los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela procede en contra de “toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar derechos fundamentales.” Al respecto, esta Corte ha resaltado que la legitimación en la causa por pasiva exige que la acción de tutela sea interpuesta en contra del sujeto responsable de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales o aquel que está llamado a resolver las pretensiones de la acción, sea este una autoridad pública o un particular.^[49]

 

48.             En el caso concreto, la acción de tutela fue interpuesta, de una parte, en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil, un órgano autónomo e independiente que, según el artículo 130 de la Constitución, es “responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial.” Además, de conformidad con la Ley 909 de 2004, es una entidad autónoma en la estructura del Estado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial que, sin formar parte de ninguna de las ramas u órganos del poder público, busca la “garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público.”^[50] Además, tiene a su cargo, entre otras cosas: (i) el manejo del banco nacional de listas de elegibles; (ii) la remisión a las entidades de las listas de personas con las cuales “se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente”; [51] y (iii) la autorización a las entidades del uso de las listas de elegibles.[52]

 

49.             En el ejercicio de sus funciones, adelantó el Proceso de Selección No. 1535 de 2020, convocatoria realizada en las modalidades de ascenso y abierta para proveer vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta personal del Ministerio de Justicia y del Derecho,[53] de la cual hizo parte el actor, quien se presentó en la modalidad de ascenso. Además, considerando sus funciones frente a las listas de elegibles, se encuentra legitimada para responder por el uso de la lista de elegibles adoptada en la Resolución No. 7777 de 2024, en la que se encuentra incluido el actor y la cual se pretende utilizar para proveer, en parte, los empleos de profesional especializado, código 2028, grado 22 que se encuentran en vacancia definitiva en dicho ministerio y que surgieron con posterioridad a la convocatoria.

 

50.             De otra parte, el Ministerio de Justicia y del Derecho es la entidad que, junto con la CNSC, suscribió el Acuerdo 2090 de 2021, en el que se convocó al Proceso de Selección No. 1535 de 2020, para proveer vacantes del ministerio y, además, es la entidad en la que sirve el actor. Por ende, tiene competencia para responder por la pretensión de Jesús Arcángel Alonso, quien solicita ser nombrado en alguno de los cargos iguales o equivalentes de profesional especializado, código 2028, grado 22, que se encuentran vacantes en la entidad. De lo expuesto se concluye que se supera el requisito de legitimación por pasiva.

 

51.             Inmediatez. El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección “inmediata” de derechos fundamentales. Al respecto, esta Corporación ha señalado que la acción de tutela “se debe ejercer en un tiempo próximo o razonablemente cercano a la ocurrencia de la amenaza o de la vulneración [pues de lo contrario] se desconocería que la tutela fue instituida como un ‘remedio de aplicación urgente’ (sentencia C-543 de 1992) para hacer frente a vulneraciones o amenazas de derechos fundamentales.”[54] No obstante, no existen reglas estrictas para la determinación de este plazo, por lo que le corresponde al juez constitucional definir lo que constituye un término de interposición razonable teniendo en cuenta los hechos particulares de cada caso.[55]

 

52.   La Sala encuentra que en este caso se cumple el requisito de inmediatez. El 13 de junio de 2024 el ministerio remitió al actor la respuesta definitiva a su derecho de petición, en la cual, a su vez, anexó el concepto en el que la CNSC determinó que las listas de elegibles conformadas para proveer empleos ofertados en calidad de ascenso no podían ser utilizadas para la provisión de otras vacantes que surgieran con posterioridad y, en consecuencia, se negó la petición del actor. En atención a lo anterior, el 12 de julio de 2024, el señor Alonso Guzmán presentó la acción de tutela. Así, entre la remisión del oficio con la decisión a la que se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela, transcurrió menos de un mes. Este lapso se considera razonable para acudir a la acción de tutela.

 

53.             Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política también establece que la acción de tutela tiene carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa judicial, lo cual implica que esta solo resulta procedente en dos supuestos: (i) como mecanismo definitivo de protección, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo para proteger sus derechos fundamentales y (ii) como mecanismo transitorio, cuando se utilice para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.[56]

 

54.             Frente a la idoneidad y efectividad de los medios ordinarios de defensa judicial, la jurisprudencia constitucional ha entendido, por un lado, que un medio de defensa es idóneo cuando resulta materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales.[57] Esta aptitud debe examinarse en cada caso concreto considerando, entre otras cosas, las características del procedimiento, las circunstancias del actor, el derecho fundamental involucrado, la naturaleza de la controversia y las facultades que el juez ordinario ostenta para reparar las violaciones alegadas.[58] Por lo cual, un recurso ordinario es idóneo si “permite analizar la ‘controversia en su dimensión constitucional’ y brindar un ‘remedio integral para la protección de los derechos amenazados o vulnerados’ equivalente al que el juez constitucional está en capacidad de otorgar.”[59]

 

55.             Por otro lado, el mecanismo judicial es eficaz cuando es capaz de brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados en el caso concreto.^[60] Según la jurisprudencia, el mecanismo es eficaz en abstracto cuando “está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados” y es eficaz en concreto cuando, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el actor es lo suficientemente expedito para garantizar los derechos amenazados o vulnerados.[61]

 

56.             En el caso concreto, el actor cuestiona la determinación de la CNSC, expresada en el Oficio 2024RS084670 del 12 de junio de 2024. En este, la Comisión dio respuesta a la petición del Ministerio de Justicia y del Derecho, que le solicitó un concepto frente a la autorización para utilizar la lista de elegibles para empleos ofertados en modalidad de ascenso, determinando que, conforme a lo dispuesto en el artículo 18 del Acuerdo 19 de 2024,[62] estas listas solo podían ser utilizadas para proveer el empleo para el cual se conformaron inicialmente y, por ende, no podían utilizarse para otras vacantes.[63]

 

57.             Frente a este oficio, la Sala aclara que este no era simplemente un concepto, en tanto contenía una decisión sobre la aplicación de la Ley 1960 de 2019 frente a la posibilidad de utilizar las listas de elegibles derivadas de concursos en modalidad de ascenso para proveer vacantes definitivas que surgieran con posterioridad a la convocatoria. En ese sentido, tuvo efectos jurídicos que afectaron, directamente, a un grupo determinado de personas que esperaban la utilización de dichas listas para proveer las vacantes similares o equivalentes en la planta personal del Ministerio de Justicia y del Derecho, entre ellas, al actor. Considerando esto, se trata de un acto administrativo que podía ser cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.[64] 

 

58.             En jurisprudencia pacífica y reiterada,[65] esta Corte ha señalado que la acción de tutela, en principio, no es el “medio adecuado para reclamar la protección de los derechos fundamentales cuando estos resultan infringidos por la expedición de un acto administrativo.”[66] Esto, considerando que el legislador ha dispuesto los medios judiciales de control previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) para controvertir las actuaciones y decisiones de la administración y es ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como escenario natural en estos contextos, que los interesados pueden: (i) ejercitar el control de legalidad correspondiente, (ii) exigir el restablecimiento de los derechos fundamentales vulnerados y (iii) solicitar medidas cautelares que permitirían prevenir la consumación de un daño definitivo mientras se surte la causa judicial.[67]

 

59.             Sin embargo, la Sala concluye que en el caso concreto, acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo resulta ineficaz y, por ende, la tutela procede como mecanismo definitivo para la protección de los derechos fundamentales. Como se mencionó, la valoración de la idoneidad y efectividad de los medios ordinarios de defensa judicial deben realizarse en abstracto y en concreto. En particular, un mecanismo es eficaz en concreto cuando, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentra el actor es lo suficientemente expedito para garantizar los derechos amenazados o vulnerados.

 

60.             En el asunto sub examine, como lo advirtió el ad quem, y como está debidamente probado en el proceso, según la historia clínica del actor, él padece una enfermedad grave, pues su diagnóstico oncológico fue el de “adenocarcinoma mucinoso G1 estadio IVA” con metástasis y 4 tumores multicéntricos que se relacionan con el síndrome de Lynch que padece.[68] En el marco de este diagnóstico, se le han practicado procedimientos como una colectomía total y, actualmente, se encuentra recibiendo inmunoterapia, con el fin de mejorar su calidad de vida.[69] Esta enfermedad catastrófica y de alto costo lo posiciona, en términos de la jurisprudencia constitucional y de la Ley 2360 de 2024,[70] como un sujeto de especial protección constitucional.

 

61.             En este panorama y dada la gravedad de su diagnóstico, resultaría desproporcionado someter al accionante a acudir a los mecanismos ordinarios de defensa ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pues bajo sus circunstancias particulares de salud, ellos no son lo suficientemente expeditos y no le otorgarían una protección oportuna, lo que hace que los mecanismos ordinarios, en el contexto de este caso, no sean eficaces para salvaguardar su derecho fundamental a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad y el principio del mérito.

Cuestión previa. Estudio de la configuración de la carencia actual de objeto[71]

 

62.             La Corte Constitucional ha reconocido que existen eventos en los cuales, dado el desaparecimiento o modificación de las circunstancias que fundamentaron la solicitud de tutela, esta pierde su razón de ser como mecanismo extraordinario de protección judicial.⁶⁴ Así, la decisión del juez de tutela carece de objeto cuando al momento de proferirla, se encuentra que la acción u omisión que dio origen a la solicitud de amparo ha desaparecido, pues en estos casos la amenaza o vulneración a los derechos fundamentales que antes se alegaba se torna inexistente. ⁶⁵ Por lo que, ante la configuración de este fenómeno el juez queda imposibilitado para emitir alguna orden dirigida a proteger los derechos fundamentales que en un principio se consideraron vulnerados o amenazados.⁶⁶ 

 

63.             Lo anterior puede suceder en tres situaciones, a saber: (i) el hecho superado, que ocurre cuando durante el trámite de la acción de tutela las accionadas remedian la situación que dio lugar a la presentación de la acción; (ii) el daño consumado, que tiene lugar cuando a raíz de la falta de garantía del derecho, se ocasiona o consuma el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela⁶⁷ y (iii) el hecho sobreviniente que se configura cuando las circunstancias fácticas que originaron la acción varían porque el actor asume una carga que no le correspondía, un tercero satisface la pretensión principal, el accionante ha perdido interés en el resultado del proceso o resulta imposible llevar a cabo las pretensiones.⁶⁸ 

 

64.             Por su pertinencia para el análisis del asunto que ocupa la atención de la Sala, es necesario profundizar en la carencia actual de objeto por situación sobreviniente y analizar si en este caso se configuró dicho fenómeno. Esto, considerando que en sede de revisión se constató que, en cumplimiento del fallo de segunda instancia, el Ministerio de Justicia y del Derecho nombró al accionante en periodo de prueba y por seis meses en un cargo de carrera de la entidad.

 

65.             Frente a la situación sobreviniente, en algunas ocasiones y aunque esta postura no está unificada por esta Corte,[72] se ha considerado que el fenómeno de la carencia actual de objeto por situación sobreviniente también puede ocurrir con ocasión de un fallo favorable de los jueces de instancia en el proceso de tutela, en la que se agota o se satisface la pretensión de la parte accionante como consecuencia del cumplimiento de una orden judicial proferida en el marco de la acción de tutela, por lo que es posible que el desarrollo del proceso constitucional pierda sentido o relevancia para el demandante.^[73]

 

66.             Así, aunque se ha aceptado que puede existir una carencia actual de objeto por situación sobreviniente en circunstancias en las que, con ocasión al cumplimiento de una orden judicial, se supera la pretensión de la accón de tutela, ese solo elemento no puede suponer la configuración de una carencia actual de objeto. Esto, porque la parte accionada tiene derecho tanto a impugnar la decisión de amparo, como a solicitar que se adelante una eventual revisión por parte de la Corte Constitucional, de conformidad con los artículos 241 de la Constitución Política y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.[74] No obstante, en situaciones excepcionales la decisión del juez constitucional en sede de revisión caería en el vacío pues al cumplirse la pretensión resulta imposible retrotraer lo actuado o brindar una solución distinta frente a los derechos en litigio (por ejemplo, ante un procedimiento médico), por lo que en estas situaciones excepcionales la decisión más lógica será declarar la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.[75]

 

67.             En atención a lo anterior, la configuración de este fenómeno sería posible siempre que la parte accionada (i) no hubiese impugnado la decisión de instancia que ordenó el amparo, ni solicitado la revisión del caso por parte de la Corte Constitucional y (ii) haya cumplido con lo pretendido en los términos ordenados por el juez de tutela sin presentar disenso alguno. Estos requisitos resultan imperativos para “proteger los derechos de contradicción e impugnación de los accionados, quienes, como se anotó, tienen la posibilidad de cuestionar la reversibilidad de la orden o de solicitar una solución alternativa.” [76]

 

68.             Análisis de la carencia actual de objeto en el caso concreto. A partir de la información remitida por el Ministerio de Justicia del Derecho, la cual fue corroborada por el accionante, en cumplimiento de lo ordenado por el juez de segunda instancia, mediante la Resolución 2504 del 5 de diciembre de 2024, el Ministerio nombró en periodo de prueba y por seis meses al accionante en el cargo de carrera denominado profesional especializado, código 2028, grado 22 de la planta global del ministerio, identificado con el número 190039, en la Dirección de Justicia Formal. Jesús Arcángel Alfonso se posesionó en dicho cargo el 12 de diciembre de 2024[77] y el 11 de junio cumplió con el periodo de prueba, obteniendo una calificación de 100.[78]

 

69.             No obstante, a pesar de que esta situación podría configurar una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente pues se cumplió con lo pretendido en los términos ordenados por el juez de segunda instancia, lo cierto es que en este caso el Ministerio de Justicia y del Derecho solicitó la revisión del caso por parte de la Corte Constitucional. Como se puede verificar en el expediente, en el escrito contentivo de la solicitud de selección el Ministerio argumentó que (i) el caso resultaba novedoso pues la Corte no había tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la utilización de las listas de elegibles resultantes de los concursos de ascenso y (ii) la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca lesionó los derechos de quienes ostentaban una mejor posición a la del accionante en la lista de elegibles.[79]

 

70.             Por lo anterior, la Sala concluye que en el presente caso no se configuró la carencia actual de objeto por situación sobreviviente. Eso, debido a que, a pesar de haber cumplido con la orden del juez de segunda instancia, el Ministerio de Justicia del Derecho sí presentó disenso frente a dicha decisión y solicitó la revisión del caso por parte de la Corte Constitucional. En atención a ello, la Sala continuará con el estudio de fondo del asunto.  

 

 

Delimitación del caso, planteamiento del problema jurídico y esquema de resolución

 

71.             De conformidad con las circunstancias fácticas que fueron expuestas, las pruebas aportadas y recaudadas en el trámite de revisión y las decisiones adoptadas por los jueces de las instancias, le corresponde a esta Sala determinar si la Comisión Nacional del Servicio Civil, al no permitir el uso de una lista de elegibles derivada de un concurso de ascenso para proveer un cargo de carrera en el Ministerio de Justicia y del Derecho que quedó vacante con posterioridad a la convocatoria, vulnera o no el derecho fundamental del actor a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad y desconoció el principio del mérito.

 

72.             Para resolver el anterior problema jurídico, la Sala procederá a reiterar su jurisprudencia en relación con los siguientes temas: (i) el mérito como principio rector para el ingreso, ascenso y permanencia en la carrera administrativa; (ii) la evolución jurisprudencial y normativa de los concursos de méritos en modalidad de ascenso; (iii) la utilización de las listas de elegibles y la provisión de cargos de carrera; (iv) el derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. Por último, (v) analizará y solucionará el caso concreto.

 

 

(i)               El mérito como principio rector para el ingreso, ascenso y permanencia en la carrera administrativa. Reiteración de la jurisprudencia[80]

 

73.             El principio del mérito se desprende de los artículos 125 y 126 de la Constitución Política. En el artículo 125 se prevé la regla de que los cargos en los órganos y entidades públicas son de carrera y que ellos se proveen por medio de concurso público de méritos. Son excepción a esta regla, los cargos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular y los de trabajadores oficiales. Además, tanto el ingreso como el ascenso a los cargos de carrera “se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”[81] Por lo que es una exigencia constitucional que los cargos estatales, por regla general, se provean mediante un concurso que permita que todas las personas participen, por igual, en la competencia y que sean elegidas aquellas personas que, en razón a sus méritos, sean las mejores para desempeñar las funciones del cargo.[82]

 

74.             A su turno, el artículo 126 establece que, a excepción de los concursos públicos regulados por ley, “la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.”[83]

 

75.             El principio del mérito, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, “constituye una piedra angular sobre la cual se funda el sistema de carrera administrativa”,[84] y se concreta en la creación de sistemas de carrera y en el acceso a cargos públicos mediante la realización de concursos de méritos o procesos de selección, pues a través de estos y basándose en criterios objetivos, se determina la “idoneidad, capacidad y aptitud de los aspirantes para ocupar un cargo.”[85] Por ello, tanto las etapas como las pruebas en cada convocatoria “deben estar dirigidas a identificar las cualidades, calidades y competencias de los candidatos, para –con base en dichos resultados– designar a quien mayor mérito tiene para ocupar el cargo.”[86] Además, el mérito es un mandato transversal predicable no sólo respecto a los empleos de carrera, sino respecto a todo empleo público y al ejercicio de las funciones públicas.[87]

 

76.             La carrera administrativa, es un “sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.”[88] Para esto, “el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”[89] Según la Ley 909 de 2004, el mérito es uno de los principios rectores de la carrera administrativa, según el cual el ingreso, el ascenso y la permanencia en los cargos de carrera administrativa están “determinados por la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos.”[90]

 

77.             Al referirse a la carrera administrativa, esta Corporación ha reconocido que “la implementación de un sistema de burocracia basado en el mérito y la igualdad de oportunidades contribuye a la consolidación de la democracia en el marco de un Estado social de derecho.”[91] Además, el respeto al principio del mérito resulta fundamental para el cumplimiento de los fines del Estado y por ello fue elevado a rango constitucional.[92]

 

78.             Según la jurisprudencia de esta Corte, la constitucionalización del principio del mérito obedece a tres finalidades principales.[93] Primero, asegurar el cumplimiento de los fines del Estado y de la función administrativa, procurando que al servicio público ingresen personas calificadas que garanticen la eficacia y eficiencia en la ejecución de sus funciones. Segundo, garantizar diversos derechos a los ciudadanos, tales como el derecho de acceso a cargos públicos, el debido proceso -fijando reglas y criterios de selección objetivos, transparentes y previamente conocidos por los aspirantes- y el derecho al trabajo -concretado en la estabilidad del sistema de carrera-. Y tercero, materializar la igualdad de trato y oportunidades, no tolerando dentro del esquema de selección tratos diferenciados injustificados o la arbitrariedad del nominador.[94] Frente a este último aspecto, se ha señalado que el mérito otorga “la posibilidad de que la ciudadanía acceda igualdad de condiciones a la función pública a través de mecanismos objetivos que evalúan el mérito, la capacidad e idoneidad del aspirante, evitando prácticas clientelistas.”[95]

(ii)             El concurso de méritos de ascenso, evolución normativa y jurisprudencial

 

79.             Esta Corte ha aclarado que el mérito le otorga sentido al postulado de la carrera administrativa como medio preferente para la selección de personal.[96] Por su parte, el concurso de méritos es el mecanismo que permite evaluar, con garantías de objetividad e imparcialidad, la idoneidad y la competencia de los servidores públicos. Por ello, el concurso debe ser utilizado como regla general para la provisión de empleos de carrera administrativa.[97]

 

80.             Así, en los sistemas de carrera administrativa, el concurso de méritos se erige como la herramienta más idónea para su concreción.[98] El concurso público ha sido definido como un procedimiento complejo, frente al cual la administración señala de forma clara las bases y normas en virtud de las cuales se seleccionarán las personas que, por razón de sus méritos y calidades, adquieren el derecho a ser nombradas en un cargo público.[99] Como se mencionó, este  sirve de instrumento para que, bajo parámetros objetivos, no discriminatorios, transparentes y claros, se garantice la selección de las personas mejor cualificadas para un cargo;^[100] por lo que a través de los concursos  se determina la idoneidad, capacidad y aptitud de los aspirantes, teniendo en cuenta la categoría del empleo y las necesidades de la entidad que lo oferta.[101]

 

81.             La Ley 909 de 2004,[102] tiene el objeto de regular el sistema de empleo público y establecer los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Esta ley es aplicable, entre otros, a los servidores públicos que desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel nacional y de sus entes descentralizados.[103] El 27 de junio de 2019, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019,[104] que modificó parcialmente la Ley 909 de 2004, en particular en lo relativo a figuras como el encargo y la profesionalización del servicio público, así como la movilidad horizontal en el servicio público.

 

82.             Además, esta ley realizó dos cambios importantes a los concursos de méritos. El primero consistió en la creación de los concursos de ascenso para permitir la movilidad a cargos superiores de funcionarios de carrera dentro de la entidad (artículo 2) y, el segundo, que se desarrollará más adelante, se relacionó con la utilización de las listas de elegibles (artículo 6).

 

83.             Según la redacción original del artículo 29 de Ley 909 de 2004, los “concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.” Posteriormente, con el cambio introducido por la Ley 1960 de 2019, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera administrativa puede hacerse mediante procesos de selección abiertos y de ascenso. Frente a estos últimos, se establecieron unas reglas específicas para su procedencia, a saber:  

 

“1. La vacante o vacantes a proveer pertenecen a la misma planta de personal, las plantas de personal del sector administrativo, o cuadro funcional de empleos, en los niveles asesor, profesional, técnico o asistencial.

 

2. Existen servidores públicos con derechos de carrera general o en los sistemas específicos o especiales de origen legal, que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso. 

 

3. El número de los servidores con derechos de carrera en la entidad o en el sector administrativo que cumplen con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso es igual o superior al número de empleos a proveer.”

 

84.             Además, esta norma realizó dos precisiones adicionales. Primero, en caso de cumplir con los anteriores requisitos, se convocará a concurso de ascenso únicamente el 30% de las vacantes a proveer y el setenta 70% de las vacantes restantes se proveerán a través de concurso abierto de ingreso. Y segundo, si “en el desarrollo del concurso de ascenso no se inscribe un número igual de servidores con derechos de carrera por empleo convocado, el concurso se declarará desierto y la provisión de los cargos se realizará mediante concurso de ingreso abierto.”[105]

 

85.             En la Sentencia C-077 de 2021 se analizó la compatibilidad del concurso de ascenso mixto, regulado por el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019, con los principios de igualdad y mérito. Para este análisis se tuvieron en cuenta los antecedentes de la norma, para señalar que el eje central de la justificación de la propuesta legislativa consistió en el hecho de que a la carrera administrativa subyace la movilidad porque, de lo contrario, se trataría simplemente del ingreso a un cargo público.[106] Sin embargo, en el empleo público colombiano no existe un sistema de movilidad salarial horizontal ni vertical en estricto sentido, pues el “ascenso” por concurso externo no es en sí mismo un sistema de promoción interna, por lo que “el sistema colombiano no es actualmente de carrera administrativa, sino de empleo o de puesto de trabajo.”[107]

 

86.             Además, se advirtió el alto índice de provisionalidad como una evidencia “de la insuficiencia e inadecuación de los procesos actuales de reclutamiento para el ingreso, promoción y evaluación,” por lo que se requería una reforma que permitiera la referida movilidad basada en el mérito. Así, frente al concurso de ascenso la exposición de motivos precisó, entre otras cosas que (i) “con el acceso a la carrera y, por lo tanto, la pertenencia al escalafón se adquieren derechos adquiridos, como la estabilidad y la capacitación” y (ii) “el ascenso permite a la persona trabajadora mejorar la retribución y adquirir mayores responsabilidades, fomentando la capacitación y el interés por su permanencia en el servicio, al tiempo que se logra la satisfacción de los principios que guían la función pública, pues se cuenta con personal capacitado y experto en el manejo propio de las entidades.” [108]

 

87.             A partir la evolución jurisprudencial sobre los concursos de ascenso, en la cual los concursos totalmente cerrados se han proscrito, pero se han admitido como válidos los concursos mixtos, el alcance de la norma y su motivación, se concluyó que el concurso de ascenso mixto es constitucional bajo tres premisas. Primero, el concurso de ascenso mixto se dirige a la satisfacción de finalidades constitucionalmente importantes, como la estimulación de la estabilidad y permanencia en el servicio público de personas idóneas y capacitadas en su ejercicio, “a través de posibilidades de movilidad que no solo dan sentido a las políticas de capacitación del Estado sino que benefician al desarrollo del valor del capital humano en el sector, en pro de una mejor función pública.” Segundo, la implementación del concurso de ascenso es efectivamente conducente para satisfacer dichas finalidades, pues “el reconocimiento del buen servicio a través de la posibilidad de participar en un proceso de selección con integrantes de la carrera de las instituciones públicas motiva la permanencia y el desarrollo de los mejores estándares de calidad, encontrando en el trabajo mayores posibilidades de desarrollo personal integral.” Tercero, la medida no es evidentemente desproporcionada, pues la afectación a los principios del mérito e igualdad es leve, en tanto al concurso de ascenso le precede un acceso inicial a la carrera administrativa, a través de un concurso de méritos, solo un 30% de las vacantes se puede proveer a través del concurso de ascenso y no se advierte en la medida un ánimo discriminatorio.[109]

 

88.             Por último, se destaca que, como ha sido reconocido por esta Corte al referirse a los concursos de ascenso, estos permiten contar con un talento humano con mayor experiencia y dedicación, lo cual promueve mejores resultados y motiva el ejercicio eficaz de las labores de los funcionarios de carrera. Por ello, la Constitución no circunscribió la carrera al ingreso, sino que incluyó también el ascenso en su artículo 125, “pues una de las finalidades de la carrera es tener a su disposición servidores que cuenten con experiencia, conocimiento y dedicación que garanticen los mejores índices de resultados. De esta manera, en la carrera es esencial realizar una motivación a los funcionarios que permita garantizar mejores resultados incentivándolos para permanecer y ascender a la misma, sin que ello implique impedir que otros ciudadanos también puedan participar en los concursos.”[110]  Además, este tipo de concursos valoran la permanencia y conceden estabilidad, lo que a su vez repercute en un mejor servicio público. [111]

 

 

(iii)       La utilización de las listas de elegibles y la provisión de empleos de carrera

 

89.             Como se mencionó, la segunda modificación introducida por la Ley 1960 de 2019 consistió en una variación en las reglas de los concursos de méritos, específicamente en relación con la utilización de las listas de elegibles.[112] En la redacción original del numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lista de elegibles tendría una vigencia de dos años y con “esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso”; por lo que los integrantes de dicha lista tenían derecho a ser nombrados únicamente en las vacantes que se generaran respecto de los cargos frente a los cuales se había realizado la oferta pública.[113] Sin embargo, con la modificación introducida por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 la posibilidad de utilizar las listas vigentes también se extiende a las vacantes definitivas de cargos equivalentes que surjan en la misma entidad con posterioridad a la convocatoria:

 

“4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.”[114] (Subrayado fuera del texto original)  

 

90.             En su jurisprudencia, esta Corporación se ha referido en tres oportunidades sobre la modificación incluida en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, particularmente, para analizar su aplicación retrospectiva.  Primero, en la Sentencia T-340 de 2020 se analizó el caso de una mujer que había participado en la Convocatoria 433 de 2016 para proveer dos vacantes en el sistema general de carrera del ICBF y solicitaba ser nombrada en una vacancia definitiva que se había dado en un cargo equivalente no ofertado, por renuncia de su titular. En esta sentencia se decidió confirmar la sentencia de segunda instancia en la que se ampararon los derechos fundamentales al acceso a la carrera administrativa por meritocracia, a la igualdad, al trabajo y a la confianza legítima, y se ordenó que la actora fuera nombrada y se le diera posesión en periodo de prueba en el cargo solicitado.

 

91.             En la sentencia se señaló que la modificación de la Ley 1960 de 2019, en lo relativo a la aplicación de las listas de elegibles para proveer vacantes no convocadas, supone una regulación de la situación jurídica no consolidada de las personas con un lugar en la lista que excedía las plazas inicialmente ofertadas. Así, aunque ello no se traduce en un derecho subjetivo a ser nombrados, extiende la expectativa a otro supuesto de hecho para que, bajo la condición de que si se abre una vacante definitiva en un cargo equivalente al ofertado, la lista de elegibles -si se encuentra vigente- pueda ser utilizada para nombrar en periodo de prueba al siguiente en el orden de mérito.[115] Además, frente a la utilización de las listas de elegibles vigentes para cargos no convocados, permite “un uso eficiente de los recursos públicos y del recurso humano, con lo cual se garantiza la plena vigencia los principios que rigen la función administrativa” y, a su vez, garantiza el mérito pues únicamente se nombrará en vacantes a quienes hayan superado todas las etapas de la convocatoria y sean las siguientes en el orden de la lista.[116]

 

92.             Segundo, en la Sentencia T-081 de 2021 se estudió el caso de dos personas que concursaron en la Convocatoria 433 de 2016 organizada por la CNSC para proveer diversos cargos de carrera en el ICBF y, tras el proceso, fueron ubicados en el segundo lugar de la respectiva lista de elegibles, para proveer la vacante ofertada del cargo por el cual concursaron. Posteriormente y con fundamento en la modificación introducida por la Ley 1960 de 2019, interpusieron la acción de tutela buscando el amparo de sus derechos fundamentales con el fin de que sus listas de elegibles fueran utilizadas para proveer los cargos nuevos creados por el Decreto 1479 de 2017.[117]

 

93.             En esta sentencia se reiteró que en el marco de la Ley 1960 de 2019 es posible extender una lista de elegibles vigente para proveer cargos equivalentes, esto es, que corresponda a la denominación, grado, código y asignación básica del inicialmente ofertado. No obstante, al estudiar el caso concreto y  considerando los supuestos fácticos cuya acreditación se requiere para que sea posible la aplicación retrospectiva del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 a las listas de elegibles que ya se hubiesen expedido y se encontraran vigentes cuando se profirió la mencionada ley, se  encontró que las entidades accionadas no vulneraron los derechos fundamentales de los actores, pues los cargos nuevos en los que aspiraban ser nombrados no eran equivalentes a los cargos por los cuales concursaron.[118]

 

94.             De manera más reciente, en la Sentencia T-253 de 2023 se revisó el caso de una servidora nombrada en provisionalidad en el cargo de auxiliar administrativo en el municipio de Tibasosa. La actora se inscribió a la Convocatoria 1241 de 2019 para ocupar el cargo que venía desempeñando en provisionalidad y quedó en la tercera posición de la lista de elegibles. Luego de que el municipio diera por finalizado su nombramiento en provisionalidad, alegó que tenía estabilidad laboral reforzada por su calidad de prepensionado y que podía ser nombrada en una de las vacantes definitivas del cargo “auxiliar administrativo” que habrían surgido con posterioridad a la Convocatoria 1241, con fundamento en la Ley 1960 de 2019. Al analizar el asunto, la Corte encontró que la posición que ocupó la actora en la lista de elegibles le otorgó una expectativa a ser nombrada en período de prueba en un cargo no ofrecido en la convocatoria, cuando se presentara una vacancia definitiva mientras siguiera vigente la lista de elegibles y el cargo fuera igual o equivalente al ofrecido con el número OPEC por el que participó. Por lo que, en aplicación retrospectiva de la mencionada ley, el Municipio de Tibasosa debía nombrar a la actora en el cargo por el cual concursó o en uno equivalente mientras siguiera vigente la lista de elegibles.[119]

 

95.             En suma, el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 extendió la regla para la utilización de las listas de elegibles frente a las vacantes definitivas no convocadas de cargos equivalentes que surgieran con posterioridad a la realización del concurso. Por lo que, para interpretar el alcance de este numeral, es necesario ahondar en los conceptos de vacancia definitiva y cargos equivalentes.

 

96.             De conformidad con el capítulo 2 del título 5 del Decreto 1083 de 2015,[120] las vacancias pueden ser definitivas o temporales. Por un lado, son definitivas cuando el titular del cargo, quien estaba nombrado en propiedad en consideración a sus derechos de carrera, se aparta completamente de este por algunos de los supuestos contenidos en el artículo 2.2.5.2.1 del mencionado decreto, a saber:

 

“1. Por renuncia regularmente aceptada. // 2. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. // 3. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa. // 4. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional. // 5. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario. // 6. Por revocatoria del nombramiento. // 7. Por invalidez absoluta. // 8. Por estar gozando de pensión. // 9. Por edad de retiro forzoso. // 10. Por traslado. // 11. Por declaratoria de nulidad del nombramiento por decisión judicial o en los casos en que la vacancia se ordene judicialmente. // 12. Por declaratoria de abandono del empleo. // 13. Por muerte. // 14. Por terminación del período para el cual fue nombrado. // 15. Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.”

 

97.             Por otro lado, son temporales cuando el titular del cargo se encuentra en algunas de las siguientes situaciones administrativas: vacaciones, licencia, permiso remunerado, comisión salvo en la de servicio al interior, encargado, suspendido en el ejercicio del cargo por una decisión disciplinaria, fiscal o judicial, periodo de prueba en otro empleo de carrera o descanso compensado.[121]

 

98.             La provisión de las vacantes definitivas dependerá del tipo de empleo, así, cuando se trata de empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante “nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.” Mientras que, cuando se trata de empleos de carrera estás serán provistas “en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito.”[122] Además, la provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará considerando un orden determinado: (i) con la persona que al momento de su retiro tenía derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por una autoridad judicial; (ii) por traslado del empleado con derecho de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia; (iii) con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes y (iv) con la persona que ocupe el primer puesto  de la lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria.

 

99.             Además, en el parágrafo 1 de este artículo se reitera que, una vez sean provistos en periodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas tras el respectivo proceso de selección se podrán utilizar estas listas, durante su vigencia “para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.”[123] (Subrayado fuera del texto original)

 

100.        Ahora, de conformidad con el precitado decreto y el artículo 2.2 del Acuerdo CNSC 0165 de 2020, [124] se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando “tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.”[125]

 

101.        Además, en el Acuerdo CNSC 19 de 2024[126] se define el concepto de “empleo equivalente para uso de listas de elegibles” como “aquellos que, perteneciendo a la misma entidad, corresponden al mismo nivel jerárquico, tienen igual grado salarial y para su desempeño se exija el mismo requisito de estudio y experiencia, y guarden similitud de propósito, funciones y competencias comportamentales.”

 

102.        De estas disposiciones, es posible concluir que dos empleos son equivalentes cuando: (i) tienen asignadas funciones iguales o similares, pertenecen a la misma entidad y guardan similitud de propósito; (ii) tienen el mismo grado salarial y nivel jerárquico; y (iii) para su desempeño se exigen los mismos requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales.

 

 

(iv)   El derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad

 

103.        El artículo 13 de la Constitución Política reconoce que “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

 

104.        Además, se señaló anteriormente, una de las finalidades de la constitucionalización del principio del mérito (artículos 125 y 126 de la Constitución) es lograr la “igualdad de trato  y oportunidades, ya que con el establecimiento de concursos públicos, en los que el mérito es el criterio determinante para acceder a un empleo, cualquier persona puede participar, sin que dentro de este esquema de selección, se toleren tratos diferenciados injustificados, así como la arbitrariedad del nominador”.[127]

 

105.        La igualdad es uno de los principios de la función pública[128] y la igualdad en el ingreso es uno de los principios que, según la Ley 909 de 2004, orientan el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, de tal forma que “[t]odos los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole.[129] Esta Corporación también ha precisado que el principio de igualdad en el acceso a la función pública “está en contradicción con cualquier regulación que establezca requisitos ajenos al mérito y capacidad de los participantes, sin suficiente fundamento objetivo o que las pruebas no sean valoradas en forma razonable y proporcional a su importancia, teniendo en cuenta el cargo a proveer, pues con ello se estaría obstruyendo el derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad”.[130]

 

106.        El derecho de acceso a cargos públicos se encuentra reconocido en el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política. Conforme a este derecho, “[t]odo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”, para lo cual, puede entre otras cosas, “[a]cceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.”

 

107.        En términos generales, este derecho consiste en la posibilidad de los ciudadanos de presentarse a concursar para proveer cargos públicos, una vez hayan cumplido los requisitos previstos en la respectiva convocatoria. Esto, a su vez, implica una protección en contra de las decisiones estatales que de manera arbitraria les impidan acceder a un cargo público, los desvinculen del mismo o que, al ocupar un cargo, les impidan el ejercicio de sus funciones.[131] 

 

108.        Según la jurisprudencia constitucional, el derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad comprende cuatro dimensiones (i) el derecho de las personas a posesionarse, cuando han cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución y en la ley para acceder al cargo; (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para tomar posesión de un cargo, diferentes a aquellas establecidas en el concurso de méritos; (iii) la de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concursos de elegir, entre las opciones disponibles, aquella que más se acomoda a sus preferencias; y (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima, desconociendo el debido proceso, a quien ocupa un cargo público.[132]

 

109.        Este derecho también se encuentra reconocido en múltiples instrumentos internacionales. Así, en el Sistema Universal de Derechos Humanos, el artículo 21.2 de la Declaración Universal Derechos Humanos reconoce que “toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país” y el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece que todos los ciudadanos gozarán, sin restricción alguna, del derecho y oportunidad a “tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.”[133] En el Sistema Regional, este derecho se reconoce en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), en el que se prevé que todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos políticos y oportunidades: “(…) c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”.

 

110.        De manera complementaria,  los tratados internacionales sobre derechos de la mujer también garantizan el derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. Por un lado, el artículo 4 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, dispone que toda mujer tiene  “el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo la toma de decisiones”. Por otra parte, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, en su artículo 7 dispone que los Estado tomarán medidas para eliminar la discriminación y garantizar a las mujeres en condiciones de igualdad el derecho a “ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos gubernamentales”.

 

111.        Al interpretar el artículo 25 del PIDCP, el Comité de Derechos Humanos enfatizó en que (i) para garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas, “los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución deben ser razonables y objetivos”; (ii) pueden adoptarse medidas positivas para promover la igualdad de oportunidades y (iii) “si el acceso a la administración pública se basa en los méritos y en la igualdad de oportunidades, y si se asegura la estabilidad en el cargo, se garantizará su libertad de toda injerencia o presión política”.[134]

 

112.        Frente al artículo 23.1.c) de la CADH, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha reiterado, siguiendo lo establecido por el Comité de Derechos Humanos,[135] que este no establece el derecho a acceder a un cargo público, sino a hacerlo en condiciones generales de igualdad. Esto supone que las obligaciones de respeto y garantía de este derecho se cumplen cuando “los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución [son] razonables y objetivos y las personas no [son] objeto de discriminación en el ejercicio de este derecho.”[136] Además, también se ha precisado que cuando el acceso a la administración pública se fundamenta en el mérito y la igualdad de oportunidades y se asegura la estabilidad en el cargo, se garantiza la libertad de toda injerencia o presión política en el ejercicio de estos cargos.[137]

 

113.        De lo anterior, es posible concluir que existe un mandato sobre el acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad y la prohibición de establecer tratos discriminatorios. En este marco, el Estado es competente para establecer las regulaciones sobre el acceso a cargos públicos que estime necesarias, siempre que no se desconozca la prohibición de discriminación. [138]

 

(v)             Análisis del caso concreto

 

114.        En primer lugar, en el presente asunto el actor cuestiona las actuaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil y del Ministerio de Justicia y del Derecho, en relación con la provisión de un cargo de carrera administrativa en esta última entidad.

 

115.        El actor participó en el proceso de selección No. 1.535 de 2020 en la modalidad de ascenso; concursó para la vacante denominada OPEC No. 170215 y quedó en el quinto lugar de la lista de elegibles.

 

116.        La lista de elegibles se conformó por medio de la Resolución No. 7777 del 12 de marzo de 2024 de la CNSC, con vigencia hasta el 26 de marzo de 2026. El 11 de abril de 2024, la persona que estaba en el primer lugar de la lista fue nombrada en la referida vacante.[139]

 

117.        Con posterioridad a la convocatoria, surgieron nuevas vacantes en el Ministerio de Justicia y del Derecho. Ante ello, el actor y otros funcionarios de le solicitaron al ministerio que una vez provistos los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, solicitara autorización a la CNSC para utilizar las listas de elegibles de ascenso contenidas en las Resoluciones No. 7777  del 13 de marzo de 2024, 8415 del 15 de marzo de 2024 y 467 del 15 de marzo de 2024 para proveer los cargos de profesional especializado, código 2028, grado 22 y 21 que se encontraban en vacancia definitiva en la planta global del Ministerio de Justicia y del Derecho.

 

118.        Para responder a la antedicha petición, el referido ministerio solicitó un concepto a la CNSC para utilizar la mencionadas listas de elegibles. La CNSC, mediante oficio 2024RS084670, dio una respuesta desfavorable porque, a su juicio, estas listas sólo podían ser utilizadas para proveer el empleo para el cual se habían conformado inicialmente.

 

119.        Ante dicha negativa, el actor presentó la acción de tutela, por considerar que con ella se vulneraron sus derechos fundamentales. El a quo declaró la improcedencia de la acción, por no superar el requisito de subsidiariedad. El ad quem revocó esta decisión y, en su lugar, amparó los derechos del actor y ordenó al Ministerio de Justicia y del Derecho nombrar al actor en periodo de prueba en uno de los cinco cargos que estaban vacantes y que correspondían al nivel jerárquico del cargo para el cual concursó.

 

120.        En segundo lugar, como acaba de verse, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera puede hacerse mediante concursos mixtos (procesos de selección abiertos y de ascenso), siempre que se cumplan los requisitos contemplados en la Ley 1960 de 2019 y solo se convoque a concurso de ascenso el 30% de las vacantes a proveer y el 70% de las vacantes restantes se provean a través de concurso abierto de ingreso.

 

121.        Adicionalmente, en virtud del cambio introducido en el numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, se tiene, de una parte, que la lista de elegibles tendrá una vigencia de dos años y, de otra, que con esta lista y en estricto orden de mérito se cubrirán tanto las vacantes para las cuales se efectuó el concurso como las vacantes para cargos equivalentes que surjan tras la convocatoria en la misma entidad. Sobre este punto, se aclara que el legislador no restringió la posibilidad de que, para proveer dichas vacantes, se celebre un nuevo concurso de méritos.

 

122.        Por lo tanto, la lista de elegibles, conforme a las antedichas reglas legales, puede usarse para la provisión de cargos que quedan vacantes con posterioridad a la convocatoria del concurso de méritos.

 

123.        En tercer lugar, en el asunto sub judice la Sala constata que el actor, funcionario de carrera administrativa del Ministerio de Justicia y del Derecho, participó del concurso de méritos, en la modalidad de ascenso, para ocupar la vacante denominada OPEC No. 170215 para el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 22, adscrito a la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos.

 

124.        Al conformarse la lista de elegibles, en la Resolución 7777 de 2024, el actor ocupó el quinto lugar. El cargo ofertado en la convocatoria fue ocupado por la persona que quedó en primer lugar. En vigencia de la lista de elegibles, según lo informado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, existían siete vacantes definitivas del empleo denominado profesional especializado, código 2028, grado 22.[140] Las cuales, a excepción de una, estaban provistas en encargo por funcionarios de carrera administrativa.

 

125.        Al solicitarse que dichas vacantes fuesen ocupadas por las personas que aparecían en la lista de elegibles, la respuesta de la CNSC fue la de que ello no era posible, porque dicha lista sólo podía usarse para proveer el cargo ofertado en la convocatoria y no para cubrir las vacantes que surgieran con posterioridad a ella.

 

126.        En cuarto lugar, la Sala verificó si las referidas vacantes definitivas en el Ministerio de Justicia y del Derecho eran en cargos equivalentes a aquél para el cual el actor concursó, valga decir, si dichos cargos tienen asignadas funciones iguales o similares, si tienen el mismo grado salarial y nivel jerárquico, y si para su desempeño se exigen los mismos requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales.

 

127.        Según la información aportada por el Ministerio de Justicia y del Derecho, en su planta personal existen veintiún empleos de carrera administrativa con la denominación de profesional especializado, código 2028, grado 22. Al momento de presentarse la demanda de tutela, diez estaban provistos de manera definitiva por funcionarios de carrera, cuatro estaban siendo desempeñados por funcionarios en periodo de prueba luego de ser nombrados por haber ocupado el primer lugar en la lista de elegibles[141] y siete estaban en vacancia definitiva.

 

128.        Frente a estos últimos, los que estaban en vacancia definitiva, el ministerio aclaró que seis estaban siendo desempeñados, a través de encargo, por funcionarios de carrera y que ninguno de ellos había sido ofertado en una convocatoria pública de empleo, por lo que no contaban con una lista de elegibles vigente. Estos cargos, como se puede verificar en la siguiente tabla, tienen el mismo grado salarial ($9.904.253)[142] y jerárquico (nivel profesional especializado, código 2028, grado 22) del cargo por el cual concursó el actor.

 

Tabla 1. Elaboración propia a partir de la información suministrada
por el Ministerio de Justicia y del Derecho

 

129.        No obstante, con fundamento en lo previsto en el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Justicia y del Derecho, [143] los cargos identificados con los números OPEC 205346 y 202610 exigen un título profesional en disciplinas académicas que no se relacionan con el derecho, título que tiene el actor. Ateniendo a las funciones de los cargos, relacionadas con la planeación institucional y la gestión del proceso administrativo, estos empleos exigen un título profesional en administración, ingeniería (industrial, de sistemas, ambiental y afines), contaduría, economía, entre otros. Por lo cual, no pueden considerarse equivalentes al OPEC 170215.

 

130.        En cambio, para el desempeño de los cargos identificados con los números OPEC 190039, 207687, 197741, 205347[144] y 205347[145] se exigen los mismos requisitos de estudio, la misma experiencia y casi idénticas competencias laborales o comportamentales en comparación con el OPEC 170215. Frente a estas últimas, el criterio unificado para el uso de listas elegibles para empleos equivalentes de la CNSC exige que “al menos una (1) competencia comportamental común del empleo de la lista de elegibles coincida con alguna de las competencias comunes del empleo a proveer y que al menos una (1) competencia comportamental por nivel jerárquico del empleo de la lista de elegibles coincida con alguna de las competencias por nivel jerárquico del empleo a proveer.” [146]

 

Tabla 2. Elaboración propia a partir del Manual Especifico de Funciones
 y Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del
 Ministerio de Justicia y del Derecho

 

131.        Al verificar si los empleos identificados con el número OPEC 190039, 207687, 197741, 205347 y 205347 guardan similitud de propósito y si tienen asignadas funciones iguales o similares al OPEC 170215, según el criterio unificado de la CNSC, es necesario identificar el propósito principal de los empleos y las funciones esenciales, es decir, aquellas que se relacionan directamente con tal propósito. Luego, se debe verificar que la acción de al menos una de las funciones esenciales o del propósito principal del empleo de la lista de elegibles contemple la misma acción[147] de alguna de las funciones o del propósito del empleo cuya vacante se pretende proveer.[148]

 

132.        Según el manual especifico de funciones y competencias laborales, el propósito principal del empleo OPEC 17025 es “[c]oordinar, valorar y participar en el seguimiento, control y vigilancia al cumplimiento de las obligaciones legales por parte de quienes ejercen funciones que debe supervisar el Ministerio.”[149] Para cumplir con este propósito contempla las siguientes funciones esenciales:

 

“1. Coordinar, participar y controlar el diseño, elaboración, aplicación y cumplimiento del Plan de Acción de Inspección, control y vigilancia.

 

2. Establecer, coordinar, verificar y participar en las actividades de Inspección, control y vigilancia de los organismos o entidades objeto de la supervisión de la DMASC.

 

3. Formular y elaborar el presupuesto requerido para el cumplimiento de las funciones de inspección, control y vigilancia.

 

4. Programar la realización de visitas de inspección, control y vigilancia de Centros de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición.

 

5. Analizar y verificar la consistencia y razonabilidad de la apertura de investigaciones a los centros de conciliación o entidades autorizadas, de conformidad con los soportes presentados por los funcionarios responsables de las visitas.

 

6. Articular con las entidades territoriales priorizadas la realización de una presentación sobre los centros de conciliación públicos a través de mesas de trabajo (virtuales).

 

7. Coordinar y controlar las actividades de seguimiento y evaluación al cumplimiento, en la aplicación de normas, técnicas y procedimientos de inspección, control y vigilancia.

 

8.Coordinar la elaboración y revisión de los proyectos de acto administrativo que deben ser expedidos en desarrollo del proceso de inspección, control y vigilancia.

 

9. Realizar la priorización de los municipios a intervenir con apoyo de grupo de sistemas locales de justicia en el listado de municipios del Programa de Desarrollo de Enfoque Territorial (PDET).

 

10.  Coordinar y participar en la formulación de propuestas, procesos, procedimientos, métodos e instrumentos encaminados a la mejora continua del proceso de inspección, control y vigilancia.

 

11. Estudiar el otorgamiento de aval para impartir formación en conciliación extrajudicial en derecho y para impartir formación en insolvencia de la persona natural no comerciante.

 

12. Atender y aplicar las normas y procedimientos del Sistema de Gestión de Calidad y el Modelo Estándar de Control Interno.

 

13. Verificar requisitos legales y el proyecto de resolución de autorización de creación de Centros de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición.”

 

133.        A partir de lo anterior, es posible verificar, como se resume en el siguiente cuadro, que sí existe una similitud de propósito y de funciones esenciales entre los referidos cargos.  

 

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134.        En vista de las anteriores circunstancias, la Sala concluye que el empleo por el cual concursó el actor, en modalidad de ascenso (OPEC 170215) puede considerarse equivalente a cinco de los empleos de carrera administrativa de la planta personal del Ministerio de Justicia y del Derecho que se encuentran en vacancia definitiva (OPEC 190039, 207687, 197741 y 205347).

 

135.        En quinto lugar, dado que la lista de elegibles está vigente, que hay por lo menos cinco vacantes definitivas en el Ministerio de Justicia y del Derecho en cargos equivalentes al ofertado en el concurso, y que después de que fue nombrada la persona que ocupó el primer lugar en la lista de elegibles conformada para la OPEC 170215, el actor ocupa el cuarto lugar en dicha lista, sólo resta establecer si dicha lista puede ser usada o no para proveer tales cargos.

 

136.        Ante ello, la tesis de la CNSC es negativa, pues a su juicio la lista sólo puede ser usada para proveer los cargos ofertados, pero no para proveer cargos que queden vacantes con posterioridad a la convocatoria del concurso. La Sala debe destacar que dicha tesis no corresponde de manera estricta a lo previsto en la ley y a lo que ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, como pudo verse en párrafos anteriores.

 

137.        En efecto, al modificar la Ley 909 de 2004, por medio de la Ley 1960 de 2019, para efectos de proveer vacantes definitivas que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso, el legislador no estableció distinción entre las listas de elegibles del concurso de ascenso y las listas de elegibles del concurso abierto. Además, la jurisprudencia constitucional, al analizar dichas normas, tampoco ha puesto de presente que debe haber distinciones entre ambas listas. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el uso de las listas de elegibles para proveer vacantes que surjan con posterioridad optimiza los recursos públicos, al evitar que se realicen más concursos cuando existen listas de elegibles vigentes compuestas por profesionales que ya superaron el respectivo concurso de méritos para proveer empleos equivalentes, por lo que cuentan con las calidades profesionales y académicas para desempeñar el cargo.

 

138.        En estas condiciones la tesis de la CNSC no es admisible en términos constitucionales. No lo es porque, de una parte, se funda en una distinción que la ley no hace entre listas de elegibles derivadas de concursos de mérito mixtos y, de otra, no proporciona una justificación razonable para dicha diferencia de trato. En efecto, la CNSC sostiene que las vacantes ofertadas en modalidad de ascenso se encuentran previamente establecidas y corresponden a máximo el 30%, que el respeto de dicho porcentaje es fundamental para proteger el derecho a acceder a los empleos públicos en condiciones de igualdad y el mérito, y que conceder la pretensión del actor promovería ventajas injustificadas para los funcionarios de carrera.

 

139.        Sin embargo, el uso de las listas de elegibles vigentes para proveer vacantes de empleos equivalentes, en tanto se derivan de ambas modalidades de concurso, seguirían cumpliendo con los porcentajes contemplados por el legislador y no avalarían una posición más favorable para los funcionarios de carrera, pues quienes participan en el concurso bajo la modalidad abierta también tienen la posibilidad de que la lista de elegibles que se conforme para proveer el empleo por el cual concursaron sea utilizada para proveer vacantes de empleos equivalentes que surjan con posterioridad. De hecho, en el caso en concreto, la Sala evidencia que este porcentaje se respetó desde la convocatoria, pues, según consta en el Acuerdo No. 32 del 17 de febrero de 2022,[150] tras la generación de nuevos empleos en el Ministerio de Justicia y del Derecho, se convocó la provisión definitiva  de 48 empleos con 61 vacantes. Dentro de estas, se tiene que 18 de las vacantes a proveer se ofertaron en modalidad de ascenso, lo que se corresponde con el 30% del total de vacantes a proveer que permite la ley. Posteriormente, dos de estas vacantes se declararon desiertas porque no se inscribió ningún aspirante y pasaron a ser ofertadas en modalidad abierta,[151] por lo que al final,  solo 16 vacantes (aproximadamente el 26.2% de las vacantes a proveer) fueron ofertadas en modalidad de ascenso.

 

140.        Esto no supone un sacrificio al mérito, sino por el contrario, permite su materialización, en el sentido de que al concurso de ascenso en el que participa un funcionario de carrera le precede un acceso inicial a la carrera administrativa y la necesaria acreditación de los requisitos para acceder al nuevo cargo, a través de un concurso de méritos en el que debe demostrar que cuenta con las calidades profesionales y académicas para ocupar el puesto al que se aspira ser ascendido.

 

141.        Se debe recordar que el principio del mérito no solo rige el ingreso a la carrera administrativa, sino también su ascenso y permanencia, por lo cual, debe respetarse la posibilidad de ascender de los funcionarios de carrera que han demostrado su experiencia, dedicación y mérito. Esto, considerando que el ascenso fomenta la capacitación, estabilidad e interés por la permanencia en el servicio público, al tiempo que le permite al funcionario mejorar su retribución y aumentar su satisfacción en el empleo, factores que, en últimas, repercuten en la existencia de un servicio público de mejor calidad.

 

142.        Además, el no permitir que los cargos de carrera sean proveídos a partir de las listas de elegibles, genera dos consecuencias que no favorecen el mérito en el acceso a los cargos públicos. De una parte, como se ha puesto de presente en este caso, los cargos de carrera vacantes acaban siendo ocupados por personas en situación de encargo, que no concursaron para acceder a dichos cargos y que, desde luego, no forman parte de una lista de elegibles. De otra parte, conlleva un desgaste administrativo injustificado, pues según esta tesis para proveer los cargos vacantes sería necesario adelantar un nuevo concurso, pese a que existan listas de elegibles que están vigentes y que los cargos sean equivalentes. Y, aunque la posibilidad de celebrar un nuevo concurso no fue restringida por el legislador, la utilización de las listas de elegibles ya existentes promueve un uso eficiente de los recursos públicos y del recurso humano.

 

143.        A partir de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que la CNSC, al limitar la utilización de las listas de elegibles de los concursos en modalidad de ascenso y, en consecuencia, al negar la petición del actor, vulneró su derecho al acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad y a su vez, desconoció el principio el mérito.

 

144.        La anterior conclusión, que conlleva al amparo de los derechos fundamentales del actor y, en el contexto del caso, a confirmar la sentencia del ad quem, aunque debe precisarse en el sentido de que la conducta vulneradora de tales derechos no puede atribuirse al Ministerio de Justicia y del Derecho. Este ministerio se ha limitado a cumplir con lo que le ha indicado la CNSC, que es la autoridad a la que corresponde, con arreglo a la Constitución y a la Ley, la administración y vigilancia de las carreras administrativas y que, además, tiene a su cargo, entre otras funciones, la de autorizar a las entidades el uso de las listas de elegibles. Sin embargo, como se advirtió anteriormente, su vinculación en el presente caso se justifica pues es la entidad que tiene competencia para efectuar el nombramiento del actor.

 

145.        En sexto lugar, dado que la Sala confirmará el amparo otorgado por la Sección Primera Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de noviembre de 2024, pero por las razones expuestas en esta providencia, también confirmará la orden de nombrar al actor en uno de los cargos equivalentes que se encuentra en vacancia definitiva en la planta personal del Ministerio de Justicia y del Derecho.

 

 

III.    DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 12 de noviembre de 2024, proferida por la Sección Primera Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia del 19 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo. En consecuencia, MODIFICAR el resolutivo primero, el cual quedará así: AMPARAR el derecho fundamental de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad de Jesús Arcángel Alonso Guzmán y DECLARAR que la Comisión Nacional de Servicio Civil desconoció el principio constitucional del mérito, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 

 

SEGUNDO.  Por Secretaría General de la Corte Constitucional, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado

Salvamento de voto

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

MIGUEL POLO ROSERO

A LA SENTENCIA T-485/25

 

 

Referencia: T-10.929.089

 

Asunto: Demanda de tutela presentada por Jesús Arcángel Alonso Guzmán en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Justicia y del Derecho

 

Magistrado ponente:

Jorge Enrique Ibáñez Najar

 

 

1.            Con profundo respeto por el fallo adoptado por la mayoría, salvo mi voto frente a la sentencia T-485 de 2025. Por medio de esta se amparó el derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y el principio del mérito de Jesús Arcángel Alonso Guzmán, respecto de los cuales la Sala de Revisión concluyó que fueron vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC). La mayoría concedió el amparo, al considerar que la provisión definitiva de los empleos públicos puede hacerse mediante concursos mixtos (procesos de selección abiertos y de ascenso), de manera que la lista de elegibles conformada en un proceso de selección en la modalidad de ascenso puede usarse para proveer cargos equivalentes que no fueron ofertados y que quedaron vacantes luego de la convocatoria de un concurso abierto.

 

2.            En mi criterio, la CNSC no vulneró el derecho de acceso a los cargos públicos y a la garantía del mérito del tutelante, al negarse a emplear la lista de elegibles resultante en un concurso de ascenso, para proveer las vacantes a ser provistas mediante un concurso abierto. Lo anterior, porque existe una prohibición legal (que, además, se presume constitucional) para emplear una lista de elegibles resultante de un concurso de ascenso, para proveer cargos que están llamados a ser cubiertos mediante concurso público abierto.

 

3.            En los términos del inciso 2 del numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1960 de 2019, que modificó el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, cuando se cumplan con las condiciones para realizar el concurso de ascenso[152], sólo “se convocará a concurso de ascenso el treinta (30%) de las vacantes a proveer. El setenta (70%) de las vacantes restantes se proveerán a través de concurso abierto de ingreso”. Así, a partir de lo dispuesto por los artículos 125 y 150.23 de la Constitución, el legislador elevó a rango legal la obligación de reservar un porcentaje de vacantes para concurso abierto, como garantía de igualdad general, de allí que permitir el uso de listas de ascenso para esas vacantes equivale a eludir esa garantía legislativa. De conformidad con la disposición en cita, por tanto, no es posible afirmar que se vulnera el derecho de acceso a cargos públicos del tutelante, en la medida en que no es posible emplear una lista de elegibles resultante de un concurso de ascenso, para proveer unas vacantes definitivas que normativamente deben ser provistas mediante concurso público abierto; lo contrario –esto es, la inferencia de la mayoría de la Sala–, implica no solo contrariar esta prohibición legal y los porcentajes expresamente dispuestos para la provisión de cargos mediante determinada modalidad de concurso, sino, además, burlar la provisión de los cargos públicos mediante concursos públicos abiertos, en clara contravía de lo dispuesto por el artículo 125 del Texto Superior.

 

4.            Adicionalmente, si bien el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 permite el uso de las listas de elegibles vigentes para proveer vacantes definitivas surgidas con posterioridad a la convocatoria para la cual fue elaborada, esto sólo aplica respecto de los cargos a proveer mediante concursos abiertos, pero no habilita el uso de listas confeccionadas para proveer cargos en concursos de ascenso.

 

5.            Si bien el actor pretende que se le nombre en un empleo equivalente al que aspiró en el concurso de ascenso, en cuanto a denominación, funciones y asignación salarial, este no corresponde a la vacante que se ofertó mediante el Acuerdo 2090 de 2021 y al proceso de selección que se llevó a cabo para la provisión de la vacante OPEC 170215. En consecuencia, no resultaba válido acceder a su pretensión de ser nombrado en un empleo similar, y que tiene la finalidad de ser provisto por otro proceso de selección, en la modalidad de abierto. Admitir su solicitud implica equiparar los concursos en la modalidad de ascenso con los concursos abiertos dispuestos para proveer nuevas vacantes, lo cual desconoce la configuración y caracterización de cada proceso de selección, como mecanismo técnico para garantizar el principio del mérito, como condición de acceso al empleo público, en los términos del artículo 125 de la Constitución.

 

6.            Por lo expuesto, no es acertado afirmar que, en este preciso supuesto, la tesis de la CNSC, según la cual la lista sólo puede ser usada para proveer los cargos ofertados, pero no para proveer los cargos que queden vacantes con posterioridad a la convocatoria del concurso, desconozca el derecho de acceso a los cargos públicos en condiciones de igualdad y el principio del mérito.

 

7.            En este sentido, como de manera adecuada se ha precisado por el juez natural en la materia –la Sección Segunda del Consejo de Estado[153]– a partir de la jurisprudencia de esta Corte, si bien no está prohibida la provisión de cargos que surjan con posterioridad a la convocatoria con la lista de elegibles elaborada inicialmente, frente a los cargos en vacancia definitiva a cubrirse mediante un concurso abierto, esta posibilidad no aplica entre un concurso de ascenso y uno abierto:

 

“En ese orden de ideas, de acuerdo con el pronunciamiento de la Corte Constitucional, la provisión de cargos que no fueron ofertados pero que presentan similitudes en su naturaleza, perfil y denominación, es viable siempre que así lo hayan previsto las normas que rijan la carrera administrativa o las que rijan el concurso, razonamiento que se acompasa con lo dispuesto en la presente providencia toda vez que el régimen general contenido en la Ley 909 de 2004, su Decreto reglamentario 1227 de 2005 y el Acuerdo 025 de 2008 contemplaron expresamente la posibilidad de que, una vez provistos los empleos objeto del concurso, la entidad convocante utilizara las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer vacantes no incluidas en la oferta pública de empleos de carrera. En conclusión, la posibilidad de utilizar las listas de elegibles vigentes para proveer cargos en vacancia definitiva que no fueron objeto del concurso depende de la existencia de una disposición expresa que así lo consagre, la cual podrá encontrarse bien sea en los regímenes generales o especiales de carrera administrativa o bien en el reglamento que disponga la entidad convocante para el respectivo concurso público. Así, mientras que el Decreto 1227 de 2005 hizo mandatorio el uso de la lista de elegibles incluso para proveer cargos que no fueron objeto del proceso de selección una vez provistos aquellos que si lo fueron, el Decreto 1894 de 2012 prohibió expresamente dicha opción, restringiendo su uso posterior para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos” (énfasis añadido).

 

8.            Además de las razones anteriores, que dan cuenta de por qué, en este caso, la CNSC no vulneró el derecho al acceso a cargos públicos ni el principio del mérito del accionante, lo que se evidencia es que la actuación de la autoridad accionada estuvo dirigida a su materialización concreta, si se considera lo siguiente: el actor concursó para ocupar una (1) sola vacante que fue ofertada en la modalidad de ascenso en una dependencia específica: la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos. En el concurso en el que el accionante participó se materializó el principio del mérito, en la medida en que quien ocupó esa vacante ofertada en la modalidad de ascenso fue el participante que obtuvo el primer lugar. Admitir el nombramiento de una persona que participó en un concurso de ascenso, y que no obtuvo uno de los mejores puntajes (el accionante, en este caso, ocupó el quinto lugar en la lista de elegibles para el cargo por el cual concursó), en nuevas vacantes, creadas para otra dependencia, implica, contrario a lo que se pretende, desfigurar el principio del mérito, para adecuarlo a las necesidades puntuales de un participante, con un claro desconocimiento del contenido fundamental de este principio.

 

9.            Finalmente, al igual que lo expresé con anterioridad en mi salvamento de voto a la sentencia C-197 de 2025, no me cabe duda de que este tipo de decisiones seguramente continuará generando un escenario de conflictividad en sede administrativa, contenciosa administrativa y de tutela, ya que no se valora y pondera de manera adecuada el contenido normativo del artículo 125 de la Constitución. Estas decisiones generan profunda incertidumbre y suscitan una jurisprudencia que, en lugar de resultar acorde con los mandatos constitucionales y legales que privilegian el mérito, pero lo canalizan de manera adecuada y coherente con la totalidad del marco regulatorio de la función pública, terminan revindicando lecturas literales y descontextualizadas del ordenamiento jurídico y de los principios constitucionales, en perjuicio de la integridad de los esquemas de ingreso al servicio del Estado y de la idoneidad, experiencia y profesionalización de un número no cuantificado de servidores públicos.

 

Fecha ut supra,

 

 

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado