REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

SENTENCIA C-032 DE 2025

 

Referencia: expedientes D-15.565 y D-15.586 AC

 

Asunto: acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016 “[p]or la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones.”

 

Demandantes: Julio Andrés Ossa Santamaria, Jorge Enrique Sánchez Medina y Pablo Felipe Robledo del Castillo.

 

Magistrado ponente: Jorge Enrique Ibáñez Najar

 

 

Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

 

La Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial las previstas por los artículos 241 y 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente

 

 

SENTENCIA

Síntesis de la decisión

 

La Corte Constitucional estudió dos demandas de inconstitucionalidad contra los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, que fija el régimen del monopolio rentístico de licores destilados. En el trámite constitucional se admitieron los siguientes cargos: primero: vulneración del derecho a la libre competencia en los términos del artículo 333 de la Constitución Política y de la naturaleza del monopolio rentístico prevista en el artículo 336 de la Constitución Política; segundo: violación del derecho a la libertad de competencia reconocido en el artículo 333 de la Constitución Política; tercero, vulneración de la naturaleza del monopolio rentístico según el artículo 336 de la Constitución Política; y, por último, violación de los derechos de los consumidores reconocidos en el artículo 78 de la Constitución Política.

 

La Corte describió tres problemas jurídicos, así:

 

1.      ¿Los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 desconocen el artículo 336 de la Constitución Política, sobre las reglas de los monopolios rentísticos, al permitir que los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción, directamente o por contrato, suspendan los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero por representar una amenaza de daño grave a la producción local, ante la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares?

 

2.      ¿Los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 vulneran el artículo 333 de la Constitución Política, en particular la libre competencia y el deber estatal de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, al permitir que los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción, directamente o por contrato, suspendan los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero por representar una amenaza de daño grave a la producción local, ante la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares?

 

3.      ¿Los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 vulneran el artículo 78 de la Constitución Política, en particular la libertad de elección de los consumidores y el derecho al adecuado aprovisionamiento de bienes y servicios, al permitir que los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción, directamente o por contrato, suspendan los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero por representar una amenaza de daño grave a la producción local, ante la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares?

 

Para resolver estos problemas, la Corte se refirió al (i) modelo de economía social de mercado y los dos pilares sobre los que se edifica: los derechos y libertades económicas y la intervención estatal en la economía; y, (ii) a la naturaleza de los monopolios rentísticos. En seguida procedió a la solución del caso concreto

 

La Corte llegó a las siguientes conclusiones. Primero, las disposiciones demandadas afectan prima facie la libre competencia y la libertad de elección de los consumidores de forma intensa. Segundo, las finalidades consistentes en la protección de las rentas del monopolio y la protección de las ventas de las licoreras departamentales pueden ser calificadas como constitucionalmente importantes. Tercero, sin embargo, la medida enjuiciada no cumple el criterio de idoneidad. En particular, porque la protección del mercado para las licoreras departamentales no contribuye de ninguna manera al aumento del recaudo de las rentas del monopolio. En adición, la exclusión de los competidores del mercado afecta el núcleo esencial de la libertad de competencia y la libre elección de los consumidores, y en consecuencia constituye un medio prohibido, aún para el logro de finalidades constitucionalmente importantes. Cuarto, la facultad de suspensión de expedición de permisos de introducción de licores vulnera el artículo 336 de la Constitución Política pues excede de forma desproporcionada el ámbito de protección que la Constitución reconoce a los monopolios rentísticos.

 

Con fundamento en las razones expuestas y por el cargo analizado, la Corte declaró inexequibles los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 “[p]or la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y base dictan otras disposiciones.”  

 

Tabla de Contenido

Síntesis de la decisión  1

I.    ANTECEDENTES  4

1.   Trámite de admisión  4

2.   La norma demandada  5

3.   Cargos admitidos 6

3.1.    Expediente D-15.565  6

3.2.    Expediente D-15.586  8

4.   Pruebas recaudadas 10

4.1. Auto del 11 de enero de 2024  11

4.2. Auto del 17 de abril de 2024  27

A continuación, se reseñan en el siguiente cuadro cada uno de los escritos  27

4.3. Auto del 22 de octubre de 2024  39

5.   Intervenciones oficiales 39

6.   Intervenciones ciudadanas 40

7.   Concepto de expertos invitados 40

8.   Compendio de los argumentos centrales propuestos en las intervenciones 40

8.1.    Intervenciones que solicitan la exequibilidad del artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016  40

8.2.    Intervenciones que solicitan la inexequibilidad del artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016  45

8.3.    Concepto de expertos invitados 47

9.   Audiencia Pública  48

10.     Concepto de la Procuradora General de la Nación  50

II.   CONSIDERACIONES  51

1.   Competencia  51

2.   Cuestiones previas 52

2.1.    Aptitud sustantiva de los cargos admitidos 52

3.   Presentación del caso, problema jurídico y metodología de la decisión  54

3.1.    Modelo de economía social de mercado, derechos y libertades económicas y alcance de la intervención estatal en la economía  56

3.2.    Los monopolios como arbitrios rentísticos con una finalidad de interés público o social 73

4.   Análisis del caso concreto. Solución de los problemas jurídicos relativos a la presunta violación de los artículos 333, 336 y 78 de la Constitución Política  78

4.1.    Contexto y características generales del régimen de monopolio de licores destilados según la Ley 1816 de 2016  79

4.2.    Contenido y alcance de la disposición  92

4.3.    Solución del primer problema jurídico formulado por la presunta violación del artículo 333 de la Constitución Política  102

4.4.    Solución del problema jurídico formulado por la presunta violación del artículo 78 de la Constitución Política  123

4.5.    Solución del problema jurídico formulado por la presunta vulneración del artículo 336 de la Constitución Política  127

5.   Efectos de la sentencia  130

III.    DECISIÓN   131

RESUELVE   132

 

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.                 Trámite de admisión

 

1.                 El 13 de octubre de 2023, el ciudadano Julio Andrés Ossa Santamaria presentó demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016 “[p]or la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones.” A este expediente le fue asignado el radicado D-15565.[1]

 

2.                 Los ciudadanos Pablo Felipe Robledo del Castillo y Jorge Enrique Sánchez Medina, vía correo electrónico recibido el 30 de octubre de 2023 en la Secretaría General de la Corte Constitucional, también presentaron una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la misma ley. A este expediente le fue asignado el radicado D-15.586.[2]

 

3.                 El 8 de noviembre de 2023, las demandas fueron repartidas y mediante Auto del 27 de noviembre de 2023 se resolvió admitir algunos cargos e inadmitir otros. Esto por cuanto algunos de los cargos formulados no cumplieron los requisitos específicos exigidos para activar la competencia de la Corte Constitucional para adelantar el control abstracto de inconstitucionalidad.

 

4.                 El auto que inadmitió la demanda concedió un término de tres (3) días hábiles a los demandantes para que subsanaran las falencias advertidas, so pena de rechazo de los cargos inadmitidos. Los demandantes no subsanaron los cargos inadmitidos dentro del término concedido para el efecto. Por medio de Auto del 11 de enero de 2024, el Magistrado sustanciador rechazó los cargos inadmitidos en el Auto del 27 de noviembre de 2023. Dado que en esta última providencia se admitieron algunos cargos de las demandas, el Auto del 11 de enero de 2024 decretó varias pruebas.

 

5.                 El 6, 8 y 12 de febrero de 2024 la Secretaría General de la Corte Constitucional certificó que, en cumplimiento de lo ordenado en el mencionado auto, se recibió respuesta por parte de: (i) el Grupo de Gestión Judicial de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio; (ii) la Federación Nacional de Comerciantes Empresarios –FENALCO–; (iii) la Federación Nacional de Departamentos –FND–; (iv) Pernod Ricard Colombia S.A. –PERNOD–; (v) Diageo Colombia S.A.; (vi) Prolicores; (vii) la Oficina Asesora Jurídica encargada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; (viii) la Asociación Colombiana de Empresas Licoreras –ACIL–; (ix) la Secretaría de Hacienda del Departamento de Cundinamarca; (x) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y de (xi) la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia EICE.

 

6.                 Mediante Auto del 17 de abril de 2024, el Magistrado sustanciador decretó la práctica de otras pruebas de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2067 de 1991 y 63 del Acuerdo 02 de 2015; y adicionó el Auto del 11 de enero de 2024. El 7, 8, 9 y 14 de mayo la Secretaría General de la Corte Constitucional certificó que, en cumplimiento de lo ordenado en el mencionado Auto, se recibieron las respuestas de varias entidades oficiadas.[3]

 

7.                 Mediante Auto del 4 de junio de 2024, se dispuso (i) fijar en lista el proceso por el término de 10 días para dar la oportunidad a los ciudadanos de impugnar o defender la norma; y (ii) comunicar por conducto de la Secretaría General de la Corte Constitucional el inicio del proceso a la Presidencia de la República, al Presidente de la Cámara de Representantes, al Presidente del Senado, al Ministro de Hacienda y Crédito público, al Ministro de Industria y Comercio, a la Superintendencia de Industria y Comercio y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. De igual forma, (iii) se invitó a participar en este proceso a algunos expertos en la materia, para que rindieran concepto sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición acusada.[4] Por último, (v) se ordenó dar traslado a la Señora Procuradora General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia.[5]

 

2.                 La norma demandada

 

10.            A continuación, se transcribe el texto de la disposición demandada:

 

“Ley 1816 de 2016[6]

 

Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones.

 

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

 

(…)

 

ARTÍCULO 28. Protección especial al aguardiente colombiano. Los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente, o por contrato, quedan facultados para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, nacional o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones.

 

Dicha suspensión no podrá ser superior a seis (6) años y se otorgará exclusivamente por representar amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio. Esta medida no tendrá como finalidad restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría. En cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado.

 

Así mismo, a solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de aguardiente, independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de aguardiente que haya causado o amenace causar un daño grave a la producción nacional de aguardiente.

 

A solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de ron independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de ron que haya causado o amenace causar un daño a la producción nacional de ron.

 

PARÁGRAFO. A los efectos del presente artículo, entiéndase como aguardiente las bebidas alcohólicas, con una graduación entre 16 y 35 a una temperatura de 20o C, obtenidas por destilación alcohólica de caña de azúcar en presencia de semillas maceradas de anís común, estrellado, verde, de hinojo, o de cualquier otra planta aprobada que contenga el mismo constituyente aromático principal de anís o sus mezclas, al que se le pueden adicionar otras sustancias aromáticas. También se obtienen mezclando alcohol rectificado neutro o extraneutro con aceites o extractos de anís o de cualquier otra planta aprobada que contengan el mismo constituyente aromático principal del anís, o sus mezclas, seguido o no de destilación y posterior dilución hasta el grado alcoholimétrico correspondiente, así mismo se le pueden adicionar edulcorantes naturales o colorantes, aromatizantes o saborizantes permitidos. El aguardiente de caña para ser considerado colombiano debe haberse producido en el territorio nacional.

 

3.                 Cargos admitidos

 

3.1.          Expediente D-15.565

 

Único cargo. Vulneración del principio de libertad de competencia reconocido en el artículo 333 de la Constitución Política; y de la naturaleza del monopolio rentístico prevista en el artículo 336 de la Constitución Política.

 

11.            El demandante señaló que el artículo 333 de la Constitución Política establece un régimen de libertad económica y prevé que “el Estado está encargado de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica, y evitará o controlará cualquier abuso de personas o empresas hagan con su posición dominante en el mercado nacional.”[7] Por ello, consideró que el Estado es responsable de asegurar la libre competencia en el mercado.

 

12.            Así, sostuvo que la libre competencia “es garantía de un régimen de libertad económica porque solo en un ambiente de libre competencia es posible “(i) garantizar una mayor oferta y calidad de los bienes y servicios disponibles para los consumidores; (ii) permite evitar la creación de monopolios; (iii) permite la reducción de los precios de los productos; (iv) asegura la innovación tecnológica; (v) conduce a un mejor empleo de los recursos existentes; (vi) evita una concentración excesiva de la riqueza; y (vii) comporta un mayor bienestar de la sociedad y de los individuos.” Además, afirmó que para la jurisprudencia constitucional “ha sido clara la necesidad de que la constitución y la ley regulen la posición dominante en el mercado, con la finalidad de evitar que los sujetos que la ostentan, prevalidos de una supremacía económica y comercial, afecten la libre competencia en el mercado.”[8]

 

13.            El demandante afirmó que la garantía de la libre competencia supone el deber de evitar que personas o empresas en posición económica dominante abusen de esa condición. Esto, por cuanto el abuso de la posición dominante es un inhibidor de la libre competencia, en tanto “[u]n individuo o empresa en ejercicio de una posición dominante tiene el poder de suprimir la libre competencia porque tiene la capacidad de alterar a su favor las leyes del mercado”. El demandante resaltó que el precedente constitucional reconoce que existe un deber estatal de evitar el abuso de la posición dominante como un mecanismo de protección de la libre competencia. Para demostrar este punto citó de forma extensa la sentencia C-616 de 2001.

 

14.            El demandante afirmó que, como consecuencia de la relevancia constitucional de la libertad económica y del deber de evitar el abuso de la posición dominante, el constituyente de 1991 fue “en extremo cauteloso al autorizar la presencia de monopolios en nuestro sistema jurídico”. En particular, destacó que las limitaciones previstas en el artículo 336 en relación con los monopolios rentísticos, obedecen al temor de convertirlos en fuente de corrupción e incoherencia estatal.

 

15.            Como consecuencia, en opinión del demandante, el artículo 336 de la Constitución Política permitió los monopolios únicamente como arbitrios rentísticos, pues el objeto de este artículo “es la renta, es decir, aquel ingreso económico que constituye utilidad o beneficio.” Refiere que, según la jurisprudencia constitucional, los monopolios admitidos “en nuestro régimen jurídico son los establecidos como arbitrio rentístico, y que todo monopolio rentístico busca satisfacer intereses públicos, no intereses privados.”[9]

 

16.            En contraste, “[l]a facultad introducida por los incisos 1° y 2° demandados no se refiere, sin embargo, a la renta por la venta de dicho licor [aguardiente], como sería lo óptimo a la luz de las normas constitucionales, sino a la introducción del mismo en el territorio departamental para su comercialización, lo cual va más allá de lo autorizado por la Constitución e incurre, por tanto, en una atribución desproporcionada frente al marco y objetivo fijado por la competencia conferida por el Constituyente de 1991.”[10]

 

17.            Según el demandante, las disposiciones acusadas constituyen “una flagrante violación del principio de la libre competencia, consagrado en el artículo 333 de la Constitución, y que va en directa contravía del artículo 336 superior que SÍ admite la existencia de monopolios, pero exclusivamente como arbitrio rentístico, es decir, circunscritos al monopolio de las rentas que se perciben por la comercialización del aguardiente.”[11] Esto por cuanto la facultad prevista en la disposición demandada: (i) excede la atribución prevista en el artículo 336 de la Constitución Política en tanto la facultad prevista en las normas demandadas no se refiere a la renta por la venta de aguardiente, sino a la introducción del mismo en el territorio departamental para su comercialización. (ii) Es desproporcionada, pues supone una restricción demasiado severa a la libre circulación de los bienes y, por ende, al derecho a la libertad económica. (iii) Persigue un fin ilegítimo pues, so pretexto de proteger la producción local de aguardiente, ofrece una prerrogativa a los departamentos para que en situaciones de ineficiencia, salven sus industrias de producción de licores.

 

18.            Por último, el demandante añadió que se debe interpretar de forma sistemática la Constitución Política, por lo que “si el artículo 336 de la Constitución Política, que permite el establecimiento de monopolios, se interpretara en el sentido de que dicho monopolio no se circunscribe a la renta, sino que abarca la totalidad del mercado para el respectivo producto, incluso su comercialización dentro de los departamentos, dicha interpretación anularía la vigencia del derecho a la libre competencia, consagrado en el inciso 2o del artículo 333 constitucional, ya que autorizaría al legislador para retirar del mercado cualquier bien o servicio sobre la base de argumentos análogos.”

 

 

3.2.          Expediente D-15.586

 

Primer cargo. Vulneración del principio de libertad de competencia reconocido en el artículo 333 de la Constitución Política

 

19.            Los demandantes refirieron que el artículo 333 de la Constitución Política reconoce el principio de libre competencia, según el cual “la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.” Por ello, “el Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.”[12] Explicaron que, según la jurisprudencia constitucional, la finalidad del monopolio no es excluir la actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de recursos que le reporte su explotación, por lo que el legislador no puede restringir irrazonablemente la libre competencia.[13]

 

20.             Los accionantes sostuvieron que “las normas demandadas vulneran flagrantemente el principio constitucional de libre concurrencia, como quiera restringen de manera ilegítima la oferta de aguardientes en el territorio del departamento y excluyen de cualquier participación en el mercado a los demás productores y comercializadores de aguardientes, ya tengan origen nacional, en otros departamentos, o extranjero.”[14] Además, expusieron que la autorización constitucional para ejercer el monopolio rentístico de licores concede una ventaja solo respecto de la capacidad para obtener rentas y no para “prohibir la comercialización en su territorio de aguardientes diferentes a los suyos, afectando a los demás participantes en dicho mercado y en desmedro de la libre competencia.”

 

21.            Además, refirieron que las disposiciones acusadas desincentivan la realización del principio constitucional de libre competencia porque “promueven la ineficiencia de estas empresas y reducen los incentivos para la inversión en la mejora del producto, el incremento de la competitividad, el aumento de la calidad o la innovación.”[15] En ese sentido, explicaron que “[l]a instalación del monopolio en ambientes altamente competitivos ocasiona una pérdida de eficiencia económica conocida como “pérdida de peso muerto” -que refiere a aquella ineficiencia que impide el bienestar general y que ni siquiera es apropiable por el monopolista-, caracterizada por una reducción de la producción a niveles óptimos en mercados competitivos, lo que redunda en una asignación subóptima de recursos, permitiendo a los departamentos, por ejemplo, fijar precios artificiosamente altos cuya renta no necesariamente se ve compensada por los volúmenes de comercialización.”

 

22.            Finalmente, indicaron que la medida carece de “alguna justificación legítima que permita aceptar que los departamentos suspendan la vigencia de los principios constitucionales de libre empresa y de libre competencia económica en sus territorios, en relación con el aguardiente.”

 

Segundo cargo. Vulneración de la naturaleza del monopolio rentístico según el artículo 336 de la Constitución Política

 

23.             La demanda arguyó que la disposición acusada vulnera el artículo 336 de la Constitución Política porque desconoce la naturaleza de los monopolios rentísticos a favor de los departamentos, porque les permite imponer un monopolio de naturaleza comercial. Los accionantes explicaron que el artículo 336 de la Constitución Política “prescribe que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio ‘rentístico’, al tiempo que el inciso quinto señala que ‘las rentas’ obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, se destinarán a la salud y a la educación.”[16] Luego la renta es el recurso aprovechable producto del monopolio; es decir, “la ganancia que se genera con la producción y comercialización de licores por parte del departamento.”

 

24.             Los accionantes sostuvieron que “la existencia del monopolio rentístico no autoriza ni jurídica ni económicamente la restricción de la libre circulación de aguardientes. Así, una cosa es el monopolio de las rentas, que autoriza asegurarse la participación porcentual del negocio, y otra muy distinta la restricción a la oferta de productos que se autoriza de manera inconstitucional en las normas demandadas.”

 

25.             En esa medida, consideran que se establece un monopolio comercial porque la medida acusada autoriza la restricción a la circulación del aguardiente. No obstante, la regulación de los monopolios rentísticos autorizados por la Constitución Política debe ceñirse a los límites allí establecidos. De esta manera, “la autorización dada a los departamentos por el legislador en la norma demandada, para restringir la circulación de aguardiente en el territorio de su jurisdicción desconoce la naturaleza, únicamente rentística, del monopolio asignado a los departamentos, naturaleza establecida claramente en los artículo 336 y 362 constitucionales.”[17]

 

Tercer cargo. Vulneración de los derechos de los consumidores reconocidos en el artículo 78 de la Constitución Política

 

26.             Los demandantes señalaron que el artículo 78 de la Constitución Política establece que el Estado debe controlar la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad; y, además, establece la obligación de la ley de responsabilizar a quienes atenten “contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.”[18]

 

27.             Explicaron que los derechos de los consumidores tienen un reconocimiento explícito en la Constitución Política como derecho constitucional colectivo “por su importancia en el funcionamiento de la economía, y se erigen como el centro (corazón) de la economía social de mercado, régimen económico establecido constitucionalmente.” Además, señalaron que “el concepto de adecuado aprovisionamiento de bienes se asocia, a su vez, con las garantías de calidad e idoneidad de los bienes y servicios, con la seguridad en el consumo, con el derecho a recibir información adecuada, con el derecho a la reclamación y, para el caso que nos interesa, también con el derecho a la libre elección del consumidor, usuario o cliente.”

 

28.              En ese sentido, sostuvieron que el “legislador autorizó a esas entidades territoriales a restringir la libre circulación de aguardientes en su departamento, disminuyendo la oferta de ese bien y, por esa vía, afectando los derechos de los consumidores del respectivo departamento al adecuado aprovisionamiento de bienes y a la libre elección.” Luego “la “protección especial al aguardiente” establecida en los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 significa que el legislador pretende inducir que la necesidad de los consumidores de un departamento se satisfaga exclusiva y excluyentemente con el aguardiente producido por la respectiva licorera departamental, vulnerando su derecho constitucional de elección.”

 

29.             Finalmente, señalaron que la medida autorizada “podría terminar por contraer los volúmenes de aguardiente y desplazar la demanda a otros productos que podrían, incluso, no causar renta alguna a favor del departamento, con destino a la salud y educación departamentales, cual es el fin constitucional del monopolio rentístico de licores.”

 

 

4.                 Pruebas recaudadas

 

30.             La Corte advierte que por razones de extensión de la decisión, el análisis detallado de la información recibida como respuesta a los requerimientos probatorios será incorporada en la solución del caso concreto.

 

4.1. Auto del 11 de enero de 2024

 

31.            El 6, 8 y12 de febrero de 2024 la Secretaría General de la Corte Constitucional certificó que, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto del 11 de enero de 2024, se recibió respuesta por parte de: (i) el Grupo de Gestión Judicial de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio; (ii) la Federación Nacional de Comerciantes Empresarios –FENALCO–; (iii) la Federación Nacional de Departamentos –FND–; (iv) Pernod Ricard Colombia S.A. –PERNOD; (v) Diageo Colombia S.A.; (vi) la Asociación de Productores Internacionales de Licores y Promotores de Desarrollo de la Industria -Prolicores-; (vii) la Oficina Asesora Jurídica encargada del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; (viii) la Asociación Colombiana de Empresas Licoreras –ACIL–; (ix) la Secretaria de Hacienda del Departamento de Cundinamarca; (x) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; y de (xi) la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia EICE. A continuación, se reseñan cada uno de los escritos:

 

Grupo de Gestión Judicial de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio[19]

 

32.            La Delegatura señaló que realiza actividades de monitoreo al mercado de licores enfocado en el comportamiento de los precios en el mercado con el objeto de que estos se ajusten a las leyes que regulan la libre competencia. Informó que el estudio económico “Evolución del mercado de licores en Colombia 2021-2022” explica el panorama general de las condiciones del mercado de aguardientes en Colombia.

 

33.            El estudio halló que “las ventas de aguardiente se concentran principalmente en los departamentos de Antioquia, Cundinamarca y Valle del Cauca que de manera conjunta representan el 65,3% del consumo total de aguardiente.” Para explicar este punto, aportó el siguiente cuadro:

 

 

34.             El estudio encontró que la mayor cantidad de ventas fue de la Fábrica de Licores de Antioquia, seguida de la Industria de Licores del Valle del Cauca y la Empresa de Licores de Cundinamarca. Presentó el siguiente cuadro para el total de ventas por empresa para 2021 y 2022:

 

 

 

35.             Indicó la mayor venta realizada por cantidad de centímetros cúbicos la realizó la Fábrica De Licores De Antioquia, seguido por la Industria de Licores del Valle y la Empresa De Licores de Cundinamarca. El siguiente cuadro refleja la información:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

36.             Cuarto, expuso que la Fábrica de Licores de Antioquia se posicionó como el principal proveedor de aguardiente durante 2021-2022 con una participación del 68% del mercado en 2022; y la Industria de Licores del Valle tuvo una participación del 14.6% del mercado en 2022.

 

37.             Finalmente, expuso que en el segmento de aguardiente se encontró una estructura de mercado altamente concentrada. No obstante, señaló que según “los resultados del Índice de Herfindahl-Hirschman (IHH) entre 2021 y 2022 disminuyeron 378 unidades. En cuanto a los resultados del Índice de Dominancia (ID) se encontró que la FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA, a pesar de la leve desconcentración mencionada, se mantiene como la firma líder de este segmento.”

 

 

Federación Nacional de Comerciantes Empresarios –FENALCO–[20]

 

38.             FENALCO informó que no cuentan con la información requerida.

 

Federación Nacional de Departamentos –FND–[21]

 

39.             La FND aportó la siguiente información:

 

Tabla No. 1. Valor de las rentas obtenidas al año por los Departamentos por la venta del aguardiente

 

 

Tabla No. 2. Distribución en la última vigencia fiscal de los ingresos de las rentas obtenidas por los monopolios de licor, y el porcentaje que corresponde a las ventas por el aguardiente.

 

 

Tabla No. 3. Productos que son producidos por las empresas licoreras departamentales de forma directa o mediante contrato

 

 

Tabla No.4. Porcentaje del mercado del aguardiente producido por los departamentos de forma directa o mediante contrato, y con permiso de introducción

 

 

Tabla No.5. Departamentos que han hecho uso de la facultad prevista en el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016.

 

 

Pernod Ricard Colombia S.A. –PERNOD-[23] y Diageo Colombia S.A. -DIAGEO[24]

 

40.             PERNOD y DIAGEO informaron que su intervención se haría por medio de la asociación gremial PROLICORES.

 

Asociación de Productores Internacionales de Licores y Promotores de Desarrollo de la Industria -Prolicores-[25]

 

41.             Prolicores informó que no cuenta con la información detallada sobre el mercado de aguardiente en Colombia dado que sus agremiados no importan ni comercializan estos productos. A pesar de ello, destacó que la Ley 1816 de 2016 beneficiado a todos los actores del mercado de licores. Además, señaló que el artículo 336 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional aclaran que el monopolio rentístico no es comercial y no excluye a competidores. También, afirmó que el Legislador puede regular los monopolios rentísticos y asignar funciones a entidades territoriales.

 

Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[26]

 

42.             La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo explicó que el inadecuado ejercicio del monopolio rentístico de licores por parte de los Departamentos generó la imposición de sanciones a Colombia por parte de la comunidad Andina y el inicio de un proceso ante la Organización Mundial del Comercio -OMC-. Indicó que el 10 de noviembre de 2000 el TJCA autorizó a los Países Miembros imponer una sanción por el desacato de la Sentencia, que consistió en un arancel del 5% a 5 productos de libre elección provenientes de Colombia. Despues, el 21 de enero de 2026 la Unión Europea activó el mecanismo de solución de diferencias ante la OMC por la presunta tarifa discriminatoria que se aplicaba en el cobro al impuesto al consumo de licores extranjeros y por el presunto trato restrictivo y discriminatorio que recibían los licores provenientes de Europa en los contratos de introducción. Se refirió a los acuerdos comerciales suscritos por el Estado colombiano con Estados Unidos, la Unión Europea y los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio EFTA.

 

43.             Además, se refirió al alcance de la Ley 1816 de 2016 y destacó, primero, que “[l]a finalidad del monopolio como arbitrio rentístico es la de reservar para los departamentos una fuente de recursos económicos derivados de la explotación de actividades relacionadas con la producción e introducción de licores destilados. En todo caso, el ejercicio del monopolio deberá cumplir con la finalidad de interés público y social que establece la Constitución Política.” Agregó que “[d]icha finalidad se ajusta a lo descrito por el segundo párrafo del artículo 336 de la Constitución Política acorde con el cual, la ley que establezca el monopolio rentístico de licores se debe aplicarse (sic) luego de indemnizar los individuas (sic) que en razón de ella queden privados del ejercicio de una actividad económica lícita. Luego es posible concluir que el alcance del monopolio rentístico de licores incluye las actividades de producción e introducción de licores en los departamentos.” 

 

44.             En este contexto, la Oficina explicó que “[l]a disposición acusada tiene por finalidad, proteger la producción departamental de aguardiente, respecto de la existencia o la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en la introducción de otros aguardientes en su territorio (naciones o extranjeros), que represente un daño o una amenaza de daño para aquella producción.” Explicó que se consideró relevante el impacto económico en las rentas departamentales derivado de las ventas y el recaudo del impuesto al consumo de este licor para introducir la disposición en la Ley 1816 de 2016. Señaló que la medida “resulta idónea para el logro de la finalidad perseguida, que es proteger las industrias públicas/departamentales del aguardiente y los ingresos que estás generan para fines sociales amparados constitucionalmente como la salud y la educación.” Destacó que conforme a las reglas de la jurisprudencia constitucional, la disposición no afecta el núcleo esencial de las libertades económicas, pues obedece a una de las finalidades expresamente señaladas en la Constitución Política como la protección de la producción departamental del aguardiente. Finalmente, explicó que la disposición atiende a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

 

Asociación Colombiana de Empresas Licoreras –ACIL–[27]

 

45.            La ACIL indicó no tener la información de las rentas obtenidas al año por los Departamentos. Señaló que “[d]el total del recaudo de las rentas del monopolio de licores destilados, y del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, los departamentos destinarán el 37% a financiar la salud y el 3% a financiar el deporte. Por lo menos el 51% del total del recaudo de las rentas del monopolio de licores destilados deberá destinarse a salud y educación.” Indicó que solo conoce de la producción directa de las licoreras departamentales, pero no cuenta con información de las concesiones u otras formas de producción que, junto con particulares, puedan generar ingresos por ventas de aguardiente. Los datos que aportó son los siguientes:

 

 

46.             Informó que la participación del mercado de las licoreras departamentales en aguardiente es:

 

 

47.             Explicó que “[d]el total de las ventas de las licoreras departamentales, un 38,2% equivale a las ventas que se realizan en otros departamentos con el permiso de introducción. El 5,75% de la producción de aguardiente se exporta y el 56.05% restante corresponde a las ventas que realizan las licoreras en su propio departamento.”

 

48.             Informó que los Departamentos del Valle, del Tolima, Boyacá, Cauca, Meta han aplicado la salvaguarda del aguardiente. Explicó que “[e]n el proceso de formación legislativa de lo que hoy es Ley 1816 de 20161, se evidencia que uno de los objetivos centrales de la propuesta era fortalecer las finanzas territoriales y mejorar los ingresos por el ejercicio del monopolio de licores. Dentro de las estrategias utilizadas para aumentar las rentas departamentales fue establecer salvaguardas al aguardiente que permita, primero autorizar la comercialización de esos licores producidos por otras entidades territoriales y, segundo, suspender los permisos cuando se den las condiciones de que demuestren el riesgo a la producción local.”

 

49.              Indicó que el impacto económico sobre los ingresos al departamento que le negaron el permiso o se lo suspendieron va directamente a sus utilidades por las unidades que deja de vender. Pese a ello, indicó que la suspensión del permiso tiene un impacto en el aumento de recursos para el departamento que ofrece como producto de consumo el que produce.

 

50.              Finalmente, señaló que “[s]i la licorera departamental, logra recuperar la venta que no realiza, vía impuestos generados por el permiso de introducción, no se disminuiría el recaudo por el impuesto. En caso contrario, esa renta se perdería. No obstante, se considera que, para los productores, representa mayores ingresos, comercializar los licores que ellos mismos producen, lo cual claramente será más eficiente en términos económicos que limitar sus ingresos a los impuestos generados por el consumo.”

 

Ministerio de Hacienda y Crédito Público[28]

 

51.             El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informó que la finalidad de la medida es la protección de la industria nacional y aspectos de orden cultural por considerar al aguardiente como la bebida nacional. Segundo, expuso que se consideró relevante para la introducción de la disposición en la Ley 1816 de 2016 (i) la necesidad de proteger la industria a nivel nacional y local; y (ii) el empleo de personas asociadas, directa e indirectamente, a la cadena de producción de aguardiente en el territorio nacional. Tercero, informó que “la efectividad de la medida se refleja en: (i) la expedición del acto administrativo por parte de los gobernadores y (ii) su eficaz aplicación en el sentido de suspender, a partir de su vigencia, los permisos de introducción de aguardientes en la jurisdicción departamental de que se trate.” Agregó que la efectividad debería ser medida teniendo como parámetro la ausencia de aguardientes importados o nacionales en la jurisdicción del respectivo departamento. Cuarto, señaló que “el legislador goza de un amplio margen de configuración para la regulación del monopolio, en cuyo marco puede establecer las limitaciones que estime necesarias, como lo sería, en este caso, la autorización a los departamentos para suspender la expedición de permisos de introducción de aguardiente bajo ciertas condiciones, sin que pueda entonces afirmarse categóricamente que ello implica una afectación a la libertad de empresa y a la libre competencia, pues el monopolio también goza de amparo constitucional.”

 

52.             Quinto, indicó no contar con la información sobre el valor de las rentas obtenidas por los departamentos con ocasión de la venta de aguardiente, dado que los Departamentos no están obligados a reportar sus ingresos de forma desagregada. No obstante, a título informativo presentó la información relacionada con el concepto de impuesto al consumo de licores durante el 2022. Precisó que la información se refiere al recaudo de los departamentos por concepto de licores con ocasión del ejercicio del monopolio. A continuación, se copia el cuadro aportado:

 

53.             Sexto, presentó un cuadro con la información agregada de los recaudos por concepto de rentas derivadas del monopolio de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores.

 

 

54.             Séptimo, explicó que “[l]os departamentos no están obligados a reportar a la Dirección General de Apoyo Fiscal información respecto de la modalidad de producción (directa o indirecta) de los aguardientes frente a los cuales ostentan la propiedad industrial. Por esta razón, no es posible suministrar información sobre cuántos de dichos aguardientes se producen directamente por las licoreras departamentales, ni cuántos mediante la modalidad de maquila.”Octavo, señaló que la medida de protección al aguardiente colombiano es un asunto exclusivo del resorte de los departamentos en ejercicio de la autonomía que les reconoce el artículo 287 de la Constitución Política. Por lo cual, no cuenta con la información que reporte sobre los departamentos que han adoptado la medida de protección al aguardiente. Noveno, explicó que el impacto económico es del fuero interno de cada productor, comercializador o distribuidor de aguardiente, por lo que no puede dar respuesta a la pregunta.

 

55.             Finalmente, señaló que con base en la información recibida por parte de los Departamentos, no le es posible determinar el efecto de la suspensión en las rentas derivadas del monopolio, pues las entidades territoriales no están obligadas a reportar la adopción de la medida.

 

Fábrica de Licores de Antioquia[29]

 

56.             La Fábrica de Licores de Antioquia presentó un concepto técnico, a pesar de no haber sido oficiada en el Auto del 11 de enero de 2024. En ese sentido, manifestó que la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia inició su operación como Empresa Industrial y Comercial del Estado, a partir del 1 de enero del 2021.

 

57.             Señaló que “[e]n los últimos tres años la FLA EICE a través de la venta de sus productos ha mostrado un recaudo creciente del impuesto al consumo de licores, vinos y apetitivos (sic) conformado por los componentes ad valorem y específico. Entre los años 2021, 2022 y 2023, la FLA EICE ha recaudado, por las ventas en el departamento de Antioquia, $911.269 millones por concepto de los componentes del impuesto (ad valoren y específico) un 88,4% son generados por la venta de productos de la categoría aguardiente.” Para el efecto, aportó el siguiente cuadro:

 

 

58.              Agregó que, en el 2022 las menores ventas de la Fábrica en la categoría ron implicaron una disminución de $11.791 millones en el recaudo de impuestos y representaron una caída del 28%. Mientras que el recaudo de impuestos por la venta de aguardiente creció $7.691 millones, es decir, tuvo un aumento del 3%. Ahora, explicó que en 2022, el balance neto de impuestos recaudados por ventas de la FLA EICE “fue una disminución de $4.100 millones por los componentes ad valorem y específico del impuesto al consumo de licores.”

 

59.             Finalmente, expuso que en 2023, el recaudo de impuestos por la venta de aguardiente fue de $111.735 millones correspondiente a índice porcentual de 47,8%. La Fábrica señaló que este incremento en el recaudo obedeció a lo ordenado por el Decreto 2022070001497 del 23 de febrero de 2022, que aplicó la protección especial mediante la suspensión de expedición de permisos para la introducción de Aguardientes nacionales y extranjeros al Departamento de Antioquia.

 

Departamento de Cundinamarca[30]

 

60.             El Departamento de Cundinamarca presentó respuesta a las preguntas formuladas en el Auto del 11 de enero de 2024, pese a no haber sido oficiada formalmente. Para tal fin, hizo una precisión previa sobre los regímenes para generar rentas del régimen de monopolio rentístico. Después, respondió las preguntas en los siguientes términos:

 

61.             Primero, informó que entre 2014 y 2023, el Departamento de Cundinamarca captó 1.51 billones por rentas derivadas de participación y derechos de explotación por comercialización de aguardiente y por utilidades 0.25 billones, para un total entre monopolio y utilidades de 1.76 billones de pesos de la venta del aguardiente. Agregó que en el 2022, se generaron utilidades por aguardiente de $23.400.000.000 y por el régimen monopolístico de $203.213.997.371. Segundo, indicó que el artículo 16 de la Ley 1816 de 2016 establece la forma de distribución de los recursos de las rentas derivadas del monopolio y la regulación específica para el Departamento de Cundinamarca. Tercero, explicó que “hasta el año 2019, había un predominio del aguardiente fabricado por la ELC, en una proporción del 82.54% del mercado, lo que quiere decir que el aguardiente fabricado por la ELC era el más comercializado en este segmento. Sin embargo, en el año 2022, cae su participación a una cuota de mercado cercana al 55.25% y, tras una leve recuperación se ubica para el año 2023 en el 58.38%.”

 

62.             Cuarto, señaló que tiene conocimiento que los departamentos que han suspendido la expedición de nuevos permisos de introducción de licores han sido: Cundinamarca, Antioquia, Cauca y Boyacá. Quinto, informó que dado que la medida no suspende los permisos de introducción que estén vigentes, no existe un impacto real e inmediato en los aguardientes legalmente introducidos.

 

63.             Sexto, explicó que “la demanda de licores en su conjunto suele tener un comportamiento inelástico y en términos globales tiende a ser creciente con el pasar del tiempo, en especial cuando las estructuras poblaciones incrementan la cantidad de población entre los 18 y los 40 que incrementan la demanda potencial de licores.” Para sustentar esto, aportó la siguiente tabla:

 

64.            Agregó que “suspensión de permisos en nada afecta la captura de rentas derivadas del monopolio, esto en cuanto, como se ha manifestado, el mercado del licor se comporta en global como un bien inelástico, por tal razón, impedir el acceso a nuevos aguardientes durante un periodo de tiempo para proteger la industria local NO afecta el recaudo de rentas con alta proporción de destinación a los sectores de educación y salud, pero sí puede afectar positivamente la captura de rentas derivadas de los dividendos del departamento con destino a estos sectores.”

 

65.            Finalmente, el Departamento respondió a dos preguntas adicionales. De un lado, indicó que el impacto en las utilidades de la licorera obliga al Departamento a reducir el presupuesto asignado a los sectores de educación y salud por la vía de los recursos de libre destinación. Del otro, informó que sin las medidas, “se aceleraría la caída de las ventas de la ELC y se podría llegar a una situación irreversible de quiebra.”

 

 

4.2. Auto del 17 de abril de 2024

 

66.            El 8, 9 y 14 de mayo de 2024 la Secretaría General certificó que, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto del 17 de abril de 2024, se recibió respuesta por parte de: (i) el Grupo Interno de Trabajo, Presupuesto y Rentas de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Vaupés; (ii) la Secretaría de Hacienda del Departamento de Arauca; (iii) la Secretaría de Hacienda Departamental del Departamento de Guainía; (iv) la Dirección Técnica de Ingresos del Departamento de Santander; (v) el Departamento de Vichada; (vi) la Secretaría de Hacienda del Departamento de La Guajira; (vii) la Dirección Financiera de Ingresos del Departamento de Bolívar; (viii) la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Colombia; (ix) la Secretaría de Hacienda del Departamento de Huila; (x) la Oficina de Asesoría Jurídica del Departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina; (xi) la Secretaría de Hacienda y Finanzas Públicas del Departamento de Quindío; (xii) la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico; (xiii) el Departamento de Risaralda; (xiv) la Secretaría de Hacienda del Departamento de Casanare; (xv) el Centro de Estudios Económicos (ANIF); (xvi) la Secretaría de Hacienda del Departamento de Norte de Santander; (xvii) la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá; (xviii) la Secretaría de Hacienda del Departamento del Meta; (xx) la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caquetá; (xxi) el Departamento del Cauca; (xxii) la Unidad Administrativa de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca  y Gerente de la Industria de Licores del Valle; (xxiii) la Secretaría de Hacienda del Departamento del Putumayo; (xxiv) la Secretaría de Hacienda del Departamento de Córdoba; (xxv) la Nueva Licorera de Boyacá y Departamento de Boyacá; (xxvi) el Departamento del Guaviare; (xxvii) el Departamento de Cundinamarca; (xxviii) el Departamento de Antioquia; (xxix) la Secretaría de Hacienda el Departamento de Chocó; (xxx) la Secretaría de Hacienda del Departamento de Nariño; (xxxi) el Departamento de Amazonas; (xxxii) el Departamento del Tolima; y (xxxiii) la Industria Licorera de Caldas.

 

A continuación, se reseñan en el siguiente cuadro cada uno de los escritos:

 

 

4.3. Auto del 22 de octubre de 2024

 

67.            El 6 de noviembre de 2024 la Secretaría General certificó que, en cumplimiento de lo ordenado en el Auto del 22 de octubre de 2024, se recibió respuesta por parte de (i) el Departamento del Valle; (ii) el Departamento de Cundinamarca; y (iii) de Juan Alberto Castro Florez.[64] Cumplido el término del traslado de pruebas ordenado en esta providencia, se recibieron escritos por parte de: (i) la Industria de Licores de Caldas; (ii) Gabriel Ibarra; (iii) la Superintendencia de Industria y Comercio; (iv) Julio Ossa Santamaria; y (v) Jorge Enrique Sánchez Medina y Pablo Felipe Robledo del Castillo.

 

5.                 Intervenciones oficiales

 

68.            Vencido el término de fijación en lista, se recibieron las intervenciones oficiales de la Empresa de Licores de Cundinamarca, el Departamento del Valle del Cauca, la Federación Nacional de Departamentos, la Fábrica de Licores de Antioquia, la Superintendencia de Industria y Comercio, el Departamento de Cundinamarca, el Departamento de Caldas y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.[65] Los intervinientes y sus solicitudes se sintetizan conjuntamente en la siguiente tabla:

 

 

6.                 Intervenciones ciudadanas

 

69.            Vencido el término de fijación en lista, se recibieron seis (6) intervenciones así: del Director Ejecutivo de la Asociación Colombiana de Empresas Licoreras (en adelante, ACIL), Velia Vidal, Felipe Serrano en calidad de representante de la Asociación Colombiana de Derecho a la Competencia, de Gabriel Ibarra, del Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de las Bebidas Alcohólicas, Fermentadas y Espumosas (SINTRABECOLICAS), Mauricio Gutiérrez y de Mauricio Velandia.[67] Los intervinientes y sus solicitudes se sintetizan de forma conjunta en la siguiente tabla:

 

 

7.                 Concepto de expertos invitados

 

70.            En el término de fijación en lista, se recibieron tres (3) conceptos de expertos,[71] quienes formularon razones para señalar la exequibilidad e inexequibilidad de las disposiciones acusadas. A continuación, se sintetizan en la siguiente tabla los expertos y sus solicitudes:

 

 

8.                 Compendio de los argumentos centrales propuestos en las intervenciones

 

71.             A continuación, se consolidarán los argumentos principales que, en síntesis, se formulan frente a los cargos formulados en contra del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, para solicitar su (i) exequibilidad e (ii) inexequibilidad.

 

8.1.          Intervenciones que solicitan la exequibilidad del artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016

 

Vulneración del principio de libertad de competencia reconocido en el artículo 333 de la Constitución Política; y de la naturaleza del monopolio rentístico prevista en el artículo 336 de la Constitución Política[72]

 

72.            Entre las intervenciones que defienden la exequibilidad, se destacan los siguientes argumentos relacionados con la inexistencia de una vulneración de los artículos 333 y 336 de la Constitución Política: (i) el ejercicio del monopolio rentístico de licores es una potestad exclusiva de las entidades territoriales para ejercer el control sobre la explotación de la actividad económica de producción, distribución o comercialización de licores y; (ii) la naturaleza de los monopolios rentísticos supone una autorización constitucional para restringir derechos y libertad económicas.

 

73.            Primero. El ejercicio del monopolio rentístico de licores es una potestad exclusiva de las entidades territoriales para ejercer el control sobre la explotación de la actividad económica. Algunos intervinientes[73] señalan que el monopolio rentístico de licores, reconocido en el artículo 336 de la Constitución Política, faculta a las entidades territoriales para explotar algunas actividades económicas con el objeto de garantizar la obtención de recursos destinados al cumplimiento de obligaciones que atienden el interés público y social. Por ejemplo, la ACIL sostuvo que los monopolios son un instrumento de intervención del Estado en la economía, toda vez que se excluye a los particulares de la iniciativa privada respecto de una determinada actividad económica y se restringe la libre competencia.

 

74.            En ese sentido, los defensores de la exequibilidad sostienen que el monopolio no se refiere únicamente a la obtención de una renta, pues fue el Legislador quien dispuso que el monopolio incluye la producción, introducción, distribución y comercialización.[74] Por ello, “la norma impugnada se debe interpretar a la luz de una lectura armónica de los artículos 333 y 336 constitucionales, que concilie su contenido y alcance, pues, como se anticipó, aunque la Carta Política estructuró un modelo sobre la base de la libertad de empresa, de industria y de comercio, dentro de un esquema de libre competencia, también permite el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos a favor del Estado.”[75]

 

75.            A juicio de los intervinientes, esto cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que la finalidad de los monopolios rentísticos es la obtención de rentas que tienen “especial protección constitucional, en tanto que son instrumentos para garantizar la autonomía territorial y el cumplimiento de las funciones legal y constitucionalmente asignadas a las entidades territoriales.”[76] De esa forma, los intervinientes coinciden en afirmar que la finalidad del monopolio no lo desliga de la actividad económica, es decir, el monopolio “tiene una amplitud que permite la inclusión de medidas para que ese monopolio genere las rentas para el Departamento, lo que incluye la toma de decisiones económicas.”[77]

 

76.            Segundo. La naturaleza de los monopolios rentísticos supone una autorización de naturaleza constitucional para restringir derechos y libertades económicas. Los intervinientes sostienen que la restricción a la libre competencia es constitucional en atención a la naturaleza de los monopolios rentísticos.[78] En particular, refieren que por autorización constitucional las entidades territoriales se reservan una actividad económica para obtener rentas necesarias para financiar los servicios de salud y de educación. Por ello, consideran que los monopolios rentísticos son una restricción constitucional a la libre competencia, pues “la naturaleza misma de los monopolios implica la limitación de la libre iniciativa económica, la concurrencia en el mercado o la libre competencia de los agentes económicos.”[79]

 

77.            En ese sentido, los intervinientes sostienen que las restricciones a la libertad de competencia se justifican pues de lo contrario se vaciaría de contenido el artículo 336 de la Constitución Política. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que “para no vaciar de contenido al artículo 336 Superior o tornar inocuo su mandato, se debe entender que, con fundamento en este, el legislador, tal y como ocurrió mediante la norma acusada, puede establecer límites y restricciones a la libertad de competencia, ya que de ninguna otra manera podría materializarse el ejercicio de este monopolio. De lo contrario, se desnaturalizaría su esencia.” En un sentido similar, la Federación Nacional de Departamentos señaló que “la honorable Corte Constitucional ha reconocido ciertas restricciones a la libertad económica y a la libre competencia como ajustadas a la Constitución Política, fundamentando dicha restricción en que las mismas buscan proteger las utilidades de las Empresas oficiales de licores, las cuales tienen un fin colectivo superior, como es el financiamiento de los fines esenciales del estado, valga decir, la educación y la salud de la población.”

 

78.            Esta restricción, a juicio de la ACIL y la Empresa de Licores de Cundinamarca, es razonable y proporcional, y no afecta el núcleo esencial de la libre competencia. A continuación, se sintetiza los argumentos en este sentido:

 

79.            Primero, la ACIL sostuvo que corresponde desarrollar un juicio de proporcionalidad porque “la restricción de introducción de aguardientes al territorio de un departamento, que corresponde a una medida de salvaguarda, impone una restricción a la libertad de comercio de ese producto, con lo cual hay limitación a las libertades de competencia y de empresa.”[80] En ese sentido, la ACIL y la Empresa de Licores de Cundinamarca coincidieron en afirmar que el legislador tiene amplio margen de configuración en materia económica.[81] En particular, destacaron que por tratarse de un asunto económico y propio de la intervención del Estado en la economía, el control de constitucionalidad es de menor intensidad.

 

80.            Segundo, los intervinientes concuerdan en que la finalidad de la medida es la protección de la producción local del aguardiente y por esa vía, la protección de las rentas que se derivan del ejercicio del monopolio rentístico de licores. Por ejemplo, la ACIL indicó que la disposición tiene como finalidades “i) proteger las rentas endógenas derivadas del monopolio rentístico de licores, ii) preservar el aguardiente como un bien identitario de la cultura colombiana y defender su diversidad de marcas, iii) ejercer el control al consumo excesivo de este licor que pueda afectar la salud de los habitantes de cada departamento y, iv) propender por la homogeneidad y la solvencia de los recursos departamentales que deban destinarse a la salud y la educación en todo el territorio nacional.” Destacó que ni el medio escogido por el legislador –suspensión de los permisos de introducción- ni la finalidad de la medida están prohibidos por la Constitución, pues “[e]l libre mercado de aguardientes puede ser peligroso y por eso la comercialización es intervenida. Es una bebida embriagante que afecta la salud de las personas y pone en riesgo a la comunidad si se consume en forma excesiva. Pero, además, es evidente que el monopolio rentístico busca salvaguardar la estabilidad de las finanzas propias de las entidades territoriales que gozan de la misma protección constitucional que la de los particulares y se destinan a financiar los gastos para la prestación de los servicios públicos de salud y educación del territorio.”

 

81.            Por su parte, la Empresa de Licores de Cundinamarca señaló que la finalidad de la medida “es proteger la producción local, es decir, los ingresos de cada departamento.” Agregó que la suspensión de permisos de introducción no es un medio que esté prohibido por la Constitución Política, pues ninguna norma constitucional expresamente así lo determinada y, además, “una suspensión de permisos se sigue lógicamente del poder de otorgar en primer lugar tales permisos, que a su vez es un atributo del poder de monopolio expresamente previsto en el artículo 336.”

 

82.            De lo anterior se entiende entonces que, a juicio de los intervinientes, (i) la finalidad de la medida es proteger las rentas derivadas del monopolio rentístico de licores, por medio de la protección a la producción local y (ii) el fin y el medio elegido por el Legislador no están prohibidos por la Constitución Política.

 

83.            Tercero, coincidieron en afirmar que el medio elegido por el Legislador es idóneo para alcanzar el logro del fin. La ACIL afirmó, primero, que la excepcionalidad y temporalidad de la medida constituye una herramienta de armonización de los derechos e intereses constitucionales en tensión; segundo, que la norma no excluye la actividad económica del mercado, sino que limita la circulación de distintas marcas del aguardiente que ponen en riesgo la producción local, por un tiempo determinado; y, por último, la autorización legal para suspender los permisos de introducción es estricta en señalar las condiciones para que proceda. La Empresa de Licores manifestó que el medio “efectivamente protege las rentas del aguardiente local.” Pues sirve, entre otros asuntos, “para mejorar la cuota de mercado de las licoreras departamentales, mejorar los dividendos que estas licoreras reportan a los departamentos, e impedir que los aguardientes de otros departamentos continúen capturando cuotas de mercado.”

 

84.            La ACIL concluyó que “la expresión normativa acusada supera el juicio constitucional en su intensidad débil porque la suspensión de los permisos de introducción en un departamento, con las garantías objetivas diseñadas por el legislador tiene múltiples objetivos que no son prohibidos en la Constitución, constituyen un medio legítimo constitucionalmente apoyado en la naturaleza del monopolio rentístico y en la potestad de intervención del Estado en la economía de los licores en Colombia. Finalmente, la suspensión de los permisos de introducción es idónea para salvaguardar el súbito e intempestivo ingreso de aguardientes que ponen en riesgo grave de daño a las rentas territoriales que financian la salud y educación de los habitantes del departamento. Y, claramente, dicha medida tiene una relación directa y constitucionalmente válida con los objetivos propuestos.”

 

Vulneración de los derechos de los consumidores reconocidos en el artículo 78 de la Constitución Política

 

85.             La ACIL y la Empresa de Licores de Cundinamarca sostuvieron que la expresión acusada no vulnera los derechos de los consumidores. De un lado, la ACIL manifestó, primero, que “[l]a expresión acusada no saca del mercado el aguardiente, sino que, por razones de interés social o público, se limita a restringir la comercialización de marcas de aguardiente al interior de la jurisdicción.”

 

86.            Segundo, señaló que “[e]l interés público o social del monopolio rentístico de licores permite injerir con suficiencia que, dada la importancia rentística, la nocividad social del consumo en exceso y el riesgo que implica el libre comercio de estos productos, el Estado mantiene un responsable control de la oferta del aguardiente, de ahí que el aguardiente no es un bien de aquellos que pueda circular con absoluta libertad en el mercado y pueda ofrecerse con el mismo espectro de libertad de elección en el consumo.”

 

87.            Finalmente, expuso que “el artículo 78 de la Constitución garantiza el derecho a la libre elección del consumidor, también es claro en señalar restricciones a dicha libertad, las cuales no solamente provienen de las limitaciones legales para garantizar el control de calidad de los bienes y la información suficiente para conocer el producto y sus efectos, sino también de la responsabilidad de los productores y comercializadores de bienes cuando puedan afectar la salud y la seguridad. De esta forma, es fácil concluir que el ejercicio efectivo y adecuado del derecho a elegir los bienes y servicios a consumir puede implicar sacrificios en la selección y escogencia de los productos o en las condiciones del consumo. Son viables barreras razonables y proporcionales para escoger y consumir productos cuyo consumo extremo pueda poner en riesgo la salud del consumidor.”

 

88.            Del otro lado, la Empresa de Licores de Cundinamarca manifestó que el artículo 78 de la Constitución Política consagra una finalidad general del Estado, que tiene, a su vez, “una excepción en el poder—excepcional, valga la redundancia—de establecer monopolios.”

 

8.2.          Intervenciones que solicitan la inexequibilidad del artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016

 

Vulneración del principio de libertad de competencia reconocido en el artículo 333 de la Constitución Política; y de la naturaleza del monopolio rentístico prevista en el artículo 336.

 

89.            Un grupo de intervinientes sostienen que la medida dispuesta en el artículo 28 vulnera la libre competencia reconocida en el artículo 333 de la Constitución Política y desconoce la naturaleza rentística de los monopolios reconocidos en el artículo 336 de la Constitución Política.[82] El Departamento de Caldas[83] y la Asociación Colombiana de Derecho a la Competencia[84] coinciden en afirmar que la Constitución Política de 1991 adoptó un modelo de economía social de mercado, a partir del cual “se reconoce la empresa y la libre iniciativa privada como motor de la economía” y “la empresa y el consumidor adquirieron un papel central en el desarrollo económico y social.”[85]

 

90.            El Departamento de Caldas, la Asociación Colombiana de Derecho a la Competencia y el ciudadano Gabriel Ibarra sostienen que, con base en este modelo, la Constitución Política reconoció en el artículo 333 el derecho a la libre competencia como un derecho individual y como un derecho colectivo, que solo puede ser limitado en casos justificados. En particular, destacaron que, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la libre competencia comprende, al menos, tres prerrogativas: primero, la posibilidad de concurrir al mercado; segundo, la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas y tercero, la posibilidad de contratar con cualquier usuario.

 

91.            Además, con fundamento en ese mismo artículo, la Constitución Política le ordena a la ley determinar el alcance de la libre competencia, y prevé que los límites a este derecho solo proceden siempre que el interés social lo amerite. En particular, la Asociación explicó que “la Constitución entendió que la intervención del Estado en la economía se encuentra limitada por principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.” A juicio de los intervinientes, la medida acusada “permite limitar la posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes, es decir, limitar el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica mediante la imposición de una barrera infranqueable: la no expedición del permiso necesario para la introducción en el mercado local del aguardiente foráneo.”[86] Luego, a juicio de los intervinientes “la facultad conferida por el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 a los departamentos, carece de toda justificación a la luz del interés social, el ambiente y/o el patrimonio cultural. De hecho, no existe, en la exposición de motivos, ninguna alusión a la forma en que la supresión de la competencia que podría derivarse de esta facultad serviría a estas finalidades.”[87]

 

92.            El Departamento de Caldas destacó que “la medida objetada desdibuja el interés común y el interés social que acota el artículo 333 de la Constitución Política como margen dentro del cual se desarrolla la actividad económica y la iniciativa privada, al excluir que las industrias licoreras de los demás departamentos que conforman el Estado colombiano, en lo que respecta al aguardiente nacional, se puedan beneficiar de las rentas departamentales derivadas de la comercialización de dicho licor provenientes de otros entes territoriales, a pesar de que el artículo 1° constitucional establece que Colombia es una República organizada en forma unitaria.”[88]

 

93.            Por lo cual, explicaron que la disposición acusada excede de manera injustificada el margen de configuración legislativa, pues es una expresión de la actividad económica que limita el núcleo esencial del derecho a la libre competencia.

 

Vulneración de los derechos de los consumidores reconocidos en el artículo 78 de la Constitución Política

 

94.            Algunos intervinientes sostienen que la disposición acusada vulnera el artículo 78 de la Constitución Política porque afecta el derecho a la libre elección de los consumidores y al adecuado aprovisionamiento de bienes. Esto, toda vez que, a juicio de los intervinientes, la Constitución Política le ordena a la ley responsabilizar a los productores y comercializadores de bienes y servicios que atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento de los consumidores.

 

95.            Por ejemplo, el ciudadano Gabriel Ibarra señaló que “el alcance del artículo 78 de la Constitución Política no se agota con la libre elección del consumidor o el aprovisionamiento de bienes. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que el consumidor también tiene derecho a que los bienes y servicios que se comercializan tengan una calidad mínima, que les sea proporcionada información suficiente de los productos o servicios que se adquieren y que por la vía judicial se pueda exigir el cumplimiento de estos derechos.”

 

96.            Por lo cual, consideran que la disposición genera una afectación arbitraria a los derechos de los consumidores.

 

8.3.          Concepto de expertos invitados

 

97.             La Universidad del Rosario y la Universidad Externado de Colombia consideran que la medida del artículo 28 de la Ley 1816 es constitucional. Los dos conceptos comparten los siguientes argumentos: primero, la armonía entre los artículos 333 y 336 de la Constitución Política y segundo, el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 no otorga un poder arbitrario a los gobernadores.

 

98.             Las Universidades sostienen que la disposición acusada es un desarrollo del amplio margen de configuración normativa del legislador en materia de monopolios rentísticos y restricciones a las libertades económicas.[89] Por ejemplo, la Universidad del Rosario considera que el artículo 336 es coherente con otros artículos que tienen que ver con la libre competencia, pues desarrolla las excepciones del artículo 333 y es consistente con la intervención del Estado en la economía.  A su turno, la Universidad Externado de Colombia considera que el artículo 28 demandado es una expresión del amplio de margen de configuración que el Legislador tiene en materia económica.

 

99.             Además, sostuvieron que la disposición acusada no es arbitraria y, por el contrario, se trata de una facultad reglada. Inclusive, sostienen que el diseño de la medida es consecuente con la lógica de los artículos 333 y 336, pues se establece como una restricción excepcional a la libre competencia.[90] De esta manera, consideran que el uso de la medida exige acreditar una serie de condiciones por parte del Departamento que las invoca y, por lo mismo, no es caprichosa.

 

100.        En contraste, la Facultad de Economía de la Universidad de los Andes considera que la medida es inconstitucional.[91] En particular, señaló que no deberían existir los monopolios para la producción de licores, pues “los gobiernos departamentales cuentan con una serie de impuestos que permiten incrementar el recaudo fiscal sin producir las distorsiones de mercado y la reducción de bienestar que producen los monopolios. En particular, las administraciones departamentales disponen de impuestos pigouvianos, esto es, impuestos que aumentan la eficiencia del mercado y el bienestar de la población. Este es el caso del impuesto al consumo de tabaco y licores.” Además, explicó que los monopolios para la producción de licores no son necesarios desde un punto de vista fiscal y son inconvenientes desde el punto de vista del bienestar social.

 

101.        Finalmente, señaló que “[e]l mecanismo mediante el cual el artículo fortalece los monopolios es la prohibición de introducir aguardientes producidos por fuera del departamento. Esta medida tiene desventajas significativas que perjudican a los consumidores y a la economía en general. Primero, como se explicó arriba, se elimina la competencia y, por lo tanto, los productores del departamento tienen menos incentivos para mejorar la calidad y reducir los precios. Esto puede llevar a una menor innovación y una menor eficiencia en la producción local. Segundo, con menos opciones en el mercado, los consumidores enfrentan precios más altos. En efecto, la falta de competencia hace que las empresas locales puedan aumentar los precios sin temor a perder clientes, lo que afecta negativamente el poder adquisitivo de la población. Tercero, los consumidores tienen menos opciones disponibles, lo que resulta en una menor variedad de productos. Cuarto, prohibir el movimiento de mercancías puede estimular la creación de un mercado negro.”

 

9.                 Audiencia Pública

 

102.        Mediante Auto 1485 del 5 de septiembre de 2024, la Corte Constitucional convocó a una audiencia pública en el asunto de la referencia. Sustentó su decisión en la necesidad de propiciar un espacio de diálogo abierto para confrontar los argumentos presentados por los diferentes intervinientes y expertos del proceso con mayor detalle. En particular, la Corte encontró que las intervenciones oficiales y ciudadanas, los conceptos técnicos de expertos y las pruebas practicadas en el proceso expusieron controversias respecto de: (i) la operación del régimen del monopolio de licores destilados en Colombia; (ii) la finalidad y efectividad de la medida; y (iii) el efecto que genera la medida en el mercado de licores destilados en Colombia, en particular en el segmento del aguardiente. Con fundamento en lo anterior, la Corte fijó dos ejes temáticos para la audiencia pública: el primero, el régimen del monopolio rentístico de licores destilados; y el segundo, la finalidad y efectos de la medida demandada.

 

103.        Para el primer eje temático, la Corte formuló las siguientes preguntas orientadoras:

 

“1. Explique brevemente a la Corte el diseño del monopolio rentístico de licores destilados adoptado por la Ley 1816 de 2016 y sus decretos reglamentarios. En particular, explique: ¿cómo funciona el ejercicio del monopolio de licores por producción o por contrato? ¿en qué consisten los permisos de introducción? ¿cómo se otorgan los permisos de introducción? ¿cómo se niegan los permisos de introducción? ¿qué son las rentas por derechos de explotación? ¿qué son las rentas por derechos de introducción?; 2. ¿Cuáles son las rentas que produce el monopolio rentístico de licores? ¿comprenden las utilidades de las licoreras departamentales? ¿comprenden las utilidades que se producen por la comercialización de los licores producidos por la licorera departamental o mediante contrato con terceros, o solo una porción del precio de los licores producidos?; 3. ¿Cómo funciona el régimen de impuesto al consumo?; 4. ¿Qué departamentos han decidido ejercer el monopolio de producción e introducción, y cuáles perciben rentas por impuesto al consumo de Licores? ¿cuáles han sido las razones que llevaron a unos y otros departamentos decidir ejercer o no el monopolio en los términos de la Ley 1816 de 2016?; 5. ¿Cuáles fueron los cambios del mercado de licores destilados a partir de la expedición de la Ley 1816 de 2016? ¿cuáles han sido los efectos de la expedición de la Ley 1816 de 2016 para los consumidores de licores? ¿Cómo han variado los ingresos fiscales derivados del monopolio rentístico desde la implementación de la Ley 1816 de 2016? ¿Qué impacto ha tenido esta variación en la financiación de los servicios de educación y salud? ¿Existen estudios o informes que evalúen los beneficios sociales concretos derivados de los ingresos por el monopolio de licores en comparación con las expectativas originales? En caso afirmativo, ¿cuáles han sido los resultados de esos informes?; 6. En su criterio como experto, ¿cuál es la concentración y la dominancia para el segmento de aguardiente en el mercado de licores en Colombia? ¿cómo se determinan los patrones de consumo del segmento del aguardiente? ¿esto último cómo impacta en la determinación de una amenaza a la producción local? ¿cómo inciden los patrones de consumo en el posible incremento súbito e inesperado de productos novedosos en el mercado del aguardiente? ¿cuál es el porcentaje de participación de las empresas licoreras departamentales en el mercado de licores en Colombia?; 7. En su criterio como experto, ¿el mercado de licores, y en particular el segmento aguardiente, es un mercado estacional o se caracteriza por tener una demanda permanente estable? ¿el mercado de licores en Colombia es elástico o inelástico? ¿cuál es la incidencia de estas dos condiciones en el análisis de un posible incremento súbito e inesperado de productos novedosos en el mercado del aguardiente? ¿cuál es la incidencia de estas dos condiciones (elasticidad/ineslasticidad o regularidad/estacionalidad del mercado) en la captura de rentas del monopolio de licores?; y 8. En su experiencia ¿qué factores valoran los consumidores de aguardiente para modificar sus decisiones de consumo? ¿qué factores determinan la modificación del comportamiento de la demanda de aguardiente, y de los productos elegidos por los consumidores?”

 

104.        Para el segundo eje temático, la Corte presentó las siguientes preguntas como orientadoras:

 

“1. ¿Cuál es la finalidad de la medida prevista en el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016? En el evento en que la finalidad o las finalidades de la medida comprendan la protección de la producción local, ¿qué razones condujeron a concluir que como consecuencia de la suspensión de los permisos de introducción los consumidores no migrarán a otros productos de licor destilado, por ejemplo, licores importados? ¿cuáles son las razones que justifican que la suspensión pueda ser ejercida por un periodo de 6 años? ¿Qué otras medidas regulatorias, más allá de la suspensión de permisos de introducción, podrían haberse implementado para proteger la producción local de aguardiente sin restringir la competencia? ¿Qué mecanismos podrían aplicarse para garantizar la sostenibilidad de las rentas departamentales en un mercado de licores más abierto y competitivo? ¿Cómo incide la medida en el contrabando de licores?; 2. Desde una aproximación teórica de los mercados ¿cuáles son los efectos de la reducción de la competencia por efecto de una decisión legislativa o regulatoria? En particular ¿cuáles son los efectos en los precios y la calidad de los bienes? ¿cómo incide una medida de reducción de la competencia en la libertad de elección de los consumidores y cómo se acomodan estos sujetos a la nueva situación del mercado? ¿Se han realizado estudios sobre la satisfacción del consumidor con respecto al acceso y variedad de productos de aguardiente y otros licores destilados desde la implementación de la Ley 1816 de 2016? En caso afirmativo, ¿cuáles son los resultados de esos estudios?; 3. En su opinión ¿la reducción de los competidores en un mercado por mandato legal o regulatorio tiene efectos diferenciados en función de si el mercado es elástico o inelástico? ¿la limitación de la competencia puede incidir en el adecuado aprovisionamiento de los consumidores del bien o servicio cuyos oferentes se han reducido? ¿qué efecto puede tener la limitación de la competencia en la existencia del mercado y su formalidad?; 4. ¿Cuál es el efecto observado de la suspensión de permisos de introducción en el comportamiento del mercado de aguardiente en los departamentos que han ejercido la facultad? En particular ¿cuál ha sido la incidencia de la suspensión en el volumen de botellas de aguardiente consumido en el departamento, en el volumen de ventas de otros licores, y el precio del producto que permanece en el mercado?; 5. ¿Las rentas del monopolio rentístico de licores han aumentado, se han mantenido estables o se han reducido con posterioridad al ejercicio de la facultad de suspensión previsto en la norma demandada en los departamentos en los que se ha aplicado la disposición?  ¿es posible establecer una relación de causalidad entre el comportamiento de las rentas y el ejercicio de la facultad de suspensión? De ser así ¿qué razones permiten sostener esta conclusión?; 6. ¿Cómo se ha determinado la existencia de una posible afectación a la producción local en los casos en los que se ha ejercido la facultad de suspensión prevista en la norma demandada? ¿cómo se determina que esa posible afectación se conjura al término de 6 años de ejercicio de la facultad de suspensión?; 7. ¿Cuál es el impacto económico de la suspensión del permiso de introducción para el productor, comercializador o distribuidor del aguardiente suspendido? ¿Aproximadamente cuánto invierte un competidor para ingresar al mercado de licores en un departamento, y cuánto tiempo toma su consolidación en el mercado?; y, 8. En su opinión ¿existen otras medidas posibles para asegurar las rentas departamentales por el ejercicio del monopolio de producción de licores destilados, en particular en el segmento del aguardiente, sin imponer barreras de ingreso al mercado de licores?”

 

105.        Por auto del 4 de octubre de 2024, el Magistrado sustanciador fijó la agenda definitiva de la audiencia y determinó que los participantes en la sesión serían:

 

 

106.        La audiencia se practicó el 7 de octubre de 2024 en el Palacio de Justicia Alfonso Reyes Echandía en Bogotá. En dicha sesión, se escucharon intervenciones de representantes del Gobierno Nacional, expertos técnicos y ciudadanos con diferentes posturas respecto de la exequibilidad de las disposiciones acusadas.[92] Igualmente, la Corte le otorgó a las autoridades públicas y a los expertos invitados la posibilidad de remitir los escritos de resumen de sus intervenciones en los cinco (5) días siguientes a la terminación de la audiencia pública.[93]

 

10.            Concepto de la Procuradora General de la Nación[94]

 

107.       El 22 de julio de 2024, la señora Procuradora General de la Nación rindió concepto en cumplimiento de lo previsto en el artículo 275-8 de la Constitución Política y solicitó declarar la exequibilidad de los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016.

 

108.       Luego de sintetizar los cargos de la demanda, la Procuradora General de la Nación expuso que el artículo 336 dispone que el Legislador tiene la competencia para establecer monopolios y ordenar su operación. Señaló que, según la jurisprudencia constitucional,[95] el Legislador tiene un amplio margen de configuración normativa para regular los monopolios, siempre que atienda a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. En ese sentido, consideró que se verifica la satisfacción de estos criterios en las medidas adoptadas cuando se constata que (i) la medida persigue un fin constitucionalmente importante; (ii) sea prima facie conducente para la obtención de dicho objetivo y (iii) no sea evidentemente desproporcionada en relación con los demás bienes constitucionales.

 

109.       Con base en lo anterior, la Procuradora conceptuó que la medida acusada no es inconstitucional, toda vez que la Constitución Política no impide que se establezcan monopolios de mercado u oferta en materia de licores. Por el contrario, considera que la medida es un mecanismo de protección de las finanzas departamentales que respeta criterios de razonabilidad y proporcionalidad.  

 

110.       Primero, la señora Procuradora indicó que la medida persigue un fin constitucionalmente importante porque dota a las entidades territoriales de un mecanismo temporal de protección ante el incremento súbito e inesperado de competidores foráneos en el mercado de licores, que, a su turno, precave un impacto negativo a los ingresos de los departamentos. Precisó que la protección a las finanzas territoriales es un asunto de relevancia constitucional porque, de un lado, así lo dispuso el constituyente y, del otro, la jurisprudencia constitucional ha referido la importancia de la protección a la autonomía financiera de las entidades territoriales.

 

111.       Segundo, afirmó que la medida es efectivamente conducente para garantizar la autonomía de los departamentos por medio de la protección de los recursos del monopolio de licores. Esto, toda vez que la medida permite monopolizar temporalmente la oferta del aguardiente a nivel departamental, “lo cual, ante la demanda inelástica del mismo, genera que los consumidores opten por adquirir las bebidas producidas por las licoreras y los concesionarios de las entidades territoriales y, con ello, permanezcan estables, e incluso aumenten, por seis años, los dividendos, las utilidades y las regalías que perciben por el comercio del licor.”

 

112.       Tercero, la Procuradora sostuvo que la medida no es evidentemente desproporcionada en relación con la libertad de empresa y los derechos de los consumidores, pues la facultad de suspender permisos de introducción es restringida y reglada. De un lado, sólo opera para Departamentos que ejerzan el monopolio de forma directa o por contrato, por lo que la medida no tiene alcance nacional; además, la medida limita solo un tipo de licor, luego a juicio de la Procuradora, la limitación de comercialización y el consumo es menor.

 

113.       Del otro, la medida es reglada pues su aplicación no depende de la discrecionalidad de las autoridades territoriales. Por el contrario, es necesario que se acredite el incremento “súbito e inesperado” en el ingreso al departamento de productos similares al aguardiente. Finalmente, la Procuradora enfatizó en que la competencia se aplica a futuro, por lo que no se afectan los permisos de introducción vigentes y es, en todo caso, temporal.

 

 

II.              CONSIDERACIONES

 

1.                 Competencia

 

En virtud de lo previsto en artículo 241.4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y pronunciarse de forma definitiva sobre la constitucionalidad de la norma demandada, ya que se trata de una disposición contenida en una ley de la República.[96]

 

2.                 Cuestiones previas

 

114.        La Corte se pronunciará sobre las intervenciones que propusieron razones para desestimar la aptitud sustantiva de los cargos admitidos. De superarse esta cuestión previa, a continuación procederá con la presentación del caso, el planteamiento del problema jurídico y la solución del caso concreto.

 

2.1.          Aptitud sustantiva de los cargos admitidos

 

115.        La Corte Constitucional ha señalado que el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad es una manifestación del derecho político de participación en una democracia,[97] y un mecanismo de control sobre el poder normativo del legislador.[98] No obstante, su ejercicio exige cumplir ciertos requisitos para asegurar el ejercicio ponderado del control judicial de constitucionalidad a cargo del tribunal al que se la confiado la integridad y la supremacía de la Carta.[99]

 

116.        Exigir el cumplimiento de tales requisitos no resulta contrario al carácter público de la acción de inconstitucionalidad, sino que obedece a una carga mínima que es necesario satisfacer para que la Corte pueda juzgar la constitucionalidad de las normas demandadas.^[100] Los artículos 2 y 6 del Decreto Ley 2067 de 1991[101] exigen, entre otros, presentar las razones por las que la disposición acusada se considera inconstitucional. En tal virtud, las demandas deben satisfacer unas condiciones mínimas de argumentación,[102] por lo que el concepto de la violación se formula debidamente cuando (i) se identifican las normas constitucionales vulneradas; (ii) se expone el contenido normativo de las disposiciones acusadas; y, (iii) se expresan los motivos por los cuales los textos demandados violan la Constitución. Así, según lo ha señalado la jurisprudencia, las razones que sustentan la vulneración deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.[103]

 

117.        Sólo si se cumplen estos requisitos, la Corte puede examinar la constitucionalidad de las normas acusadas; de lo contrario, no le es dable al juez constitucional “entrar en el examen material de los preceptos atacados con miras a establecer si se avienen o no a la Constitución”[104] y el proceso finalizará con una sentencia inhibitoria.

 

118.        En el caso sub judice, el Departamento de Cundinamarca solicitó a la Corte desestimar la aptitud sustantiva de los cargos admitidos.[105] Explicó, en primer lugar, que el cargo por vulneración del artículo 336 no satisfacía los requisitos de pertinencia y especificidad, pues, a su juicio, parte de la premisa de que el monopolio corresponde solo a las rentas y no al monopolio comercial. En su opinión, esto contradice el hecho de que la Constitución Política no definió el alcance del monopolio rentístico ni limitó su objeto; en cambio, delegó estos asuntos al Legislador.

 

119.        Contrario a lo afirmado por la entidad, la Corte estima que el cargo por violación del artículo 336 es apto para suscitar un pronunciamiento de constitucionalidad. El cargo sostiene que la Constitución Política fijó el objeto del monopolio rentístico y, por lo mismo, el Legislador excedió la competencia conferida para definir el régimen al crear una facultad que no se sigue del texto constitucional, esto es, la facultad de los gobernadores de los departamentos de suspender los permisos de introducción de aguardientes a su jurisdicción. Dicho de otra forma, el cargo explicó que a partir de la autorización para suspender los permisos de introducción, el Legislador vulneró el artículo 336 de la Constitución Política porque desconoció la naturaleza rentística de los monopolios.

 

120.        Estos argumentos advierten un debate de fondo en relación con el alcance del artículo 336 de la Constitución Política y con los mandatos que de él se derivan. El Departamento de Cundinamarca sostiene que este artículo le ordenó al legislador definir la naturaleza de los monopolios rentísticos, por una parte y, por la otra, el cargo refiere que la Constitución Política fijó el objeto de los monopolios rentísticos pero que el Legislador se extralimitó en su margen de configuración. De esto se sigue entonces que el cargo sí suscita una duda mínima de constitucionalidad, pues propone una lectura razonable de un contenido concreto de la Constitución y explica cómo dicho contenido se desconoció, lo que resulta necesariamente en un problema jurídico sobre el alcance de una disposición constitucional.

 

121.        En segundo lugar, la entidad territorial señaló que el cargo por vulneración del artículo 333 tampoco es pertinente ni específico porque “no se identifica qué parte del artículo 333 se violenta, y por el contrario, nuevamente bajo una interpretración(sic) extremista y contraria al mismo texto constitucional, se plantea que el libre mercado es absoluto y que cualquier medida que tenga un efecto en él es inconstitucional.” Al respecto, la Corte estima que el Departamento parte de una lectura errada del cargo, pues este sí explicó que la Constitución Política fijó un régimen de libertad económica y reconoció la obligación del Estado de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica, así como la obligación de evitar o controlar cualquier abuso de la posición dominante; por lo tanto, según el cargo, conforme al artículo 333 de la Constitución el Estado tiene la responsabilidad de asegurar la libre competencia en el mercado.

 

122.        En consecuencia, el Departamento de Cundinamarca presentó razones para desestimar la aptitud sustantiva del cargo que no corresponden al cargo formulado y admitido a trámite. La Corte considera que el cargo sí es apto para habilitar su competencia en el asunto sub judice, pues el demandante logró exponer que la libre competencia le impone mandatos de acción y de protección al Estado, y, por lo mismo, cualquier disposición que faculte a los gobernadores para suspender la solicitud de permisos de introducción a un mercado particular contraría la Constitución Política.

 

123.        Finalmente, el Departamento afirmó que el cargo por la vulneración del artículo 78 de la Constitución Política no es pertinente y suficiente para suscitar un análisis de constitucionalidad, pues a su juicio, “el derecho a la libre elección de los consumidores es de origen legal, no constitucional. El artículo 78 superior en ningún momento establece que el derecho supuestamente violentado tiene carácter constitucional, y por el contrario, lo que establece tal artículo superior es que la Ley es la encargada de darle contenido al régimen de calidad de los bienes y servicios y la información que en ello se debe indicar.”

 

124.        El cargo indica que “el concepto de adecuado aprovisionamiento de bienes se asocia, a su vez, con las garantías de calidad e idoneidad de los bienes y servicios, con la seguridad en el consumo, con el derecho a recibir información adecuada, con el derecho a la reclamación y, para el caso que nos interesa, también con el derecho a la libre elección del consumidor, usuario o cliente.” Para sustentar este alcance, el cargo recurre a lo que se expuso en la Asamblea Nacional Constituyente durante el trámite del proyecto que culminó con la aprobación de los artículos de la Constitución que ahora se consideran violados con las normas acusadas, según aparece publicado en la Gaceta Constitucional Nº 46 del 15 de abril de 1991, y a lo dicho por esta Corte en la Sentencia C-133 de 2014 para explicar que el derecho a elección hace parte de los derechos colectivos de los consumidores;[106] inclusive, propone que la garantía y los derechos de los consumidores aplica para todos los bienes y servicios lícitos y, por lo mismo, al mercado de licores. En ese sentido, explica que el “legislador autorizó a esas entidades territoriales a restringir la libre circulación de aguardientes en su departamento, disminuyendo la oferta de ese bien y, por esa vía, afectando los derechos de los consumidores del respectivo departamento al adecuado aprovisionamiento de bienes y a la libre elección.”

 

125.        La Corte observa que el cargo propone una lectura de mandatos constitucionales a partir de contenidos abordados por la jurisprudencia constitucional; y, además, sostiene que por virtud de la facultad de suspensión, el Legislador autorizó a los Departamentos a interferir en las necesidades de los consumidores y, por esa vía, afectó el derecho de elección de los consumidores. De esta manera, las posturas sobre la naturaleza del derecho a la libre elección y sobre el alcance del derecho al adecuado aprovisionamiento de bienes de los consumidores dan cuenta de un problema en relación con el objeto de los derechos de los consumidores. Por lo tanto, el cargo sí es apto para suscitar un pronunciamiento, pues generó una duda mínima de constitucionalidad al advertir un problema de fondo respecto del contenido y alcance del artículo 78 de la Constitución Política.

 

3.                 Presentación del caso, problema jurídico y metodología de la decisión

 

126.       El artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 autoriza a los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente o por contrato para suspender los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero ante la amenaza de un incremento súbito e inesperado de productos similares.

 

127.        Los demandantes consideran que los incisos demandados vulneran la libertad de competencia, pues permiten a los departamentos restringir la circulación en sus territorios de aguardientes provenientes de otros departamentos o del extranjero, y obstaculizan la participación de otros productores y comercializadores de aguardiente en sus territorios. Además, sostienen que la facultad introducida por los incisos primero y segundo demandados no afecta la renta por la venta del aguardiente, sino la introducción del mismo en el territorio departamental para su comercialización. Esto, dicen, va más allá de lo autorizado por la Constitución Política e incurre, por tanto, en una atribución desproporcionada frente al marco y objetivo fijado por la Constitución Política para el desarrollo legal de los monopolios rentísticos.

 

128.        Así mismo, afirman que la disposición acusada desconoce lo previsto en el artículo 336 de la Constitución Política, pues este solo protege el monopolio como arbitrio rentístico y no como monopolio comercial. En su opinión, los incisos demandados excluyen a los particulares del mercado sin justificación alguna y en abierta contraposición al precedente expresado en la Sentencia C-1191 de 2001, en la que la Corte indicó cuál es el alcance de los monopolios rentísticos previstos en la Constitución Política.

 

129.        Finalmente, los demandantes alegaron la vulneración del artículo 78 de la Constitución Política, pues consideraron que la medida acusada vulnera el derecho al adecuado aprovisionamiento de bienes y a la libre elección de los consumidores al restringir la libre circulación de aguardientes en los Departamentos.

 

130.        Los intervinientes y expertos plantearon con sus solicitudes y conceptos distintas razones para defender o cuestionar, según el caso, la constitucionalidad de los incisos demandados. Los argumentos orientados a sostener la inconstitucionalidad de las disposiciones señalan que la Constitución Política no contempló, en la creación de los monopolios rentísticos, la facultad de eliminar por completo la competencia. En cambio, quienes defendieron la constitucionalidad de las disposiciones expusieron que la finalidad del monopolio rentístico es reservarse una fuente de ingresos, por lo que las disposiciones protegen dicha finalidad autorizada por la Constitución Política.

 

131.        Con base en lo anterior, corresponde a la Corte resolver los siguientes problemas jurídicos:

 

 

1.       ¿Los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 vulneran el artículo 333 de la Constitución Política, en particular la libertad de competencia y el deber estatal de evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, al permitir que los departamentos, que ejerzan el monopolio de la producción directamente o por contrato, suspendan los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero por representar una amenaza de daño grave a la producción local ante la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares?

 

2.       ¿Los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 vulneran el artículo 78 de la Constitución Política, en particular la libertad de elección de los consumidores y el derecho al adecuado aprovisionamiento de bienes y servicios al permitir que los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente o por contrato suspendan los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero por representar una amenaza de daño grave a la producción local ante la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares?

 

3.       ¿Los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 desconocen el artículo 336 de la Constitución Política, sobre las reglas de los monopolios rentísticos, al permitir que los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción, directamente o por contrato, suspendan los permisos de introducción de aguardiente de origen nacional o extranjero por representar una amenaza de daño grave a la producción local, ante la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares?

 

132.       Para resolver los problema       as propuestos, la Corte se referirá al (i) modelo de economía social de mercado y los dos pilares sobre los que se edifica: los derechos y libertades económicas y la intervención estatal en la economía; y, (ii) a los derechos de los consumidores y en particular el derecho a elegir; (iii) a la naturaleza de los monopolios rentísticos. Enseguida procederá a dar solución al caso concreto

 

 

3.1.          Modelo de economía social de mercado, derechos y libertades económicas y alcance de la intervención estatal en la economía

 

Economía social de mercado

 

133.       Es claro que la Constitución Política de 1991 no es neutra en lo que refiere al modelo económico, sino que incorpora como eje axial[107] del diseño constitucional colombiano un modelo de economía social de mercado.[108] La economía social de mercado se funda en la premisa de que el mercado es un mecanismo de asignación eficiente de bienes y servicios al público siempre que el Estado cumpla específicos deberes para compatibilizarlo con los fines del Estado Social y Democrático de Derecho. Así, le corresponde al Estado, primero, proteger y dar garantías a un mercado libre y competitivo, en el que los diferentes agentes que ofrecen bienes y servicios puedan concurrir equitativamente; y, segundo, corregir las imperfecciones del mercado en lo que refiere a la promoción de la libre competencia, y a la vigencia de los derechos fundamentales de las personas, los cuales están necesariamente atados a las situaciones de mercado[109]. La intervención estatal en la economía se fundamenta en la compatibilización entre el mercado y los fines del Estado Social y Democrático de Derecho. Ello quiere decir, entonces, que lo que se privilegia es la eficacia de los derechos, que deben tener lugar y vigencia en un escenario que alienta un mercado competitivo.[110] Por virtud del modelo de economía social de mercado, “las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación.”[111]

 

134.       En el proceso de discusión de los que terminarían siendo los artículos 333 y 334 de la Constitución Política, el delegatario a la Asamblea Nacional Constituyente, Guillermo Perry, señaló que los distintos proyectos radicados en la subcomisión, y que fueron objeto de estudio para la creación de este proyecto de articulado, se decantaban en un mismo punto: “la libertad económica conduce a una solución económica eficiente, cuando es competitiva, que es lo que dice la teoría económica bien conocida por todos los que somos economistas, que realmente esa libertad puede contribuir a mejorar el bienestar (…) se hace en forma competitiva, y no cuando no es competitiva. Pero, además, que en esas condiciones cuándo (sic) es enteramente compatible con la operación de un sistema ampliamente democrático, cuando no pueden ejercerse abusos de poder económicos en el mercado, que por supuesto serían trasladados a otras esferas del poder.”[112]

 

135.       A su turno, el Constituyente Carlos Ossa señaló que la protección de la iniciativa económica privada y la libre competencia significaba un avance respecto de la Constitución de 1886. Afirmó que, en el sistema constitucional y legal vigente hasta la Constituyente, Colombia había atacado el capitalismo económico y lo había remplazado por “un capitalismo político, en el cual los grandes intereses políticos coaligados o coludidos con los grandes intereses económicos se reparten al Estado cerrando la posibilidad de competir sanamente” [113] y había propiciado la existencia de monopolios en distintos ramos de la economía.

 

136.       La revisión de los debates ocurridos en la Asamblea Nacional Constituyente respecto de los artículos que a la postre la jurisprudencia ha identificado como la constitución económica dan cuenta de que, en materia económica la Constitución Política se decanta por un equilibrio en el que, por un lado, se garantizan las libertades económicas reconocidas como vehículos de mejoramiento de las condiciones de vida e impulsoras del desarrollo; y, por el otro, se asignan competencias claras al Estado para que el ejercicio de esas libertades económicas contribuya de forma efectiva al logro de los fines del Estado Social de Derecho. El ejercicio de las competencias reconocidas al legislador y al ejecutivo en materia económica encuentra su límite en las libertades económicas y, a su turno, la acción privada puede ser limitada para que sirva al interés general. Así, en este modelo confluyen “la mano invisible del mercado y el brazo visible del Estado.”[114]

 

137.       Es este equilibrio el que explica que en Colombia no sea posible un Estado mínimo que renuncie a regular la actividad económica,[115] proveer bienes públicos, prestar servicios directamente o en asocio con particulares,[116] planear y ejecutar la inversión pública para la garantía de derechos,[117] ejercer la inspección, vigilancia y control de actividades económicas,[118] planear el manejo y aprovechamiento de la explotación de recursos naturales,[119] prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental y conservar áreas de especial importancia ecológica,[120] o incluso intervenir empresas con fines de reestructuración o liquidación en casos de interés público. Pero tampoco cabe en el diseño constitucional colombiano un Estado omnímodo y omnipotente que opere como único proveedor de bienes y servicios, y planee y ejecute enteramente toda la actividad económica. Incluso, en los eventos en los que el Estado se reservara una actividad estratégica o un servicio público, está obligado a indemnizar previamente a las personas que, como consecuencia, resulten privadas del ejercicio de esa actividad lícita.[121]

 

138.       La jurisprudencia constitucional ha caracterizado este modelo en los siguientes términos: “[e]l Estado Constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general.”[122]

 

139.       Este modelo se erige sobre dos pilares: primero, la garantía y la efectividad de los derechos humanos en general y con ellos la garantía y respeto de los derechos económicos. Segundo, la atribución de competencias, potestades y deberes estatales en materia económica.

 

Primer pilar. Derechos y libertades económicas

 

140.       El modelo de economía social de mercado se erige sobre la protección de los derechos y libertades económicas reconocidos en la Constitución Política que, como todos los derechos, no son absolutos. En particular, y dado su contenido económico, la Constitución Política les asigna atributos y objetivos que exceden el interés individual y los ponen al servicio de la sociedad. En el diseño constitucional colombiano, el ejercicio de las libertades económicas tiene por propósito la satisfacción de necesidades individuales, pero también “la consecución de las condiciones materiales y la prosperidad de los habitantes.”[123] Esto precisamente obedece a que el constituyente colombiano admitió que el reconocimiento normativo de derechos y libertades fundamentales carece de eficacia cuando sus titulares sufren la insatisfacción de sus necesidades básicas.[124] Para la Constitución Política el problema de la precariedad no se limita a la carencia de ingresos económicos. Sin duda, en el modelo constitucional colombiano la superación de la pobreza, y la promoción de la prosperidad general comprende el acceso a bienes y servicios necesarios para que las personas puedan florecer, explotar sus potencialidades y gozar de su dignidad humana en la triple dimensión que le ha reconocido la jurisprudencia constitucional.[125] El mercado y la garantía de las libertades y derechos económicos resultan instrumentales al logro de ese fin. La jurisprudencia constitucional ha indicado que estos derechos son, entre otros: el derecho a la propiedad; el derecho a la libertad económica, la iniciativa privada y la libre empresa; el derecho a la libre competencia económica; el derecho al mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda también denominado como el derecho a la moneda sana; y, los derechos de los consumidores y usuarios. Sobre el alcance de los derechos que en este proceso se consideran afectados y por lo tanto violadas las normas de la Constitución que los contempla y garantiza, es preciso señalar brevemente lo siguiente.

 

141.       El derecho a la libertad económica y la iniciativa privada: La libertad económica es el género de los derechos económicos y de ella se despliegan los derechos a la libertad de empresa y a la libre competencia.^[126]

 

142.        “La libertad de empresa es aquella que se le reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo para la realización de actividades económicas, para la producción e intercambio de bienes y servicios, conforme a las pautas o modelos de organización propias del mundo económico contemporáneo, con el objetivo de obtener beneficios o ganancias”. La libertad de empresa se expresa en diferentes ámbitos: “[l]ibertad contractual: entendida como la capacidad que tienen los agentes económicos para que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, realicen los acuerdos necesarios para participar en el mercado en condiciones de igualdad. Valores de razonabilidad y eficiencia: en la gestión económica para la producción de bienes y servicios, de tal manera que se permita el aprovechamiento de la capacidad creadora de los individuos y de la iniciativa privada y [l]a canalización de recursos privados: mediante el incentivo económico, con la finalidad de promover intereses colectivos y la prestación de servicios públicos. De esta manera, se logra la compatibilidad entre los intereses privados y la satisfacción de necesidades colectivas.” [127]

 

143.       En la Sentencia C-263 de 2011, la Corte identificó los elementos esenciales de la libertad de empresa así:  “i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio entre empresarios o competidores que se hallan en la misma posición; ii) el derecho a concurrir al mercado o retirarse; iii) la libertad de organización y el derecho a que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la empresa como la organización empresarial y los métodos de gestión; iv) el derecho a la libre iniciativa privada; v) el derecho a la creación de establecimientos de comercio con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y vi) el derecho a recibir un beneficio económico razonable.”[128]

 

144.       Aunque no se trata de un derecho absoluto, en la determinación de sus límites, el legislador no puede llegar al extremo de anular el derecho y hacerlo inocuo, sino que debe respetarse el contenido mínimo que implican las mencionadas garantías constitucionales.

 

145.       El derecho a la libre competencia económica: Con base en lo previsto en el inciso 2° del artículo 333 de la Constitución Política,[129] la jurisprudencia constitucional ha señalado que la libre competencia es un derecho constitucional de todos cuya finalidad es alcanzar un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo.[130] Así, el derecho a la libre competencia tiene dos facetas: la faceta individual, y la faceta colectiva. La faceta individual consiste en “la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado. Es un derecho subjetivo de carácter relacional que pretende garantizar “el equilibrio entre las acciones individuales de los competidores al interior de un determinado mercado de bienes y servicios.”[131]

 

146.       La faceta individual del derecho a la libre competencia se compone, a su vez, de dos elementos esenciales: primero, la libertad de concurrir libremente al mercado sin barreras injustificadas,[132] entendidas como factores que impidan, dificulten o retrasen considerablemente el acceso de potenciales competidores a un mercado y que pueden presentarse como barreras jurídicas, estructurales, estratégicas, económicas y técnicas. Esto implica (i) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (ii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.  Segundo, la participación en el mercado en igualdad de condiciones, como una manifestación del principio de igualdad que “(i) exige que existan “pautas o reglas de juego generales e impersonales aplicables a todos los competidores y (ii) impide que la ley otorgue “ventajas competitivas, privilegios injustificados, beneficios ilegítimos o imponga cargas diferenciadas irrazonables que sitúen a uno de los competidores en una posición de inferioridad (o superioridad) para formar y mantener una clientela.”[133]  

 

147.       La faceta colectiva de la libre competencia tiene por objeto proteger la competencia en sí misma considerada y el funcionamiento eficiente de los  mercados.[134] Como se afirmó en precedencia, el modelo económico de economía social de mercado adoptado en la Constitución Política parte de la premisa de que la existencia de mercados en competencia permite que (i) los consumidores garanticen la facultad de contratar con quien ofrezca las mejores condiciones en el marco de la ley y de esta manera, puedan beneficiarse de las ventajas de la pluralidad de oferentes; (ii) evita la creación de monopolios; (iii) reduce los precios de los productos y (iv) asegura la innovación tecnológica. La libre competencia es una de las condiciones para que el mercado cumpla con la función que la Constitución Política le reconoce: ser mecanismo de asignación eficiente de bienes y servicios al público. De modo que la faceta colectiva garantiza el interés colectivo de los consumidores y el interés público del Estado.[135]

 

148.       Los derechos de los consumidores y usuarios: El artículo 78 de la Constitución Política dispone que le corresponde a la Ley regular el control de la calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad; así como también la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Además, “[s]erán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.”

 

149.       La incorporación del artículo 78 en la Constitución es el resultado del reconocimiento de las desigualdades inmanentes al mercado y al consumo[136] que afectan a los consumidores o usuarios. El Constituyente partió de la base de que los avances tecnológicos y la especialización de los procesos productivos generan profundas asimetrías de información entre los sujetos que concurren al intercambio de bienes y servicios. En consecuencia, previó deberes a cargo del Estado y los proveedores de bienes y servicios que, como correlato, se traducen en derechos en favor de los consumidores. Estos son, el derecho a acceder a bienes y servicios de calidad, el derecho a la información, el derecho a contratar libremente, el derecho a conformar organizaciones de consumidores y usuarios y participar, por intermedio de estas, en el estudio de las disposiciones que les conciernen.

 

150.       El precedente constitucional ha ubicado la libertad de contratar en el ámbito de diferentes derechos de naturaleza económica, como el derecho a la iniciativa privada,[137] el derecho a la libre competencia,[138] y la libertad de elección de los consumidores o usuarios.[139] Es claro que cuando se trata de elegir con quién se contrata para la obtención de bienes o la prestación de servicios para satisfacer las distintas necesidades humanas, la libertad de contratar se circunscribe al ámbito de los derechos de los consumidores o usuarios.

 

151.       El derecho a elegir presenta una mayor relevancia constitucional y por lo mismo, el margen de configuración del legislador es menor “cuando en medio de tal decisión se encuentra el disfrute de algún derecho fundamental, como por ejemplo, el derecho a la salud, de aquellos casos en lo que simplemente e trata de escoger entre diferentes oferentes, en un determinado mercado, de ciertos bienes y servicios.”[140]

 

152.       La realización del modelo de economía social de mercado, eje axial del Estado Social y Democrático de Derecho, exige la garantía y efectividad de los derechos y libertades económicas reconocidos de forma amplia en la Constitución, como los que se han mencionado. De modo que, aunque no son absolutos, en principio las limitaciones que la ley fije para su ejercicio deben obedecer a las finalidades que el mismo constituyente determinó. Esto, por cuanto la garantía de estos derechos es condición para que el mercado opere como una instancia en la que se satisfacen necesidades humanas y se logran finalidades estatales como la promoción de la prosperidad general y la efectividad de los principios, derechos y deberes previstos en la Constitución. A su turno, aunque la jurisprudencia constitucional ha indicado con acierto que las libertades económicas previstas, entre otros, en el artículo 333 de la Constitución Política no son derechos fundamentales, lo cierto es que los derechos de naturaleza económica exceden la lista prevista en esta norma y se extienden a lo largo de la carta de derechos de modo que involucran derechos fundamentales y también derechos colectivos.

 

Segundo pilar. Competencias, potestades y deberes estatales en materia económica

 

153.       El modelo de economía social de mercado parte de la certeza de que el mercado por sí solo no tiene la capacidad de producir resultados alineados con los fines del Estado Social de Derecho. Dada la asimetría de los actores que participan del mercado, este tiene fallas que deben ser corregidas para lograr las finalidades fijadas en la Constitución, entre ellas la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la preservación de un ambiente sano. En ese sentido, la Constitución le ordena al Estado ejercer la dirección general de la economía y le atribuye la facultad de intervenir en ella por mandato de la ley, con el propósito de “remediar las fallas del mercado y promover el desarrollo.”[141] Como lo ordena la Constitución Política, la intervención se debe hacer para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos; también para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

 

154.       La jurisprudencia constitucional ha indicado que, en el modelo económico previsto en el sistema constitucional colombiano, “los agentes participan en toda clase de mercados de competencia perfecta e imperfecta y la organización estatal actúa para evitar, controlar o corregir [las fallas del mercado] y lograr: (i) los fines sociales que los mercados por sí mismos no alcanzarían y, (ii) los fines económicos para que los mercados funcionen adecuadamente en beneficio de todos.”[142] Así el mercado no tiene valor en sí mismo, sino que resulta relevante y por ello la corrección de sus fallas es deber del Estado cuando estas impiden que los mercados cumplan las finalidades del Estado Social de Derecho.  En ese sentido, la Corte ha señalado que la finalidad del modelo de economía social de mercado es “conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial, con el interés general involucrado en el buen funcionamiento de los mercados para lograr la satisfacción de las necesidades de toda la población en condiciones de equidad.”[143]

 

155.       La dirección e intervención estatal de la economía ocurre por múltiples vías. La Constitución Política faculta al Estado para: (i) garantizar la efectividad de los derechos, entre ellos los de contenido económico; (ii) regular la actividad económica; (iii) ejercer la inspección, vigilancia y control de la actividad económica y de los sujetos que la realizan; (iv) ejercer la dirección de la economía de forma imperativa para el sector público e indicativa para el sector privado, a través de los instrumentos como la planeación; (v)  intervenir en la economía, por mandato de la ley, como un agente económico en la producción de bienes o en la prestación de servicios, entre ellos los domiciliarios, en concurrencia con los particulares, para satisfacer las necesidades básicas o complementarias de las personas o de la sociedad. Dada su relevancia para el caso sub judice, a continuación se detalla el alcance de algunas de ellas.

 

156.       La actuación del Estado, por mandato de la ley, como agente económico en la producción de bienes o la prestación de servicios, en concurrencia con los particulares, para la satisfacción de las necesidades individuales o colectivas. El artículo 334 prevé la intervención del Estado en la economía por mandato de la ley, en la producción y distribución de los bienes y en la prestación de servicios públicos. Ello va en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 el cual dispone que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado de forma directa o indirecta, por la comunidad organizada, o por los particulares. Así mismo, indica que el Estado puede reservarse actividades estratégicas o servicios públicos mediante una ley aprobada con mayorías calificadas, previa indemnización plena a las personas que, por ese efecto, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. Por su parte, el artículo 367 ordena de forma expresa a los municipios la prestación de los servicios públicos domiciliarios cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen.  El artículo 150.7 prevé que la ley puede crear empresas industriales y comerciales del Estado y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. En el mismo sentido, los artículos 300 y 313 facultan a las Asambleas departamentales y a los Concejos municipales y distritales para crear las empresas industriales y comerciales y autorizar la creación de sociedades de economía mixta. De los artículos 310 y 365 a 367 de la Constitución, en concordancia con el artículo 334, se desprende la posibilidad de autorizar la creación de empresas o sociedades prestadoras de servicios públicos o participar en ellas, por lo cual han surgido las empresas oficiales y las empresas mixtas prestadoras de servicios públicos. De los artículos 42 a 56 de la Constitución, también en concordancia con el artículo 334, se desprende igualmente la posibilidad de autorizar la creación de empresas sociales del Estado. 

 

157.       La jurisprudencia constitucional ha señalado que las empresas industriales y comerciales del estado, las sociedades de economía mixta, las empresas de servicios públicos y las empresas sociales constituyen mecanismos mediante los cuales el Estado interviene en diversos sectores de la economía.[144] Esto responde al mandato constitucional dado al Estado de asegurar la producción y distribución de bienes y la prestación de servicios en los ámbitos industrial, comercial y social; o de proveer determinados servicios públicos, ya sean domiciliarios o no, con el fin de satisfacer las necesidades tanto individuales como colectivas de la población.

 

158.       Dado que la Constitución Política prevé que corresponde a la ley determinar el régimen jurídico de las entidades descentralizadas,[145] el legislador estableció que, por regla general, y salvo las excepciones que disponga la ley,[146] las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del estado están sujetas a un régimen de derecho privado por cuenta de las activades industriales y comerciales que llevan a cabo en el mercado en competencia con los particulares. Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado que, dada la necesidad que tiene el Estado de llevar a cabo actividades de forma especializada y técnica a través de entidades como las aquí analizadas, se les permite en determinados casos y siempre que sea en beneficio del interés público, operar en un régimen de competencia o concurrencia con el sector privado. De esta manera, esta Corte ha dicho que “[e]stas empresas con participación pública pueden concurrir a los mercados para competir con el sector privado, atendiendo a las dinámicas del mercado. Sin embargo, no están exentas de aplicar en ciertos eventos normas de derecho público, sin que lo anterior implique el abandono del régimen jurídico privado para sus actividades misionales.”[147]

 

159.       En la Sentencia C-352 de 1998 la Corte analizó la constitucionalidad de algunos artículos de la Ley 401 de 1997, que creaban y asignaban funciones al Centro de Coordinación de Transporte de Gas Natural, e indirectamente, a la Empresa Colombiana de Gas- ECOGAS-. La Corte indicó “que los contenidos normativos del art. 333 de la Constitución, que consagran la libre competencia, deben ser aplicados en forma igualitaria tanto a las empresas particulares, como a las que surgen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada, o sea, a las empresas industriales y comerciales de éste y a las sociedades de economía mixta.”[148]

 

160.       En el mismo sentido, el Consejo de Estado reconoce que las empresas industriales y comerciales del Estado actúan bajo las reglas del derecho privado con el fin de que actúen en términos equivalentes con las empresas privadas con las que compiten, sin que deban sujetarse a procedimientos administrativos que entraben el desarrollo de sus actividades comerciales e industriales. Se trata, en palabras de esa Corporación: “de que sus actividades de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada su investidura de entidad estatal; que puedan actuar como particulares, frente a las exigencias de la economía y del mercado.”[149]

 

161.       Las empresas conformadas por capital privado tienen como fin el de satisfacer los intereses particulares a través del lucro. En otras palabras, una empresa constituida ciento por ciento por capital privado está enfocada a obtener un lucro que compense la inversión de capital y trabajo efectuada para su creación y operación.^[150] En cambio, la finalidad de las empresas públicas (EICE, sociedades de economía mixta, sociales del Estado, etc.) debe atender a la satisfacción del bienestar social. Es decir, dado que en las empresas de economía mixta están involucrados recursos públicos, el lucro que obtienen estas empresas por el desarrollo de su objeto debe orientarse a la satisfacción del bienestar social.^[151] En esa medida, en el caso de las empresas con participación pública total o parcial, el lucro no es un fin en sí mismo, sino que es un medio para la obtención de un fin, esto es, el bienestar social. Por la relevancia de este tipo de empresas para el caso que ahora ocupa a la Corte, más adelante la Corte se ocupará de describir las reglas que rigen la participación de las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado en los mercados en los que compiten con empresas de naturaleza privada.

 

162.       Facultad de regulación de la actividad económica. De conformidad con lo previsto en los artículos 150 -19 y 23-, 334, 335 y 367 de la Constitución Política, entre otros asuntos, corresponde a la ley regular la actividad económica en algunos casos por mandato expreso de la Constitución, como en lo relativo a las actividades financiera, bursátil, aseguradora o cualquier otra relacionada con la captación del ahorro público,[152] la prestación de servicios públicos,[153] el acceso a créditos de naturaleza especial,[154] o en la explotación de recursos naturales no renovables.[155] En otros casos, por vía de la cláusula general de competencia del legislador.[156]

 

163.       En todo caso, dado que la Constitución le atribuye al legislador la función de regulación en materia económica, la jurisprudencia ha señalado de forma pacífica que él tiene un amplio margen de configuración en esta materia. Así mismo, la jurisprudencia también ha indicado que el alcance de la intervención del Estado en la economía debe atender a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.[157]

 

164.       En consecuencia, en tanto se circunscriban a las finalidades previstas en la Constitución Política para el ejercicio de las funciones de regulación, dirección o de intervención en la economía, tales leyes deben ser analizadas, por regla general, a partir del juicio de proporcionalidad de intensidad leve. Esto es así, dado que “la Constitución ha consagrado que la dirección de la economía corresponde al Estado” por lo que al juez constitucional le corresponde “respetar las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política”[158] y aplicar el estándar de control de “inconstitucionalidad manifiesta”[159] Según este criterio de análisis “solo si de manera directa  la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma.”[160]

 

165.       No obstante, la Corte Constitucional ha identificado eventos en los que resulta procedente la aplicación de un juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia. Estos son: (i) “cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia”[161] o (ii) cuando la medida objeto de estudio establece “reglas bajo las cuales un particular presta un servicio público”[162] que podrían impactar la prestación eficiente de dicho servicio y “afectar a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional.”[163] Incluso ha admitido la aplicación de juicios de intensidad estricta cuando la norma compromete un derecho fundamental o introduce distinciones con base en criterios sospechosos de discriminación.[164] En el escrutinio  de intensidad intermedia, el juez constitucional deberá corroborar que el fin sea constitucionalmente importante, que el medio para conseguirlo sea efectivamente conducente y no esté prohibido, y que la medida no sea evidentemente desproporcionada. La jurisprudencia constitucional ha entendido que una medida es efectivamente conducente cuando “se promueven real y atinadamente” los objetivos perseguidos y es evidentemente desproporcionada si el principio satisfecho con el logro del fin buscado no compensa por lo menos el sacrificio de los otros principios constitucionales en tensión.[165]

 

 

Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) como instrumentos para la intervención económica mediante la provisión de bienes y la prestación de servicios

 

166.        Como se indicó, el artículo 334 de la Constitución Política faculta al Estado para intervenir en la economía por mandato de la ley, como un agente económico, en la producción y distribución de bienes y la prestación de servicios públicos para satisfacer las necesidades individuales o colectivas. El artículo 150.7 establece que la ley puede crear empresas industriales y comerciales del estado o autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. En el mismo sentido, los artículos 300 y 313 de la Constitución autorizan a las Asambleas departamentales y a los Concejos municipales y distritales para crear empresas industriales y comerciales y autorizar la creación de sociedades de economía mixta. Varias normas constitucionales, como se indicó, autorizan la constitución de empresas prestadoras de servicios públicos y empresas sociales del Estado. La jurisprudencia constitucional ha referido que las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las empresas de servicios públicos y las empresas sociales conforman el grupo de mecanismos mediante los cuales el Estado interviene en diversos sectores de la economía.[166]

 

167.       De conformidad con el artículo 210 de la Constitución Política, el legislador debe determinar el régimen jurídico aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel. Con base en dicha potestad de configuración, la Ley 100 de 1993 dispuso la organización de empresas sociales del Estado; las Leyes 142 y 143 de 1994, regulan la creación de empresas prestadoras de servicios públicos y la Ley 489 de 1998 dispone la creación de empresas industriales y comerciales del Estado y constitución de sociedades de economía mixta y sociedades entre entidades públicas;[167] esta última Ley, en el artículo 38.2 dispuso que las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas por servicios. A su turno, el artículo 68 de la ley regula de forma específica las entidades descentralizadas del orden nacional y establece que, entre éstas, se encuentran las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.

 

168.       En la Sentencia C-118 de 2018, la Corte señaló que esta clase de mecanismos institucionales responde a la necesidad del Estado de intervenir en la economía para llevar a cabo actividades que van más allá de su función tradicional en ejercicio de sus potestades administrativas. En esa medida, se prevén herramientas o vehículos institucionales que facilitan la ejecución eficaz de labores especializadas y la generación de beneficios, de manera que el Estado, en el caso de las sociedades de economía mixta, se asocia con particulares para desarrollar actividades industriales y comerciales, para lo cual, este último “en su calidad de socio, se despoja de sus prerrogativas y concurre al mercado como un competidor más.”[168]

 

169.       El artículo 85 de la Ley 489 de 1998 define las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades entre entidades públicas como organismos creados por la ley o autorizados por ésta, respectivamente, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica, conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: (i) personería jurídica, (ii) autonomía administrativa y financiera; y, (iii) capital independiente constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución.

 

170.       En su jurisprudencia temprana, la Corte Constitucional indicó que “las empresas industriales y comerciales del Estado, desde su concepción y denominación, están diseñadas para el cumplimiento de actividades económicas en un plano de igualdad con los demás agentes económicos, lo cual les impone la obligación de ser económicamente viables”[169] (énfasis añadido). Así mismo, en la Sentencia C-992 de 2006, señaló que, “son instrumentos de intervención, de cumplimiento de actividades industriales y comerciales y de servicio público que encuentran claro sustento en los mandatos superiores según los cuales el Estado debe intervenir en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo”.^[170]   Posteriormente, en la Sentencia C-691 de 2007, la Corte resumió el precedente constitucional en el que se ha caracterizado a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado así: “(i) son entidades de naturaleza jurídica pública aunque por razón de su objeto sus actos se rigen por el derecho privado sin que por ello se elimine dicha naturaleza jurídica[171], (ii) en cuanto a su objeto institucional se rigen por las normas del derecho privado[172], (iii) son entidades estatales sujetas a las normas del derecho público aunque el legislador puede señalarles una regulación especial con remisión al derecho privado dada la naturaleza de las actividades que desarrollan, similares a las que ejecutan los particulares y al no comprender el ejercicio exclusivo de funciones administrativas, sin que ello signifique que su régimen sea estrictamente de derecho privado ni que se encuentren excluidas del derecho público ya que tienen un régimen especial que cobija ambas modalidades[173], (iv) se les ha señalado un objeto comercial específico cuyo desarrollo se sujeta al derecho privado atendiendo la similitud de las actividades que cumplen con las que desarrollan los particulares, por lo que se les otorga un tratamiento igualitario respecto a la regulación, imposición de límites y condicionamiento de sus actividades, y aplicación del respectivo régimen jurídico, en esta medida el precepto constitucional que consagra la libre competencia (art. 333) debe aplicarse en forma igualitaria tanto a las empresas particulares como a las que nacen de la actuación del Estado en el campo de la actividad privada[174], y (v) aunque se regulan por las normas y procedimientos de derecho privado y con un propósito lucrativo o rentable, se encuentran vinculadas a la administración pública[175].” (énfasis añadido)

 

171.       En la Sentencia C-1262 de 2000 la Corte ya había analizado la constitucionalidad de normas que reservan a una Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE) algunas actividades comerciales específicas y, por esa vía, limitan la libre competencia. En esa sentencia, la Corte juzgó la validez del artículo 5 de la Ley 109 de 1994 que disponía que los Ministerios, Departamentos Administrativos y otras entidades estatales debían contratar con la Imprenta Nacional la edición, impresión, divulgación y comercialización de normas, documentos y publicaciones de entidades del sector oficial. El demandante alegaba la violación del artículo 333 de la Constitución Política porque, en su opinión, la norma impedía que los particulares participaran del mercado en condiciones de igualdad. Para resolver el problema propuesto la Corte recordó que las limitaciones a la libre competencia para beneficiar a una EICE pueden ser razonables y proporcionadas si están asociadas al logro de una finalidad constitucional importante. Añadió que la norma era proporcionada en tanto no monopolizaba la actividad comercial de publicación y edición de textos impresos, pues permitía que fueran los particulares quienes prestaran el servicio si ofrecían mejores condiciones de tiempo y plazo que las de la Imprenta. De modo que la disposición solo daba un derecho preferente a la Imprenta, pero no afectaba el núcleo esencial de la libre competencia pues si los particulares ofrecían mejores condiciones de mercado podrían ser contratados para el efecto.

 

172.       En la sentencia C-691 de 2007, la Corte indicó que “las distintas manifestaciones de la acción estatal, aunque encaminadas todas ellas a la obtención del interés general, deben ser apreciadas de acuerdo con sus características identificadoras. Así, no son los mismos los parámetros de evaluación tratándose de empresas económicas - industriales y comerciales de propiedad del Estado-, y en ese supuesto es preciso distinguir si actúan en competencia o en monopolio-, o de entidades encargadas de la prestación de servicios públicos, o de agencias y entidades titulares de funciones administrativas propiamente tales.” (énfasis original).

 

173.       Mas recientemente, en la Sentencia C-537 de 2023, la Corte reiteró el precedente relativo a la validez de las normas que prevén beneficios en favor de empresas públicas y, por consiguiente, restringen la libre competencia entre éstas y los particulares. En esta sentencia se estudió una demanda contra el artículo 97 de la Ley 2294 de 2023, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo “Colombia Potencia Mundial de la Vida”, que dispuso la afiliación de todas las entidades y corporaciones públicas a la administradora de riesgos laborales de carácter público Positiva Compañía de Seguros S.A. Para tales efectos, autorizaba a las entidades públicas continuar hasta su terminación los contratos suscritos con otras administradoras y a partir de ese momento proceder al traslado a la ARL pública. Esta disposición fue demandada por la presunta vulneración de los principios de unidad de materia, de libre competencia y de igualdad. Primero, el demandante argumentó que no existía conexidad directa e inmediata con los planes y metas de la parte general del PND 2022-2026. Segundo, la disposición impedía la concurrencia de las ARL privadas al mercado de aseguramiento de las entidades públicas, limitando la libre competencia. Y tercero, explicó que la medida comportaba un tratamiento desigual para las ARL privadas porque las excluía de una parte del mercado sin justificación alguna.

 

174.       La Corte encontró que, en efecto, la disposición acusada desconoció el núcleo esencial de la libertad de competencia por cuanto impidió, sin justificación válida, la concurrencia de las ARL privadas al mercado de aseguramiento de las entidades públicas. Esto generó, a su vez, que las entidades públicas tuvieren coartada la libertad de seleccionar a la aseguradora que ofrezca mejores servicios. También, concluyó que la entidad beneficiaria de la medida no estaba en una condición financiera precaria que hiciera necesaria la intervención estatal para asegurarle una parte fija del mercado de protección de riesgos laborales.

 

175.       La Corte expresó que las medidas legislativas que otorgan un trato favorable a una entidad pública en un sector en el que concurren las entidades privadas bajo supuestos de igualdad y libre competencia, pueden ser válidas cuando persigan fines constitucionalmente relevantes como el interés general. Sin embargo, tal intervención no puede afectar el núcleo esencial de la libre competencia,[176] y debe   respetar el principio de proporcionalidad que limita el margen de intervención estatal cuando afecta derechos. La Corte reiteró que se afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa cuando se excluye a empresas privadas de la participación en el mercado.

 

176.       La regla se explica en el hecho de que la libre competencia, si bien es un derecho que admite limitaciones, no puede ser completamente anulado en nombre de la prosperidad de una empresa de naturaleza pública. El único evento en el que una medida de esa naturaleza sería válida, corresponde a aquél en el que, en virtud de la autorización prevista en el artículo 336 de la Constitución Política, por mandato expreso de la ley el Estado se reserva el monopolio de una actividad económica lícita, no solo como arbitrio rentístico, sino comercial, y por consiguiente, excluye expresamente a los particulares del ejercicio de una actividad económica lícita. En ese evento, la monopolización del mercado exige la indemnización previa de los particulares excluidos del ejercicio de la actividad económica, la definición de las condiciones de eficiencia que deben cumplir las empresas monopolísticas y la determinación de las hipótesis en las cuales procederá la liquidación o enajenación de las mismas.

 

 

Los derechos de los consumidores, entre ellos, el derecho a elegir los bienes y servicios para satisfacer sus necesidades y los proveedores o prestadores de los mismos

 

177.       Como se indicó en la sección precedente, los derechos de los consumidores y usuarios cambiaron a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, como consecuencia del reconocimiento por el Constituyente de las desigualdades inmanentes al mercado y al consumo.[177] Así, en concordancia con lo previsto en los artículos 333 y 334, la Constitución Política incorporó en su artículo 78 herramientas orientadas a proteger a los consumidores de las desigualdades advertidas.

 

178.       En efecto, la Constitución Política confió al legislador la competencia para regular el control de la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización, de lo cual se “reconoce que los fabricantes y comercializadores tienen a su favor un poder de hecho, cuyo uso debe ser limitado mediante prescripciones jurídicas que obliguen a que la calidad de los productos y la información inherente a la misma sean objeto de control por autoridades administrativas y, en determinados eventos, judiciales.”[178]

 

179.       Además, el inciso segundo del artículo 78 de la Constitución determina que serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento de consumidores y usuarios. Este deber es una contrapartida de la competencia del legislador para establecer límites a la actuación de fabricantes e intermediarios, que se completa con la posibilidad de establecer un régimen sancionatorio respecto de las conductas que afecten la relación de confianza en la que las personas basan sus decisiones de consumo.[179]

 

180.       Así, entonces, de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 333 de la Constitución, el consumidor de bienes o el usuario de los servicios públicos o privados tiene el derecho de elegir libremente al proveedor de tales bienes o servicios para satisfacer sus necesidades, al tiempo que tales proveedores y prestadores deben ofrecerlos o prestarlos en condiciones de calidad y con la información requerida para su uso o consumo de manera que no atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento, so pena de incurrir en responsabilidad en los términos que señale la ley. La libertad de elegir un bien o un servicio para satisfacer una necesidad básica o complementaria maximizando su utilidad y al proveedor del mismo en el mercado de bienes y servicios, es una expresión de los derechos de los consumidores y usuarios a la libertad económica y a la libre competencia económica, motivo por el cual, ni la sociedad y mucho menos una autoridad o una empresa pública le pueden imponer al consumidor o usuario el bien o el servicio que solo puede adquirir o usar para satisfacer una necesidad y maximizar su utilidad. De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional ha insistido en la libertad de los consumidores y usuarios de elegir entre los diversos proveedores de bienes o servicios, libertad que debe ser respetada y garantizada en el marco de una economía social de mercado. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-389 de 2002, la Corte señaló que:

 

“elemento característico de la libre competencia es la tensión que se presenta entre los intereses opuestos de los agentes participantes en el mercado, cuyo mantenimiento exige la garantía de ciertas libertades básicas, que algunos doctrinantes han condensado en: a) la necesidad que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades. b) la libertad de los agentes competidores para ofrecer, en el marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas, y c) la libertad de los consumidores o usuarios para contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren” (énfasis propio)

 

181.       Dado que el mercado es un escenario e instrumento para la producción, distribución y provisión de bienes o la prestación de servicios para satisfacer las necesidades de las personas individualmente consideradas o de la comunidad en su conjunto, la expresión de las preferencias personales del consumo en el mercado es una manifestación tanto del derecho a la libertad económica, a la libre competencia económica de los usuarios y consumidores frente a los proveedores, distribuidores y prestadores[180]. Esta se garantiza mediante el principio de la autonomía de la voluntad particular, en general, o la libertad contractual, en especial. La finalidad de la autonomía privada o de la libertad contractual es de servir de instrumento para la satisfacción de las necesidades básicas o complementarias, pues le otorga a las personas la facultad de decidir sobre sus propios intereses y participar en el tráfico jurídico, especialmente en la adquisición, intercambio y uso de bienes y de servicios para satisfacer sus necesidades.[181]

 

182.       En la Sentencia C-1045 de 2000 la Corte indicó que la libertad de contratar o de no hacerlo y la libertad para determinar el contenido y las reglas de dicho convenio, se considera un presupuesto esencial para la operatividad de una economía de mercado.[182] La libertad de contratar ha sido ubicada como un elemento de derechos de naturaleza económica como el derecho a la iniciativa privada,[183] el derecho a la libre competencia,[184] y la libertad de elección de los consumidores o usuarios.[185]Sin embargo, se reitera, que cuando se trata de elegir con quién se contrata para la satisfacción de necesidades humanas, la libertad de contratar se articula a los derechos de los consumidores o usuarios.

 

183.       La satisfacción de las necesidades mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad contribuye, entre otras, a la dinámica propia del mercado,[186] pues la autonomía privada de la voluntad le permite a la persona decidir sobre su esfera personal y patrimonial. El derecho a elegir presenta una mayor relevancia constitucional y, por lo mismo, el margen de configuración del legislador es menor “cuando en medio de tal decisión se encuentra el disfrute de algún derecho fundamental, como por ejemplo, el derecho a la salud, de aquellos casos en lo que simplemente se trata de escoger entre diferentes oferentes, en un determinado mercado, de ciertos bienes y servicios.”[187]

 

184.       La Corte ha reconocido que la libertad de contratar y la autonomía privada de la voluntad en las relaciones de tráfico comercial puede ser limitada por la Ley, por ejemplo, para satisfacer intereses colectivos, siempre que se cumplan condiciones específicas. Así, la Corte ha sostenido que “las medidas de carácter paternalista pueden justificarse a la luz del orden constitucional, siempre que: (i) procuren el bienestar y protección de las personas, en relación con derechos que la misma Constitución haya privilegiado como objeto de garantía reforzada; y (ii) sean medidas proporcionales en sentido estricto, (…)”[188]

 

185.       Por ejemplo, en la Sentencia C-639 de 2010 la Corte examinó la constitucionalidad del parágrafo del artículo 3º de la Ley 1335 de 2009 que prohibía la venta de cigarrillos por unidad. La Corte determinó que la medida objeto de control procuraba dificultar el acceso al consumo de tabaco mediante la limitación de una modalidad de venta del producto, pero no lo prohibía. Así, la Sala Plena concluyó que la prohibición de venta de cigarrillos al menudeo pretendía influir en la conducta de quienes consumen o pretenden consumir tabaco, pero era una medida de desestimulo mediante restricciones accesorias al consumo de tabaco. En consecuencia, la Sala concluyó que no existía una afectación del margen de decisión autónoma del ciudadano, y que la norma dejaba intacto el respeto por los ideales y proyectos personales sobre lo que implica el auto-cuidado de la salud de cada colombiano. Esto por cuanto, aunque dificultaba el consumo, no lo prohibía, ni lo negaba de plano. En particular la Corte afirmó que “[l]as posibilidades constitucionales de intervención en la regulación del mercado por parte del Estado, permiten que se tomen medidas con el único objeto de desestimular, desincentivar o restringir la realización de una actividad, cuando estas medidas no extienden sus efectos a la restricción de derechos constitucionales”[189].

 

186.       En suma, la Corte encuentra que la libertad de elección de los consumidores es una expresión de la autonomía privada y de la libertad contractual. En ese sentido, las restricciones que la ley imponga a tales libertades deben ser razonables y proporcionadas  y, en todo caso, no pueden restringir por completo la libertad de elección y la autonomía personal de los individuos.

 

 

3.2.          Los monopolios como arbitrios rentísticos con una finalidad de interés público o social

 

187.       En el asunto que ocupa a la Corte Constitucional en esta providencia, se ha propuesto un debate entre los demandantes e intervinientes que alegan la inconstitucionalidad de las normas acusadas y aquellos que defienden su validez respecto del alcance del monopolio previsto en el artículo 336 de la Constitución Política. Los primeros afirman que, conforme al citado artículo 336 de la Constitución que contempla a partir de 1991 un nuevo régimen de los monopolios estatales, los autorizados en él son los monopolios rentísticos, esto es, aquellos que amparan únicamente la captura de rentas por la explotación de una actividad económica y no el establecimiento automático de monopolios comerciales. En contraste, quienes defienden la constitucionalidad de las disposiciones acusadas afirman que la única interpretación posible del artículo 336 de la Constitución Política, es que todo monopolio rentístico implica la existencia de un monopolio comercial, de modo que el Estado es el único oferente en el mercado y los particulares están excluidos de participar en él.

 

188.       Lo cierto es que el citado artículo 336 de la Constitución determina que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley (inciso primero). A la vez que señala que la ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita (inciso segundo). Así, desde 1991, se exige que el monopolio como arbitrio rentístico, debe tener una finalidad de interés público o social. Seguidamente, desde 1991 también se exige que la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley, de iniciativa gubernamental (inciso tercero), al tiempo que, señala que el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley (inciso séptimo). Finalmente, partiendo de que conforme a leyes expedidas con anterioridad a la Constitución de 1991, ya habían sido establecidos y, por lo tanto, ya existían el monopolio rentístico de suerte y azar y el monopolio rentístico de licores, en dicho artículo 336, la Constitución de 1991 determinó que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinados exclusivamente a los servicios de salud (inciso cuarto), en tanto que, las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación (inciso quinto) y, señaló que la evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley (inciso sexto).

 

189.       La determinación del contenido y alcance del artículo 336 de la Constitución Política resulta esencial para resolver el caso sub judice. La Corte encuentra que en la Sentencia C-1191 de 2001, reiterada de forma pacífica en las Sentencias C-226 de 2004, C-204 de 2016 y C-480 de 2019, en términos generales, ya se había abordado la temática de esta controversia. En efecto, en esa Sentencia, la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra varios artículos de la Ley 643 de 2001, por la cual se fijó el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar. Las normas demandadas en ese caso disponían la creación de ETESA y le atribuían la función de explotación como arbitrio rentístico de los juegos novedosos y, ordenaban que la explotación de los juegos de apuestas permanentes o chances, se podrían realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado (EICE) operadoras de loterías o, por intermedio de Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD), y su operación solo podría adelantarse a través de terceros.

 

190.       La Corte ha distinguido entre la noción económica del monopolio, que se refiere a una situación en la que una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio, por una parte y, por otra, el monopolio como arbitrio rentístico en virtud del cual “el Estado se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones.”[190] (Resaltado fuera del texto)

 

191.       Para tal efecto, la Corte ha estudiado los informes ponencias presentadas y las actas que registran el debate en la Asamblea Nacional Constituyente reunida en 1991 sobre el contenido y alcance del artículo 336 de la Constitución Política. La Corte ha concluido que la discusión de este asunto generó fuertes controversias al interior de la Asamblea Constituyente y culminó con la decisión de mantener los monopolios como arbitrios rentísticos de suerte y azar y de licores que ya estaban establecidos hasta ese año. Así mismo, se autorizó la creación de nuevos monopolios rentísticos pero sometidos -unos y otros-, en su organización, administración, control y explotación, a un severo régimen propio fijado por la ley, que evitara y resolviera los problemas tanto de corrupción como de ineficiencia e ineficacia que se habían detectado en los monopolios establecidos durante la vigencia del anterior régimen constitucional y legal.  

 

192.       Una de las conclusiones más relevantes del análisis efectuado por la Corte consiste en que la Constitución “cedió entonces al legislador la facultad de crear los monopolios para que, en el curso del debate político y democrático, determinara la conveniencia y necesidad de imponerlos, así como el régimen más adecuado y conveniente para su organización, administración, control y explotación. Pero la propia Carta configura algunos de los elementos de ese régimen propio.  De esta manera, el artículo 336 superior establece que (i) todo monopolio rentístico busca satisfacer una finalidad de interés público, (ii) debe constituir un arbitrio rentístico y (iii) es necesaria la indemnización previa a los individuos que se vean privados de su ejercicio. Además, esa misma disposición (iv) predetermina la destinación de algunas de esas rentas, (v) ordena la sanción penal de la evasión fiscal en estas actividades y (vi) obliga al Gobierno a liquidar estos monopolios si no demuestran ser eficientes.” [191] (énfasis añadido)

 

193.       Al analizar de forma sistemática las normas constitucionales que autorizan al Estado a monopolizar para sí una actividad económica, la Corte de manera determinante concluyó que “los monopolios rentísticos autorizados en el artículo 336 de la Constitución no implican de forma inmediata la prohibición de que los particulares desarrollen la actividad sujeta a monopolio rentístico”. Así mismo señaló que los monopolios de arbitrio rentístico no son lo mismo que la facultad que tiene el Estado de reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos en los términos del artículo 365 de la Constitución Política,[192] toda vez que los procedimientos para su aplicación, y las finalidades que se persiguen en uno y otro caso son diferentes.[193] Se refirió además, al artículo 223 de la Constitución que reserva de forma expresa para el Estado la introducción y fabricación de armas, municiones de guerra y explosivos, con lo cual mantiene el control sobre aquellas.

 

194.       Ahora bien, la Sala Plena advierte que la caracterización sobre las rentas del monopolio rentístico de que trata el primer inciso del artículo 336 de la Constitución Política no excluye el hecho de que, en el inciso siguiente, el mismo artículo prevé la posibilidad de que la Ley, al definir el régimen propio de un monopolio, prive a los particulares del ejercicio de una actividad económica lícita. Ante esta eventualidad, es decir, la exclusión de los particulares del mercado que se monopoliza, la propia Constitución ordena que esos individuos deberán ser previamente indemnizados. Así mismo, cuando el Estado se reserve por completo el ejercicio de la actividad económica y excluya a los particulares de la misma, el inciso séptimo del artículo 336 de la Constitución Política indica que corresponde a la ley determinar las condiciones en las que el Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado, y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia. La Corte entiende entonces que la monopolización del mercado exige la indemnización previa de los particulares excluidos del ejercicio de la actividad económica, la definición de las condiciones de eficiencia que deben cumplir las empresas monopolísticas y la determinación de las hipótesis en las cuales procederá la liquidación o enajenación de las mismas. Esta previsión confirma precisamente que el Constituyente confió a la ley la definición del régimen propio^[194] de cada monopolio rentístico, y admitió la posibilidad de que dentro de ese régimen se restrinjan por completo las libertades económicas de los particulares, con la consecuente obligación de indemnización previa a los perjudicados. Sin embargo, esa privación no es consecuencia natural y forzosa de la fijación de un monopolio rentístico, sino que es una eventualidad sujeta a la decisión expresa y precisa del legislador.

 

195.       Como se indicó, desde el punto de vista económico un monopolio es “la situación que se da cuando una empresa o individuo es el único oferente de un determinado producto o servicio. Por lo mismo, la figura puede constituirse tanto de la órbita de las relaciones económicas privadas como públicas”[195] y puede configurarse cuando un solo actor controla la compra o distribución de un determinado bien o servicio.[196] En cambio, un monopolio de naturaleza rentística se da cuando el Estado se reserva la explotación de ciertas actividades económicas para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones.[197]

 

196.       Así, se advierten las siguientes diferencias entre un monopolio de naturaleza comercial y un monopolio rentístico: primero, un monopolio comercial surge cuando existe un único oferente o actor que controla un determinado mercado. En cambio, un monopolio rentístico surge por virtud de la ley, para que el Estado se beneficie de los recursos que genera la explotación de una actividad económica ya sea por actores públicos o privados. Segundo, si el monopolio comercial se establece por mandato de la ley se deberá indemnizar plenamente a los individuos que por virtud de dicho monopolio queden privados del ejercicio de una actividad económica lícita. En contraste, dado que el monopolio rentístico solo implica la captura de una porción de las rentas derivadas del ejercicio de la actividad económica, la privación de la actividad a terceros no es consecuencia del establecimiento del monopolio y, de hecho, puede afectar su operación.

 

197.       Visto el contenido del artículo 336 de la Constitución Política, es claro que la determinación del régimen propio de un monopolio rentístico está sujeta al principio de reserva de ley^[198]. Sin duda, dada su relevancia política, el constituyente confió al legislador la “potestad exclusiva”^[199] de fijar el régimen de los monopolios rentísticos, de modo que estas materias no sean “deslegalizadas”, lo cual implica que el legislador no puede asignar su desarrollo al Ejecutivo u otras autoridades administrativas.^[200] Aunque es claro que la reserva de ley no es absoluta, pues resulta irrazonable suponer que el legislador puede determinar la totalidad de los elementos que componen el régimen jurídico de una materia en particular, la jurisprudencia ha indicado que el “objeto propio de la reserva”^[201] es, únicamente, el “núcleo esencial” ^[202] de la materia reservada. Así mismo, esta Corte ha señalado que el contenido y alcance de la reserva de ley dependen de (i) “la propia norma que establece la reserva”^[203], dado que la Constitución le impone al legislador la obligación de regular ciertas materias con un grado de detalle diferenciado y específico; y (ii) la “naturaleza misma de las materias objeto de regulación”^[204], puesto que no todas las materias asignadas por la Constitución al Congreso son susceptibles de igual grado de desarrollo legislativo. En estos términos, la Corte Constitucional ha señalado que es posible diferenciar “entre reservas más o menos estrictas, en relación con la posibilidad de concreción administrativa de los elementos contenidos en la ley”^[205].

 

198.       El artículo 336 de la Constitución Política le ordena al legislador fijar el régimen propio de los monopolios rentísticos, entre ellos, el régimen propio del monopolio rentístico de licores, que incluye la delimitación del ejercicio de la actividad económica monopolística y la determinación de las rentas que de él se derivan. Así, es evidente que la determinación de las rentas que se obtienen por el establecimiento del monopolio es un elemento de la esencia del régimen propio que le corresponde fijar a la ley. Es esa calificación la que permite controlar que se cumpla la destinación específica de la renta, se controle su recaudo y se sancione su evasión fiscal. Todos estos elementos están específicamente previstos en el artículo 336 de la Constitución Política. Dado que la Constitución ha confiado al legislador la determinación del régimen propio de cada monopolio, no podría el intérprete de la ley o su juzgador apartarse de la voluntad expresa del legislador para establecer elementos diferentes o adicionales del monopolio rentístico. En otras palabras, la definición del alcance del monopolio y las rentas que de él se deriven le corresponde únicamente al legislador.

 

199.       En suma, a partir de la interpretación del artículo 336 de la Constitución Política, los elementos del monopolio rentístico que se han identificado en la jurisprudencia son las siguientes: (i) el concepto de “arbitrio rentístico” que hace referencia al titular y finalidad del monopolio (obtener recursos para el Estado -arbitrio rentístico-, con una finalidad de interés público o social); (ii) la determinación del régimen propio  al que están sometidos los monopolios rentísticos para su organización, administración, control y explotación está sujeto a estricta reserva de ley, (iii) dado que el artículo 336 de la Constitución Política caracteriza el monopolio como “rentístico”, el establecimiento de estos monopolios no implican de forma inmediata la prohibición de que los particulares desarrollen la actividad sujeta a monopolio rentístico. En todo caso, sólo si el establecimiento del monopolio y el régimen propio que para él se dicte, se exprese en la ley que se adopta un modelo que excluye a los demás agentes del mercado, la aplicación de esta decisión legislativa estará sujeta al cumplimiento de condiciones expresas previstas en la Constitución Política, como la indemnización plena a favor de los particulares que queden privados de una actividad económica lícita, y la fijación mediante la ley de las condiciones de eficiencia cuyo incumplimiento daría lugar a la enajenación o liquidación de las empresas monopolísticas.

 

200.       Algunos de los intervinientes[206] han afirmado que si los monopolios autorizados en el artículo 336 de la Constitución Política no fueran monopolios comerciales en virtud de los cuales se priva de forma automática a los particulares del ejercicio de la actividad monopolizada, se estaría desnaturalizando el monopolio y convirtiéndolo simplemente en una actividad más sujeta al poder impositivo del Estado.

 

201.       Para atender a este reparo, basta señalar dos puntos: primero, que por expreso mandato constitucional la imposición tributaria está sujeta a los principios de equidad y justicia, de lo que se sigue que, el deber de contribuir a la financiación del gasto público se deriva de la existencia de capacidad contributiva real, no del solo hecho de desarrollar una actividad económica. En contraste, la participación de las rentas de una actividad sujeta a monopolio rentístico no está condicionada a la capacidad contributiva del particular que desarrolla la actividad, sino al hecho de que el Estado se ha reservado por mandato de la ley una renta como consecuencia del ejercicio de la misma. Segundo, la propia Constitución reconoce la diferencia entre una y otra fuente de recursos fiscales al prever en el artículo 362 de la Constitución Política las rentas tributarias y no tributarias, por una parte y, por la otra, las rentas provenientes de la explotación de monopolios de las entidades territoriales, de lo cual se infiere con meridiana claridad que se trata de rentas que tienen fuentes distintas y por lo tanto se derivan de regímenes constitucionales y legales diferentes. Lo único común de todas ellas es que son de su propiedad exclusiva y que gozan de las mismas garantías que la propiedad y renta de los particulares.[207]

 

 

4.                 Análisis del caso concreto. Solución de los problemas jurídicos relativos a la presunta violación de los artículos 333, 336 y 78 de la Constitución Política

 

202.       Para resolver el caso concreto, la Corte analizará el contenido y alcance de las disposiciones acusadas. Luego evaluará si los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 afectan prima facie la libertad de competencia y el derecho de elección de los consumidores. Finalmente, examinará si la afectación tiene una justificación constitucional, para lo cual desarrollará un juicio de proporcionalidad. Después, resolverá el cargo formulado por la presunta violación del artículo 336 de la Constitución Política.

 

 

4.1.          Contexto y características generales del régimen de monopolio de licores destilados según la Ley 1816 de 2016

 

203.       Según se reseña en la Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 24 de septiembre de 1998,[208] los primeros antecedentes se identifican en 1736 en el Virreinato de la Nueva Granada con el gravamen a la producción de aguardiente con un impuesto. Posteriormente, en 1781, el Visitador Regio Juan Francisco Gutiérrez de Piñeres, estableció el monopolio del aguardiente lo mismo que el monopolio del tabaco. Posteriormente, en el Acta de Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada del 27 de noviembre de 1811, se incluyó la facultad del Gobierno de formar un tesoro particular para atender sus necesidades a través de contribuciones y arbitrios fiscales.

 

204.       El artículo 178 de la Constitución de 1821[209] reiteró la posibilidad de que el Estado se reservara determinadas actividades. Esta facultad también fue consagrada en los artículos 21 y 22 del Decreto Orgánico de la Dictadura del 27 de agosto de 1828,[210] 149 de la Constitución de 1830,[211] 195 de la Constitución del Estado de la Nueva Granada de 1832,[212] 162 de la Constitución de 1843,[213] 5º de la Constitución de 1853,[214] 56 de la Constitución de la Confederación Granadina de 1858,[215] y 15 de la Constitución de los Estados Unidos de Colombia de 1863.[216]

 

205.       De conformidad con la jurisprudencia más reciente del Consejo de Estado sobre el monopolio de licores destilados contenida en las Sentencias de la Sección Cuarta del 5 de febrero de 2015 (radicado (18987), y del 26 de julio de 2017, Radicado (20689), los antecedentes del monopolio de licores se encuentran en el Decreto Legislativo 41 de 1905, según el cual, la venta de licores consistía en el “monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes”.

 

206.       En efecto, el artículo 1º del Decreto Legislativo 41 de 1905 estableció como rentas nacionales, entre otras, la de licores y el artículo 2° del mismo Decreto precisó que la renta de licores consistía en el “monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes”, monopolio que comprendía: a) El aguardiente de caña y sus compuestos; b) El brandy ó cognac, whiskey, el champagne, pousse-cafés, chartreusse, cremas, curazao, cireh y sus similares, y el extracto de cognac y los espíritus concentrados para la fabricación de los licores antes dichos.  A su vez, el artículo 9° determinó que en el monopolio que constituye la renta de licores no se incluyeron:  1) Los vinos extranjeros que se importen para el consumo nacional; y 2) Las tinturas, barnices, linimentos, perfumes y demás sustancias medicinales en que entre como componente el alcohol en las proporciones farmacéuticas y artísticas. Se entendería por compuestos, para los efectos del monopolio, la unión de materia o sustancias inofensivas, propias para la producción y color de los vinos y licores destilados embriagantes. Por su parte, el artículo 11 señaló que en la renta de licores no quedaban comprendidas la fabricación y venta del alcohol impotable o proveniente de sustancias impotables, pero el Gobierno podría ceder el monopolio mediante arreglos con los rematadores de la renta de licores, procurando los términos más ventajosos para el Tesoro público. Los particulares que tuvieran establecimientos de producción de los artículos que eran objeto de los monopolios que estableció el citado Decreto, serían indemnizados previamente de su valor, fijado por peritos conforme a la ley, de las máquinas, enseres, útiles, instrumentos y materias primas que no pudieran ser utilizables en otras industrias, sin que en ningún caso hubiera derecho a cobrar el lucro cesante. La indemnización se extendería también al caso de que los industriales tuvieran establecimiento organizado con el fin manifiesto de ejercer la industria monopolizada. Las indemnizaciones a que hubiera lugar, de conformidad con lo dispuesto en ese Decreto, se pagarían en bonos amortizables hasta con el 50 por 100 del producto del monopolio, en la forma que lo determinara el Gobierno. Finalmente, se señaló el término de un año para reclamar indemnización por causa de los monopolios que creó ese Decreto, pasado el cual se presumía de derecho que los interesados renunciaban a hacer el cobro del valor de su propiedad (artículos 12 a 14). Estas disposiciones adquirieron carácter permanente en virtud del artículo 1º de la Ley 15 de 1905, por la cual se ratificaron algunos decretos de carácter legislativo (del Ramo de Hacienda).

 

207.       El artículo 1° del Decreto 244 de febrero 26 de 1906 precisó los licores de producción nacional que estaban comprendidos en el monopolio creado por el Decreto Legislativo 41 de 1905: el aguardiente de caña y sus compuestos, tales como ron, las mistelas, el aguardiente común y las demás bebidas alcohólicas que produce la caña; el alcohol, cualquiera que sea la materia prima de que se fabrique; las bebidas fermentadas en que el alcohol constituye la fuerza, con excepción de la cerveza, el guarapo y la chicha. 

 

208.       Mediante el Decreto 1344 de 1908, por el cual se cede en provecho de los Departamentos y los Municipios el producto de algunas rentas y se reglamenta la manera de invertirlo, la Nación cedió a favor de los departamentos y municipios el producto de las rentas de licores nacionales y se dispuso que el Gobierno haría la reglamentación pertinente

 

209.       El Acto Legislativo 3 de 1910, que modificó el artículo 31 de la Constitución de 1886 dispuso que: “Ninguna Ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de Ley. …”

 

210.        La Ley 88 de 1910 que desarrolló el artículo 31 de la Constitución de 1886 modificado por el Acto Legislativo 3 de 1910, reconoció en cabeza de las Asambleas Departamentales la facultad de decidir entre monopolizar en beneficio de su tesoro, si lo consideraban pertinente y con base en la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes; o, gravar esas industrias en la forma que lo determinara la ley (Artículo 23, numeral 25). Así, esta Ley fijó el parámetro de intervención de las Asambleas Departamentos en el ejercicio del monopolio.

 

211.       La Ley 4ª de 1913 –Código de Régimen Político y Municipal – ratificó la competencia de las Asambleas Departamentales de monopolizar en beneficio de su tesoro, si lo estimaban conveniente y, de conformidad con la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados o, gravar esas industrias en la forma en que lo determinara la ley, si el monopolio no convenía. Por lo tanto, si el departamento escogía fijar el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, legalmente no podía gravar tales actividades dentro de su jurisdicción.

 

212.       Mediante el artículo 2° de la Ley 84 de 1915 se prohibió el establecimiento del impuesto sobre el expendio a los consumidores de los licores destilados, en aquellos casos en que las Asambleas de los Departamentos hubieren establecido el impuesto departamental sobre el expendio o consumo de licores destilados nacionales.

 

213.       En la revisión constitucional del año 1921 se autorizó la restricción a la producción y consumo de los licores, lo que dio origen a la expedición de las Leyes 12 y 88 de 1923, por medio de las cuales se dispuso que las rentas de licores serían administradas por los departamentos. Además, se estableció que los departamentos debían producir los licores de forma directa o mediante “contrato con particulares”, como una forma de garantizar la salubridad, seguridad y moralidad pública. La Ley 88 de 1923 facultó a las intendencias y comisarías para prohibir la producción, consumo e introducción de licores; y estableció que las rentas debían ser administradas directamente por sus beneficiarios. Además, estableció nuevos precios para los licores destilados de producción nacional; y ordenó a los departamentos producir licores directamente, o bien, adquirirlos en las fábricas de otros departamentos.

 

214.       Más adelante, la Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, reguló el monopolio de licores. Esta ley reiteró que la producción, la introducción y la venta de licores destilados constituyen monopolio de los departamentos como arbitrio rentístico. De igual forma, reguló el impuesto al consumo de licores. La Ley también se ocupó de definir algunos aspectos relacionados con la forma de ejercer el monopolio por parte de los departamentos; en este sentido el artículo 63 estableció que las entidades podrán celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenios que, con base en las normas de contratación vigentes, permitieran agilizar el comercio de estos productos. Las anteriores disposiciones fueron compiladas en su literalidad por el Decreto Ley 1222 de 1986 “por el cual se expide el Código de Régimen Departamental”.

 

215.       El artículo 121 del Decreto Ley 1222 de 1986, Código de Régimen Departamental, dispuso que “De conformidad con la Ley 14 de 1983, la producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política. En consecuencia, dispuso que las asambleas departamentales regularán el monopolio o, gravarán esas industrias y actividades si el monopolio no conviene. (…)”. El inciso segundo del artículo 123 del citado Decreto Ley 1222 de 1986, señaló que, en virtud del monopolio, los departamentos se reservan la exclusividad en la producción, introducción y venta de licores destilados, de modo que quienes quieran realizar alguna de dichas actividades, deben obtener previamente su permiso, el cual sólo se otorga una vez celebrados los contratos con las firmas productoras, introductoras o importadoras, en los que se establezca la participación porcentual del ente territorial, sobre el precio de venta del producto. Así, entonces, los departamentos quedaron con la opción de escoger entre el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores o el gravamen sobre dichas actividades, referida solamente a los licores destilados, esto es, a aquellas bebidas con graduación mayor de 20 grados alcoholimétricos, que se obtienen por destilación de bebidas fermentadas o por mezcla de alcohol rectificado neutro o aguardiente con sustancias de origen vegetal o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones de los citados productos.

 

216.       El mismo artículo 123 del Decreto 1222 de 1986 dispuso que en desarrollo del monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, los departamentos podrían celebrar contratos de intercambio con personas de derecho público o de derecho privado y todo tipo de convenios que, dentro de las normas de contratación vigentes, permitiera agilizar el comercio de esos productos. Para la introducción y venta de licores destilados, nacionales o extranjeros, sobre los cuales el departamento ejerciera el monopolio, sería necesario obtener previamente su permiso, que sólo lo otorgaría una vez se celebraran los convenios económicos con las firmas productoras, introductoras o importadoras en los cuales se estableciera la participación porcentual del departamento en el precio de venta del producto, sin sujeción a los límites tarifarios allí establecidos. De acuerdo con la anterior norma, los departamentos quedaron con amplias facultades para celebrar los convenios económicos que permitieran agilizar el comercio de los productos objeto del monopolio.

 

217.       En Sentencia del 18 de abril de 1996, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se pronunció sobre la posibilidad de que terceros colaboren con la administración territorial a fin de realizar la explotación del monopolio de licores en sus distintas etapas o fases, así:

 

“(...) El monopolio, que siempre debe ser de naturaleza fiscal, vale decir que debe instituirse por la ley como arbitrio rentístico, y que excluye, de principio, la concurrencia entre los particulares y el Estado, no implica forzosamente que la gestión de la industria o actividad monopolizada deba cumplirse siempre por la administración, ni ‘que queden cerradas —como lo reitera la Corte Suprema desde su sentencia de julio 19 de 1945— para ésta las demás vías o procedimientos administrativos para ejercer el monopolio.(…) Da a entender lo precedente que sin necesidad de ley que expresamente lo autorice, puede la persona jurídica titular del monopolio celebrar contratos para la administración y manejo de la actividad monopolizada; o, en otras palabras, como lo recaba la misma Corte, «puede la persona pública que asume el monopolio, celebrar contratos relativos a la administración total de éste o a la de la operación o serie de operaciones materiales y jurídicas necesarias para el funcionamiento de la empresa objeto del monopolio». Como es obvio, el titular del monopolio que quiera ceder a un particular la gestión o administración del mismo, que no la propiedad, deberá someterse para su contratación a una serie de requisitos que no desvirtúen la esencia del monopolio y que no impliquen el otorgamiento de un privilegio a favor del concesionario; privilegio que, a la sazón, como es de todos sabido, sólo podían concederse en relación con inventos útiles o vías de comunicación. Así, la cesión que se haga será sólo de la gestión o administración de la actividad que constituye el monopolio, porque éste seguirá en cabeza de la persona pública, única titular con capacidad constitucional para que en su favor la ley erija una industria como monopolio, o sea como herramienta o instrumentos para imponer tributo.”

 

218.       Hasta aquí, es claro que el monopolio de Licores fue establecido mucho antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, y su régimen legal ha sido modificado en varias oportunidades para responder a las necesidades de las entidades territoriales, a las variaciones del mercado, o a las alternativas que fueron surgiendo para que las entidades ejercieran el monopolio.

 

219.       Según lo informado a este proceso por la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, antes de la reforma del régimen del monopolio rentístico de licores destilados introducida en la Ley 1816 de 2016, las prácticas inadecuadas de los Departamentos generaron la imposición de sanciones a Colombia por parte de la Comunidad Andina y de los países miembros de la OMC en razón del trato discriminatorio y de las restricciones al comercio de licores y alcoholes originarios de los Países Miembros de la Comunidad Andina.[217] Estas prácticas consistían en que, en los convenios a través de los cuales se autorizaba la introducción de licores extranjeros y nacionales de otros departamentos se imponían cuotas mínimas y máximas para la cantidad de botellas que se podrían introducir, se exigían precios mínimos de venta, se incluía la obligación de informar con 15 días de anticipación las donaciones y promociones que se fueran a realizar respeto de los productos objeto de la distribución. Así mismo, los departamentos no autorizaban o revocaban de manera unilateral los permisos para introducir y distribuir en su departamento, licores nacionales y extranjeros provenientes de otros departamentos.

 

220.       Como respuesta a esa problemática, y de conformidad con la nueva regulación constitucional prevista en el artículo 336 de la Constitución atrás explicada, el Gobierno se dio a la tarea de llevar al Congreso de la República un proyecto de ley que contemplara el nuevo régimen propio del monopolio rentístico de licores, caracterizado por dos elementos esenciales y complementarios: a) una mejora al diseño del impuesto al consumo, y b) la determinación de criterios generales para la concesión de permisos de introducción de licores destilados. En palabras del apoderado del Ministerio: “la nueva estructura del impuesto al consumo de licores y la identificación de requisitos taxativos para  la (sic) otorgar la autorización de introducción de licores nacionales y extranjeros, además de hacer posible que Colombia se ajuste a sus compromisos de comercio internacional, generan condiciones sanas de competencia entre los licores producidos por cada departamento así como con los licores extranjeros.”[218]

 

221.       Con base en esas finalidades, se expidió la Ley 1816 de 2016, por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones. El artículo 1° de la Ley 1816 de 2016 define el objeto del monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados así:

 

“El objeto del monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados es el de obtener recursos para los departamentos, con una finalidad social asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública.

 

PARÁGRAFO. Para todos los efectos de la presente ley, se entenderá que el monopolio rentístico de licores destilados versará sobre su producción e introducción. Cada Departamento ejercerá el monopolio de distribución y comercialización respecto de los licores destilados que produzca directamente”

 

222.       Como se puede advertir, el parágrafo del artículo 1° dispuso que el monopolio de licores destilados será sobre la producción e introducción; y precisó que cada Departamento ejercerá el monopolio de distribución y comercialización de los licores que produzca de forma directa. Sobre el particular, es importante enfatizar que la Ley explícitamente previó que la actividad monopolística sobre todos los licores destilados será únicamente sobre la producción e introducción de estas bebidas. Luego se debe entender entonces que la referencia al monopolio de distribución y comercialización está dirigida solo para los Departamentos que ejerzan el monopolio rentístico de forma directa, es decir, que produzcan directamente licores destilados.

 

223.       A su turno, el artículo 2° determinó que: “El monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados[219] se define como la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros la producción e introducción de licores destilados y para organizar, regular, fiscalizar y vigilar la producción e introducción de licores destilados en los términos de la presente ley”. Así mismo, este artículo estableció que la finalidad del monopolio como arbitrio rentístico es la “de reservar para los departamentos una fuente de recursos económicos derivados de la explotación de actividades relacionadas con la producción e introducción de licores destilados.” Y enfatiza que, en todo caso, el ejercicio del monopolio deberá cumplir con la finalidad de interés público y social que establece la Constitución Política (énfasis propio).[220] De estas reglas se sigue que, a diferencia de los regímenes anteriores, en la Ley 1816 de 2016 el ejercicio del monopolio de producción es potestativo. Los departamentos deciden si lo ejercen, y si ejercen el monopolio por introducción, o si, en contraste, resuelven percibir las rentas derivadas de los licores destilados mediante la participación del régimen impositivo.

 

224.       En ejercicio de esa potestad, según la información reportada por la Federación Nacional de Departamentos, actualmente 24 departamentos ejercen el monopolio por introducción, 15 de ellos lo ejercen también producción. De los 15 que ejercen el monopolio por producción, 8 lo ejercen de manera directa mediante empresas de su propiedad, y 7 lo ejercen mediante contratación con terceros[221].

 

225.       Los artículos siguientes disponen cuáles son los recursos que se reservan a los departamentos como consecuencia del monopolio rentístico y dan claridad sobre el hecho de que estos provienen del ejercicio de la actividad de producción e introducción de los licores, bien sea por empresas de naturaleza pública o privada.

 

226.       De conformidad con lo dispuesto en el artículo 6, el ejercicio del monopolio se rige de manera especial por los siguientes principios:

 

“1. Objetivo de arbitrio rentístico y finalidad prevalente. La decisión sobre la adopción del monopolio y todo acto de ejercicio del mismo por los departamentos deben estar precedidos por los criterios de salud pública y obtención de mayores recursos fiscales para atender la finalidad social del monopolio asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud de su competencia.

 

“2. No discriminación, competencia y acceso a mercados. Las decisiones que adopten los departamentos en ejercicio del monopolio no podrán producir discriminaciones administrativas en contra de las personas públicas o particulares, nacionales o extranjeras, autorizadas para producir, introducir y comercializar los bienes que son objeto del monopolio de conformidad con la presente ley.

 

“Así mismo, tales decisiones no podrán producir barreras de acceso ni restricciones al principio de competencia, distintas a las aplicadas de manera general por el departamento en ejercicio del monopolio de introducción.”

 

227.       Este artículo 6 debe leerse en concordancia con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la misma ley con fundamento en los cuales: (i) los departamentos podrán solicitar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la aplicación de medidas de defensa comercial de conformidad con la normativa vigente, cuando estos consideren que se presenta una situación de daño o amenaza de daño de la rama de producción de la industria licorera, particularmente del aguardiente, causada por actividades relacionadas con prácticas como el dumping, los subsidios o subvenciones, o por daño grave o la amenaza de daño grave de la industria licorera por causa del aumento de las importaciones. (ii) Las autoridades departamentales podrán solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio la evaluación de la existencia de prácticas restrictivas a la competencia y el establecimiento de medidas cautelares, así como de las medidas correctivas y de sanción que correspondan.

 

228.       El artículo 4° de la Ley establece que las asambleas departamentales, por iniciativa del gobernador sustentada en un estudio de conveniencia económica y rentística, decidirán si ejercen o no el monopolio sobre la producción e introducción de los licores destilados de acuerdo con las normas allí consignadas. Dicho estudio de conveniencia económica y rentística, señala, deberá establecer con claridad las ventajas que el departamento obtiene de su ejercicio. Agrega que, si los departamentos deciden no ejercer el monopolio rentístico sobre los licores destilados, estos serán gravados con el impuesto al consumo. Además, determina que el departamento no podrá, frente a los licores destilados, permanecer en el régimen de monopolio y en el régimen impositivo de manera simultánea. Igualmente señala que la decisión de establecer un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. En todo caso, indica que en los departamentos que a la fecha de expedición de esa ley se ejerza el monopolio no se requerirá pronunciamiento de la Asamblea sobre la decisión de ejercer o no el monopolio, sin perjuicio de la obligación de las Asambleas de decidir sobre los demás asuntos a los que se refiere esa ley.

 

229.       El artículo 5° señala que los departamentos que decidan ejercer y en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4, los que ya ejerzan, el monopolio como arbitrio rentístico sobre licores destilados serán o son los titulares de las rentas de ese monopolio teniendo en cuenta las destinaciones específicas definidas en la Constitución y en la ley. En armonía con el artículo 2° ya reseñado, el artículo 5° reitera que el régimen propio del monopolio rentístico reserva unas rentas para los departamentos que deciden ejercerlo, y que estas tienen destinación específica conforme a la ley.

 

230.       Ahora bien, como se indicó, los departamentos pueden ejercer el monopolio rentístico de licores directamente o a través de terceros para la producción e introducción de licores destilados en sus jurisdicciones. El artículo 7°, modificado por el artículo 12 de la Ley 2158 de 2021, dispone que los Departamentos ejercerán el monopolio de producción de licores destilados directamente, que incluye la contratación de terceros -que tengan la calidad de personas jurídicas públicas o privadas, o a través de una persona jurídica en la cual el departamento tiene participación-,[222] para la producción de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores sobre los cuales el departamento contratante ostente la titularidad de la propiedad industrial.[223] También, podrán permitir que terceros produzcan licores en su jurisdicción mediante la suscripción de contratos adjudicados mediante licitación pública y utilizando un procedimiento de subasta ascendente sobre los derechos de explotación, cuya tarifa mínima debe ser fijada por la asamblea departamental, en los términos del artículo 8 de dicha Ley.

 

231.       El artículo 8 dispone que la contratación con terceros para la producción e introducción de licores destilados se debe hacer con base en criterios de transparencia y concurrencia, según la naturaleza estatal de estos contratos. Y añade que el proceso de adjudicación de los contratos deberá cumplir los principios de competencia, igualdad en el trato y en el acceso a mercados, y no discriminación, de conformidad con las reglas definidas en el régimen propio del monopolio. El artículo 9° establece que para ejercer el monopolio de introducción de licores destilados, los gobernadores otorgarán permisos temporales a las personas de derecho público o privado para el ingreso a su jurisdicción de los licores producidos por fuera de su territorio, de conformidad con las siguientes reglas: 1. La solicitud de permiso deberá resolverse en un término máximo de treinta (30) días hábiles, respetando el debido proceso y de conformidad con la ley. 2. Los permisos de introducción se otorgarán mediante acto administrativo particular, contra el cual procederán los recursos de ley, garantizando que todos los licores, nacionales e importados tengan el mismo trato en materia impositiva, de acceso a mercados y requisitos para su introducción. 3. Los permisos de introducción tendrán una duración de diez (10) años, prorrogables por un término igual.[224]

 

232.       De conformidad con lo dispuesto en el artículo 10, quienes introduzcan licores destilados en los departamentos deberán contar con el permiso de introducción lo cuales se otorgarán con base en las siguientes reglas:

 

“1. El permiso de introducción debe:

 

“a) Ser claro y no discriminatorio para todos los introductores;

 

“b) Obedecer la Constitución y las leyes vigentes que regulan la materia;

 

“c) Mantener las mismas condiciones para todo tipo de empresa: pública o privada, de origen nacional o extranjero;

 

“d) No podrá establecer cuota mínima o máxima de volumen de mercancía que se deben introducir al departamento;

 

“e) No podrá establecer precio mínimo de venta de los productos;

 

“f) Ser solicitado por el representante legal de la persona que pretende hacer la introducción.

 

“g) Indicar las marcas con las correspondientes unidades de medidas que se pretenden introducir.

 

“2. El departamento no podrá otorgar permisos de introducción de licores cuando:

 

“a) El solicitante estuviese inhabilitado para contratar con el Estado de conformidad con la Constitución y las leyes vigentes que regulan la materia;

 

“b) El solicitante hubiese sido condenado por algún delito. En el caso de personas jurídicas, cuando el controlante o administrador, de derecho o de hecho, hubiese sido condenado por algún delito.

 

“c) El solicitante se encuentre en mora en el pago de la participación o del impuesto al consumo.

 

“d) Se demuestre que el solicitante se encuentra inhabilitado por la autoridad competente por violaciones al régimen general o a las normas particulares de protección de la competencia, incluido el régimen de prácticas comerciales restrictivas, o por violaciones a las normas sobre competencia desleal, de conformidad con el parágrafo 2o del artículo 24 de la presente ley.

 

“3. El departamento solo podrá otorgar permisos de introducción de licores cuando el productor cuente con el certificado de buenas prácticas de manufactura al que se refiere el parágrafo del artículo 4o del Decreto 1686 de 2012 o el que lo adicione, modifique o sustituya. Para productos importados este certificado deberá ser el equivalente al utilizado en el país de origen del productor, o el expedido por un tercero que se encuentre avalado por el Invima.

 

“4. El departamento solo podrá otorgar permisos de introducción de licores cuando el producto cuente con el registro sanitario expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima). En ningún caso se aceptará la homologación o sustitución del registro sanitario.

 

“5. El solicitante deberá adjuntar una declaración juramentada que certifique que su representante legal y miembros de junta directiva no han sido hallados responsables por conductas ilegales que impliquen contrabando o adulteración de licores, ni la falsificación de sus marcas.

 

“Parágrafo 1o. En ningún caso será necesario contar con la aprobación de la Licorera Departamental ya que es facultad de la Gobernación el otorgamiento de los permisos de introducción de licores.

 

“Parágrafo 2o. Los departamentos deberán velar por la competencia sana entre los productos introducidos al departamento y los productos producidos por la Licorera Departamental.

 

“Parágrafo 3o.  (Modificado por el artículo 31del Decreto Ley 2106 de 2019) Los introductores de licores nacionales y extranjeros establecerán su propio sistema de bodegaje. En caso de que los Departamentos y el Distrito Capital pretendan ejercer sus funciones de inspección y control, podrán hacerlo antes de la distribución de los productos introducidos, en el recinto que el introductor señale, a través de la plataforma electrónica o el documento de movilización de mercancías dispuesto para tal fin. En ningún caso los Departamentos podrán establecer cargas fiscales adicionales, así como tampoco exigir el registro de bodegas, disposición permanente de recintos o servicios de bodegaje obligatorios.” (Subrayado fuera del texto).

 

233.       La regulación de los permisos de introducción como actos administrativos, y la determinación de una lista de requisitos objetivos para su concesión hace parte de los ajustes más importantes introducidos por el nuevo régimen de la Ley 1816 de 2016. Precisamente en la exposición de motivos del Proyecto de Ley No. 150 de 2015 – Cámara,[225] se advirtió que la fijación de requisitos para la expedición de permisos de introducción tuvo “por finalidad reglamentar el monopolio de introducción, para asegurar que el mismo opere con base en los principios de igualdad, acceso a los mercados, trato no discriminatorio. Lo que implica permitir el ingreso a las jurisdicciones departamentales de todos los productos que cumplan con los requisitos preestablecidos.”[226]  De esta manera, y a diferencia de lo que ocurre con los incisos primero y segundo del artículo 28, el permiso de introducción no supone de suyo una restricción a la libre competencia. Todo lo contrario, el establecimiento de requisitos uniformes para la concesión de permisos de introducción, y la determinación de que el permiso es un acto administrativo garantizan que cualquier producto que cumpla condiciones sanitarias, de buenas prácticas y que pueda ser debidamente fiscalizado ingrese a las jurisdicciones departamentales.

 

234.       Ahora bien, la Ley 1816 de 2016 prevé cuáles son las rentas que produce el ejercicio del monopolio rentístico de licores destilados. Estas corresponden a las participaciones que se causan sobre los licores destilados que se consuman o sobre el alcohol potable con destino a la fabricación de licores que se utilice en la producción de los mismos en la respectiva jurisdicción departamental en donde se ejerza el monopolio, respectivamente. También, los derechos de explotación que se deriven del ejercicio del monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados. A su turno, la ley regula la destinación de las rentas que se obtienen por el ejercicio del monopolio rentístico de licores. Se trata de dos figuras totalmente distintas que no se deben confundir.  

 

235.       En lo que se refiere a las rentas del monopolio, el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016, prevé lo siguiente:

 

“Artículo 13. Rentas del Monopolio. En ejercicio del monopolio rentístico son rentas de los departamentos las siguientes:

 

“1. La participación que se causa sobre los licores destilados que se consuman en la respectiva jurisdicción departamental en donde se ejerza el monopolio.

 

“2. La participación que se causa sobre el alcohol potable con destino a la fabricación de licores que se utilice en la producción de los mismos en la respectiva jurisdicción departamental en donde se ejerza el monopolio.

 

“3. Los derechos de explotación que se deriven del ejercicio del monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados. Estos derechos de explotación no se causarán para la producción de alcohol potable.”

 

236.       Los artículos 14 y 15 de dicha Ley definen tales participaciones en los siguientes términos:

 

“Artículo 14. Participación sobre licores destilados. Los departamentos que ejerzan el monopolio de licores destilados, en lugar del impuesto al consumo establecido en la ley, tendrán derecho a percibir una participación sobre los productos objeto del monopolio que se consuman en su jurisdicción.

 

“Las asambleas departamentales establecerán la participación aplicable, cuya tarifa no podrá ser inferior a la tarifa del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, en ninguno de los dos componentes a los que se refiere el artículo 20 de la presente ley.

 

“La tarifa de la participación deberá ser igual para todos los licores destilados sujetos al monopolio y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como a los extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.

 

“Parágrafo. Las disposiciones sobre causación, declaración, pago, señalización, control de transporte, sanciones, aprehensiones, decomisos y demás normas especiales previstas para el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares se aplicarán para efectos de la participación del monopolio de licores destilados y alcohol potable con destino a la fabricación de licores.

“Artículo 15. Participación sobre alcohol potable con destino a la fabricación de licores. Los departamentos que ejerzan el monopolio sobre alcoholes potables con destino a la fabricación de licores tendrán derecho a percibir una participación.

 

“Dicha participación corresponderá a un valor en pesos por litro de alcohol, entre $110 y $440 de conformidad con lo que determine la asamblea departamental. (Valores año base 2017).

 

“Los valores de este rango se incrementarán a partir del primero (1o) de enero del año 2018, con la variación anual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE al 30 de noviembre y el resultado se aproximará al peso más cercano. La Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público certificará y publicará antes del 1o de enero de cada año, el rango de las tarifas así indexadas e informará la variación anual del índice de precios al consumidor para actualizar las tarifas de cada departamento.

 

“La tarifa de la participación deberá ser igual para todos los alcoholes potables sujetos al monopolio y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como a los extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial.”

 

237.       El artículo 17 señala que los departamentos que ejerzan el monopolio sobre la producción e introducción de los licores destilados percibirán los derechos de explotación derivados de la autorización a terceros para la producción y/o introducción de licores destilados. Los derechos de explotación por la producción se fijan a partir del proceso licitatorio de que trata el artículo 8; y los derechos de explotación por la introducción corresponderán al 2% de las ventas anuales. Finalmente, el parágrafo del artículo 17 dispone que las licoreras departamentales también deben pagar los derechos de explotación referidos.

 

238.       El referido artículo 17 es del siguiente tenor:

 

Artículo 17. Derechos de explotación. Los departamentos que ejerzan el monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados percibirán derechos de explotación derivados de la autorización a terceros para la producción y/o introducción de licores destilados en los términos previstos en la presente ley.

 

Los derechos de explotación sobre la producción serán los resultantes del proceso licitatorio definido en el artículo 8° de la presente ley.

 

Los derechos de explotación de la introducción serán el 2% de las ventas anuales de los licores introducidos, igual para todos los productos, que no podrá depender de volúmenes, precios, marcas o tipos de producto.

 

En todos los casos los derechos de explotación se liquidarán al final de la vigencia y se pagarán a más tardar el 31 de enero del año siguiente.

 

Parágrafo. Tratándose del ejercicio del monopolio de producción e introducción, las licoreras oficiales y departamentales deberán pagar los derechos de explotación a los que se refiere el presente artículo.

 

239.       Por su parte, el artículo 336 de la Constitución Política establece que las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. De conformidad con lo anterior, el artículo 16 de la Ley 1816 de 2016 establece la destinación de las rentas que se obtienen por el ejercicio del monopolio rentístico de licores, en los siguientes términos:

 

“Artículo 16. Destinación de los Recursos. Las rentas a las que se refiere la presente ley se destinarán así:

 

“1. Del total del recaudo de las rentas del monopolio de licores destilados, y del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, los departamentos destinarán el 37% a financiar la salud y el 3% a financiar el deporte.

 

“2. En todo caso, para efectos de la destinación preferente ordenada por el artículo 336 de la Constitución, por lo menos el 51% del total del recaudo de las rentas del monopolio de licores destilados deberá destinarse a salud y educación.

 

(…)

 

“Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 5 del Decreto Legislativo 800 de 2020> Los recursos destinados a salud podrán ser destinados por las entidades territoriales para el pago de los servicios que se hayan prestado o se presten por concepto de urgencias a la población migrante regular no afiliada o irregular. La Nación podrá cofinanciar el pago de estas obligaciones, siempre y cuando la entidad territorial certifique la auditoría de las cuentas y la insuficiencia de recursos para financiar dichas atenciones.”

 

240.       De una lectura armónica de los artículos 336 de la Constitución Política y 16 de la Ley 1816 de 2016 se advierte que el 46% del recaudo de rentas por el ejercicio del monopolio rentístico de licores corresponde a ingresos corrientes de libre destinación. La Ley 1816 de 2016 reproduce la regla constitucional según la cual las rentas de los monopolios rentísticos de licores tienen una destinación preferente a salud y educación; agrega que esa destinación corresponderá al 51% de las rentas totales; dispone que el 37% de las rentas totales se destinarán a salud y el 3% a deporte. Por su parte, la reglamentación sobre el asunto reproduce, a su vez, la regla legal de asignación del 51% a salud y educación[227]. Por lo cual, el porcentaje restante, esto es, el 46%, es de libre destinación pues ni la ley ni la regulación disponen una destinación específica para este porcentaje restante.

 

241.       Hasta aquí, la Corte observa que el régimen propio del monopolio de licores destilados previsto en la Ley 1816 de 2016 reúne las siguientes características: (i) el monopolio rentístico sobre los licores destilados es un monopolio de las rentas, no un monopolio comercial, pues por mandato legal expreso tiene por finalidad obtener recursos para los departamentos a partir de las rentas obtenidas por el ejercicio del monopolio. Estas rentas son (a) las participaciones sobre los licores destilados por uso y por consumo; (b) los derechos de explotación por producción y (c) los derechos de explotación por introducción. (ii) Las Asambleas Departamentales, por iniciativa del gobernador, deciden ejercer o no el monopolio. Si no se ejerce el monopolio, no se capturan rentas del monopolio, sino que la entidad territorial se beneficia de una participación del impuesto al consumo que se cede de la Nación al Departamento por mandato de la ley. (iii) El monopolio de producción se ejerce directamente o a través de terceros para la producción e introducción de licores destilados; (iv) todas las decisiones de ejercicio del monopolio están orientadas por los principios de no discriminación, competencia y acceso a mercados, por el criterio de salud pública y por el objetivo de obtener mayores recursos fiscales para atender la finalidad social del monopolio. Y, v) el régimen propio fijado en la Ley 1816 de 2016 no implica la privación a los particulares del ejercicio de una actividad económica, ni tampoco autoriza a las entidades territoriales para establecer un monopolio comercial de alcoholes destilados.

 

4.2.          Contenido y alcance de la disposición

 

242.       El artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 dispone lo siguiente:

 

“Artículo 28. Protección especial al aguardiente colombiano. Los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente, o por contrato, quedan facultados para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, nacional o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones.

 

Dicha suspensión no podrá ser superior a seis (6) años y se otorgará exclusivamente por representar amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio. Esta medida no tendrá como finalidad restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría. En cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado.

 

Así mismo, a solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de aguardiente, independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de aguardiente que haya causado o amenace causar un daño grave a la producción nacional de aguardiente.

 

A solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de ron independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de ron que haya causado o amenace causar un daño a la producción nacional de ron.

 

Parágrafo. A los efectos del presente artículo, entiéndase como aguardiente las bebidas alcohólicas, con una graduación entre 16 y 35 a una temperatura de 20o C, obtenidas por destilación alcohólica de caña de azúcar en presencia de semillas maceradas de anís común, estrellado, verde, de hinojo, o de cualquier otra planta aprobada que contenga el mismo constituyente aromático principal de anís o sus mezclas, al que se le pueden adicionar otras sustancias aromáticas. También se obtienen mezclando alcohol rectificado neutro o extraneutro con aceites o extractos de anís o de cualquier otra planta aprobada que contengan el mismo constituyente aromático principal del anís, o sus mezclas, seguido o no de destilación y posterior dilución hasta el grado alcoholimétrico correspondiente, así mismo se le pueden adicionar edulcorantes naturales o colorantes, aromatizantes o saborizantes permitidos. El aguardiente de caña para ser considerado colombiano debe haberse producido en el territorio nacional.”

 

243.       De conformidad con lo anterior, el artículo 28 contiene tres medidas de protección. Dos relacionadas con el aguardiente, y una relativa al ron. La primera medida, prevista en los incisos primero y segundo demandados en este caso, es una medida de protección del aguardiente local; esto es, el producido en cada departamento que ejerce el monopolio de producción de forma directa o por contratos con terceros. La segunda, prevé la posibilidad de que se ejerza una salvaguarda a las importaciones de aguardientes como medida de protección del aguardiente nacional. Y, la tercera, prevé la misma facultad para la protección del ron producido en el país. Estas medidas podrán ser aplicadas por los departamentos que ejerzan el monopolio de licores sobre la producción y la introducción de licores destilados en los términos del artículo 1° de la ley.

 

244.       Los incisos primero y segundo demandados autorizan a los departamentos que ejerzan el monopolio de la producción directamente o por contrato, para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente,[228] nacional[229] o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones. La suspensión opera hasta por seis (6) años, siempre que se presente una “amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio.” Además, destaca que la medida no “tendrá como finalidad restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría. En cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado.” La norma no restringe la cantidad de veces que se puede hacer uso de la facultad, por el contrario, señala que “[e]n cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado”. El siguiente cuadro ilustra el contenido de la disposición acusada:

 

 

245.       Al prever el supuesto de hecho que habilita el ejercicio de la facultad de suspender la expedición de permisos de introducción, los incisos primero y segundo no indican cuál es el evento que debe representar amenaza. La Corte entonces entiende que este evento corresponde a la expedición de permisos de introducción de aguardientes producidos fuera del departamento; es decir, cuando la expedición de permisos para la introducción de aguardientes producidos fuera del departamento represente amenaza de daño grave a la producción local porque genere la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, se podrá ejercer la suspensión que la norma autoriza.

 

246.       La medida de suspensión de permisos de introducción cobija a aguardientes nacionales o extranjeros en las respectivas jurisdicciones. Estas categorías son relevantes para comprender algunos principios que constituyen la base del sistema multilateral de comercio previsto en los acuerdos de la OMC.[230] Por ejemplo, los artículos 3 del GATT, 17 del AGCS[231] y 3 del Acuerdo sobre los ADPIC[232] reconocen el principio de “Trato Nacional” (TN) (dar a los demás el mismo trato que a los nacionales), según el cual las mercancías importadas y las mercancías producidos en el país deben recibir el mismo trato; así como los servicios nacionales y extranjeros y las marcas de fábrica o de comercio, los derechos de autor, y las patentes extranjeras y nacionales. A su turno, la cláusula de Nación más favorecida (NFM) tiene por objeto establecer un trato igual, con el objeto de impedir que los países establezcan discriminaciones entre los diferentes interlocutores comerciales. Este principio está reconocido en el artículo 1° del GATT, en el artículo 2° del AGCS[233] y el ADPIC. Los aguardientes extranjeros que ingresen al mercado de licores colombiano están sujetos a los estándares de protección del comercio internacional de Nación Más Favorecida (NMF) y Tratamiento Nacional (TN).

 

247.       En la audiencia pública celebrada en este proceso, el jefe de la Oficina de Asuntos Legales Internacionales del Ministerio Comercio, Industria y Turismo,[234] indicó a la Corte que, en todo caso, los incisos demandados deben interpretarse en concordancia con lo previsto en los artículos 9 y 10 de la Ley 1816 de 2016. Según estas normas -atrás transcritas-, los permisos de introducción de licores se conceden mediante actos administrativos previo el cumplimiento de requisitos generales previstos en la ley, que garantizan el trato igual a todos los introductores de licores nacionales o extranjeros. Admitió que las condiciones para ejercer la facultad de suspensión no estaban plenamente determinadas en la Ley.

 

248.       En su opinión, esta es una omisión deliberada para que “las Asambleas departamentales entraran a regular la norma y entraran a decidir específicamente qué significaba cada uno de los términos que estaban previstos en el artículo 28, pero que lo entrarán a decir, no en el vacío, sino en un contexto que permitiera la contradicción, el respeto del derecho al debido proceso y el derecho de defensa de los eventuales investigados por esta situación.”[235] Sin embargo, admitió que a la fecha no existía tal reglamentación. Por lo demás, indicó que las condiciones para el ejercicio de la facultad prevista en los incisos primero y segundo del artículo 28 demandados podrían ser los mismos que operan para el ejercicio de salvaguardas en materia de comercio internacional.

 

249.       En contraste, el experto Gabriel Ibarra expresó a la Corte su preocupación por la indeterminación legal del supuesto de hecho que habilita a los departamentos para suspender la expedición de permisos de introducción de aguardientes. Señaló que la indeterminación normativa advertida resulta insalvable, e implica la posibilidad del ejercicio discrecional de la facultad por parte de los departamentos. En concreto, el experto señaló:

 

“…en el marco de la OMC se exigen unos requisitos muy rigurosos que nunca contempló la ley. Primero se exige que quien invoca la salvaguardia, el país que la invoque, la industria, dé un plan de ajuste, porque puede haber ineficiencias estructurales que la han llevado a eso y tiene que demostrar que esas ineficiencias no son la causa. Y si son la causa, tiene que acometer un plan de ajuste.
Lo segundo, tiene que dar una compensación a los países afectados.
Y lo tercero, y esto es lo más grave que falta en la ley y que yo echo de menos, es que tiene que demostrar la relación causal entre el incremento de las importaciones y la amenaza, porque es que la amenaza puede coincidir con el incremento, pero no ser necesariamente la causa de esa amenaza.”[236]

 

250.       Dado que el análisis de proporcionalidad de la medida demandada exige la comprensión plena de su contenido, es relevante establecer con precisión cuál es el supuesto de hecho que permite suspender la expedición de permisos de introducción de aguardientes. La Corte comparte con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y con el experto Gabriel Ibarra la conclusión de que existe un alto grado de indeterminación en la descripción de las circunstancias en las que es procedente suspender la expedición de permisos de introducción. En efecto, la ley no define en qué condiciones se puede entender que la expedición de permisos de introducción de aguardientes representa amenaza de daño grave a la producción local.

 

251.       Según el inciso 2 demandado, la amenaza expresada como supuesto de hecho, debe sustentarse en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de aguardientes producidos por fuera del departamento. Según el Diccionario de Palabras Afines,[237] posible, en general, es todo suceso que puede darse, mientras que probable es un evento sobre el que hay buenas razones para pensar que sucederá.[238] Lo opuesto a lo posible es lo imposible, mientras que lo probable admite gradación. De modo que, en términos de posibilidad algo es posible o imposible, mientras que en términos de probabilidad un suceso puede ser alta, poca, o medianamente probable. Por lo tanto, ha de entenderse que el inciso segundo del artículo 28 sub judice habilita a los departamentos para suspender la expedición de permisos de introducción de aguardientes cuando tal actividad represente una amenaza de daño grave a la producción local basado en que, por efecto de la expedición de permisos sea posible, por opuesto a imposible, que se incrementen los aguardientes foráneos en el departamento.

 

252.       La Corte nota, además, que el aumento de otros aguardientes no tiene calificativos cuantitativos sino temporales. Es decir, para que la posibilidad del incremento de aguardientes foráneos pueda ser considerada como una amenaza grave a la producción local, que habilite la suspensión de la expedición de los permisos de introducción, el incremento no debe ser cuantitativamente significativo, solo debe ser súbito e inesperado.

 

253.       Ahora bien, la Corte estima que las indeterminaciones observadas no pueden ser suplidas mediante la aplicación analógica de las condiciones en las que opera el ejercicio de salvaguardas comerciales en el ámbito del comercio internacional. Esto por cuanto ambas figuras, las salvaguardas internacionales y la facultad prevista en los incisos primero y segundo demandados, son sustancialmente diferentes y por lo mismo sus reglas no son extrapolables de una a otra.[239] Al menos tres razones sustentan esta conclusión:

 

254.       Primera, las “Medidas de urgencia sobre la importación de productos determinados” previstas en el artículo 19 del GATT (Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio)[240] operan de forma temporal para conceder periodos de ajuste a los productores nacionales ante un aumento de las importaciones de un bien en tal cantidad y en tales condiciones que causen o amenacen causar un daño grave a los productores nacionales de productos similares. Por el contrario, la facultad que las disposiciones acusadas conceden a los departamentos no condiciona el tiempo de aplicación a ninguna circunstancia.

 

255.       Segunda, la relación de causalidad debe probarse al punto que el mismo Acuerdo prevé que “[c]uando haya otros factores, distintos del aumento de las importaciones, que al mismo tiempo causen daño a la rama de producción nacional, este daño no se atribuirá al aumento de las importaciones.” En contraste, la facultad aquí enjuiciada no exige ninguna relación de causalidad entre el incremento de los productos foráneos y el daño o la amenaza de daño a la producción local de aguardiente.

 

256.       Tercera, el párrafo 1 del artículo IV del GATT define “amenaza de daño grave” como “la clara inminencia de un daño grave”, y prevé que esta debe basarse “en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas”. Por el contrario, la norma acusada en este caso prevé de forma expresa que la amenaza se sustenta en la posibilidad, que no inminencia o alta probabilidad, de un incremento súbito de productos similares.

 

257.       El inciso segundo también dispone que la medida de suspensión no tiene por finalidad restringir arbitrariamente el comercio y, además, establece que la medida no será discriminatoria porque se aplicará de manera general para todos los licores de la categoría. Es claro que la aplicación de estos límites opera cuando ocurre el supuesto de hecho que habilita el ejercicio de la facultad de suspensión de los permisos, y por lo mismo su efectividad está afectada por la misma indeterminación o amplitud de este. Así, la condición de que la medida no sea discriminatoria implica que el ejercicio de la facultad aplicará sobre cualquier aguardiente, nacional o extranjero que requiera un permiso para ser introducido en la jurisdicción departamental. A su turno, la condición de que la medida no restrinja de manera arbitraria el comercio implica que siempre que se adopte, ya sea por primera vez, o de forma continuada, debe estar motivada. En todo caso, la Corte observa que, aun si la ley guardara silencio respecto de la proscripción de arbitrariedad, todo acto de la administración debe estar motivado, y respetar la Constitución y la ley. Estas condiciones eliminan el riesgo de que cualquier decisión de la administración esté afectada de arbitrariedad. De modo que en este caso la prohibición de arbitrariedad adquiere eficacia como límite de la discrecionalidad administrativa en función de la determinación precisa del hecho que, por mandato de la ley, debe motivar el ejercicio de la facultad.

 

258.       Dado que, como se explicó en los párrafos precedentes, las circunstancias en las que es procedente suspender la expedición de permisos de introducción son altamente indeterminadas, las limitaciones consistentes en que la medida no sea utilizada para la restricción arbitraria del correo y que no sea discriminatoria padecen de la misma indeterminación, y son, en consecuencia, ineficaces. Por lo demás, la Corte encuentra inadmisible la aseveración del Ministerio de Comercio según la cual las indeterminaciones de la norma debían ser resueltas por cada departamento mediante la expedición de normas de rango administrativo. Esto por cuanto, el artículo 336 de la Constitución Política prevé que el régimen propio de los monopolios rentísticos debe ser definido por la ley. Además, el artículo 334, a su turno establece que, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos para el ejercicio de la actividad económica y la iniciativa privada, sin autorización de la ley; y prevé que corresponde a la ley impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica. De modo que la determinación de las condiciones que protegen la libertad económica de las personas afectadas con el ejercicio de la autorización sub judice corresponde a la ley, y no a las ordenanzas de las Asambleas departamentales.

 

259.       Así las cosas, la Corte concluye que los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 sub judice prevén una autorización amplia para que los departamentos que ejercen el monopolio de producción directamente o por contrato suspendan la expedición de permisos de introducción de aguardientes. La amplitud identificada se deriva de la indeterminación de los supuestos de hecho que permiten el ejercicio de la facultad, de la imposibilidad de definir cuándo la medida sería arbitraria o discriminatoria, y de la inexistencia de un límite temporal cierto para su aplicación en tanto que, aunque la suspensión no podrá ser superior a 6 años, puede volver a aplicarse en cualquier momento. La ley no exige que transcurra un periodo entre el ejercicio de la autorización por primera vez y una nueva decisión en ese sentido. De modo que nada obsta para que se ejerza nuevamente y de forma sucesiva una vez terminado el periodo de 6 años original. De esta forma, los dos incisos demandados son una excepción a las reglas previstas en los artículos 9 y 10 de la Ley 1816 de 2016, pues aún si se cumplen las condiciones previstas en la ley para la expedición objetiva y general de permisos de introducción de aguardientes, el gobernador puede abstenerse de autorizar el ingreso de estos licores a su territorio.

 

260.       Esta medida no implica la facultad de los departamentos de revocar o suspender las autorizaciones vigentes al momento del ejercicio de la autorización prevista en los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016. El ejercicio de esta facultad genera dos efectos: i) que un nuevo competidor no podrá entrar al mercado departamental con un aguardiente por cuanto no podrá obtener el permiso de introducción; y ii) que un competidor que ya estuviera en el mercado con un permiso cuya vigencia expire durante el tiempo en que está suspendida la expedición de permisos de introducción, no podrá volver a comercializar su producto aguardiente una vez se venza el plazo de la primera autorización.

 

261.       Ahora bien, la medida prevista en los incisos primero y segundo demandados es solo una de las incluidas en el artículo 28 para proteger la producción del aguardiente. El inciso tercero prevé una medida diferente orientada a la protección de la producción nacional de aguardiente contra las amenazas que pueda causar la entrada de aguardientes foráneos. A continuación se caracteriza esta medida.

 

Salvaguarda internacional y protección a la producción nacional de aguardiente

 

262.       El GATT establece, entre otros asuntos, medidas de defensa comercial con el propósito de eliminar el trato discriminatorio en materia de comercio internacional. Estas medidas son temporales y conceden períodos de ajuste a los productores nacionales ante el aumento de las importaciones de un bien en tal cantidad y en tales condiciones que causen o amenacen causar un daño grave a los productores nacionales de productos similares.

 

263.       La Ley 170 de 1994 aprobó el Acuerdo por el que se estableció la Organización Mundial del Comercio y sus acuerdos multilaterales anexos y el Acuerdo Plurilateral anexo sobre la Carne de Bovino. El numeral 19 del artículo 2 de dicha dispone que:

 

“[c]ada vez que, durante el período de vigencia del presente Acuerdo, un Miembro adopte en virtud del artículo XIX del GATT de 1994 una medida de salvaguardia con respecto a un determinado producto en el año inmediatamente siguiente a la integración de éste, en el GATT de 1994 de conformidad con las disposiciones del presente artículo, serán aplicables, a reserva de lo estipulado en el párrafo 20, las disposiciones de dicho artículo XIX, según se interpretan en el Acuerdo sobre Salvaguardias.”

 

264.       El Acuerdo sobre Salvaguardias establece, en términos generales, las normas para la aplicación de las medidas de salvaguardia previstas en el artículo XIX del GATT de 1994. De esta forma, el numeral primero del artículo 2 de dicho Acuerdo prevé en qué condiciones se pueden aplicar las medidas de salvaguardia.[241] Después, el numeral primero del artículo 3 señala que la aplicación de las medidas debe estar precedida de una investigación realizada por las autoridades competentes.[242]

 

265.       El artículo 4 establece los criterios según los cuales se define la existencia de daño grave o de amenaza de daño grave. En ese sentido, dispone que:

 

“1. A los efectos del presente Acuerdo:

 

      a)      se entenderá por "daño grave" un menoscabo general significativo de la situación de una rama de producción nacional;

 

      b)      se entenderá por "amenaza de daño grave" la clara inminencia de un daño grave, de conformidad con las disposiciones del pá rrafo 2.  La determinación de la existencia de una amenaza de daño grave se basará en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas;  y

 

      c)       para determinar la existencia de daño o de amenaza de daño, se entenderá por "rama de producción nacional" el conjunto de los productores de los productos similares o directamente competidores que operen dentro del territorio de un Miembro o aquellos cuya producción conjunta de productos similares o directamente competidores constituya una proporción importante de la producción nacional total de esos productos.

 

2.   a)      En la investigación para determinar si el aumento de las importaciones ha causado o amenaza causar un daño grave a una rama de producción nacional a tenor del presente Acuerdo, las autoridades competentes evaluarán todos los factores pertinentes de carácter objetivo y cuantificable que tengan relación con la situación de esa rama de producción, en particular el ritmo y la cuantía del aumento de las importaciones del producto de que se trate en términos absolutos y relativos, la parte del mercado interno absorbida por las importaciones en aumento, los cambios en el nivel de ventas, la producción, la productividad, la utilización de la capacidad, las ganancias y pérdidas y el empleo.

 

      b)      No se efectuará la determinación a que se refiere el apartado a) del presente párrafo a menos que la investigación demuestre, sobre la base de pruebas objetivas, la existencia de una relación de causalidad entre el aumento de las importaciones del producto de que se trate y el daño grave o la amenaza de daño grave.  Cuando haya otros factores, distintos del aumento de las importaciones, que al mismo tiempo causen daño a la rama de producción nacional, este daño no se atribuirá al aumento de las importaciones.

 

      c)       Las autoridades competentes publicarán con prontitud, de conformidad con las disposiciones del artículo 3, un análisis detallado del caso objeto de investigación, acompañado de una demostración de la pertinencia de los factores examinados.”

 

266.       Luego, el artículo 5 define cómo se aplican las medidas de salvaguardia así:

 

1.   Un Miembro sólo aplicará medidas de salvaguardia en la medida necesaria para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste.  Si se utiliza una restricción cuantitativa, esta medida no reducirá la cuantía de las importaciones por debajo del nivel de un período reciente, que será el promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los cuales se disponga de estadísticas, a menos que se dé una justificación clara de la necesidad de fijar un nivel diferente para prevenir o reparar el daño grave.  Los Miembros deberán elegir las medidas más adecuadas para el logro de estos objetivos.

 

2.   a)      En los casos en que se distribuya un contingente entre países proveedores, el Miembro que aplique las restricciones podrá tratar de llegar a un acuerdo con respecto a la distribución de las partes del contingente con los demás Miembros que tengan un interés sustancial en el suministro del producto de que se trate.  En los casos en que este método no sea razonablemente viable, el Miembro interesado asignará a los Miembros que tengan un interés sustancial en el suministro del producto partes basadas en las proporciones de la cantidad o el valor totales de las importaciones del producto suministradas por dichos Miembros durante un período representativo anterior, teniendo debidamente en cuenta los factores especiales que puedan haber afectado o estar afectando al comercio de ese producto.

 

b)  Un Miembro podrá apartarse de lo dispuesto en el apartado a) del presente párrafo a condición de que celebre consultas con arreglo al párrafo 3 del artículo 12 bajo los auspicios del Comité de Salvaguardias establecido en virtud del párrafo 1 del artículo 13 y de que presente al Comité una demostración clara de que i) las importaciones procedentes de ciertos Miembros han aumentado en un porcentaje desproporcionado en relación con el incremento total de las importaciones del producto considerado en el período representativo, ii) los motivos para apartarse de lo dispuesto en el apartado a) están justificados, y iii) las condiciones en que esto se ha hecho son equitativas para todos los proveedores del producto en cuestión.  La duración de cualquier medida de esa índole no se prolongará más allá del período inicial previsto en el párrafo 1 del artículo 7. No estará permitido apartarse de las disposiciones mencionadas supra en el caso de amenaza de daño grave.”

 

267.       El artículo 6 autoriza la adopción de medidas de salvaguardia provisional cuando cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente reparable, un Miembro podrá adoptar una medida de salvaguardia provisional en virtud de una determinación preliminar de la existencia de pruebas claras de que el aumento de las importaciones ha causado o amenaza causar un daño grave.[243]

 

268.       El artículo 7 del Acuerdo define la duración y el examen de las medidas de salvaguardia así:

 

“1. Un Miembro aplicará medidas de salvaguardia únicamente durante el período que sea necesario para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste.  Ese período no excederá de cuatro años, a menos que se prorrogue de conformidad con el párrafo 2.

 

2.   Podrá prorrogarse el período mencionado en el párrafo 1 a condición de que las autoridades competentes del Miembro importador hayan determinado, de conformidad con los procedimientos establecidos en los artículos 2, 3, 4 y 5, que la medida de salvaguardia sigue siendo necesaria para prevenir o reparar el daño grave y que hay pruebas de que la rama de producción está en proceso de reajuste, y a condición de que se observen las disposiciones pertinentes de los artículos 8 y 12.

 

3.   El período total de aplicación de una medida de salvaguardia, con inclusión del período de aplicación de cualquier medida provisional, del período de aplicación inicial y de toda prórroga del mismo, no excederá de ocho años.

 

4.   A fin de facilitar el reajuste en una situación en que la duración prevista de una medida de salvaguardia notificada de conformidad con las disposiciones del párrafo 1 del artículo 12 sea superior a un año, el Miembro que aplique la medida la liberalizará progresivamente, a intervalos regulares, durante el período de aplicación.  Si la duración de la medida excede de tres años, el Miembro que la aplique examinará la situación a más tardar al promediar el período de aplicación de la misma y, si procede, revocará la medida o acelerará el ritmo de la liberalización.  Las medidas prorrogadas de conformidad con el párrafo 2 no serán más restrictivas que al final del período inicial, y se deberá proseguir su liberalización.

 

5.   No volverá a aplicarse ninguna medida de salvaguardia a la importación de un producto que haya estado sujeto a una medida de esa índole, adoptada después de la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, hasta que transcurra un período igual a aquel durante el cual se haya aplicado anteriormente tal medida, a condición de que el período de no aplicación sea como mínimo de dos años.

 

6.   No obstante lo dispuesto en el párrafo 5, podrá volver a aplicarse a la importación de un producto una medida de salvaguardia cuya duración sea de 180 días o menos, cuando:

 

a)  haya transcurrido un año como mínimo desde la fecha de introducción de una medida de salvaguardia relativa a la importación de ese producto;  y

 

b)  no se haya aplicado tal medida de salvaguardia al mismo producto más de dos veces en el período de cinco años inmediatamente anterior a la fecha de introducción de la medida.”

 

269.       Con base en lo dispuesto en el GATT, la Ley 1816 de 2016 estableció mecanismos de defensa comercial para el mercado nacional.[244] El tercer inciso del artículo 28 establece una medida de defensa comercial del mercado nacional y dispone que “[a] solicitud de los departamentos, el Gobierno nacional aplicará una salvaguardia a las importaciones de aguardiente, independientemente de su origen, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado en las importaciones de aguardiente que haya causado o amenace causar un daño grave a la producción nacional de aguardiente.” (énfasis propio)

 

 

4.3.          Solución del primer problema jurídico formulado por la presunta violación del artículo 333 de la Constitución Política

 

270.       Para resolver el primer problema jurídico, la Corte, en primer lugar, constatará la afectación prima facie de los derechos que se acusan violados y determinará la intensidad del juicio a aplicar. Acto seguido, identificará la finalidad de la medida enjuiciada para proceder, por último, a agotar el juicio.

 

Constatación de la afectación prima facie la libertad de competencia y la libertad de elección de los consumidores y graduación de la intensidad del juicio de proporcionalidad

 

271.       La Corte advierte que existe un indicio de arbitrariedad en la facultad de suspensión de la expedición de permisos de introducción de aguardiente prevista en los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 que se refleja en la afectación grave de la libre competencia por las siguientes razones: primero, porque impide por completo que productores de aguardientes, en particular nacionales, accedan o permanezcan en mercados departamentales. Segundo, porque otorga una ventaja competitiva absoluta a la licorera departamental o el tercero contratado para la producción del aguardiente departamental, sobre otros productores nacionales de aguardientes que resultan en una clara situación de inferioridad para formar o mantener una clientela.

 

272.       Primero, la medida acusada impide por completo que productores de aguardientes, en particular nacionales, accedan o permanezcan en mercados departamentales. Según lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1816 de 2016, quienes introduzcan licores destilados en los departamentos deberán contar con el permiso de introducción al que se refiere el artículo 9 de la misma ley. De modo que está prohibido introducir licores para su comercialización y consumo en un departamento sin contar previamente con el permiso de introducción reglado en los artículos 9 y 10 de la Ley 1816 de 2016. Incluso el artículo 312 del Código Penal sanciona con penas privativas de la libertad y multas a los que ejerza una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato. Pues bien, la facultad prevista en los incisos del artículo 28 demandado implica que productores de aguardientes diferentes a la licorera del departamento que ejerce el monopolio no puedan entrar legalmente al mercado departamental con su producto.

 

273.       Algunos intervinientes señalaron a la Corte que la norma acusada no excluye la actividad económica del mercado, sino que limita, de forma reglada, la circulación de distintas marcas del aguardiente que ponen en riesgo la producción local, por un tiempo determinado.[245] En otras palabras, que no restringe intensamente la libre competencia porque es una medida reglada y temporal. Sin embargo, el análisis del contenido y alcance de la norma expuesto en la sección precedente da cuenta de todo lo contrario. Es posible, y en efecto ha ocurrido, que por efecto de la aplicación sucesiva de la facultad demandada el mercado del aguardiente de un departamento se cierre por completo y de forma indefinida a cualquier competidor diferente a la licorera departamental. Esto se debe a que el inciso segundo del artículo 28 demandado prevé que la suspensión puede volver a aplicarse en cualquier momento.

 

274.       Así, la disposición acusada podría ser aplicada de forma sucesiva por los 15 departamentos[246] que ejercen el monopolio de producción de licores destilados; de modo que en 15 departamentos del país existiría un único oferente de aguardientes. En efecto, en las pruebas practicadas en este proceso se encuentra el reporte de que el Departamento del Valle del Cauca, por ejemplo, ha hecho uso sucesivo de la facultad prevista en la norma demandada de modo que en su mercado departamental nunca han entrado aguardientes diferentes a los producidos por la Industria Licorera del Valle.[247] Lo mismo ha ocurrido en el Departamento de Boyacá.

 

275.       Ahora bien, aunque la norma demandada no autoriza la revocatoria de permisos ya concedidos, la suspensión de la expedición de permisos de introducción implica que, una vez vencidos los permisos existentes, el mercado se convierta en un mercado de oferente único. La consolidación de mercados departamentales de oferente único es solo cuestión de tiempo. Esta conclusión no fue objeto de debate por ninguno de los intervinientes, en particular, por parte de los gobernadores y gerentes de licoreras departamentales que comparecieron a la Corte. La Gobernadora del Valle del Cauca defendió la conservación un mercado departamental de aguardiente en el que el único oferente es la Industria Licorera del Valle. En el mismo sentido, el Departamento de Boyacá admitió que la consolidación de un mercado de oferente único es la consecuencia de la aplicación de la norma y es, de hecho, la situación que reporta beneficios al departamento.[248] En el caso de departamentos que ya habían concedido permisos, pero decidieron ejercer la facultad de suspensión demandada, el efecto inmediato de tal decisión es la restricción de la entrada de nuevos competidores, y el efecto futuro es la salida de aquellos que han tenido permisos que se venzan en vigencia de la suspensión autorizada por la norma demandada.[249]

 

276.       Por otro lado, tal como se expuso en la sección precedente, las condiciones para el ejercicio de la facultad de suspensión de la expedición de permisos de introducción de aguardientes son tan indeterminadas que no es posible entender que existan pautas o reglas de juego generales e impersonales aplicables a todos los competidores[250] en virtud de las cuales se determine su participación en el mercado. Para la Corte no es admisible el argumento de que el contenido de las expresiones “representar amenaza de daño grave” y “posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares” podría ser definido mediante ordenanzas departamentales para dotar de certeza a la norma acusada. Esto por cuanto, tal como se expuso en párrafos anteriores,[251] por un lado, las medidas que limiten la libre competencia, así como las condiciones del ejercicio de los monopolios rentísticos deben ser definidas en la ley.  

 

277.       Segundo, la medida acusada otorga una ventaja competitiva absoluta a la licorera departamental o el tercero contratado para la producción del aguardiente departamental, sobre otros productores nacionales de aguardientes que resultan en una clara situación de inferioridad para formar o mantener una clientela. La norma acusada permite, como se explicó en precedencia, que un departamento cierre por completo su mercado de aguardientes a otros competidores y por lo mismo elimine la posibilidad de que otro productor forme una clientela en el departamento. O lo que es aún más grave: admite que un productor que ha entrado al mercado y una vez vencido el término de su permiso de introducción, no puede obtener uno nuevo o una prórroga dado que el departamento ha suspendido la expedición de permisos de introducción en virtud de la norma demandada. La indeterminación de las condiciones para el ejercicio de la facultad ubica a estos productores en situación de inferioridad dada la altísima discrecionalidad que admite la ley para habilitar la suspensión de expedición de permisos de introducción de aguardientes en un departamento.

 

278.       Las pruebas aportadas al proceso dan cuenta de que el mercado del aguardiente en Colombia es un mercado altamente concentrado.  El estudio sectorial sobre el mercado de licores en Colombia aportado por la Superintendencia de Industria y Comercio indica que en el segmento del aguardiente se observa una estructura de mercado altamente concentrada, con un Índice de Herfindahl-Hirschman (IHH)[252] de 5.314 para 2021 y 4.936 para 2022. Las industrias licoreras de Antioquia, Cundinamarca y Valle del Cauca proveen el 65,3% del consumo total de aguardiente. La licorera con el mayor volumen de ventas es la Fábrica de Licores de Antioquia, que satisface el 68% del mercado, seguida de la Industria de Licores del Valle del Cauca y la Empresa de Licores de Cundinamarca.  Esta concentración en la provisión de aguardiente es consistente con las preferencias de consumo de aguardiente a nivel departamental. Las ventas de aguardiente se concentran principalmente en los departamentos de Antioquia, Cundinamarca y Valle del Cauca; y les siguen las ventas en los departamentos de Cauca, Córdoba, Huila y Risaralda.

 

279.       La disposición acusada permite, precisamente, que las empresas con mayor participación del mercado, originarias de las zonas con mayor consumo de aguardiente sean las únicas oferentes de aguardientes en esos territorios. Dado que la medida es abiertamente discrecional y no prevé algún tipo de límite para que proceda la suspensión de permisos de introducción, se convierte en una habilitación amplia para que se consolide una posición dominante en el mercado. Esto, de suyo, se traduce en un riesgo para para la libertad de competencia, pues la facultad estimula el aumento de la concentración del mercado. Aunque la Corte advierte que en esos mercados sigue existiendo introducción de los demás licores destilados, y que es posible que coexistan pequeños productores artesanales y campesinos,[253] ello no desvirtúa la conclusión expuesta.

 

280.       Tal como se explicó en párrafos precedentes[254] cuando una medida de intervención económica afecta de forma grave la libertad de competencia, procede la aplicación de un juicio de intensidad intermedia. En consecuencia, la Corte deberá identificar la finalidad de la norma, y determinar si esta es constitucionalmente importante. En el evento de que lo sea, procederá a evaluar si la medida es efectivamente conducente para el logro de tal finalidad, y por último deberá analizar si los beneficios que la medida reporta para el logro de la finalidad identificada compensan la afectación que produce a la libre competencia y la libertad de elección de los consumidores.

 

Finalidad de la medida

 

281.       La identificación de la finalidad de la medida enjuiciada es trascendental para desarrollar el juicio de proporcionalidad puesto que, es la piedra angular para definir la validez de los motivos que llevaron al legislador a restringir algún derecho o principio constitucional, así como para evaluar su idoneidad y su proporcionalidad.[255] De modo que su identificación exige un análisis cuidadoso que consulte por la verdadera finalidad perseguida por la norma, y no por los beneficios que esta puede reportar a posteriori. En la Sentencia C-386 de 2022 la Corte señaló que, en los eventos en los que el legislador hace expresa la finalidad o el objetivo de la norma en el curso del proceso legislativo, el juez constitucional debe atenerse a lo expresado por el legislador y fundamentar el juicio de proporcionalidad en su voluntad expresa. Si el trámite legislativo no permite establecer con certeza la finalidad que persigue cada una de las disposiciones incluidas en un proyecto de ley, aún si estas hacen parte del articulado original, la finalidad habrá de definirse de acuerdo con las manifestaciones generales que haya hecho el legislador sobre los objetivos que persigue la ley de la que la disposición hace parte, o en general con el cuerpo normativo en el que se inserta cuando se trata de una norma modificatoria. Por último, si no existe una manera de identificar la finalidad de la disposición a partir de lo debatido en el curso del proceso legislativo o de las pruebas aportadas al expediente, podrá el juez constitucional suplir tal carencia a partir del contexto de la disposición y la valoración razonable de la finalidad que podría inspirarla.

 

282.       En este caso, en el curso del proceso legislativo[256] se refirió la finalidad de la medida acusada en los siguientes términos. Por un lado, el representante a la Cámara Carlos Julio Bonilla explicó a la comisión tercera de Cámara:

 

“Finalmente, creo que también ese elemento debería ser un elemento innegociable en términos de futuro, de industria, de cultura en términos de orgullo, el aguardiente es un tema en el que más allá de los niveles en que lo consumamos cada uno o cada uno lo pueda pretender desde la región, reconozco lo de Antioquia hay un tema de pertenencia por el aguardiente, por eso propio y eso ha pasado históricamente en otras regiones, lo que pasa es que hoy las industrias como las nuestras terminan teniendo que hacer maquila, porque la posibilidad de ser competitivos desde esa empresa no existe, entonces blindemos es cultural, Ministra blindémoslo, blindémoslo para que sea un tema de futuro incluso de oportunidad de investigación y de valor agregado, creo que vale la pena y hombre Óscar Darío, que la competencia sea entre chirrinches, entre lo nuestro, entre lo propio, entre lo artesanal llegando a los niveles que las industrias han dado; pero es un tema que hace parte de nuestra vida y creo qué mejor elemento hoy para decirle al país, que no solo defendemos la empresa sino ese factor cultural.” [257]

 

283.       Posteriormente, en el debate en plenaria del Senado de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público expresó:

 

“Esto es muy importante para los departamentos, los impuestos a los licores representan el 16% de las rentas departamentales, esto quiere decir que estamos hablando de un componente que digamos que resulta fundamental para las finanzas departamentales y de ahí la sensibilidad del tema. En el 2014, los licores le aportaron a los departamentos de Colombia, 1.3 billones de pesos, el grueso de los ingresos por licores los provee el aguardiente, el aguardiente representa el 55% del recaudo.

 

“Y aquí vale la pena hacer un primer comentario, dado el papel preponderante que tiene el aguardiente en las rentas departamentales, dado que se trata de una bebida emblemática del país, que es lo que podemos llamar uno de los productos insignia, este proyecto de ley establece algo muy concreto y es que hay una salvaguarda en el caso del aguardiente. ¿Qué quiere decir esto?, que cada departamento de Colombia será autónomo en decidir si quieren o no que ingrese aguardiente de otra procedencia y el Gobierno nacional podrá establecer una barrera al ingreso o a la importación de aguardiente proveniente de otros países, se protege el mercado del aguardiente que como ustedes ven, representa el 55% de los ingresos departamentales”[258]

 

284.       En el curso de este proceso, se recibieron intervenciones que identificaban finalidades disímiles para la norma acusada. Por ejemplo, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo indicó que la finalidad de la facultad de suspensión es “proteger la producción departamental de aguardiente”. Agregó que “el aguardiente no solo es un símbolo de la identidad cultural de los colombianos, además su venta e impuesto que genera impactan de manera importante en las rentas departamentales. Es por ello que tanto el gobierno nacional, como los Departamentos y el Congreso de la República consideraron necesario consagrar la protección prevista por el artículo 28, que buscaba proteger precisamente el licor más importante para los departamentos para así garantizar los ingresos que de ella se derivan.”[259] Además, “[s]i bien el Ministerio de comercio, industria y turismo, no dispone de cifras para medir casos concretos respecto de la efectividad de la medida, lo cierto es que esta resulta idónea para el logro de la finalidad perseguida, que es proteger las industrias públicas/departamentales del aguardiente y los ingresos que estás generan para fines sociales amparados constitucionalmente como la salud y la educación.” (negrillas añadidas)

 

285.       Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público indicó que “la finalidad de la inclusión de la protección al aguardiente colombiano tuvo sustento en la protección de la industria nacional y en aspectos de orden cultural por considerar al aguardiente como la bebida nacional.”[260] Con posterioridad, el mismo Ministerio informó a la Corte que la medida responde a un fin constitucionalmente imperioso pues “trata de generar rentas para cumplir con la finalidad de interés público y social que establece la Carta Política, esto es, destinar los recursos preferentemente a los servicios de salud y educación.”[261] (negrillas añadidas)

 

286.       En contraste, otro grupo de intervinientes afirmó que la finalidad de la medida es únicamente proteger los ingresos que perciben las industrias licoreras por el ejercicio de su actividad económica. Así, el Departamento del Valle indicó que “la protección del aguardiente local le permite a los departamentos garantizar a su vez los ingresos proveniente de la participación que están destinados a la salud y educación de los vallecaucanos, los cuales están debidamente establecidos en la distribución del porcentaje de participación. Además de los recursos que por concepto de excedentes del ejercicio la ILV transfiere anualmente a la Gobernación del Valle.”[262] En el mismo sentido, la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia expresó que los apartes demandados están dirigidos a proteger la actividad económica de producción local y no necesariamente las rentas del departamento, pues “no es cierto que la norma demandada proteja la adquisición de rentas para el departamento, pues todos los licores vendidos en su territorio causan la misma tarifa en su favor, sino que, por el contrario, protege que desarrolle una actividad económica excluyendo competidores, circunstancia completamente diferente a la autorizada a la constitución, y, además, opuesta tanto a la naturaleza del monopolio como a la Constitución misma.”[263]

 

287.       En razón de estas divergencias, la Corte formuló una pregunta concreta a los invitados a la audiencia pública celebrada en este proceso respecto de la finalidad de la disposición acusada. Al atender estas preguntas, los intervinientes expresaron:

 

“En esta parte de mi intervención me referiré a la finalidad de la medida prevista en el artículo 28 de la Ley 1816. Cuando se estructuró esta medida, es importante decir varias cosas: lo primero es que en la negociación de esta ley fue un proceso sumamente complejo. En mi anterior intervención me refería a que seguramente es un proceso que duró más de 10 años y en la negociación en el Congreso era necesario avanzar en un en un pacto de compromiso que garantizara que de todos modos las licoreras no se iban a acabar de la noche a la mañana por la entrada del libre comercio, y en ese contexto surge el artículo 28 de la Ley 1816. Y el mecanismo del Artículo 28 no es un mecanismo en ajeno a la legislación colombiana, por el contrario, es un mecanismo que encuentra su sustento y es similar a lo que en Derecho se conoce como las medidas de defensa comercial, y por eso es que coloquialmente acá se ha usado reiteradamente el término, “salvaguardia”; es un término propio de la defensa comercial.

 

(…)

 

“Y que se pretendía con ese mecanismo, se pretendía generar un mecanismo sujeto a reglamentación de cada Asamblea, que, en el contexto del principio del debido proceso, estableciera una serie de reglas claras y transparentes que permitieran dar un debate sobre las eventuales circunstancias que amenazaran la existencia de una industria local, tal y como sucede con las medidas de defensa comercial.

“Es importante recordar que en el contexto de la Ley 170 de 1994, está Honorable Corte aprobó el acuerdo sobre salvaguardias de la OMC, así como el artículo 19 del GATT, que están que establecen un lenguaje muy similar al lenguaje que hoy se debate. En este contexto, era importante para los departamentos establecer un mecanismo de protección de la producción departamental de aguardientes, pero una protección eminentemente temporal y una protección que permitiera dar un compás de alivio en el entretanto, se enfrentaba a una situación de carácter comercial, no prevista. Y adicionalmente, este mecanismo iba a operar específicamente para mecanismo para licores de orden nacional o específicamente aguardiente, y con eso de alguna manera, se excluían todo otro tipo de licores.”[264]

 

288.        Visto lo anterior, la Corte concluye que la disposición acusada persigue diversas finalidades: (a) proteger los ingresos de las licoreras departamentales; (b) proteger las rentas del monopolio de licores que se destinan de forma preferente a la salud y la educación; y (c) proteger el aguardiente como bebida insignia nacional.

 

289.       En el juicio de proporcionalidad de intensidad intermedia, al juez constitucional le corresponde, en primer lugar, constatar que la norma persiga una finalidad que sea constitucionalmente importante. Según la jurisprudencia constitucional, una finalidad es constitucionalmente importante siempre que sea “deseable y (…) hay[a] buenas razones para perseguirl[a]” toda vez que “promueve intereses públicos valorados por la Carta Política” que, por lo tanto, deberían buscarse.

 

290.       Por ejemplo, en las Sentencias C-104 de 2016,[265] C-345 de 2019,[266] C-077 de 2021[267] y C-270 de 2023[268] la Corte identificó que hay buenas razones para perseguir un determinado fin cuando la Constitución Política se refiere de manera expresa a un interés de protección de tal fin. 

 

291.       Así, una finalidad es importante siempre que sea deseable en clave de un mandato expreso en la Constitución Política. En otras palabras, la finalidad de una disposición es constitucionalmente importante cuando tal finalidad sea deseable para perseguir un mandato expreso de protección dispuesto en la Constitución Política.   

 

292.       En esas condiciones, la Corte encuentra que las finalidades consistentes en la protección de las rentas del monopolio y proteger los ingresos de las licoreras departamentales pueden ser calificadas como constitucionalmente importantes. Esto por cuanto se asocian de forma directa a intereses públicos valorados por la Constitución Política. Por un lado, la protección de las rentas del monopolio se asocia a la garantía de los derechos a la salud y la educación. En efecto, el artículo 336 de la Constitución Política protege los monopolios rentísticos con una finalidad de interés público y en particular señala que las rentas obtenidas por el monopolio rentístico de licores se destinan de forma preferente a la salud[269] y la educación[270] que, a su turno, son derechos cuya garantía atraviesa la Constitución Política como un fin del Estado.

 

293.       A su turno, la protección de los ingresos de las licoreras departamentales se asocia a la autonomía fiscal de las entidades territoriales protegida en el artículo 287 de la Constitución Política, pues las utilidades que producen las licoreras son ingresos de capital de los departamentos que se pueden invertir con autonomía en el cumplimiento de sus competencias constitucionales y legales. Dicho de otro modo, las utilidades que estas empresas reportan a los departamentos son recursos públicos, que engrosan sus presupuestos de rentas y por lo mismo deben traducirse en mayor inversión para el desarrollo de sus competencias. En consecuencia, se trata de recursos relevantes para la satisfacción del interés público, y su protección, una vez causados y trasladados al tesoro de cada departamento es importante a la luz de la Constitución Política.

 

294.       No ocurre lo mismo con la finalidad relativa a la protección del aguardiente como bebida nacional. Si bien se podría pensar que una finalidad de ese tipo se puede asociar a la protección de las riquezas culturales de la Nación, que es una obligación estatal prevista en el artículo 8° de la Constitución Política, lo cierto es que el aguardiente no ha sido reconocido en la ley o en la lista de patrimonio cultural colombiano. Aunque se trate del licor destilado más consumido en el país, de ello no se sigue que se relacione con la identidad nacional.

 

295.       Así las cosas, el juicio de proporcionalidad continuará respecto de las finalidades constitucionalmente importantes que persigue la medida acusada. Es decir, la protección de las rentas del monopolio de licores que se destinan de forma preferente a la salud y la educación; y la protección de las rentas de las licoreras.

 

Idoneidad de la medida

 

296.       Corresponde en este punto a la Corte determinar si la medida acusada es efectivamente conducente para el logro de las finalidades constitucionalmente importantes identificadas en la sección anterior. Revisado el material probatorio aportado al expediente, la Corte concluye que la medida acusada no cumple el subprincipio de idoneidad, por lo cual deberá ser declarada inexequible.

 

297.       La facultad de suspensión de la expedición de permisos de introducción de aguardientes no conduce a la protección de las rentas del monopolio rentístico de licores, ni a su aumento. Primero, para la Corte es claro que los ingresos por rentas del monopolio no varían en función del origen del licor consumido en el departamento. Esto por cuanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 1816 de 2016 la tarifa de la participación que se causa por el consumo de licores destilados en cada departamento “deberá ser igual para todos los licores destilados sujetos al monopolio y aplicará en su jurisdicción tanto a los productos nacionales como a los extranjeros, incluidos los que produzca la entidad territorial”. Así mismo, el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1816 de 2016 prevé que, tratándose del ejercicio del monopolio de producción e introducción, las licoreras oficiales y departamentales deberán pagar los derechos de explotación a los que se refiere este artículo.

 

298.       Dicho de otro modo, la entidad territorial percibe las mismas rentas de monopolio cuando en su territorio se consume el aguardiente producido por la licorera departamental que cuando se consume un aguardiente producido por la licorera de otro departamento o por un productor privado con permisos de introducción. La Gobernación de Cundinamarca informó a la Corte que “el monto de las rentas obtenidas por la producción incluye las participaciones, los derechos de explotación y las utilidades. Cada botella de néctar y de cual quiera otro aguardiente genera la participación equivalente al impuesto al consumo, el derecho a recibir el 2% de la venta, sin embargo, solo las de la licorera departamental genera las utilidades en favor del ente territorial.”[271] En el mismo sentido, la Industria Licorera del Cauca informó a la Corte que de los $61.305.266.528 que le transfirió al departamento del Cauca en la vigencia 2023, $48.131.209.000 corresponden a rentas del monopolio con destinación específica, mientras que $13.174.057.528,80 se trasfieren a título de “distribución de utilidades 2022 pagadas en 2023” y “traslado de utilidades por distribución del alcohol” y corresponden a recursos de libre destinación[272]. De la misma forma lo reconoció la Gobernadora del Departamento del Valle del Cauca que informó a la Corte que “[p]ara nosotros es claro que el mercado de aguardiente en el Valle del Cauca si se levanta la salvaguarda no va a tener un cambio significativo, por lo tanto, la proyección de ventas de aguardiente para el año 2025 de la Industria de Licores del Valle de 10.404.415 unidades convertidas a 750 cc, no tendrá una variación sustancial si se permite la entrada de otros aguardientes al territorio, el impacto sí sería para la ILV que tendría que compartir esa expectativa de ventas con las otras licoreras”[273]

299.       Es claro que, por mandato expreso del inciso tercero del artículo 14, el inciso final del artículo 15, y el parágrafo del artículo 17 de la Ley 1816 de 2016 todos los licores destilados sujetos al monopolio, incluidos los que produce la entidad territorial, pagan la participación sobre el consumo de licores destilados, el alcohol potable y los derechos de explotación que constituyen las rentas del monopolio que el régimen previsto en la Ley 1816 de 2016 ha reservado para los departamentos.

 

300.       Segundo, las rentas que producen las licoreras son recursos de capital de los departamentos que no hacen parte de las rentas del monopolio rentístico de los licores. Una lectura sistemática del artículo 13 de la Ley 179 de 1994 y el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016 permiten concluir que las rentas que producen las licoreras departamentales por el ejercicio de su actividad económica corresponden a recursos de capital no incorporados en las rentas del monopolio rentístico de licores. En efecto, el artículo 13 de la Ley 179 de 1994, compilado en el artículo 31 del Decreto 111 de 1996, prevé que los recursos de capital comprenden, entre otros, el excedente de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional y de las sociedades de economía mixta. Esta norma es aplicable a las entidades territoriales, y así fue confirmado por esta Corte en la Sentencia C-1072 de 2002.

 

301.       Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016 enlista de forma taxativa las rentas departamentales del monopolio y se refiere únicamente a las participaciones sobre los licores destilados consumidos en el departamento y el alcohol potable para la fabricación de licores producidos en el departamento; y a los derechos de explotación que se deriven del ejercicio del monopolio de producción e introducción de licores. De ninguna manera comprenden los excedentes o utilidades que pueda reportar la licorera al departamento como empresa industrial y comercial de su propiedad.

 

302.       En la revisión del proceso legislativo que culminó con la expedición de la Ley 1816 de 2016 se observa con claridad que el legislador de forma activa excluyó las utilidades de las licoreras de la lista de rentas del monopolio. En efecto, en el proyecto radicado a consideración del Congreso el artículo relativo a las rentas del monopolio incluía un parágrafo según el cual: “Los derechos de explotación, tratándose de licoreras oficiales o de entidades del orden territorial, serán equivalentes a las utilidades o excedentes, que también serán rentas del monopolio”[274]. Sin embargo, en el informe de ponencia para primer debate en comisión tercera de Cámara se eliminó ese parágrafo. En el informe sobre el pliego de modificaciones se justificó el cambio de forma expresa así:

 

“Sobre las rentas del monopolio En lo relacionado con los derechos de explotación se unifican las condiciones de los productores de licoreras oficiales o de entidades del orden territorial, con los productores o importadores de licores importados, con el fin de que queden en igualdad de condiciones. Por otro lado, se habilita a los departamentos para mantener aquellas cargas de orden fiscal existentes con anterioridad a la vigencia de la presente ley, siempre y cuando tengan sustento legal”. (subrayas en el texto original).

 

303.       En consecuencia, desde el texto propuesto a primer debate en comisión de Cámara, la lista de rentas del monopolio es la misma que terminó aprobada en la Ley. Es claro entonces que fue voluntad expresa del legislador que las rentas del monopolio se limitaran a los derechos de explotación que se derivan del ejercicio de actividades sujetas al monopolio, de forma que las rentas son exactamente iguales sin importar si la explotación la hace un particular o una licorera pública.

 

304.       Un argumento adicional para concluir que la falta de incorporación de las rentas de las licoreras dentro de las rentas del monopolio no es una omisión involuntaria del legislador resulta de la comparación del diseño de este régimen de monopolio con el diseño del monopolio de juegos de suerte y azar. El régimen propio de este monopolio, previsto en la Ley 643 de 2002, sí excluye de forma expresa a los particulares del ejercicio de la actividad económica de la operación directa de algunos juegos de suerte y azar y se la asigna de forma exclusiva a los departamentos y el Distrito Capital por intermedio de las EICE establecidas para tal fin en la misma Ley 643 de 2001. Y como correlato, el artículo 6 de la Ley prevé de forma expresa que cuando los juegos se operen de forma directa, las rentas del monopolio están compuestas por: a) un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, que deberán ser consignados en cuenta especial definida para tal fin, mientras se da la transferencia al sector de salud correspondiente; b) los excedentes obtenidos en ejercicio de la operación de diferentes juegos, que no podrán ser inferiores a las establecidas como criterio mínimo de eficiencia en esta misma ley; y, c) se señala expresamente que, para el caso de las loterías la renta será del doce por ciento (12%) de los ingresos brutos de cada juego, sin perjuicio de los excedentes contemplados en el literal anterior.

 

305.       Por último, la exclusión de las utilidades o excedentes de las licoreras de la lista de rentas del monopolio es consistente con todo el diseño del régimen propio previsto en la Ley 1816 de 2016. En este diseño, las rentas del monopolio no se derivan del ejercicio eficiente de la actividad económica de producción y distribución de licores destilados, sino únicamente del hecho de producir el licor o de su consumo. Dicho de otro modo, las rentas del monopolio no dependen de que la producción e introducción de los licores generen ganancias para quien las ejecuta, sino únicamente de que el hecho ocurra.

 

306.       Así, una persona de derecho público o privado con permiso de introducción que venda un licor destilado en un departamento no podría alegar que su ejercicio comercial generó pérdidas para eludir la obligación de pagar la renta correspondiente a la participación prevista en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016. En el mismo sentido, una licorera pública o un productor de licor destilado con permiso de explotación no podría dejar de pagar los derechos de explotación a los que se refiere el numeral 3 del artículo 13 porque el ejercicio económico del año hubiere resultado en pérdidas o apenas en recuperación de la inversión. En contraste, una licorera, como empresa industrial y comercial del Estado no producirá excedentes si su ejercicio económico no ha sido eficiente, es decir, si la producción y venta de sus licores no ha generado utilidades. O incluso, aun en los eventos en que el ejercicio económico genere excedentes, estos podrían no ser entregados a la entidad territorial si, por el ejemplo, las necesidades de fortalecimiento institucional, o las políticas de expansión a partir de nuevas inversiones así lo demandan y se aprueba por su órgano de dirección.

 

307.       Varios de los participantes de la audiencia pública realizada en el marco de este expediente reconocieron que las rentas que produce la licorera no son rentas del monopolio. Por ejemplo, el Gobernador de Cundinamarca indicó a la Corte que “Cundinamarca ha recibido durante los últimos 10 años por concepto de recursos de capital 408,000 millones de pesos. No es una cifra menor. Es una cifra bastante importante. Y en los próximos 10 años, producto de las ventas de nuestra empresa de licores de Cundinamarca, transferidas como recursos de capital, tendremos 550,000 millones de pesos para los próximos 10 años. El sector salud y el sector educación han sido los más beneficiados de esos recursos de capital, que a pesar de que tienen libre inversión, ha querido el departamento canalizarlo a los sectores con mayor sensibilidad social. (…) [n]o es lo mismo para Cundinamarca y para ningún departamento del país que se venda un aguardiente foráneo versus un aguardiente propio. Además del tributo que recibimos, igual tributo para el foráneo como para el propio; en el propio tenemos un ingreso adicional: un plusvalor que por cada botella es de 3,210 pesos. Significa que tenemos un ingreso superior si vendemos el aguardiente propio.” En el mismo sentido, el experto Juan Gonzalo Zapata expresó a la Corte: “cuando usted vende una botella de aguardiente o ron, de aguardiente en específico; al mismo precio que una botella de otro departamento, esta botella le produce entre el 50 y el 80% más plata a su departamento. Pues creo que es bueno que tengan eso en cuenta cuando piensen sobre las bondades o no sobre la ley mencionada.” Precisamente porque no son rentas del monopolio, los excedentes que producen las industrias licoreras departamentales son de libre destinación, y por eso son defendidas por los gobernadores de los departamentos y la Federación Nacional de Departamentos como rentas importantes para estas entidades territoriales que bien podrían ser sustituidas por otras. El siguiente cuadro ilustra las diferencias entre las rentas que se generan por el ejercicio del monopolio rentístico de licores y los ingresos de capital que producen para los departamentos las licoreras departamentales cuando reparten utilidades o hay excedentes en la operación:

 

 

308.       En este punto, la Corte considera necesario referirse a la afirmación realizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la Audiencia del 7 de octubre de 2024 y en el escrito presentado a esta Corte con posterioridad a dicha diligencia, según la cual, las utilidades producidas por las licoreras departamentales también hacen parte de las rentas del ejercicio del monopolio rentístico. Esto último, con base en la Sentencia C-1035 de 2003.

 

309.       La Sentencia C-1035 de 2003 estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 54 (parcial) de la Ley 788 de 2002 “por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del “orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones”, por la presunta vulneración del artículo 13 de la Constitución Política. En esa oportunidad, la Corte estudió si la decisión del Legislador de establecer que los productores oficiales descontaran del componente del IVA sobre licores, vinos, aperitivos y similares, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados vulneraba o no el derecho a la igualdad.

 

310.       Para resolver este problema jurídico, la Corte estudió la autonomía del legislador en materia económica y tributaria; y adelantó un juicio de igualdad. En el desarrollo del juicio, se refirió a las diferencias entre las licoreras oficiales y las licoreras privadas, las finalidades que se persiguen en uno y otro caso; y al monopolio rentístico de licores. Para estos efectos, la Corte indicó que las rentas del monopolio estaban constituidas, entre otros rubros, por las utilidades que arrojen las licoreras oficiales; y, además, precisó que según el artículo 336 de la Constitución Política, los monopolios rentísticos deben perseguir una finalidad de interés público o social. Por lo mismo, las rentas obtenidas del ejercicio del monopolio de licores están destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. A juicio de la Corte, las situaciones de hecho en la que se encuentran las licoreras oficiales y las privadas son diferentes, por lo que no era posible afirmar que unas y otras estuvieran realmente en la misma situación de hecho de cara al asunto que trataba la disposición.

 

311.       En ese contexto, la Sentencia C-1035 de 2003 concluyó que “con el objeto de fomentar la actividad económica de las empresas públicas que alimentan los servicios de salud y educación en los departamentos, el régimen jurídico del IVA es distinto según la naturaleza de la empresa licorera, pues el beneficio de poder descontar lo pagado por tal concepto durante el proceso de producción sólo se concede a las licoreras oficiales; según se ha visto, con ello se logra un objetivo acorde con la Constitución.”

 

312.       Así pues, se advierte que el caso analizado en la Sentencia C-1035 de 2003 no guarda similitud con el que hoy ocupa a la Corte y, por lo mismo, no es correcto afirmar que las utilidades de las empresas licoreras hacen parte de las rentas derivadas del ejercicio del monopolio rentístico de licores. Esto, por cuanto en aquella oportunidad (i) la Corte estudió si la disposición acusada configuraba un trato desigual respecto del régimen jurídico del IVA entre las licoreras oficiales y las licoreras privadas. A diferencia de la referencia que propone el Ministerio, la Sentencia C-1035 de 2003 verificó un problema de igualdad para determinar que las situaciones de hecho de las licoreras oficiales y las licoreras privadas no son iguales y por lo mismo, el Legislador está facultado para aplicar tratos diferentes. Además, (ii) aunque la Corte se refirió a los rubros que integran las rentas del monopolio rentístico, este no era el asunto propuesto para el juicio y por lo mismo, su valoración no constituye la ratio decidendi de la sentencia. Finalmente, (iii) la consideración expresada por la Corte se fundamenta en el análisis del régimen del impuesto al consumo que hacía parte de las rentas del monopolio anterior a la expedición de la Ley 1816 de 2016. A partir de la expedición de la Ley 1816 de 2016, no existe libertad para interpretar qué rentas pueden ser calificadas o no como rentas del monopolio. Esto, por cuanto como se expuso en precedencia, el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016 indica de forma expresa cuáles son las rentas del monopolio. El listado taxativo allí previsto no incluye de ninguna manera las utilidades de las industrias licoreras departamentales.

 

313.       La Corte reitera que el Legislador, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 336 de la Constitución Política, fijó el régimen de los monopolios rentísticos de licores y estableció de forma explícita cómo se ejerce este monopolio y cuáles son las rentas que de él se derivan. Tal como se demostró, en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016, que no es objeto de control constitucional en esta ocasión, el Legislador dispuso cuáles son rentas del monopolio rentístico de licores y decidió no incluir en esta lista las utilidades o excedentes de las licoreras departamentales. De modo que no podría el intérprete de la ley o su juzgador apartarse de la voluntad expresa del legislador para afirmar que las utilidades de las licoreras son rentas del monopolio.

 

314.       Tercero, las pruebas aportadas al expediente ofrecen indicios de que la restricción a la competencia en el mercado del aguardiente puede generar lesiones a la capacidad de recaudo de rentas del monopolio por dos razones: (a) a partir de la expedición de la Ley 1816 de 2016 se ha observado que el recaudo de rentas del monopolio aumenta en razón del crecimiento de permisos de introducción y contratos de explotación. La ANIF aportó al expediente un estudio que demuestra que ha habido un crecimiento del recaudo por derechos de explotación del monopolio rentístico de licores de cerca del 24.5% con posterioridad a la implementación de la Ley.[275] El estudio añade que el departamento del Cauca es un caso exitoso que demuestra que permitir una mayor entrada de participantes del mercado de licores aumenta la oferta y la diversificación de productos al tiempo que aumenta las rentas territoriales, pues en este departamento el recaudo de las rentas del monopolio aumentó en una cifra cercana a los 30 mil millones de pesos entre el 2016 y el 2021. En contraste, al analizar las cifras de recaudo de las rentas del monopolio en un departamento como Boyacá que no ha abierto el mercado en tanto ha ejercido de forma continua y sucesiva la suspensión sub judice, la Corte observa que el recaudo de rentas del monopolio no aumentó, por el contrario se redujo, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016. En efecto, el departamento de Boyacá informó a la Corte que entre los años 2016 y 2018 el recaudo de los aguardientes Líder ha tenido una caída, originada en especial por reforma al monopolio de licores prevista en la Ley 1816 de 2019. Así, en 2016, este ascendía a $16 mil millones, mientras que en 2017 y 2018 cayó a $14 mil millones[276].

 

315.       (b) Las restricciones a la competencia fomentan la creación de mercados paralelos ilegales en los que no se capturan rentas para el monopolio y se pone en riesgo la salud pública. En un estudio aportado por ANIF, como respuesta al auto de pruebas proferido en este proceso el 17 de abril de 2024, se proyecta un cálculo del aumento del recaudo de rentas del monopolio que podría ocurrir si nuevos competidores legales lograran capturar distintos porcentajes del mercado ilegal. Así, se estima que, si nuevos actores en competencia lograran capturar el 20% del mercado ilegal, el aumento del recaudo potencial en el consolidado nacional podría ascender a $189 mil millones.[277] En similar sentido, el Gobernador de Caldas sugirió a la Corte que las restricciones a la comercialización de aguardientes en algunos departamentos generan un aumento excepcional en las ventas de aguardiente en departamentos vecinos. Así, en el departamento de Córdoba, limítrofe con Antioquia, las ventas de aguardiente aumentaron en un 141.8% entre 2021 y 2023, las ventas en Caldas, Risaralda y Quindío, cercanos al Valle del Cauca y Cundinamarca aumentaron en 24.83%, 40% y 41.47% respectivamente.  En su opinión, las ventas adicionales corresponden a licores que serán introducidos de forma ilegal en los departamentos que tienen restricciones a la libertad de competencia. Aunque la Corte no puede tener por probada la relación de causalidad propuesta, la experiencia histórica[278] demuestra que las restricciones a la competencia en materia de producción y comercialización de licores sí nutren los mercados ilegales pues no se reduce el consumo, sino la comercialización formal del licor.

 

316.       En suma, la Corte concluye que la medida enjuiciada no es efectivamente conducente para el logro de la finalidad consistente en la protección de las rentas del monopolio de licores.

 

317.       La facultad de suspensión de la expedición de permisos de introducción de aguardientes es un medio prohibido para el logro de la finalidad de protección de los recursos de las licoreras por cuanto afecta el núcleo esencial de la libre competencia. En la Sentencia C-345 de 2019, la Corte unificó las condiciones del juicio o test de proporcionalidad y señaló que, en el juicio de intensidad intermedia, el medio no puede estar constitucionalmente prohibido y debe ser efectivamente conducente para el logro del fin. A su turno, tal como se expuso en precedencia[279] la jurisprudencia constitucional ha estimado que la ley puede conceder tratos beneficiosos a las empresas públicas en nombre del interés general, pero en ningún caso estos podrán afectar el núcleo esencial del derecho a la libre competencia mediante la exclusión de los particulares de su participación en el mercado.

 

318.       En este caso, la disposición acusada desconoce la regla descrita pues, en efecto, permite que las demás empresas licoreras públicas o privadas sean excluidas de los mercados de licores locales, con el propósito de beneficiar a la licorera del departamento que ejerce la facultad de suspensión de expedición de permisos de introducción. Como se explicó más arriba, la suspensión de la expedición de permisos de introducción implica que un competidor que quiera acceder por primera vez a un mercado departamental con su aguardiente no podrá hacerlo por cuanto le será jurídicamente imposible obtener un permiso de introducción. Así, esta empresa, pública o privada, es excluida del mercado. En el mismo sentido, una empresa, de naturaleza pública o privada que haya tenido un permiso previo de introducción cuyo plazo se venza con posterioridad al ejercicio de la facultad de suspensión de expedición de permisos de introducción no podrá obtener un nuevo permiso para seguir ofertando su aguardiente en el mercado departamental.

 

319.       Las evidencias recaudadas en el expediente indican que esos son los efectos reales de la inclusión en la ley de la facultad demandada. En efecto, en los casos de los departamentos que han ejercido la autorización prevista en los incisos primero y segundo del artículo 28 demandado (i.e. Valle del Cauca[280] y Boyacá) los particulares han sido totalmente excluidos de la participación del mercado de aguardiente, pues en el departamento solo se pueden comercializar aguardientes producidos por la licorera local. Así mismo, empresas que ya contaban con permisos de introducción han sido excluidas del mercado una vez vencido el permiso porque el departamento ha decidido no expedir nuevos permisos de introducción de aguardientes[281].

 

320.       El hecho de que la suspensión de la expedición de permisos de introducción pueda ser ejercida por periodos de 6 años, sucesivos y continuados, confirma que la medida realmente excluye competidores del mercado y conforma mercados de único oferente. Dado que, como se demostró con suficiencia en las secciones precedentes, el régimen propio del monopolio de licores previsto en la Ley 1816 de 2016 no implica de suyo la exclusión de los privados o de otras empresas de naturaleza pública del ejercicio de la actividad económica de producción de licores destilados, y las rentas de las licoreras departamentales no son parte de las rentas del monopolio, la afectación del núcleo esencial de la libre competencia no se encuentra amparada por lo previsto en el artículo 336 de la Constitución Política. La Corte arriba entonces a la conclusión ineludible de que la medida prevista en la norma acusada afecta el núcleo esencial de la libre competencia y por lo mismo, constituye un medio prohibido para el logro de la finalidad propuesta

 

321.       En todo caso, la Corte encuentra que el medio elegido para proteger las rentas de las licoreras departamentales, consistente en la eliminación de la concurrencia de otros competidores en el mercado de aguardientes, no es conducente. Esto se debe a dos razones. Primera, no existe ningún análisis técnico que demuestre que la reducción de las ventas de aguardiente de las licoreras departamentales obedezca a la entrada a los mercados departamentales de nuevos aguardientes. De hecho, las pruebas recaudadas en el curso del proceso parecen indicar lo contrario, esto es, que el riesgo para los ingresos de las licoreras derivados de la comercialización del aguardiente se deriva de la entrada al mercado de otros licores como el whisky, o el fortalecimiento del consumo de ron. Según la evidencia aportada a la Corte, el mercado de aguardientes en Colombia corresponde únicamente a licores producidos en Colombia, esto es, a licores que generan rentas para las licoreras departamentales y la participación de este segmento en el agregado total del mercado de licores destilados solo ha cedido respecto del ron y el whisky. El primero de origen nacional y extranjero, y el segundo eminentemente extranjero.

 

322.       En el Decreto departamental 2022070001497 del 23 de febrero de 2022, “por medio del cual se suspende la expedición de permisos para la introducción del aguardiente”, proferido por el Gobernador de Antioquia se indicó en las consideraciones que “[s]egún Euromonitor International, 2020 el consumo de Aguardiente en Colombia presenta una tendencia de decrecimiento al corto y mediano plazo siendo sustituido por otro tipo de licores dentro de la categoría de bebidas espirituosas tales como Whisky y Ron, así como vinos y Ready to Drink.”  En el mismo sentido, el Departamento de Cundinamarca informó a la Corte que a partir de 2018 (entrada en vigencia de la Ley 1816 de 2016) “los aguardientes en su conjunto venían perdiendo considerablemente su cuota de mercado, razón por la cual, en el año 2019, el aguardiente ya había perdido más de 25% de cuota de mercado medido por unidades estandarizadas frente a otras bebidas como los licores que incluye una amplia clasificación de Vodkas, Whiskys, licores de anisado, entre otros, aparte de la pérdida de cuota de mercado de Whiskys, entre otros.”   Precisamente la medida acusada no genera impacto alguno en estos dos segmentos (ron y whisky), pues los departamentos eliminan la competencia con licores nacionales sin que ello afecte en manera alguna la disponibilidad de licores extranjeros que son los que generan un riesgo de desplazamiento del aguardiente.

 

323.       Segundo, además de que no está demostrado que la eventual reducción de las rentas de las licoreras derivadas del aguardiente obedezca a que haya más aguardientes en el mercado, tampoco se aportó al expediente evidencia de que la suspensión de permisos de introducción genere el aumento de las ventas de la licorera departamental. En este punto cabe recordar que la intervención estatal en la economía se justifica “para permitir que el mercado funcione, regulándolo en aquellos aspectos en los que no es capaz de maximizar los beneficios para los consumidores, bien por la existencia de fallas estructurales o debido a posiciones dominantes”.[282] La Corte encuentra que el aumento de las ventas de las licoreras departamentales y del recaudo de las rentas del monopolio después de la suspensión de la expedición de permisos de introducción por parte de los departamentos que han ejercido la facultad demandada no puede adjudicarse a la eliminación de la competencia. En los departamentos en los que se habían concedido permisos de introducción y luego se ejerció la facultad de suspensión, esta decisión no ha producido efectos en la composición del mercado de aguardientes, pues los permisos de introducción expedidos en el pasado siguen vigentes, de modo que el mercado sigue siendo diverso. Así lo reportaron el Gerente de la Fábrica de Licores de Antioquia[283] y de la empresa de licores de Cundinamarca[284]. Esto indica que en el expediente no se ha demostrado que la suspensión de la expedición de permisos de introducción de aguardientes genere el repunte de las ventas de las licoreras departamentales.

 

324.        Así también lo reconoció la SIC al descorrer el traslado de las pruebas recaudadas mediante auto del 21 de octubre de 2024:  “De la misma manera, de la lectura de estos Actos Administrativos, esta Superintendencia no evidencia que se haya demostrado con suficiencia la probable existencia de una amenaza de daño grave a la producción local del aguardiente, ni mucho menos indican los hechos que prueban la existencia de un incremento súbito e inesperado de productos similares provenientes de fuera del Departamento. Por el contrario, los Actos Administrativos parecieran afirmar que la simple existencia de un incremento en los productos similares que ingresan al Departamento es suficiente para satisfacer los requisitos de la norma demandada, sin que se entre a analizar si el incremento es en realidad súbito e inesperado, o si en efecto produjo un el daño grave a la producción local.  En otras palabras, los Actos Administrativos concluyen, sin más, que cualquier incremento de productos de fuera del Departamento, es súbito e inesperado e implica un daño a la producción local. Aunado a esto, el único daño al que se hace referencia en los Actos Administrativos es la una reducción en las rentas que percibe la Gobernación del Departamento, mas no se evidencia un análisis técnico y económico de las implicaciones para la producción local.”

 

325.       Por último, la Corte advierte que, en nombre del principio de conservación del derecho alguien podría afirmar que la Corte debería conjurar la inexequibilidad de la norma mediante una declaratoria de exequibilidad condicionada de los incisos acusados en virtud de la cual las rentas de las licoreras fueran consideradas rentas del monopolio. Sin embargo, tal alternativa resulta manifiestamente improcedente al menos por dos razones: primero, porque las disposiciones acusadas no regulan de ninguna manera la destinación de las rentas que producen las licoreras departamentales, ni añade contenido alguno a la lista de rentas del monopolio prevista en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016. Según el precedente constitucional, una sentencia integradora de exequibilidad condicionada procede cuando la Corte constata que la norma enjuiciada tiene varias interpretaciones plausibles y una, o varias de ellas, es contraria a la Constitución, por lo que debe ser excluida del ordenamiento mediante una decisión en la que la Corte fije el alcance de la norma en el sentido que no desconoce la supremacía e integridad de la Constitución Política[285]. En este caso, dado que los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 no prevén regla alguna sobre la destinación de las rentas de las licoreras, no es posible concluir que las normas violen la Constitución porque una de sus interpretaciones le es contraria.

 

326.       Segundo, en este caso no concurren las condiciones previstas en la jurisprudencia para que la Corte amplíe el objeto de control a los artículos 13 y 16 de la Ley 1816 de 2016, o incluso al diseño general del régimen propio del monopolio de licores destilados. Como se explicó, los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 no prevén una regla de destinación de recursos, estas reglas están previstas en los artículos 13 y 16 de la Ley 1816 de 2016. Para que la Corte pudiera extender el alcance del control a estas disposiciones, tendrían que cumplirse las condiciones para la conformación de unidad normativa de los incisos acusados por los ciudadanos demandantes, con los artículos 13 y 16 de la Ley 1816 de 2016. En este caso, no se cumplen estas condiciones, en tanto: (i) los incisos demandados tienen un contenido normativo autónomo cuya comprensión no depende de otra norma que no haya sido acusada. (ii) Estas normas no están reproducidas en otra norma, mucho menos en el artículo 13. (iii) Los incisos demandados no están intrínsecamente relacionados con otra norma que, a primera vista, presenta serias dudas sobre su constitucionalidad. (iv) el artículo 13 que define la lista de rentas del monopolio no fue cuestionado en la demanda, ni en las intervenciones.

 

327.       Tercero, por lo demás, una declaratoria de exequibilidad condicionada que introduzca al régimen propio del monopolio de licores una regla enteramente nueva según la cual las utilidades o excedentes de las empresas licoreras departamentales sean rentas del monopolio implica asumir que el mejor remedio para resolver el problema de violación de la libertad de competencia no es garantizar la libre competencia, sino sustituir al legislador para reformar el régimen de este monopolio. Claramente esto excede la competencia del juez constitucional pues implica rebelarse contra la voluntad expresa del legislador con tal de conservar la limitación a la libre competencia. Un condicionamiento del tipo que se analiza puede tener, además, consecuencias inesperadas y todavía más gravosas para las entidades territoriales. En lugar de resolver el problema de competencia, el condicionamiento reduciría el margen de autonomía fiscal de las entidades territoriales para disponer de sus ingresos de capital que son de libre destinación. Así, lo que haría el condicionamiento propuesto es imponer más inflexibilidades al margen decisorio de los Gobernadores y dar destinación específica a una renta que hoy suma aproximadamente un billón de pesos en el acumulado nacional pese a que esa no fue la voluntad del legislador, ni obra en provecho de las entidades territoriales.

 

 

Proporcionalidad

 

328.       Dado que, tal como se demostró en el aparte precedente, la medida no cumple el requisito de idoneidad, resulta forzoso concluir que el intenso impacto que genera para la libre competencia no se compensa en manera alguna con los beneficios que reporta para la protección de las rentas del monopolio rentístico de licores definidas en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016; ni tampoco para la protección de las rentas de las licoreras departamentales. Por lo tanto, las disposiciones acusadas deben ser declaradas inexequibles por vulnerar la libre competencia prevista en el artículo 333 de la Constitución Política.

 

329.       Teniendo en cuenta que en el contexto de una economía social de mercado los derechos de los consumidores, en particular la libertad de elección, se satisfacen con la garantía de la libre competencia, la Corte procederá a resolver el cargo formulado por la presunta violación de los derechos de los consumidores, previstos en el artículo 78 de la Constitución Política, en particular el derecho a la libertad de elección.

 

4.4.          Solución del problema jurídico formulado por la presunta violación del artículo 78 de la Constitución Política

 

La disposición acusada restringe por completo la libertad de elección de los consumidores y por lo mismo es manifiestamente desproporcionada

        

330.       La Corte advierte que la disposición acusada restringe por completo la libertad de elección de los consumidores que habitan los departamentos en los que se ejerce la facultad demandada, pues restringe de forma absoluta la posibilidad de que elijan libremente entre diferentes proveedores qué aguardiente desean consumir. El efecto de la medida en la libre competencia se replica en el ejercicio de la libertad de elección de los consumidores. La medida implica que los oferentes de aguardiente se reducen a uno, de modo que los consumidores de aguardiente se ven privados por completo de la libertad de elegir el proveedor del aguardiente que consumirán. De la misma forma, la libertad de elegir qué tipo de aguardiente consumirán se reduce a las variedades que produzca la industria licorera departamental.[286] Como se indicó en el aparte relativo a los derechos de los consumidores, la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica al señalar que, si bien el derecho a la libertad de elección de los consumidores no es absoluto y puede ser limitado por la ley, la completa restricción de la libertad de elección es contraria a la Constitución Política.

 

331.       Podría afirmarse que, en todo caso, la afectación a la libre elección de los consumidores es mínima en tanto el único licor cuya oferta resulta reducida por las normas demandadas es el aguardiente. De forma que los consumidores pueden seguir eligiendo entre múltiples variedades de otros licores destilados y el aguardiente local. Sin embargo, las pruebas recaudadas en este proceso dan cuenta de que un argumento como el expuesto pierde de vista las condiciones propias del mercado de licores en Colombia.

 

332.       La información aportada al proceso por interesados y expertos independientes da cuenta de que los licores más consumidos en Colombia, además de la cerveza, son el ron y el aguardiente. Así lo informaron los expertos Juan Gonzalo Zapata[287] de Fedesarrollo, y Juan Alberto Castro Flórez de la ACIL,[288] y lo corrobora el reparto de rentas del monopolio en función del tipo de licor consumido reportado por la Federación Nacional de Departamentos.[289] Esto implica que los consumidores de licores destilados tienen una clara preferencia por este licor para acompañar sus espacios de recreación y esparcimiento lo cual indica que la decisión de qué licor se consume no es una elección azarosa o fortuita.

 

333.        El Estudio Económico Sectorial – Evolución del Mercado de Licores 2021-2022 de la Superintendencia de Industria y Comercio indica que “[l]a preferencia de consumo de licores en Colombia se concentra principalmente en el aguardiente, el ron y el whisky. Prevalece el aguardiente con una participación del 36%, seguida del whisky con el 29% y el ron con el 15% en el 2022. Es de subrayar que durante el periodo de análisis el aguardiente fue el único que evidenció una variación positiva 9% pasando de 33% en 2021 a 36% en 2022 las preferencias del ron y el whisky registraron variaciones negativas de -11,7% y -3,33%”[290] Por lo tanto, es posible afirmar que una medida legislativa que reduce la libertad de elección de los consumidores respecto del proveedor o variedad de aguardiente que pueden consumir afecta la posibilidad de que la mayor proporción de los consumidores de licores destilados en Colombia pueda ejercer su libertad para seleccionar el licor que ingerirá la mayor parte de las ocasiones en las que consume licor. Esta afectación no es un simple desestimulo, o un obstáculo salvable para el consumidor. Cuando un departamento ejerce la facultad de suspensión demandada en este caso priva por completo al consumidor de elegir un producto nuevo, o elimina la posibilidad de que un producto que el consumidor ya conoce siga siendo elegido porque se venció el término de su permiso de introducción. Aun cuando se cumplen las condiciones de salubridad, fiscalización y control necesarias para salvaguardar la salud de los consumidores, estos no pueden elegir qué aguardiente consumir porque la Asamblea de su departamento ha decidido que sólo se podrá consumir un tipo de aguardiente en su jurisdicción.

 

334.       Podría afirmarse, por otro lado, que el segmento del aguardiente dentro del mercado de licores es más bien estático, pues no existen muchas variedades para elegir y los precios se mantienen estables por la condición inelástica de este segmento. No obstante, la información recibida por la Corte en el expediente da cuenta de lo contrario: el mejoramiento de la competencia en el segmento de aguardientes ha generado innovación en los productos ofertados, y tiene incidencia en el precio del producto. En efecto, el experto Juan Gonzalo Zapata explicó a la Corte:

 

“En los últimos 8 años se presentó un fuerte aumento de la venta de ron, pero desde el 2021 hay un fuerte aumento de la venta del aguardiente. Esto nos muestra que el mercado de licores es dinámico y que en las actuales circunstancias de alta competencia sus cambios son muy rápidos. Nadie tiene garantizado un porcentaje alto del mercado o de un solo producto, ya hay que hablar de aguardientes con ‘S’, pues el mercado tiene varias presentaciones y seguramente irán apareciendo muchas más. Recuerdo algunas: el verde, sin azúcar, el amarillo, etcétera.

“La innovación es la constante. La competencia incentiva esa dinámica mencionada pero el mercado colombiano, tiene un fuerte arraigo cultural con los productos nacionales de vieja tradición como los dos mencionados. Esto no cambiará fácilmente con leyes. Seguiremos tomando aguardiente o porque es lo que lo que hemos hecho durante muchos años. Hay preguntas sobre cuál es el patrón del consumo. Es muy difícil identificar un patrón del consumo en Colombia por muchas razones. Yo voy a leer, digamos un párrafo de un trabajo que hicimos en Fedesarrollo.

“El patrón de consumo del aguardiente se debe explicar en el contexto de los cambios que han ocurrido en el mercado de licores de los últimos años, Ley 1816. En general, los hombres prefieren a las medidas más fuertes: Aguardiente, whisky. Mientras que las mujeres prefieren cocteles, cremas de licor y vodka, ligeros, dulces y aromáticos. Por grupos de edad, los jóvenes o la población entre 20 y 40 años, prefieren el consumo de licores importados, mientras que los mayores de 40 optan por productos nacionales. En general, las personas de más ingresos consumen más vino y whisky importado, mientras que los demás tienden a consumir aguardiente y ron Y hay un nicho importante de consumidores de bajos ingresos que consumen aperitivos y similares y licores de aguardiente de muy bajo precio.”

“Como ustedes saben, hay una escala de tributación que va de muy bajita a muy alta por grado de alcohol, fuera del Impuesto ad valorem, entonces obviamente los productores de licores lo que hacen es que te tratan de colonizar los mercados que van a pagar menos impuestos, y al pagar menos impuestos que solamente ofrecer productos mucho más baratos. Dentro de poco van a aparecer unos las mismas botellitas que conocemos de ginebra o de vodka mezclados con, con aguas y las venden masivamente. Para allá vamos, digamos, para allá vamos.

“Bueno, como se mencionó, este es un mercado dinámico que puede tener grandes cambios en pocos años. Eso fue lo que sucedió en algunos departamentos en donde la introducción de un nuevo producto competencia del tradicional, en pocos años desplazó buena parte de la demanda cautiva. Esto sucedió tanto en aguardiente como en ron, y lo sucedido con el aguardiente Amarillo es una muestra más de los cambios abruptos en el mercado de licores en muy poco tiempo.”

 

335.       A su turno, podría afirmarse que la elección del proveedor o la variedad de aguardiente que se consume no es relevante de cara a los derechos de los consumidores por tratarse de un bien altamente sustituible[291] y eminentemente recreativo.[292]  La Corte no comparte esa apreciación. Resulta inadmisible afirmar que la libertad de elección de una persona sobre el licor que consume en sus momentos recreativos es irrelevante. La decisión libre sobre lo que se consume como bebida o alimento hace parte del ámbito más íntimo y relevante de la autonomía personal, porque se trata de una decisión sobre lo que se permite entrar en el cuerpo. Por lo mismo su garantía es trascendental para la efectividad de la libertad de las personas que protege la Constitución Política. Este no es un asunto menor, pues está directamente relacionado con la dignidad humana, entendida como autonomía o como la posibilidad de que cada persona decida cómo quiere vivir. La Corte ha protegido el derecho a elegir incluso cuando este se predica del consumo de sustancias psicoactivas,[293] y ha señalado con claridad que la libertad de elegir, aunque puede ser limitada mediante medidas que desincentiven el consumo de ciertos productos existentes en un mercado, no puede ser anulada mediante la restricción completa de la libertad de elección de los consumidores.

 

336.       Como se explicó en fundamentos jurídicos previos, la pluralidad de oferentes que se garantiza con la libre competencia beneficia a los consumidores en tanto los oferentes compiten en calidad y precio para posicionar sus productos, atraer nuevos clientes y consolidar su mercado. La competencia genera innovación, mejoras de la eficiencia, y reducción del precio. Estos desarrollos benefician a los consumidores y amplían el abanico de posibilidades entre las que habrán de tomar sus decisiones de consumo. Como consecuencia de lo anterior, la Corte encuentra que la medida demandada, además de desconocer el núcleo esencial de la libre competencia, la libertad de elección de los consumidores, de paso cercena el derecho a la igualdad de estos también.

 

337.       Por último, la Corte observa que la restricción intensa de la libertad de elección de los consumidores que genera la medida demandada solo afecta la venta de aguardientes nacionales, pues impide que segmentos de consumidores que prefieren variedades diferentes del licor accedan a una oferta variada de aguardientes que puedan suplir sus preferencias. En la audiencia pública convocada a instancias de este proceso, el experto Juan Gonzalo Zapata informó la Corte que “El patrón de consumo del aguardiente se debe explicar en el contexto de los cambios que han ocurrido en el mercado de licores de los últimos años, Ley 1816. En general, los hombres prefieren a las medidas más fuertes:  Aguardiente, whisky; mientras que las mujeres prefieren cocteles, cremas de licor y vodka, ligeros, dulces y aromáticos. Por grupos de edad, los jóvenes o la población entre 20 y 40 años, prefieren el consumo de licores importados, mientras que los mayores de 40 optan por productos nacionales. En general, las personas de más ingresos consumen más vino y whisky importado, mientras que los demás tienden a consumir aguardiente y ron. Y hay un nicho importante de consumidores de bajos ingresos que consumen aperitivos y similares y licores de aguardiente de muy bajo precio.” A partir de esa información la Corte encuentra que la reducción de la competencia en el segmento del aguardiente, y su impacto correlativo en la innovación y la generación de oferta de aguardientes que satisfagan las preferencias de todos los grupos de consumidores, afecta la capacidad de los consumidores de expresar en el mercado su preferencia por este licor en cualquiera de sus variedades.

 

338.       Una intervención en la economía segmentada por departamentos que afecta injustificadamente la libertad de los consumidores de elegir voluntariamente el aguardiente que habrán de consumir entre las distintas ofertas y variedades que existen en el mercado, y que cumplen las condiciones de salubridad y fiscalización exigidas en la ley, implica que en Colombia existan consumidores que sí pueden elegir en libertad y otros que deben consumir lo que la Asamblea departamental elija que puede consumir.

 

339.       Lo dicho hasta este punto es suficiente para declarar la inexequibilidad de las disposiciones acusadas por la violación del artículo 78 de la Constitución Política, en particular el derecho a la libre elección de los consumidores.

 

4.5.          Solución del problema jurídico formulado por la presunta vulneración del artículo 336 de la Constitución Política

 

340.       Los demandantes afirman que los incisos del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 demandados vulneran el artículo 336 de la Constitución Política por cuanto este no ampara la conformación de monopolios comerciales, que es el efecto material de la norma acusada.

 

341.       Tal como se señaló en la sección “Los monopolios como árbitros rentísticos con una finalidad de interés público o social”, la Constitución Política ampara la constitución de monopolios rentísticos condicionados a que su finalidad sea la de obtener rentas para el Estado para beneficiar el interés público o social. Dicho de otra forma, la Constitución Política permite que la ley constituya monopolios con un objetivo preciso: obtener rentas para el beneficio del interés público o social. En adición, la fijación del régimen del monopolio rentístico está sujeto a reserva estricta de ley. En particular, porque la Constitución Política determinó el margen de configuración del legislador en la expedición del régimen, pues le ordenó explícitamente a la ley la fijación de las reglas para la organización, administración, control y explotación del monopolio. De igual forma, dispuso que en el evento en que tales reglas impliquen privar a otros individuos del ejercicio de una actividad lícita corresponde a la ley prever su indemnización, así como los eventos en los cuales la ineficiencia de las empresas monopolísticas dará lugar a su enajenación o liquidación.

 

342.       En consecuencia, una norma que se encuentre por fuera de las condiciones descritas vulnera el mandato de protección reconocido en el artículo 336 de la Constitución Política al desconocer la reserva estricta de ley. Dicho de otro modo, si la ley del régimen propio de un monopolio rentístico se emplea para la satisfacción de objetivos diferentes al de reservar para el Estado las rentas que se derivan de ese monopolio en beneficio del interés público o social, el legislador excede la facultad que le concede el artículo 336 de la Constitución Política y por esa vía lo desconoce.

 

343.       La Sala Plena constata que los incisos primero y segundo demandados desconocen el artículo 336 de la Constitución Política, en particular la finalidad del monopolio, puesto que, tal como la misma norma lo indica de forma expresa, tienen por propósito la protección de la producción local de aguardiente por las empresas licoreras departamentales, en lugar de la protección de las rentas que se derivan del ejercicio del monopolio para beneficiar el interés público o social.

 

344.       Primero, el inciso segundo establece que la suspensión de los permisos de introducción “no podrá ser superior a seis (6) años y se otorgará exclusivamente por representar amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio.” De la literalidad de la disposición se advierte que la misma protege la producción local; es decir, la medida tiene por objeto proteger el aguardiente producido por las licoreras ante amenazas provenientes de otros aguardientes producidos fuera de su departamento que ingresan a su territorio.

 

345.       Para la Corte es claro que un aguardiente producido por fuera del departamento puede representar amenaza de daño grave a la producción local sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares por razones ajenas a la obtención de rentas para el beneficio común. En efecto, un aguardiente foráneo al departamento puede amenazar la producción local porque existe la posibilidad de que sus ventas aumenten y generen la reducción de las ventas de las licoreras locales, en razón a que el mercado del aguardiente es estacionario e inelástico. Esto puede deberse a múltiples razones, por ejemplo, la preferencia de los consumidores, las características específicas del producto, el precio, la distribución o disponibilidad del producto, etc. En cualquier caso, la protección de la producción local contra esos factores no reporta beneficios para la obtención y recaudo de las rentas del monopolio de licores con una finalidad de interés público o social que justifique su existencia. Dado que los contenidos que se pueden incorporan en la ley del régimen propio de licores fueron definidos por el Constituyente y deben tributar a la finalidad social que persigue el establecimiento del monopolio como arbitrio rentístico, no le es dable al legislador introducir medidas ajenas a tales contenidos, o proteger intereses ajenos a los que la Constitución fija para el régimen propio del monopolio.

 

346.       Segundo, en el curso del trámite legislativo, el representante a la Cámara Carlos Julio Bonilla explicó a la comisión tercera de Cámara:

 

“Finalmente, creo que también ese elemento debería ser un elemento innegociable en términos de futuro, de industria, de cultura en términos de orgullo, el aguardiente es un tema en el que más allá de los niveles en que lo consumamos cada uno o cada uno lo pueda pretender desde la región, reconozco lo de Antioquia hay un tema de pertenencia por el aguardiente, por eso propio y eso ha pasado históricamente en otras regiones, lo que pasa es que hoy las industrias como las nuestras terminan teniendo que hacer maquila, porque la posibilidad de ser competitivos desde esa empresa no existe, entonces blindemos es cultural, Ministra blindémoslo, blindémoslo para que sea un tema de futuro incluso de oportunidad de investigación y de valor agregado, creo que vale la pena y hombre Óscar Darío, que la competencia sea entre chirrinches, entre lo nuestro, entre lo propio, entre lo artesanal llegando a los niveles que las industrias han dado; pero es un tema que hace parte de nuestra vida y creo qué mejor elemento hoy para decirle al país, que no solo defendemos la empresa sino ese factor cultural.” (énfasis propio) [294]

 

347.       Después, durante este trámite constitucional, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo refirió que la finalidad de la facultad de suspensión es “proteger la producción departamental de aguardiente”; y agregó que “el aguardiente no solo es un símbolo de la identidad cultural de los colombianos, además su venta e impuesto que genera impactan de manera importante en las rentas departamentales. Es por ello que tanto el gobierno nacional, como los Departamentos y el Congreso de la República consideraron necesario consagrar la protección prevista por el artículo 28, que buscaba proteger precisamente el licor más importante para los departamentos para así garantizar los ingresos que de ella se derivan.”[295] Finalmente, insistió que la medida busca “proteger las industrias públicas/departamentales del aguardiente y los ingresos que estás generan para fines sociales amparados constitucionalmente como la salud y la educación.” (negrillas añadidas)

 

348.       Con base en lo anterior, es evidente que los motivos que dieron lugar a la incorporación de las normas demandadas en el trámite legislativo no corresponden a los objetivos prefigurados por la Constitución Política para la regulación del régimen propio de los monopolios rentísticos. La protección de las industrias departamentales por medio de la protección a la producción local no corresponde al bien jurídico amparado por la Constitución, es decir, la obtención de rentas para el Estado para beneficiar el interés público o social. Se insiste entonces que el artículo 336 determinó el límite a la libertad de configuración del Legislador respecto de la fijación del régimen del monopolio rentístico de licores, y, por ello, al Legislador no le está permitido atribuirle al régimen propio de los monopolios rentísticos objetivos adicionales o diferentes a los fijados por la Constitución Política.

 

349.       Por lo demás, es claro que los incisos 1 y 2 del artículo 28 demandados no guardan relación alguna con el diseño del monopolio rentístico previsto en la Ley 1816 de 2016 que sí guardan relación con las finalidades constitucionales del monopolio rentístico predefinidas en el artículo 336 de la Constitución Política. En particular, los apartes demandados socavan los principios previstos en el artículo 3 de la misma ley, según el cual todo acto de ejercicio del monopolio debe estar precedido por los criterios de salud pública y obtención de mayores recursos fiscales para atender la finalidad social del monopolio asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud, y todas las decisiones que se adopten en ejercicio del monopolio no pueden producir barreras de acceso ni restricciones al principio de competencia distintas a las aplicadas de manera general por el departamento en ejercicio del monopolio de introducción. Sin duda la disposición acusada privilegia la protección de la producción de las licoreras por encima del recaudo de rentas del monopolio en tanto protege la producción local sin que esté demostrado que ello contribuya al recaudo de las rentas del monopolio.

 

350.       Así mismo, las disposiciones acusadas desconocen la reserva estricta de ley que informa el establecimiento de monopolios rentísticos al prever una medida que restringe la competencia sin definir de forma precisa las condiciones que se deben cumplir para que un departamento suspenda la expedición de permisos de introducción de aguardientes. En efecto, en la sección de contenido y alcance de la disposición se demostró que la autorización prevista en los incisos demandados no define de forma suficiente los supuestos de hecho que permiten el ejercicio de la facultad; tampoco permite establecer cuándo podría considerarse que la suspensión resulta arbitraria o discriminatoria; y no limita de ninguna manera el periodo durante el cual puede ejercerse la autorización, pues aunque señala que la suspensión no podrá ser superior a 6 años, puede volver a aplicarse en cualquier momento. La delegación de estos asuntos al reglamento, o a la decisión de cada departamento desconocen el mandato expreso que la Constitución imparte a la ley para que defina las reglas relativas a la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos.

 

351.       Las razones expresadas son suficientes para concluir que los incisos 1 y 2 del artículo 28 de la ley 1816 de 2016 exceden de forma desproporcionada la protección que ofrece el artículo 336 de la Constitución Política y, por lo tanto, deben ser declarados inexequibles.

 

352.       En consecuencia, la Corte declarará la inexequibilidad de los incisos 1 y 2 del artículo 28 de la ley 1816 de 2016 por la violación de los artículos 78, 333 y 336 de la Constitución Política.

 

353.       Por último, solo resta indicar con toda precisión que la declaratoria de inexequibilidad de lo previsto en los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 no tiene incidencia alguna en la validez y vigencia de las medidas previstas en los incisos tercero y cuarto del mismo artículo, o del parágrafo de la disposición, ni comprende los artículos 9 y 10 de la Ley 1816 de 2016 sobre la expedición de permisos de introducción.

 

5.                 Efectos de la sentencia

 

354.       El artículo 241 de la Constitución Política prevé que es función de la Corte Constitucional proteger la integridad y supremacía de la Constitución. En el ejercicio de esa función, además de declarar la inexequibilidad o no de una norma, la Corte puede modular los efectos temporales de sus fallos en materia de control abstracto y determinar el momento a partir del cual se entienden retiradas del sistema jurídico las normas contrarias a la Constitución Política.[296]

 

355.       El artículo 45 de la Ley 270 de 1996 establece que “las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. La Sala Plena ha indicado que por regla general la declaratoria de inexequibilidad tiene efectos hacia el futuro en concordancia con el principio democrático y la subsecuente presunción de constitucionalidad de las normas, así como los principios de buena fe y seguridad jurídica. Sin embargo, excepcionalmente, se puede diferir la aplicación de la parte resolutiva del fallo o retrotraer sus efectos, cuando existen razones de orden constitucional que lo sustenten.[297]

 

356.       La Corte Constitucional puede diferir o declarar efectos retroactivos de un fallo cuando la exclusión inmediata del ordenamiento de la norma inexequible genera un menoscabo o detrimento de los valores, principios y reglas de la Constitución Política.[298] De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el diferimiento está supeditado al cumplimiento de cuatro requisitos y cargas de argumentación:[299](i) la Corte debe justificar la modalidad de decisión. (ii) La Corte debe constatar que existen suficientes elementos fácticos y jurídicos que demuestren que la declaración de inconstitucionalidad inmediata “ocasiona una situación constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento de la disposición acusada, cuya inconstitucionalidad fue verificada en el proceso” (iii) La Corte debe “explicar por qué es más adecuado recurrir a una inexequibilidad diferida que a una sentencia integradora, para lo cual deberá tener en cuenta, entre otras cosas, qué tanta libertad de configuración tiene el Legislador en la materia, y qué tan lesivo a los principios y valores constitucionales es el mantenimiento de la disposición acusada en el ordenamiento”. (iv) Por último, la Corte debe justificar la extensión del plazo conferido al legislador, el cual depende, en gran medida, de la complejidad misma del tema y del posible impacto de la preservación de la regulación en la vigencia de los principios y derechos constitucionales”

 

357.       En el presente caso, la Corte Constitucional concluyó que los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 son contrarios a la Constitución Política porque vulneran los artículos 333, 336 y 78. Sin embargo, la Sala Plena no advierte que la exclusión del ordenamiento jurídico de los incisos primero y segundo del artículo 28 impacte de forma negativa otros bienes constitucionalmente relevantes. En particular, no existen evidencias en el expediente que le permitan a la Corte concluir que la exclusión de las disposiciones referidas ocasione una situación de hecho o de derecho constitucionalmente peor que el mantenimiento en el ordenamiento de la disposición acusada. De acuerdo con la información reportada, no existe prueba de que la declaratoria de inexequibilidad que aquí se ha decidido genere una afectación seria a la autonomía fiscal de las entidades territoriales o ponga en grave riesgo la financiación de los gastos asociados al cumplimiento de sus funciones. Por lo mismo, la Corte no cuenta con suficientes elementos de juicio para ejercer la facultad excepcional de diferir los efectos de su decisión.

 

 

 

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

 

RESUELVE

 

ÚNICO.- Declarar INEXEQUIBLES los incisos primero y segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 por los cargos analizados y las razones expuestas.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

Salvamento de voto

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Conjuez

 

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

 VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

A LA SENTENCIA C-032/25

 

 

Referencia: expedientes D-15.565 y D-15.586 AC

 

Asunto: acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016, Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones

 

Demandantes: Julio Andrés Ossa Santamaria, Jorge Enrique Sánchez Medina y Pablo Felipe Robledo del Castillo.

 

Magistrado ponente:

Jorge Enrique Ibáñez Najar

 

 

1.                 Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional, expongo a continuación las razones por las cuales salvo mi voto respecto de la Sentencia C-032 de 2025.

 

2.                 En el presente caso se cuestiona la constitucionalidad de los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, norma mediante la cual se autoriza a los departamentos que produzcan aguardiente –de manera directa o a través de terceros– a suspender la expedición de permisos para la introducción de otros aguardientes a su territorio por un periodo de hasta seis años. Los cargos admitidos alegan una incompatibilidad entre dicha facultad departamental y los artículos 78, 333 y 336 de la Constitución Política en los siguientes términos:

 

3.                 El primer cargo admitido[300] cuestiona que la norma autorice a los departamentos a suspender la introducción de aguardientes de otros territorios, lo que –a juicio del demandante– convierte el monopolio rentístico en un monopolio de mercado que bloquea la libre circulación y comercialización, impide la competencia y protege industrias ineficientes, contrariando los principios de libre empresa y libre competencia.

 

4.                 El segundo cargo admitido[301], por su parte, se basa en que el monopolio rentístico tiene una finalidad exclusivamente fiscal –centrada en la apropiación de rentas por producción o comercialización–, por lo que la norma acusada desborda dicha finalidad al habilitar restricciones comerciales que transforman la figura y exceden su carácter excepcional.

 

5.                 En el tercer cargo admitido[302], los demandantes argumentan que se vulnera el artículo 333 de la Constitución, pues la facultad conferida a los departamentos para restringir la comercialización de aguardientes suprime la competencia, afecta el libre mercado y promueve la ineficiencia, lo cual configura una intervención normativa inconstitucional, pese a la cláusula que prohíbe la arbitrariedad.

 

6.                 Finalmente, el cuarto cargo admitido[303] alega que la norma afecta derechos constitucionales de los consumidores, particularmente su derecho a un adecuado aprovisionamiento de bienes y a la libre elección, ya que impone al consumidor el aguardiente local como única opción disponible en el mercado departamental, sin justificación constitucional válida. 

 

7.                 Como puede advertirse, los distintos cargos comparten un núcleo argumentativo común, centrado en cuestionar si la medida adoptada constituye un desarrollo legítimo del monopolio rentístico. En ese sentido, el centro del debate constitucional radica, en primer lugar, en esclarecer la naturaleza rentística del monopolio consagrado en el artículo 336 de la Constitución y determinar si la medida prevista en los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 constituye una expresión de dicha figura y, en tal caso, si resulta legítima, conforme con los parámetros definidos por el Constituyente.

 

1.                 La naturaleza de los monopolios rentísticos

 

8.                 El Constituyente de 1991 estableció como un pilar fundamental del diseño constitucional el modelo de economía social de mercado[304]. Este modelo se refleja, en parte, en el artículo 333 de la Constitución Política, que estipula que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites establecidos por el bien común. En consecuencia, se faculta exclusivamente al legislador para autorizar la exigencia de permisos previos y requisitos para su ejercicio. Así, la ley deberá determinar el alcance de la libertad económica cuando lo exijan el interés social, el ambiente o el patrimonio cultural de la Nación.  Por otro lado, el artículo 336 constitucional permite que, mediante una ley de iniciativa gubernamental, se establezcan monopolios de arbitrio rentístico con una finalidad de interés público o social, definiendo su régimen propio, que incluye su organización, administración, control y explotación. Este artículo hace referencia explícita al monopolio de arbitrio rentístico de licores y dispone que las rentas obtenidas por el ejercicio de este deben destinarse preferentemente a los servicios de salud y educación.

 

9.                 La Corte Constitucional, desde sus primeras decisiones,  ha reconocido que los monopolios estatales establecidos como arbitrios rentísticos implican una limitación “a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad”[305]. Sin embargo, ha explicado que el diseño constitucional permite esta restricción en tanto el monopolio rentístico constituye un instrumento legítimo y crucial para la realización de fines de interés público y social. En efecto, el constituyente de 1991 consagró esta figura no como una excepción soberana al libre mercado, sino como una herramienta fiscal al servicio del Estado social de derecho, especialmente orientada a garantizar la financiación de servicios como la salud y la educación.

 

10.            La Corte, en la Sentencia C-313 de 1994, analizó el fundamento constitucional de los monopolios rentísticos, destacando su vinculación estrecha con los fines esenciales del Estado social de derecho. Explicó que la Constitución dota de contenido al principio del Estado social de derecho y “vincula la actuación estatal a la existencia de ciertos fines relevantes cuya concreción determina el papel protagónico que la organización política asume en el ámbito de la actividad económica”[306]. 

 

11.            En esa misma línea, la Corte precisó que los fines esenciales del Estado, consagrados en el artículo 2° de la Constitución, así como el mandato de promoción de la igualdad real y efectiva establecido en el artículo 13 superior, configuran un marco que orienta “la actitud dinámica de los poderes públicos enderezada a la consecución de esos fines”[307]. En este marco, el Estado tiene un conjunto de deberes, y para cumplirlos necesita “contar con los medios apropiados, medios que en términos generales no vienen impuestos por el texto constitucional, dejándosele, de esa manera, un margen de elección más o menos amplio a las instancias correspondientes para escoger los apropiados a la consecución de los objetivos propios del Estado social de derecho”[308].  Este criterio también se entrelaza con la autonomía territorial, en la medida en que esta representa una dimensión del Estado descentralizado orientada al cumplimiento de los mismos fines, asunto que se abordará más adelante.

 

12.            Ahora bien, en ciertos casos “la Constitución defiere a la ley el señalamiento, indica pautas, directrices, o simplemente señala e inclusive impone, algunos de esos medios ligándolos a ciertos fines específicos”[309], como ocurre en el artículo 350, que establece que “el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación”, y el artículo 336, en el que se estipula la finalidad de interés público y social como base misma del establecimiento de cualquier monopolio rentístico y denota “la clara vinculación del Estado a ciertos fines, [así como] también la provisión de medios para acercarse a ellos”[310].

                                                                                 

13.            En efecto, el artículo 336 constitucional fija una conexión directa entre los monopolios rentísticos de licores y de juegos de suerte y azar y los fines sociales, en tanto las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud y las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación[311].  

 

14.            Desde ese momento, se enfatizó que “el establecimiento y desarrollo de un monopolio estatal implica la separación de los particulares del ejercicio de las actividades respectivas, en lo cual se advierte un límite a la libertad de empresa, al derecho a la libre competencia económica y al derecho de propiedad, límite que afecta el contenido esencial de la libertad y de los derechos aludidos, razón por la cual esa reserva al sector público debe llevarse a cabo por ley que expida el Congreso de la República”[312].

 

15.            En la Sentencia C-256 de 1998, esta Corporación subrayó que, incluso respecto al régimen anterior a la Constitución de 1991, con “independencia de que en el texto constitucional de 1886 se aludiera o no al interés público o social, la noción de monopolio como arbitrio rentístico no era ni es separable de las finalidades de interés público y social, por cuanto las implica, dado que esas finalidades son las únicas capaces de justificar el sacrificio de derechos de contenido económico, tan caros al sector privado”[313].

 

16.            Desde el punto de vista económico, un monopolio implica una situación de control exclusivo sobre la oferta o distribución de un bien o servicio[314]. “Lo anterior indica que la actividad del monopolio es ejecutada por persona natural o jurídica, que ejerce una posición dominante o exclusiva en el mercado, de manera única ofrece o controla la producción y/o el comercio de un determinado servicio o producto. No obstante, dicha ventaja debe estar autorizada por la ley y vigilada por entidades facultadas para ello, como acontece en los monopolios de arbitrio rentístico, sobre los cuales estatuye la Constitución Política de Colombia en su artículo 336”[315]. La “Carta autoriza, excepcionalmente, el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos (CP art. 336), en virtud de los cuales el Estado, se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones”[316]. 

 

17.            Es menester precisar que los monopolios rentísticos “no coinciden con la facultad que tiene el Estado para reservarse ciertas actividades estratégicas o servicios públicos prevista en el artículo 365 de la Carta”[317], ya que sus procedimientos y finalidades son distintas. Aunque tienen fuente legal, “son distintos a los tributos”[318], puesto que constituyen un mecanismo autónomo de financiación pública. 

 

18.            Al analizar los antecedentes del artículo 336 superior, la Corte ha resaltado en distintas oportunidades que la Asamblea Nacional Constituyente debatió intensamente la permanencia del monopolio rentístico estatal, en el marco de un modelo económico fundado en la libre competencia, que por regla general excluye la existencia de monopolios y prácticas restrictivas del mercado, así como garantiza la libertad de empresa, de industria y de comercio.

 

19.            Una parte de los constituyentes propuso suprimir los monopolios rentísticos, sustituyéndolos por impuestos al consumo, “supliendo con ello la necesidad de captar determinados recursos, pero dejando a los particulares la explotación de tales actividades”[319]. En tal sentido, la ponencia presentada por la Comisión Quinta sostuvo que “la práctica en Colombia y en otros países ha demostrado con creces que [la aplicación de impuestos específicos sobre el consumo de los bienes y servicios] es claramente superior [al establecimiento de monopolios en favor del Estado como fórmula para arbitrar recursos fiscales], tanto en términos de eficiencia económica como de la magnitud de recursos que puede obtener el Estado”[320]. A su juicio, los monopolios rentísticos generaban ineficiencia, corrupción y exceso de burocracia, especialmente en las licoreras departamentales, lo que resultaba en “un exiguo margen neto de recursos para la entidad territorial respectiva”[321].

 

20.            Frente a estas objeciones, otros constituyentes defendieron su mantenimiento y se presentaron “proyectos que pretendían preservar el monopolio en cabeza del Estado teniendo en cuenta que las rentas obtenidas eran un importante ingreso para algunas de sus entidades territoriales”[322]. Como consecuencia de esta controversia, la Asamblea “llegó a una solución de transacción: mantener la posibilidad de los monopolios rentísticos pero sometidos a una regulación estricta[323]”[324]. 

 

21.            Así, en el marco de la Sesión Plenaria de la Asamblea Constituyente de 1991, se afirmó expresamente: 

 

“Entramos a un tema que está íntimamente ligado con la prestación del servicio de salud en nuestro medio como es el de los monopolios (...) disentimos profundamente de esta tesis [de eliminar los monopolios como arbitrio rentístico] porque si las empresas que funcionan como monopolios estatales y particularmente las empresas de licores no tienen un manejo eficiente y en algunos casos están signadas por la corrupción, pues de lo que se trata es de reformar estas empresas y de reformar a las entidades de control y fiscalización de esas empresas (...) creemos que debe dejarse el principio constitucional de que puedan constituirse monopolios como arbitrio rentísticos en virtud de la ley, obviamente también debe conservarse la norma que establece que un monopolio no puede aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ellas queden privados del ejercicio de una actividad económica lícita, obviamente como es tan delicado el manejo de empresas estatales que constituyen monopolios, creemos que sería interesante establecer por medio de la ley la organización y normas especiales que deben tener estas empresas, de tal manera que proponemos que (...) la organización, administración y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidas a un régimen propio, fijado por una ley orgánica de iniciativa gubernamental”.

 

22.            “Bajo esa directriz se redactó el actual artículo 336 de la Carta que regula el tema relativo a los monopolios”[325].

 

23.            Los antecedentes del artículo 336 permiten entender que el Constituyente “autorizó los monopolios rentísticos, pero que también buscó establecer un régimen severo que evitara los problemas de corrupción e ineficiencia”[326] evidenciados bajo la anterior Constitución. Por esta razón, la Carta impuso que estas actividades estén sujetas a un régimen jurídico propio, que deberá ser desarrollado por una ley de iniciativa gubernamental, aunque la propia Constitución en su artículo 336 establece directamente algunos elementos esenciales de su régimen:

 

24.            En primer lugar, el artículo 336 superior establece “que los monopolios rentísticos deben tener una finalidad de interés público o social. Para el caso del monopolio de juegos de suerte y azar, las rentas deben estar destinadas exclusivamente a los servicios de salud, y las obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores deben destinarse preferentemente a atender los servicios de salud y educación”[327].

 

25.            “Sólo son admisibles los monopolios como arbitrio rentístico y es el Estado el único titular de los mismos, lo cual excluye la posibilidad que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae el monopolio”. De tal modo, el arbitrio rentístico de los monopolios previstos por el constituyente “significa que su objeto es obtener ingresos sólo para el Estado”. Por lo cual, el monopolio rentístico “es un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones. Para el Estado la finalidad del monopolio no es excluir la actividad económica del mercado sino reservarse una fuente de recursos económicos que le reporte su explotación”[328].

 

26.            Es decir, la Corte ha dejado claro que del artículo 336 de la Constitución “se desprende que sólo podrá establecerse un monopolio con el propósito de generar rentas para una entidad del Estado, para fines de interés público o social”[329] –que para el caso de licores, ya está preferentemente predestinada a los servicios de salud y educación, lo cual “no puede desconocerse ni variarse so pena de violar la Constitución”[330]–, por lo cual, “se excluye la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la que recae el monopolio”[331].

 

27.            A “pesar de que tanto la Constitución de 1886 como la de 1991 prefiguraron un modelo de Estado edificado sobre la base de la libertad de empresa, de industria y de comercio, dentro de un modelo de libre competencia que excluye la existencia de monopolios o de prácticas restrictivas del mercado, lo cierto es que en ambas Cartas se contienen disposiciones que permiten el establecimiento de monopolios como arbitrios rentísticos a favor del Estado, previa indemnización de quienes fueran privados del ejercicio de una actividad económica lícita”[332].

 

28.            La Constitución Política de 1991, “con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores”[333], dispuso en su artículo 333 el derecho a la libre competencia económica, que se ha entendido “como la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de concurrir a él en sana contienda con otros, para ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y formar y mantener una clientela”[334]. Sin embargo, esta Corporación ha subrayado que “la libre competencia se puede ver eliminada o alterada de diversas maneras [entre ellas] por el establecimiento de monopolios de derecho”[335]. Esta “forma de restricción o alteración de la competencia, antes indicada, es legítima, porque se encuentra contemplada y reglamentada por claras normas de carácter constitucional y legal, que plasman principios y protegen bienes jurídicos como el arbitrio rentístico del Estado, preeminente frente al derecho a la libre competencia económica”[336].

 

29.            De tal manera, respecto a los monopolios rentísticos no se está en presencia de actividades que puedan ser ejercitadas libremente por los particulares, en desarrollo de la iniciativa empresarial. Las actividades monopolizadas, “salvo autorización legal expresa o la celebración de contratos con las entidades públicas titulares del monopolio estatal, están fuera del ámbito propio de la actividad de los particulares”[337].

 

30.            En segundo lugar, el artículo 336 de la Constitución política señala “que su organización, administración, control y explotación  estarán sometidos a un régimen propio fijado por ley de iniciativa gubernamental” [338].

 

31.            El “Constituyente defirió al legislador ordinario la facultad no sólo para establecer qué actividad constituye o no monopolio rentístico, sino para fijar su régimen propio”[339]. Por lo tanto, su creación debe hacerse por medio de una ley, y su organización, administración, control y explotación deben someterse a un régimen propio, que debe sujetarse “a las finalidades y condiciones básicas que señala la Constitución”[340]. Por régimen propio, la Corte ha indicado que “debe entenderse una regulación de los monopolios rentísticos, que sea conveniente y apropiada, tomando en cuenta las características específicas de esas actividades, a lo cual debe agregarse la necesidad de tomar en consideración el destino de las rentas obtenidas, así como las demás previsiones y limitaciones constitucionalmente señaladas”[341].

 

32.            “Esta reserva legal de ciertos aspectos de la regulación de los monopolios rentísticos es natural y explicable, puesto que, como esta Corte lo ha resaltado, un monopolio legal representa una excepción a la iniciativa privada y a la libertad de empresa, ya que autoriza al Estado para el ejercicio de ciertas actividades, en tanto las prohíbe, en principio, a los particulares”[342].

 

33.            En virtud de esta facultad otorgada por el constituyente al legislador, “milita una presunción fuerte de constitucionalidad”[343] sobre las normas que conforman el régimen propio de un monopolio rentístico. Así lo señaló expresamente la Corte al afirmar que “en principio, el control de constitucionalidad sobre el ejercicio de las competencias legislativas en esta materia no debe ser rígido[344], y sólo si se encuentra claramente invadido el núcleo esencial de la autonomía de otro ente constitucionalmente autónomo, puede la Corte declarar la inexequibilidad correspondiente”[345]. 

 

34.            En tercer término, el artículo 336 de la Constitución contempla “la sanción penal en caso de evasión fiscal en materia de rentas provenientes de los monopolios”[346].

 

35.            En ese sentido, el constituyente no solo habilitó al legislador para establecer monopolios rentísticos con fines sociales, sino que también impuso medidas para asegurar su eficacia, como lo demuestra el mandato de sancionar penalmente la evasión fiscal en este ámbito: “Tan importantes estimó el constituyente esas finalidades de interés público y social, que además de las previsiones anotadas incluyó en el texto de la Carta (art. 336) una medida tendiente a asegurar el cumplimiento de los cometidos que por ese medio se persiguen”[347]. Por tanto, la “evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley”[348].  En consonancia, el artículo 312 del Código Penal consagra como conducta punible el ejercicio de “una actividad establecida como monopolio de arbitrio rentístico, sin la respectiva autorización, permiso o contrato”.

 

36.            En último lugar, el artículo 336 constitucional prevé “que el Gobierno enajene o liquide las empresas monopolísticas del Estado cuando éstas no cumplan con los requisitos de eficiencia, en los términos que señale la ley, caso en el cual otorgará a terceros el desarrollo de su actividad (art. 336 C.P.)”[349].

 

37.            Desde esta perspectiva, la Corte ha advertido que la titularidad de un monopolio rentístico por parte de una entidad territorial no implica la obligación de sostener indefinidamente una empresa deficitaria, pues: “El hecho que las entidades territoriales tengan monopolio rentístico amparado por el artículo 336 de la Constitución no significa que el monopolio se transforme en la obligación para el departamento, distrito o municipio de subsidiar indefinidamente actividades industriales o comerciales ineficientes, cuando esta reserva de mercado está instituida precisamente para que cumpla un papel distinto: ser generador de rentas y no de dispensador de recursos”[350].

 

38.            En esa línea, la Corte defendió la constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 617 de 2000, en cuanto consideró que restringir la transferencia de recursos y suprimir empresas industriales ineficientes o de las entidades descentralizadas que no cumplen su finalidad de generar rentas cuando se encuentran bajo la figura de monopolio rentístico, responde a la prevalencia del interés general, así como a la eficiencia administrativa y busca evitar que el gasto público se destine a sostener estructuras que no cumplen con su propósito[351]. “Lo que la sociedad espera y la Constitución Política exige de los monopolios rentísticos es que reporten beneficios económicos y no que se conviertan en un modo de reducir en los presupuestos públicos los dineros disponibles para la inversión y el gasto social. El monopolio rentístico está estructurado para que aporte al presupuesto no para [que] se soporte en éste”[352].

 

39.            En suma, la Corte Constitucional ha reiterado que los monopolios estatales configurados como arbitrios rentísticos constituyen un mecanismo válido concebido por el constituyente para arbitrar recursos fiscales con destino a fines esenciales del Estado social de derecho, principalmente la salud y la educación. Esta figura implica una restricción legítima a principios económicos como la libre competencia, la libertad de empresa y el derecho de propiedad, restricción cuya justificación constitucional radica precisamente en el interés público o social al que se destinan sus rentas.

 

40.            De lo anterior se desprende que los monopolios rentísticos deben sujetarse a un estricto régimen jurídico propio definido por el legislador, quien goza de un amplio margen para determinar las actividades económicas objeto del monopolio, así como las condiciones específicas de su organización, administración, control y explotación, siempre dentro de los parámetros constitucionales establecidos[353]. Así, el legislador no solo debe garantizar la eficiencia y rentabilidad económica de estos monopolios, sino también asegurar que cumplan efectivamente con su finalidad social. En consecuencia, no pueden convertirse en una carga indefinida para el presupuesto público ni desnaturalizar lo estrictamente autorizado por la Constitución.

 

41.            En este marco, los cargos formulados por los distintos demandantes comparten algunas premisas estructurales que resultan inconsistentes con el diseño constitucional del monopolio rentístico y su interpretación por parte de esta Corporación. En particular, afirman que el carácter de arbitrio rentístico implica que el monopolio debe limitarse exclusivamente a la apropiación de rentas y no puede implicar restricciones o afectaciones a la libre circulación de bienes ni a la dinámica del mercado. Así, en el cargo de la demanda radicada con el número D-15.586 por la presunta vulneración del artículo 336 de la Constitución Política en lo relacionado con la naturaleza de los monopolios rentísticos, se sostuvo que el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 configura “un monopolio de naturaleza comercial o de mercado, mediante la autorización a los [departamentos] para bloquear la libre circulación del aguardiente en el territorio de su jurisdicción”[354], y que con ello el legislador desconoció “completamente la naturaleza únicamente fiscal del monopolio rentístico de los licores destilados”[355], el cual se limitaría a la “‘renta’, es decir, la ganancia que se genera con la producción y comercialización de licores por parte del departamento”[356]. 

 

42.            Esta interpretación, sin embargo, desconoce que los monopolios rentísticos –en tanto excepciones constitucionalmente autorizadas al régimen de libre empresa y competencia– suponen por definición una restricción legítima a la participación de particulares en ciertas actividades económicas, con el fin de reservarle al Estado la explotación exclusiva de dichas actividades como fuente de ingresos. Como ha reiterado la Corte, un monopolio rentístico “es un instrumento que protege la explotación de determinadas actividades económicas para que el Estado se procure cierto nivel de ingresos con el fin de atender sus obligaciones”[357], y su finalidad no es excluir la actividad económica del mercado, sino “reservarse una fuente de recursos económicos que le reporte su explotación”[358].

 

43.            De tal manera, el arbitrio rentístico no implica per se la ausencia de intervención en el mercado, sino que dicha intervención se justifica por el papel activo que debe asumir el Estado para cumplir los fines esenciales previstos en la Constitución. En esa medida, el monopolio rentístico forma parte de los medios que el Estado puede emplear –con base en un amplio margen de configuración otorgado al legislador– para concretar el mandato constitucional de asegurar el bienestar general y la igualdad real, mediante una actitud dinámica orientada a la realización efectiva del Estado social de derecho.

 

44.            En los términos del cargo admitido de la demanda radicada con el número D-15.565, de una “lectura atenta de la norma deja claro que lo que es objeto de monopolio es la renta, es decir, aquel ingreso económico que constituye utilidad o beneficio”[359], concluyendo entonces que “la única forma de entender que un monopolio establecido en un régimen de libre mercado no suprime la libre competencia y la libertad de mercado consiste en limitarlo al monopolio de la renta, no del mercado”[360].  De tal modo, se está reduciendo inadecuadamente el concepto constitucional de monopolio rentístico a una forma de recaudación, que desconoce lo previsto por el Constituyente en el artículo 336 y que ha sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial. Precisamente, la autorización constitucional expresa para establecer monopolios rentísticos implica restricciones legítimas y excepcionales a la libre competencia económica, sujetas a condiciones especiales como la indemnización previa en caso de que llegase a privarse a sujetos de dichas actividades, la finalidad de interés público o social establecida por la Constitución y el imperativo de eficiencia en la actividad monopolística estatal.

 

45.            Lo que distingue a los monopolios rentísticos no es, entonces, la ausencia de intervención en el mercado, sino precisamente la existencia de una restricción legítima y constitucionalmente autorizada, que se enmarca en el papel activo que cumple el Estado en la realización de los fines del Estado social de derecho. En este contexto, la reserva estatal sobre ciertas actividades económicas responde a la necesidad de dotar a los poderes públicos de herramientas eficaces para arbitrar recursos con destino a objetivos de interés público y social, lo cual exige un enfoque proactivo y versátil orientado a la concreción de esos fines. Por ello, su configuración específica corresponde al legislador, quien ejerce una facultad normativa amplia otorgada por el Constituyente, siempre dentro de los límites y parámetros definidos en el artículo 336 de la Constitución.

 

46.            Por ende, la argumentación de los cargos resulta imprecisa al derivar el alcance del monopolio rentístico exclusivamente de su finalidad de arbitrio rentístico, sin reconocer que dicha finalidad no agota el concepto constitucional de monopolio rentístico, ni impide que este incluya legítimamente restricciones sobre el mercado definidas por el legislador dentro del régimen propio que debe diseñar para su organización, administración, control y explotación.

 

47.            Una segunda premisa imprecisa que se advierte en los cargos es la afirmación de que la norma demandada promueve o protege industrias ineficientes, contrariando la obligación del Estado de enajenarlas o liquidarlas. Así, el cargo admitido de la demanda radicada con el número D-15.565 sostuvo que la medida no resulta legítima, pues, en lugar de liquidar industrias ineficientes como lo ordena el artículo 336 constitucional, lo que hace es protegerlas. Sin embargo, esta afirmación es igualmente inconsistente con la arquitectura constitucional, que contempla expresamente, como parte del régimen de los monopolios rentísticos, el deber del Gobierno de enajenar o liquidar aquellas empresas que no cumplan con los requisitos de eficiencia, así como la prohibición de sostenerlas indefinidamente con recursos del presupuesto público. Tal como lo ha señalado la Corte, “esta reserva de mercado está instituida precisamente para que cumpla un papel distinto: ser generador de rentas y no de dispensador de recursos”[361].

 

48.            Finalmente, los demandantes formularon otros cargos basados en la supuesta afectación de la libre competencia y del derecho de los consumidores, argumentando que la norma vulnera el artículo 333 de la Constitución al restringir la circulación de aguardientes y excluir “de cualquier participación en el mercado a los demás productores y comercializadores”[362], así como el artículo 78, al inducir a que “la necesidad de los consumidores de un departamento se satisfaga exclusiva y excluyentemente con el aguardiente producido por la respectiva licorera departamental”[363]. Aunque estas críticas pretenden enmarcarse en el régimen general de libre competencia y derechos del consumidor, desconocen que los monopolios rentísticos, por mandato constitucional, son precisamente excepciones legítimas y delimitadas a estas garantías, en razón a una finalidad de interés público.

 

49.            Por tanto, los cargos analizados comparten una lectura restrictiva del concepto de monopolio rentístico, que desconoce tanto su dimensión institucional –como figura que limita legítimamente la participación de particulares en determinadas actividades económicas– como su finalidad constitucional, orientada a la satisfacción de fines sociales prioritarios mediante un diseño normativo que requiere la intervención del legislador y que tiene como presupuesto el eficiente funcionamiento de las empresas monopolísticas del Estado.

 

2.                  La naturaleza de los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016

 

50.            Como se expuso anteriormente, “en la medida en que es la propia ley la que establece el monopolio, el legislador cuenta con un amplio margen de apreciación para el efecto, dentro de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad”[364]. “De este modo, sólo se fijaron unos límites constitucionales al legislador en esta materia y se le otorgó un amplio margen para el establecimiento del régimen propio de acuerdo con las características de la actividad monopolística, propendiendo por una finalidad de interés público o social”[365]. Es así como, el  Congreso de la República, haciendo uso de esa facultad, profirió la Ley 1816 de 2016, a través de la cual fijó el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados.

 

51.            El artículo 1 de la Ley 1816 de 2016, establece que “el objeto del monopolio como arbitrio rentístico sobre los licores destilados es el de obtener recursos para los departamentos, con una finalidad social asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública”. El parágrafo de dicho artículo establece de manera clara que para todos los efectos de dicha ley “se entenderá que el monopolio rentístico versa sobre” las actividades de:

 

Tabla 1. Actividades sobre las que recae el monopolio rentístico de licores destilados

 

 

 

Fuente: elaboración propia a partir del texto del artículo 1 de la Ley 1816 de 2016.

 

52.            De acuerdo con el artículo 2 de la referida ley, el monopolio rentístico otorga  la facultad exclusiva del Estado para explotar, de manera directa o a través de terceros, la producción e introducción de licores destilados. Este monopolio también abarca la organización, regulación, fiscalización y vigilancia de dichas actividades, en los términos que fija la ley.

 

53.            El artículo 4 de la Ley 1816 de 2016 establece que las asambleas departamentales, por iniciativa del gobernador y basándose en un estudio de conveniencia económica y rentística, deberán decidir si ejercen o no el monopolio sobre la producción e introducción de licores destilados[366]. Este estudio debe demostrar claramente los beneficios que el ejercicio del monopolio traerá al departamento. La ley dispone que, si se establece un monopolio, “no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita”[367]. “Las asambleas departamentales tendrán la obligación de hacer seguimiento permanente al ejercicio del monopolio por parte del Gobernador, para lo cual este último presentará un informe anual”[368].

 

54.            En este marco, el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, en sus incisos primero y segundo, otorga a los departamentos que ejercen el monopolio de producción de licores destilados la facultad de suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, nacional o extranjero, en sus respectivas jurisdicciones[369]. Esta suspensión está condicionada a la existencia de una amenaza de daño grave a la producción local, sustentada en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares provenientes de fuera del departamento.

 

55.            En suma, de la lectura literal y sistemática de la Ley 1816 de 2016 se desprende que el régimen del monopolio rentístico de licores reconoce cuatro actividades claramente diferenciadas: producción, introducción, distribución y comercialización, en los términos de su artículo 1º y del parágrafo 1º del mismo. La producción e introducción constituyen actividades monopólicas en todos los casos, mientras que la distribución y comercialización se ejercen únicamente respecto de los licores que el departamento produce directamente. En particular, en lo que concierne al monopolio de introducción abarca la organización, regulación, fiscalización y vigilancia de esta actividad.

 

56.            Puntualmente, se manifiesta mediante dos instrumentos normativos previstos en la ley: de un lado, la expedición general de permisos de introducción y, de otro, la facultad excepcional de suspender la emisión de dichos permisos respecto del aguardiente –prevista en los incisos 1° y 2° del artículo 28–, bajo condiciones específicas. Esta estructura normativa muestra que ambas medidas hacen parte del mismo mecanismo de intervención departamental en la introducción de licores a su jurisdicción, como manifestación del monopolio rentístico previsto en el artículo 336 de la Constitución. El artículo 2, en concordancia con el artículo 16, de la Ley 1816 de 2016 deja claro que en “todo caso, el ejercicio del monopolio deberá cumplir con la finalidad de interés público y social que establece la Constitución Política”.

 

57.            No se trata, como sugiere la decisión mayoritaria en las conclusiones (i) y (v) del numeral 57, de distinguir entre un supuesto “monopolio rentístico” y un “monopolio comercial”, como si este último estuviera excluido del marco constitucional y legal. Por el contrario, toda manifestación del monopolio estatal –sea sobre la producción, introducción, distribución o comercialización– detenta un arbitrio rentístico, en la medida en que su objeto es la obtención de recursos para la satisfacción de fines sociales que, en el caso de los licores, han sido predeterminados con carácter preferente por el Constituyente.

 

58.            Si bien la Ley 1816 de 2016 introdujo un régimen orientado a favorecer la apertura del mercado mediante reglas objetivas para la introducción de licores, también consagró una excepción expresamente delimitada respecto del aguardiente, aplicable en circunstancias específicas que pongan en riesgo la sostenibilidad de la producción local, con el propósito de salvaguardar tanto las rentas públicas como su valor cultural. Esta previsión excepcional no se aparta del marco constitucional, sino que se inscribe dentro del margen de configuración normativa que el artículo 336 de la Constitución reconoce al legislador para estructurar el régimen del monopolio rentístico. En este contexto, resulta particularmente relevante que el artículo 4° de la Ley 1816 de 2016 prevea expresamente la posibilidad de indemnizar a quienes se vean privados del ejercicio de una actividad económica lícita como resultado del ejercicio del monopolio. Esta previsión no solo refuerza el carácter rentístico de las medidas adoptadas, sino que revela que el legislador contempló expresamente la posibilidad de que dichas medidas implicaran una restricción efectiva a la libertad económica de particulares, lo cual desvirtúa la tesis según la cual el régimen en cuestión no comporta efectos comerciales o privativos sobre el ejercicio de actividades económicas.

 

59.            En la ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 152 de 2015 Cámara, acumulado con los proyectos de ley número 135 de 2015 (Cámara) y 158 de 2015 (Cámara)[370], por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones, se destacan los siguientes segmentos para identificar la finalidad de la medida:

 

“Los representantes de los productores nacionales, por su parte, resaltaron su preocupación por el deterioro de las herramientas para el ejercicio del monopolio y los potenciales efectos de esta iniciativa sobre la industria nacional. Manifestaron su posición sobre el alcance constitucional de la  protección al monopolio y a las rentas territoriales.  (...)  Hubo un consenso sobre la necesidad de proteger el aguardiente, en tanto es la bebida nacional que representa la cultura del país. Con fundamento en lo anterior, se oyeron voces que solicitaban fortalecer los mecanismos de protección de esta industria, implementar herramientas efectivas para que los departamentos protejan este sector e instrumentos para posicionar esta  bebida en el mercado colombiano.  (...) En esa medida, el Gobierno consideró que la protección especial al aguardiente colombiano es la adecuada para alcanzar los fines referidos por el Representante Moreno”[371].

 

60.            Según lo expuesto en la ponencia, durante el trámite legislativo se realizaron distintas reuniones y debates con diversos actores[372], cuyas preocupaciones fueron recogidas para ser atendidas en el texto del proyecto. En esa línea, se ofrecieron justificaciones complementarias orientadas a responder a las “inquietudes recibidas a lo largo de los foros regionales y de las nuevas rondas de consultas sobre el texto del proyecto de ley”[373]. La ponencia dejó constancia de que “a lo largo de las discusiones que ha generado este proyecto de ley, se han escuchado algunas voces que afirman que las medidas propuestas podrían estar ‘vaciando’ el contenido del monopolio”[374]. Sin embargo, la ponencia se opuso a dicha afirmación “por dos razones: en primer lugar, tal como se explicó más arriba, el contenido concreto del monopolio de arbitrio rentístico lo decide directamente la ley, por delegación expresa de la Constitución. En segundo lugar, las disposiciones contenidas en el proyecto establecen herramientas poderosas en cabeza de los departamentos”[375].

 

61.            Puntualmente, entre las herramientas establecidas en el marco del monopolio rentístico de introducción, la ponencia destacó la facultad contenida en el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016. Al respecto, explicó: 

 

“En materia de introducción, los departamentos deben tomar las siguientes decisiones:

1.     Si ejercen o no el monopolio.

2.     Definir la tarifa de la participación económica que se cobrará a todos los licores destilados consumidos en el departamento.

3.     La adopción de la protección especial al aguardiente.

En materia de introducción, entonces, un departamento podrá aumentar el monto de rentas que considere necesarias para perseguir sus fines y, en segundo lugar, podrá impedir la entrada de aguardientes anisados a su territorio hasta por seis años en las circunstancias que define la ley, como manera de proteger su bien de producción oficial más importante” (negrillas añadidas)[376].

 

62.            Por tal razón, en dicha ponencia, con el “fin de reforzar la protección especial al aguardiente”, se trasladó “el artículo sobre la protección especial del aguardiente a los artículos relativos al monopolio para que se entienda que el mismo hace parte de dicha protección”[377]. Cabe señalar que la justificación de la protección especial al aguardiente como manifestación del monopolio de introducción no fue circunstancial, sino un fundamento sostenido a lo largo del trámite legislativo, incluso en la ponencia del cuarto debate[378].

 

63.            Así pues, del análisis del trámite legislativo se evidencia que uno de los principales objetivos fue “establecer reglas claras y uniformes para la introducción del licor, [así como proteger] el aguardiente”[379]. De modo que “todos los productos -salvo el aguardiente-reciban el mismo tratamiento en todos los departamentos del país”[380].  En este marco, el legislador consideró necesario establecer un margen diferencial respecto del aguardiente, sustentado en dos razones principales: i) su alta incidencia en los ingresos de las entidades territoriales, lo cual repercute directamente en su capacidad para cumplir los fines del Estado en el marco de su autonomía fiscal y administrativa; y ii) su valor cultural, destacado reiteradamente en el trámite legislativo, en el que se asimiló su importancia simbólica y patrimonial a la del tequila en México, aludiendo a la relación histórica y cultural que muchos territorios han desarrollado con esta bebida local[381]. 

 

64.            Por estas razones, aunque en un principio se contempló que el monopolio de introducción se ejercería únicamente mediante la expedición de permisos, el legislador consideró necesario, en el caso específico del aguardiente, ampliar dicha facultad para incluir la posibilidad de suspender temporalmente esos permisos. Esta medida se adoptó como un mecanismo adicional de protección a esta bebida, dadas su alta incidencia en los ingresos de las entidades territoriales destinados a la satisfacción del interés general, así como su reconocida relevancia cultural. Lo anterior se evidenció con particular claridad durante el debate en la Comisión Tercera del Senado en torno a la aprobación del artículo 28, en el que se sostuvo lo siguiente: 

 

“[E]l aguardiente en Colombia es el 50% del mercado, es aguardiente de los sectores destilados de este país, y es el simbolo de muchas cosas de cada región, yo recuerdo que un equipo de Manizales se llamaba Cristal Caldas, y si ustedes miran bien la camiseta del deportivo Pasto, dice: ‘Aguardiente Nariño’, porque es una manera de identificar una región.

De modo que el avance que se ha logrado en este tema yo lo saludo y habiendo presentado ponencia negativa, firme la proposición de las modificaciones que se están presentadas aquí, porque me parece que como está redactado está bien. Hubo una discusión sobre un tema que hizo, bueno es entrar en este momento, ¿estamos beneficiando a quién con esta decisión? A la región, al departamento, a las finanzas del departamento, no estamos beneficiando al consumidor o no estamos beneficiando a la libra competencia, estamos beneficiando las finanzas del departamento que tienen que ser invertidas prioritariamente en salud y educación, de manera que ese concepto tal como lo tiene el aguardiente me parece a mí absolutamente bien hecho”[382].

 

65.            De lo expuesto, se concluye que los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 constituyen una manifestación legítima del monopolio rentístico de introducción, orientada a dos finalidades principales: (i) proteger los ingresos de las licoreras departamentales, que financian servicios esenciales como la salud y la educación, y (ii) preservar el aguardiente como una bebida emblemática con fuerte arraigo cultural en distintas regiones del país. Aunque el legislador procuró garantizar un “ejercicio equilibrado del monopolio por parte de los departamentos sin discriminación y en condiciones de equidad y transparencia, con el cual se asegure la existencia de rentas que serán destinadas preferentemente a los sistemas de salud y educación”[383], consideró necesario dar un tratamiento diferencial al aguardiente, dadas su importancia fiscal y su valor como expresión de identidad regional.  En línea con ese diseño normativo, el artículo 6° de la Ley 1816 de 2016 establece que las decisiones adoptadas por los departamentos no pueden generar barreras de acceso ni restringir el principio de competencia, salvo en los casos en que dichas limitaciones sean aplicadas de manera general y dentro del marco del régimen propio del monopolio de introducción, como ocurre con la medida prevista en los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016. 

 

66.            En este contexto, la finalidad de la norma no es restringir de forma general la libre competencia, sino salvaguardar las rentas propias del monopolio rentístico, conforme a los lineamientos constitucionales. Como se explicó en el acápite anterior, las empresas que operan bajo un régimen de monopolio rentístico de producción directa no responden a una lógica puramente empresarial o de lucro, sino que están orientadas al cumplimiento de una finalidad social. En el caso del monopolio de licores, sus rentas están constitucionalmente predestinadas a financiar servicios esenciales como la salud y la educación. Por ello, tal como lo reconoció la mayoría de la Sala Plena en esta decisión, cuando se trata del ejercicio de una operación monopólica definida por el legislador en el marco del artículo 336 de la Constitución, el análisis sobre el alcance de la libre competencia debe realizarse bajo criterios distintos.

 

67.            En la Sentencia C-1035 de 2003 la Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el inciso cuarto del artículo 54 de la Ley 788 de 2002, que establecía un tratamiento diferencial en materia del Impuesto al Valor Agregado (IVA) entre productores oficiales y privados de licores. En dicha oportunidad, la Corte indicó que se podría “considerar que, como empresas productoras que actúan dentro del mercado, están en una misma situación de hecho frente a los consumidores y que, en tal virtud, deben quedar sujetas a las mismas reglas”[384], de modo que “una posición de privilegio [sería] contraria a la libertad de competencia”[385]. Sin embargo, subrayó que “esta mirada parte de un punto de vista que sólo considera al productor de licores en su condición de agente económico dentro del mercado, sin tener en consideración las particularidades jurídicas que tienen las licoreras oficiales, y su especial función social emanada directamente de la Constitución y derivada del monopolio de licores que se encuentra legalmente establecido”[386].

 

68.            De tal modo, en dicha oportunidad la Corte señaló que, en virtud de ese interés público “muy concreto [y] determinado por la destinación específica y preferente de las rentas de las licoreras oficiales al cubrimiento de los servicios de salud y de educación” [387], las rentas están constituidas tanto “por las utilidades que arrojen las licoreras oficiales, o por las regalías o compensaciones que obtengan los departamentos por la concesión del monopolio”[388].

 

69.            La Corte justificó el tratamiento diferenciado entre productores oficiales y privados de licores, dado que, “ni siquiera como agentes simplemente económicos, estén en la misma situación de hecho”. En sus palabras, “aunque desde la óptica del mercado en el que operan una y otra categoría de empresas licoreras están en la misma situación de hecho, desde la perspectiva de su régimen jurídico y de su finalidad social no lo están”. Mientras las empresas “privadas persiguen un ánimo de lucro individual o particular, las oficiales pretenden ser un arbitrio rentístico destinado a financiar los servicios de salud y educación del departamento, por mandato expreso de la Constitución, que busca así encontrar un cauce para realizar la “cláusula social” del Estado de Derecho. Las primeras pueden libremente reinvertir sus rentas (utilidades), o distribuirlas entre sus propietarios, al paso que las segundas deben destinarlas preferentemente a los servicios de salud y educación. Su distinto régimen jurídico implica también un distinto manejo económico, menos “libre” en el caso de las públicas”.

 

70.            Retomando este entendimiento jurisprudencial, el Ministerio de Hacienda subrayó en el presente trámite que las utilidades derivadas de la producción y comercialización de los aguardientes que son propiedad de los departamentos también constituyen rentas del monopolio rentístico. Esta postura se fundamentó en el concepto de la Dirección General de Apoyo Fiscal. Asimismo, el Ministerio argumentó que esta interpretación es coherente con el modelo de economía social de mercado consagrado en la Constitución, que reconoce la iniciativa privada como motor del desarrollo económico, pero permite limitar razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia para proteger el interés general, conforme a los artículos 333 y 336 superiores. Desde esta perspectiva, el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 debe leerse en armonía con esas disposiciones constitucionales, permitiendo al legislador establecer monopolios rentísticos a favor del Estado y adoptar restricciones justificadas en criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por tanto, en su criterio, el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 debe interpretarse en armonía con dichos mandatos constitucionales, lo que habilita al legislador para establecer monopolios rentísticos a favor del Estado y adoptar medidas orientadas a preservar sus rentas mediante mecanismos como la suspensión de permisos de introducción. 

 

71.            Aunque la mayoría de la Sala Plena, en la decisión de la que me aparto, rechazó este entendimiento –en especial, su respaldo en la Sentencia C-1035 de 2003–, lo cierto es que dicha providencia conserva plena relevancia para el análisis constitucional del régimen vigente. Como lo reconoce la propia mayoría, en esa decisión la Corte destacó expresamente que las licoreras oficiales no se encuentran en la misma situación de hecho que las privadas, lo cual justifica un tratamiento jurídico diferenciado. Esta conclusión es plenamente coherente con la jurisprudencia constitucional sobre los monopolios rentísticos, entendidos como formas legítimas de intervención estatal orientadas a finalidades sociales, y no como mecanismos meramente empresariales en una óptica exclusiva de libre mercado.

 

72.            Además, si bien la Ley 1816 de 2016 sustituyó el régimen legal anterior, mantuvo dentro del ámbito del monopolio rentístico las actividades de distribución y comercialización ejercidas directamente por los departamentos respecto de los licores que producen, actividades que ya estaban comprendidas –de forma general bajo la noción de “venta”– en el artículo 61 de la Ley 14 de 1983. A su vez, persiste la finalidad constitucional de este instrumento: las rentas derivadas del monopolio rentístico de licores siguen predestinadas, con carácter preferente, a la financiación de los servicios de salud y educación, conforme al artículo 336 de la Constitución –el cual fue el fundamento empleado en la argumentación esgrimida por la Corte en la precitada providencia–. En este marco, el carácter estatal de las empresas que ejercen el monopolio solo se justifica en la medida en que operen con eficiencia para el logro de estos fines; de lo contrario, el propio artículo 336 superior prevé su enajenación, liquidación y el otorgamiento de la actividad a terceros. 

 

73.            Esta interpretación sistemática también fue sustentada por otros intervinientes en el proceso, entre ellos la Federación Nacional de Departamentos, que, adicionalmente, aportó información estadística de relevancia. Dichos datos permiten observar que, con excepción del departamento de Nariño, en todos los departamentos que reportaron las mayores rentas derivadas del monopolio, las ventas de aguardiente constituyen una proporción predominante de dichas rentas[389]. Estas cifras coinciden con el comportamiento analizado durante el proceso legislativo de la norma y que impulsó su adopción. De igual manera, se evidenció que, salvo en los casos de los departamentos de Norte de Santander y Caldas, la totalidad de los demás departamentos incluyeron las ventas de aguardiente como parte de las rentas obtenidas en ejercicio del monopolio rentístico de licores.      

 

74.            Sin embargo, incluso si se admitiera, en gracia de discusión, que una interpretación aislada de la Ley 1816 de 2016 podría llevar a considerar que los ingresos derivados de la distribución y comercialización de aguardientes por parte de las licoreras departamentales no constituyen formalmente rentas del monopolio, lo cierto es que dichos recursos, por mandato constitucional y legal, deben destinarse a la satisfacción del interés público. Esto se deriva de la autonomía fiscal y administrativa de los departamentos, quienes deben gestionar sus recursos en función del bienestar de sus habitantes y del cumplimiento de sus competencias constitucionales, entre ellas, la prestación de servicios públicos y la promoción del desarrollo social y económico[390]. 

 

75.            No obstante, si bien el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016 establece que los conceptos por participación y derechos de explotación constituyen rentas del monopolio, en ningún momento señala que esta sea una enumeración taxativa. Lo cierto es que la expresión “son rentas de los departamentos las siguientes”, no excluye la posibilidad de que existan otras fuentes de ingreso derivadas del ejercicio del monopolio. En consonancia, el artículo 16, al establecer la destinación mínima de recursos a salud y educación, hace referencia al “total del recaudo de las rentas del monopolio de licores destilados”, sin restringirlo exclusivamente a lo mencionado en el artículo 13, lo cual refuerza una lectura sistemática e integradora. 

 

76.            Como se expuso en detalle en el acápite anterior, si bien el legislador cuenta con un amplio margen para configurar el régimen propio del monopolio rentístico, este se encuentra limitado por los elementos esenciales establecidos por el constituyente, entre los cuales se destaca la destinación preferente de las rentas a la financiación de servicios de salud y educación. Por tanto, la tesis que excluye del concepto de renta del monopolio aquellas generadas por la distribución y comercialización de los licores producidos por las licoreras departamentales resulta no solo contraria a la literalidad y sistematicidad de la ley, sino también desconocedora del contenido del artículo 336 superior y su amplio desarrollo jurisprudencial. 

 

77.            Dicha interpretación se apoya, además, en una lectura fragmentada de un extracto legislativo preliminar –contenido en la ponencia del primer debate[391]–, omitiendo considerar que en el texto final conciliado y aprobado por las plenarias de Cámara y Senado, expresamente se incorporó que las actividades de distribución y comercialización de los licores producidos directamente por los departamentos forman parte del monopolio. En consecuencia, y conforme al artículo 336 de la Constitución y el artículo 16 de la misma Ley 1816 de 2016, las rentas de tales actividades monopolisticas deben destinarse preferentemente a la financiación del sistema de salud y educación. 

 

78.            En este punto, la Corte Constitucional ha llamado “la atención en cuanto a que la destinación señalada por el Constituyente para algunas de las rentas que el legislador resuelva monopolizar, no afecta la amplia potestad de éste en cuanto a la determinación de las específicas actividades y rentas. Solo que si el legislador resuelve monopolizar ciertas actividades debe sujetarse a la previsión constitucional en cuanto a la finalidad a que han de destinarse las respectivas rentas”[392]. De tal modo, aunque el legislador en virtud del artículo 336 de la Constitución está amparado por una competencia específica para crear y configurar el monopolio rentístico de licores, es claro que todos los recursos que se deriven del mismo, conforme a aquella disposición superior deben estar destinados preferentemente a la atención de los servicios de salud y educación de toda la población, “naturalmente en la forma prevista en las disposiciones pertinentes, a las personas de menores ingresos, a quienes conforme al artículo 334 en ejercicio de las atribuciones de intervención en la economía el Estado debe garantizar el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos”[393].

 

79.            En ese sentido, no puede perderse de vista que la destinación de las rentas derivadas del monopolio rentístico de licores a los servicios de salud y educación no obedece a un criterio de conveniencia de la libre asignación de recursos[394], sino a un mandato constitucional expreso, instaurado como un fin prioritario del Estado. Por ello resulta particularmente contradictorio que, mientras en el numeral 307 de la sentencia se afirme que las utilidades de las licoreras departamentales “bien podrían ser sustituidas por otras” rentas –como si su afectación con destino específico fuese un asunto accesorio o prescindible–, en el numeral 327 se invoque precisamente la magnitud de esas rentas (alrededor de un billón de pesos a nivel nacional) para sustentar que su destinación específica limitaría de forma gravosa la autonomía fiscal de los departamentos. Esta tensión interna del fallo desconoce que la obligación de predestinación preferente de las rentas no depende de su cuantía ni de las decisiones del legislador, sino que está anclada en el artículo 336 superior, en armonía con el artículo 334, conforme al cual el Estado debe intervenir en la economía para garantizar el acceso efectivo a los servicios básicos, especialmente para las personas con menores ingresos.

 

80.            Conforme al artículo 1 de la Constitución Política, el Estado colombiano se organiza como una república unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales, fundada en la prevalencia del interés general), lo que exige una interpretación de la unidad “como el todo que necesariamente se integra por las partes y no la unidad como un bloque”[395]. La autonomía territorial, además de ser un principio esencial que orienta el régimen departamental, está consagrada como un derecho en diversas disposiciones constitucionales[396]. Según el artículo 287 de la Constitución, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, la cual se manifiesta en los derechos de participar en las rentas nacionales, gobernarse por sus propias autoridades, ejercer las competencias que les correspondan, administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

 

81.            En este sentido, se ha precisado que la autonomía no puede entenderse como una simple transferencia funcional desde el centro, sino como una “facultad de dirección política” y de “gestión de sus propios recursos”, derivada del principio democrático[397].  Esta Corporación ha señalado que, “[m]ientras el principio unitario implica la facultad de intervención del poder central en los asuntos que revisten interés nacional, la autonomía territorial, apareja el derecho de las entidades territoriales a regular las cuestiones que revisten un interés estrictamente territorial. Ahora bien, en el contexto de un Estado unitario, el grado de autonomía de las entidades territoriales es un asunto que compete definir al Legislador”[398]. En virtud de este margen de configuración normativa, el Legislador, como se evidencia en el trámite legislativo de la Ley 1816 de 2016, buscó equilibrar la libertad de competencia, enmarcada dentro del bien común, con la consecución efectiva de los fines del régimen propio del monopolio rentístico de licores, definidos como “obtener recursos para los departamentos, con una finalidad social asociada a la financiación preferente de los servicios de educación y salud y al de garantizar la protección de la salud pública”.

 

82.            La Corte Constitucional, ha subrayado que “sin unas finanzas públicas sólidas, soportadas en la autofinanciación de los gastos de funcionamiento, la autonomía de las entidades territoriales quedará reducida a un mero formalismo y la sostenibilidad del proceso de descentralización no estará garantizada”[399]. Advirtió que la autonomía se ve vulnerada “no sólo cuando se define específicamente las funciones que se deben cumplir sin dejar margen de acción a las autoridades territoriales sino también cuando el poder central decide transferir en su totalidad las responsabilidades de la nación, sin el acompañamiento de los medios y recursos necesarios para atenderlos eficientemente”[400].

 

83.            De tal manera, como lo explicitó la exposición de motivos del Proyecto de Ley N.° 152 de 2015 de iniciativa gubernamental, el monopolio con arbitro rentistico busca fortalecer las finanzas territoriales, en sus palabras: “esto es así porque desde la Constituyente ha quedado claro que la autonomía y la descentralizacion de  funciones –mayores– que les fueron atribuidas y que impactan directamente la distribución del ingreso y la  erradicación de la pobreza”[401].

 

84.            En este contexto, al regular el monopolio sobre la introducción de licores destilados, el Legislador dispuso que los gobernadores deben otorgar permisos para la introducción de licores en sus respectivas jurisdicciones, observando los principios de competencia, no discriminación, igualdad en el trato y acceso al mercado, conforme a los requisitos establecidos en la ley[402]. No obstante, aunque dentro de la fijación del régimen procuró una garantía casi absoluta de las libertades económicas, de manera excepcional, el Legislador otorgó a las entidades territoriales, en ejercicio de su autonomía administrativa y fiscal, la facultad de suspender la expedición de dichos permisos. Esta medida, se encuentra estrictamente limitada al supuesto de una “amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio”, y no afecta los permisos ya otorgados ni las prórrogas de estos. Como se mencionó anteriormente, el Legislador fijó este margen de discreción para el ejercicio de la autonomía territorial considerando (i) el significativo porcentaje que representa el aguardiente en los ingresos departamentales[403] y (ii) su rol como símbolo de identidad cultural.

 

85.            De tal manera, el ejercicio de la autonomía fiscal y administrativa de los departamentos se manifiesta al permitirles adoptar medidas como la suspensión temporal de la expedición de permisos para la introducción de aguardiente, tal como lo faculta el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016. Esta facultad no tiene por objeto proteger ineficiencias en la gestión de las licoreras departamentales –como pareciese sugerir la decisión–, ya que el artículo 336 de la Constitución Política exige que las empresas monopolísticas del Estado operen bajo condiciones de eficiencia, so pena de ser enajenadas o liquidadas. Por el contrario, la medida se justifica en circunstancias excepcionales donde existen amenazas de daño grave a la producción local que escapan al control de la administración departamental, así como a la gestión empresarial, y que podrían afectar significativamente las rentas derivadas del monopolio rentístico.

 

86.            En consecuencia, la medida prevista en los dos primeros incisos del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 constituye una expresión del régimen de monopolio rentístico de licores destilados definido por el Legislador y, a su vez, una manifestación de la autonomía fiscal y administrativa de los departamentos. Esta medida busca salvaguardar rentas que representan un porcentaje significativo de sus recursos, indispensables para el ejercicio de sus funciones constitucionales y la garantía del bienestar de la población. Al actuar en protección de sus ingresos, los departamentos están gestionando sus propios intereses dentro del marco legal y constitucional establecido para el cumplimiento de sus fines esenciales y la procura del bienestar general. 

 

3.                 Escrutinio constitucional de la medida contenida en los incisos 1° y 2° de la Ley 1816 de 2016

 

87.            Las consideraciones expuestas permiten concluir que, en el presente caso, resulta procedente aplicar un juicio de escrutinio flexible, en tanto –como se ha reiterado a lo largo de los anteriores acápites– la Constitución ha otorgado al Congreso un amplio margen de configuración normativa para estructurar los monopolios rentísticos[404].  En ese sentido, me aparto del análisis efectuado por la mayoría, pues encuadra la medida bajo parámetros de control más estrictos, sin tener en cuenta que esta se enmarca en el ejercicio del amplio margen del legislador para fijar el régimen propio del monopolio rentístico de licores, frente al cual, según jurisprudencia consolidada, “el control de constitucionalidad (…) no debe ser rígido”[405].

 

88.            La Corte Constitucional ha referido que el nivel de severidad del control constitucional depende del grado de libertad normativa otorgada al legislador. Así, cuando la Constitución reconoce al Congreso una amplia facultad de configuración, “el escrutinio judicial debe ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la propia Constitución protege”[406]. En esos casos, “el estricto respeto de la Carta exige un escrutinio judicial suave, que sea respetuoso de la libertad política del Congreso, a fin de que el juez constitucional no invada las competencias propias del Legislador”[407].  Por el contrario, “en aquellos asuntos en que la Carta limita la discrecionalidad del Congreso, la intervención y control del juez constitucional debe ser mayor”[408], por lo cual “el escrutinio judicial debe entonces ser más estricto, por cuanto la Carta así lo exige”[409]. En suma, “la severidad del control judicial se encuentra inversamente relacionada con el grado de libertad de configuración por parte del legislador”[410].

 

89.            A lo expuesto en los apartados anteriores, conviene añadir –como ya se ha reiterado en esta providencia– que los casos objeto de estudio no versan sobre actividades que puedan ser ejercidas libremente por los particulares en el marco de la iniciativa privada. En cambio, se trata de actividades expresamente excluidas del ámbito de libre ejercicio, al haber sido incorporadas por la ley dentro de un monopolio de carácter rentístico. Como se indicó previamente, dichas actividades solo pueden ser desarrolladas por particulares si existe una autorización legal específica o mediante la celebración de contratos con las entidades públicas titulares del monopolio. En consecuencia, la norma demandada se ajusta de manera clara al artículo 333 de la Constitución, el cual reconoce la libertad económica, pero permite su restricción en virtud del interés general y bajo reserva legal. 

 

90.            En primer lugar, la finalidad de la medida se encuentra expresamente prevista en la Constitución Política: garantizar una fuente de ingresos para los departamentos que les permita cumplir con los fines esenciales del Estado social de derecho. Esta herramienta del monopolio rentístico sobre la introducción de licores, dentro del marco de la autonomía territorial, permite a las entidades departamentales proteger las rentas que representan un porcentaje significativo de sus recursos. Dichas rentas deben destinarse, de manera preferente, a la financiación de los servicios de salud y educación, conforme a la finalidad social definida por el constituyente y desarrollada en la Ley 1816 de 2016. En este contexto, la protección de la producción local de aguardiente frente a incrementos súbitos e inesperados de productos similares provenientes de otras regiones o países constituye una medida, orientada a preservar la sostenibilidad financiera de los departamentos y la continuidad en la prestación de servicios públicos esenciales.

 

91.            Además, como se destacó durante el trámite legislativo, el aguardiente trasciende su carácter de bien comercial al constituir un símbolo cultural y una expresión de la identidad regional de los departamentos. Así, este producto no es sustituible en términos de su valor cultural, aunque pueda serlo desde una perspectiva de consumo. La protección de estos productos se alinea con la promoción de las diversas manifestaciones de la cultura como fundamento de la nacionalidad.  A pesar de que la decisión mayoritaria descarta esta finalidad por considerar que no existe un reconocimiento formal del valor cultural del aguardiente, dicha apreciación pasa por alto la complejidad y la naturaleza dinámica de la cultura, así como su profunda diversidad en el contexto colombiano.

 

92.            Conforme a la jurisprudencia constitucional, la diversidad cultural debe entenderse como un conjunto plural de prácticas sociales que, aunque no hayan sido objeto de declaratoria legal, configuran elementos identitarios profundamente arraigados en las comunidades y regiones.  Como se expuso dentro del trámite legislativo, el aguardiente no es únicamente una bebida de consumo extendido, sino que en cada región adquiere una identidad propia, estrechamente vinculada con su historia, celebraciones tradicionales y símbolos colectivos. Existen variedades regionales que reflejan prácticas sociales particulares y que han sido apropiadas como parte del imaginario cultural local, asociadas a expresiones de pertenencia y construcción identitaria. En este sentido, la ausencia de una declaratoria oficial no impide reconocer su valor como manifestación cultural viva y significativa, cuya protección responde a la necesidad de preservar formas de identidad construidas desde los territorios.  Por tanto, el deber estatal de reconocer, promover y proteger estas expresiones culturales no puede quedar supeditado a actos formales de validación, sino que debe atender al arraigo y la vigencia práctica de la expresión en los contextos regionales, como manifestación auténtica del pluralismo identitario que define a la Nación.

 

93.            Al ejercer esta facultad, los departamentos no solo protegen sus rentas y un elemento identitario de su cultura, sino que también contribuyen al interés general y aseguran la continuidad de servicios públicos básicos. Por tanto, la medida se enmarca en un fin legítimo y constitucionalmente deseable en el marco de un “Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales”. Al tiempo que lo hace mediante un instrumento de intervención que fue especialmente contemplado por el constituyente para consecución de ese fin, como fue expuesto en extenso dentro del primer acápite.

 

94.            En segundo lugar, el medio es idóneo para alcanzar el fin propuesto. La medida de suspender permisos de introducción está orientada a proteger la producción local y a salvaguardar la sostenibilidad de la industria regional, lo cual tiene implicaciones en términos de interés público y social. Lo anterior dado que, como se evidenció en la documentación que reposa en el expediente y lo pusieron de presente distintos intervinientes, entre ellos el experto Juan Gonzalo Zapata expresó a la Corte: “cuando usted vende una botella de aguardiente o ron, de aguardiente en específico; al mismo precio que una botella de otro departamento, esta botella le produce entre el 50 y el 80% más plata a su departamento. Pues creo que es bueno que tengan eso en cuenta cuando piensen sobre las bondades o no sobre la ley mencionada”[411].

 

95.             Por tanto, independientemente de que se consideren estos ingresos como parte de las rentas del monopolio rentístico, dichas repercusiones están alineadas con los objetivos generales de índole económica y social que justifican la existencia del monopolio, conforme al artículo 336 de la Constitución Política.  Aunque se insiste en que tales ingresos como consecuencia de actividades que fueron comprendidas dentro del régimen propio del monopolio rentístico establecido son parte de la renta del monopolio destilado de licores con arbitrio rentístico y, por tanto, están predestinadas preferentemente a salud y educación de acuerdo con una lectura literal y sistemática de la Ley 1816 de 2016.

 

96.            Es menester considerar que los ingresos generados por las licoreras departamentales constituyen un porcentaje significativo de los recursos financieros de los departamentos. Como se mencionó anteriormente, según la información reportada por los departamentos y remitida a esta Corporación por la Federación Nacional de Departamentos, en los departamentos que reportaron las mayores rentas obtenidas por el monopolio de licores, salvo el caso de Nariño, la venta de aguardientes ocupa un porcentaje significativo de las rentas obtenidas por el monopolio rentístico de licores de los departamentos. Por ejemplo, en el caso de Cundinamarca y Huila, las ventas de aguardiente producido localmente representan el 87,26% y el 91,66% de sus rentas del monopolio de licores, respectivamente. En contraste, los departamentos que no ejercen el monopolio de producción o dependen principalmente de permisos de introducción obtienen menores ingresos.

 

97.            Al constituir estas rentas una fuente fiscal de primer orden para los departamentos, cualquier afectación a su estabilidad compromete directamente la financiación de servicios esenciales. En ese marco, un crecimiento súbito y descontrolado de la oferta de productos similares provenientes de otras regiones puede generar desequilibrios en el mercado local, al poner en riesgo la participación del aguardiente producido por las licoreras oficiales. Para mitigar ese impacto, la suspensión temporal de permisos de introducción opera como una herramienta que permite a los departamentos responder oportunamente ante escenarios de irrupción inesperada. Esta medida busca evitar el desplazamiento del aguardiente local, cuyos niveles de venta determinan en gran medida los ingresos del monopolio rentístico. Además, un exceso de oferta podría forzar una reducción de precios en el mercado, afectando los márgenes de utilidad de los productores oficiales y comprometiendo su sostenibilidad financiera, en particular frente a productos introducidos desde regiones con menores costos de producción. En este contexto, la medida permite contrarrestar estrategias de captación agresiva que desestabilicen el equilibrio competitivo y afecten la capacidad de los departamentos para sostener su aparato productivo.

 

98.            En consecuencia, la suspensión de permisos de introducción para aguardiente constituye una medida adecuada para proteger los ingresos de las licoreras departamentales y, con ello, las rentas del monopolio rentístico que financian servicios esenciales como la salud y la educación. Al prevenir los efectos adversos de una irrupción descontrolada de productos similares en el mercado, esta norma contribuye a garantizar la estabilidad financiera de los departamentos, facilita el cumplimiento de sus obligaciones sociales y promueve el desarrollo económico y cultural de las regiones.

 

99.            De tal manera, se evita que los aguardientes locales, que se han configurado como símbolos de las culturas regionales, desaparezcan del mercado. La protección de estos productos no solo tiene una dimensión económica, sino también cultural, ya que el aguardiente es parte integral de la identidad y tradición de muchos departamentos. Por tanto, la medida contribuye a preservar la identidad cultural y a fortalecer el sentido de pertenencia y cohesión social en las comunidades, en armonía con el mandato constitucional de promover y difundir las expresiones culturales de la Nación.      

 

100.       En tercer lugar, si bien se afirma que la medida demandada “restringe por completo” la posibilidad de que los consumidores elijan entre diferentes proveedores de aguardiente, reduciendo la oferta a un único oferente, la licorera departamental; lo cierto es que la medida aplica hacia el futuro y no afecta de manera inmediata los permisos previamente concedidos. Por tanto, en los casos en que la suspensión de permisos se aplique solo una vez, los actores con permisos vigentes pueden continuar operando en el mercado durante el tiempo estipulado por la ley (10 años), sin restringirse la prórroga de estos (por otros 10 años), limitándose únicamente la expedición de nuevos permisos. En consecuencia, la oferta no necesariamente se reduce de inmediato a las licoreras departamentales, como lo sugiere la providencia. 

 

101.       Al respecto, es menester destacar que los actos emitidos en virtud de la facultad concedida a los departamentos en los incisos 1° y 2° del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, podían ser objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, garantizando así el respeto por los principios de legalidad y debido proceso. Además, el mandato expreso del Legislador dispone que la medida se encuentra sujeta a la supervisión de las asambleas departamentales y la Superintendencia de Industria y Comercio, con el propósito de prevenir posibles abusos, fomentar la competitividad y asegurar condiciones equitativas en el mercado.  Este marco de supervisión busca, entre otros aspectos, evitar aumentos injustificados en los precios del aguardiente, así como garantizar la continuidad en su oferta y calidad. Asimismo, se promueve la permanencia de procesos de innovación tecnológica en la producción, asegurando que los consumidores sigan beneficiándose de mejoras constantes en los productos, en línea con los principios de eficiencia, sostenibilidad y acceso al mercado.

 

102.       La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)[412], en su intervención, sostuvo que la prohibición de comercializar aguardiente producido en otro departamento no impide que las industrias licoreras realicen inversiones para mejorar la calidad de sus productos.  Como ejemplo de esta diversificación, mencionó la creación de nuevas variedades de aguardiente, lo que ha impulsado a otras fábricas a desarrollar sus propias versiones y generar más opciones para los consumidores. Si bien sostuvo que el consumo de aguardiente enfrenta competencia de otras bebidas alcohólicas, como rones y vodkas, la SIC argumentó que la protección otorgada por el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 no limita gravemente la competencia, ya que la decisión de producir o innovar en aguardiente depende de factores internos de cada departamento. Además, destacó que las preferencias de los consumidores varían según la idiosincrasia regional. 

 

103.       Por el contrario, según la SIC la normativa promueve inversiones clave para mejorar la competitividad de la industria licorera departamental, permitiendo a los productores optimizar sus procesos y reducir costos, lo que a su vez podría traducirse en precios más bajos para los consumidores. Argumentó que esta inversión también contribuye a la generación de empleo y al aumento de ingresos fiscales. La SIC sostuvo que, a largo plazo, la protección temporal de la industria local busca fortalecerla frente a futuros desafíos económicos. Afirmó que las medidas autorizadas por los incisos 1° y 2° del artículo 28 pueden parecer limitativas de la competencia, pero se alinean con los principios de libre competencia al buscar proteger intereses públicos esenciales sin imponer restricciones injustificadas.  Finalmente, la SIC destacó que tiene la responsabilidad de evaluar prácticas restrictivas y monitorear el mercado de licores.

 

104.       Ahora bien, como lo ha subrayado esta Corporación, “una cosa es la facultad para el establecimiento del monopolio –ajustada a la Carta– y otra la aplicación práctica”[413]. Por tanto, eventuales deficiencias en la implementación de una medida legal o las dificultades derivadas de su operación no constituyen por sí solas razones válidas para su expulsión del ordenamiento jurídico a través del juicio de constitucionalidad. Como lo ha subrayado esta Corporación “la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”[414].

 

105.       De tal modo, “cuestiones por entero diferentes a la satisfacción de la finalidad de interés público y social de que se trate son las vicisitudes que vayan surgiendo durante la explotación de la industria monopolizada […] y que, en consecuencia, no sirven al propósito de fundar prematuras acusaciones de inconstitucionalidad”[415].  En este sentido, el control constitucional se ejerce en abstracto, sobre el contenido normativo de la disposición acusada y no sobre los hechos asociados a su ejecución, los cuales, en todo caso, pueden y deben ser abordados por los órganos competentes. Así, “la Corte no tiene por qué entrar a verificar situaciones o hechos extraños al contenido de la disposición acusada, ya que es este contenido el que se examina a la luz de la Carta y el que es susceptible de contrariar los postulados superiores”[416]. 

 

106.       Permitir que una acción pública de inconstitucionalidad derive en una sentencia basada en efectos prácticos o en malas aplicaciones implicaría, según lo ha advertido la Corte, “la desnaturalización de la acción pública de inexequibilidad”[417]. Esto, porque exigiría al tribunal “comprobar uno por uno los efectos nocivos de una mala aplicación de la disposición”[418] e implicaría, incluso, declarar inconstitucional una norma válida para unos departamentos, únicamente por su inadecuada aplicación en otros. Frente a este escenario, la Corte ha concluido con contundencia que estos asuntos “escapan a la órbita del control constitucional y atañen a otras autoridades”[419].  Por ende, la idoneidad de la acción pública de inconstitucionalidad no puede confundirse con los mecanismos administrativos, judiciales o legislativos previstos para corregir desviaciones en la aplicación de las normas, tal como lo prevé el artículo 336 de la Carta en relación con los requisitos de eficiencia de los monopolios estatales. Así, cualquier problemática relacionada con su funcionamiento debe ser atendida por los canales adecuados, sin que ello implique comprometer la validez constitucional de la norma en abstracto.

 

107.       No obstante las consideraciones anteriores, coincido en que existía una indeterminación normativa en las disposiciones acusadas, dado que: (i) la “amenaza de daño grave a la producción local” se derivaba de “la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares”; y (ii) la expresión “esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado” resultaba problemática, en tanto el supuesto se fundaba en una mera posibilidad, sin vincularse efectivamente a una afectación real y grave a la producción departamental. En consecuencia, la amplitud de las condiciones que permitían su activación podía conducir a un ejercicio arbitrario, con impactos negativos en la consecución de su finalidad, como lo advirtieron los propios demandantes.

 

108.       En virtud de lo anterior, y con base en el principio de conservación del derecho, así como en el amplio margen de configuración conferido por el Constituyente de 1991 al Legislador en materia de monopolios rentísticos, se proponía declarar inexequible la expresión “la posibilidad de”, contenida en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, y declarar exequible la expresión “[e]n cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado” contenida en el inciso segundo del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, en el entendido de que cada nueva aplicación exigía acreditar de manera estricta las condiciones definidas en la norma.

 

109.       Este enfoque buscaba garantizar una interpretación de la norma acorde con las finalidades establecidas por el Legislador y derivadas del mandato constitucional, al orientarse a maximizar el interés público mediante la protección de recursos fiscales esenciales para la satisfacción de necesidades colectivas y la preservación de valores culturales regionales. Con ello, se aseguraba que la disposición continuara siendo funcional dentro del marco constitucional, evitando que su eliminación total afectara de manera desproporcionada los fines sociales que justificaban su existencia.

 

110.       En los anteriores términos y con el acostumbrado respeto, salvo mi voto respecto de la Sentencia C-032 de 2024.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS

NATALIA ÁNGEL CABO Y

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

A LA SENTENCIA C-032/25

 

 

Referencia: expedientes D-15.565 y D-15.586 AC

 

Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial) de la Ley 1816 de 2016 “[p]or la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de licores destilados, se modifica el impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, y se dictan otras disposiciones.”

 

Magistrado ponente:

Jorge Enrique Ibáñez Najar

 

 

Una de las grandes fortunas del juez constitucional es la posibilidad de ser testigo y, por supuesto, de garantizar la supremacía de los acuerdos fundamentales en los más variados aspectos de la vida social. Este caso que, a primera vista, plantea un debate relacionado únicamente con la denominada constitución económica, particularmente con la libre competencia, envuelve una discusión mucho más profunda asociada al origen y a la finalidad del monopolio de licores, y a la eficacia de medidas que impulsen transformaciones sociales en los territorios. Esta dimensión del debate, si bien surgió en el trámite de constitucionalidad y se expresó por diferentes voces, incluida la nuestra, se diluyó en una decisión que se enfocó en una comprensión exclusiva y aislada de la libre competencia.

 

Es cierto que una aproximación actual y desprevenida al monopolio de licores previsto en el artículo 336 de la Constitución genera unas primeras impresiones: es una medida ciertamente anacrónica, detenida en el tiempo e incompatible con las tendencias económicas actuales, que divide problemáticamente el territorio nacional en distintas economías regionales, en tanto no permite la libre circulación de bienes como el aguardiente. Su justificación es, además, paradójica, pues el Estado se reserva la explotación de un producto que afecta la salud (y eventualmente la educación) para asegurar recursos para la salud y la educación. Todas esas impresiones que movilizaron este debate, por supuesto, también acompañaron nuestras reflexiones sobre este asunto. Sin embargo, una mirada más profunda sobre la justificación del monopolio establecido en la Constitución, la salvaguardia que estudió la Corte y los intereses que confluyen en esta actividad revela un panorama más amplio con profundos impactos constitucionales y sociales, que a nuestro juicio debió integrarse en el examen para lograr una decisión más equilibrada.

 

En este caso, la mayoría de la Sala Plena desconoció que el monopolio rentístico que consagra la Constitución es justamente eso, un monopolio, y que, por ende, es inherente a su naturaleza el hecho de que un interviniente del mercado sea el único o mayor oferente de un determinado bien o servicio. La Corte no tuvo en cuenta que la particularidad del monopolio rentístico consiste, como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, en que la monopolización de la actividad económica tiene un fin específico. En efecto, la Corte ha dicho que, en virtud del monopolio rentístico, “el Estado se reserva la explotación de ciertas actividades económicas, no con el fin de excluirlas del mercado, sino para asegurar una fuente de ingresos que le permita atender sus obligaciones”^[420].

 

La decisión mayoritaria si bien citó la jurisprudencia constitucional antes referida, lo cierto es que terminó por desconocer que a través del monopolio rentístico se permite la restricción severa de la libre competencia, es decir, que el Estado se reserve la explotación de ciertas actividades económicas. En ese sentido, la mayoría de la Sala Plena consideró, erradamente, que el monopolio rentístico establecido en el artículo 336 de la Constitución le permite al Estado, únicamente, asegurar unos ingresos a partir del otorgamiento de permisos, y no el reservarse la explotación de ciertas actividades económicas con el fin de obtener rentas.

 

Por ello, quienes suscribimos este salvamento insistimos ante la Sala Plena que el análisis de la norma acusada no podía desconocer una interpretación jurisprudencial consolidada sobre el régimen del monopolio de licores, las finalidades constitucionales que este persigue y el margen de configuración del legislador en su diseño. Esto, a nuestro juicio, la llevaría a concluir que, si bien la salvaguardia examinada presentaba problemas de constitucionalidad –al consagrar una autorización excesivamente amplia a los departamentos para oponerse al ingreso de aguardiente de otras entidades territoriales a sus territorios–, era posible adoptar una decisión de exequibilidad condicionada.

 

Una decisión en tal sentido podría establecer requisitos estrictos y excepcionales para el uso de la salvaguardia examinada, como lo serían la exigencia de una prueba que demostrara la gravedad de la afectación sobre la industria licorera departamental, así como la prohibición de prórrogas indefinidas. A nuestro juicio, una decisión en ese sentido permitiría, por un lado, equilibrar la voluntad del constituyente de reservar dicha industria a los departamentos como fuente de financiación para atender sus obligaciones –principalmente en materia de salud y educación– y proteger los ingresos que las entidades territoriales obtienen al ejercer el monopolio de producción de licores;  y, por el otro, evitar decisiones arbitrarias derivadas de la amplitud de las condiciones previstas en la norma acusada para ejercer la salvaguardia.

 

A continuación, desarrollaremos las razones que justificaron nuestra postura, las cuales se concentran en tres aspectos: (i) el tratamiento del monopolio de licores en la sentencia; (ii) la interpretación parcial del régimen propio del monopolio de licores destilados previsto en la Ley 1816 de 2016; y (iii) la omisión de análisis de los impactos económicos de esta decisión en los territorios. A partir de estas diferencias, explicaremos por qué, en nuestro criterio, una declaratoria de exequibilidad condicionada hubiera sido una decisión más equilibrada para ponderar todos los intereses constitucionales en tensión.

 

1.     Una lectura restrictiva del monopolio constitucional de licores

 

Un primer desacuerdo con la decisión mayoritaria está relacionado con la comprensión restrictiva del monopolio constitucional de licores que establece la sentencia, la cual carece de respaldo en el texto constitucional y en la jurisprudencia de esta Corte sobre la materia, tal y como lo pasamos a explicar.

 

La sentencia señaló que en el proceso se plantearon dos comprensiones del monopolio rentístico. La primera, expuesta por los demandantes, según la cual el monopolio únicamente captura rentas por la explotación de una actividad económica y no implica el establecimiento de monopolios comerciales en cabeza de un solo agente económico. Según esta comprensión, el monopolio solo da a los departamentos la posibilidad de otorgar permisos y exigir el pago de un porcentaje por el desarrollo de una actividad monopolizada. Así, bajo esa visión del monopolio, un departamento puede exigir el pago de rentas por la introducción de aguardiente en su territorio, pero no podría ser el único agente que desarrolle la actividad en el territorio. La segunda comprensión, defendida por la mayoría de los departamentos, entiende que el monopolio limita la explotación de una actividad económica en favor de un agente estatal exclusivo, lo que puede abarcar la restricción de diferentes aspectos de la actividad económica como la introducción para comercialización. Bajo esta comprensión, un departamento sí tendría la opción de impedir que terceros desarrollasen en su territorio una actividad monopolizada y, por lo tanto, reservarse para sí su ejercicio, como la producción o introducción de aguardiente. En consecuencia, en este proceso se enfrentaron dos visiones del monopolio: una que lo limita al otorgamiento de permisos para obtener unos ingresos, y otra que abarca unas facultades más amplias como la exclusión de distintos agentes del mercado.

 

Frente a estas dos comprensiones del monopolio, la sentencia parece considerar que el artículo 336 de la Constitución estableció la primera. Es decir, en principio, para la mayoría de la Sala Plena, la norma constitucional solo le permite al Estado recibir rentas por el otorgamiento de permisos para la producción, introducción y distribución de licores en los departamentos, pero no restringir el acceso de terceros a ese mercado^[421]. Sin embargo, la sentencia también reconoce: (i) que el artículo 336 definió que al legislador le corresponde determinar el alcance del monopolio; y (ii) que, según la Constitución, cuando el monopolio implique la exclusión de particulares de una actividad económica, estos deberán ser indemnizados. En otras palabras, la sentencia incurrió en una contradicción sustancial: por un lado, defendió una concepción limitada del monopolio –como fue la propuesta por los demandantes–, que no implica la exclusión de participantes del mercado; y, por el otro lado, reconoció que, como lo previó el artículo 336 de la Constitución, un monopolio como arbitrio rentístico puede implicar la exclusión de los agentes económicos de un mercado.

 

Para las suscritas magistradas, esta contradicción impactó la forma en la que la sentencia analizó la norma acusada. Debido a que, para la posición mayoritaria, el monopolio rentístico no implica una exclusión de los participantes del mercado, la sentencia analizó la norma demandada como si fuera un caso clásico de limitaciones a la libre competencia. Sin embargo, al hacer este análisis, la sentencia ignoró que, precisamente, un monopolio implica por definición una restricción a este derecho^[422]. En otras palabras, el desarrollo legal de un monopolio no puede ser juzgado bajo los estándares ordinarios de las libertades económicas, como lo hizo la sentencia, pues, se insiste, el monopolio por naturaleza significa una restricción severa de la libre competencia. De allí surgen dos falencias en el análisis que hizo la sentencia.

 

En primer lugar, bajo la comprensión del monopolio como arbitrio rentístico que adoptó la sentencia, se dijo que los departamentos no podrían excluir a otros participantes del mercado porque esto constituiría una afectación grave de la libre competencia. Esta afirmación podría ser adecuada si las normas se estudiaran bajo las reglas generales de las libertades económicas. En efecto, por regla general, concentrar el mercado en un solo agente de producción o de introducción no solo restringe la competencia, sino que puede llegar a anularla y, por lo tanto, esta situación es en principio incompatible con un régimen económico de libre competencia. Sin embargo, la Constitución reconoció que este principio no es absoluto, y una de sus excepciones la constituye precisamente la posibilidad de establecer monopolios, dentro de los cuales el constituyente previó expresamente el monopolio estatal de licores. En este sentido, un monopolio implica siempre una restricción severa de la libre competencia, pues concentra alguna actividad económica en un solo actor.

 

En segundo lugar, la sentencia retomó la distinción entre monopolios “rentísticos” y “comerciales” que propusieron los demandantes y, a partir de ella, extrajo una diferencia que no está prevista en el artículo 336 de la Constitución ni en la forma en la que la jurisprudencia ha entendido esta norma, con lo cual se desnaturaliza el monopolio que estableció el constituyente. Según la sentencia, mientras que un monopolio comercial “surge cuando existe un único oferente o actor que controla un determinado mercado”, un monopolio rentístico “surge por virtud de la ley, para que el Estado se beneficie de los recursos que genera la explotación de una actividad económica ya sea por actores públicos o privados”^[423]. Esto quiere decir, según la posición mayoritaria, que el monopolio rentístico autorizado por la Constitución no permitiría excluir a agentes económicos de una actividad, a pesar de que no hay una disposición constitucional que así lo prohíba. Por el contrario, el mismo artículo 336 de la Constitución avala expresamente esa posibilidad al señalar que: “La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita.”

 

De manera que, la sentencia acogió una distinción entre monopolio comercial y rentístico –limitando este último al cobro de rentas por permisos–, la cual parece persuasiva a primera vista, pero no se deriva del texto del artículo 336 de la Constitución ni de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha abordado esta figura. Nótese que la norma constitucional calificó el monopolio como “rentístico”, pero esta calificación no establece una restricción del tipo de actividad que puede desarrollar el Estado en ejercicio del monopolio. Así, como ha explicado la jurisprudencia, la calificación de “rentístico” se refiere a la titularidad y finalidad del monopolio, esto es, que se encuentra en cabeza del Estado, pues se trata del único titular de este tipo de monopolio y no se pueden constituir en favor de particulares^[424]. En cuanto a la finalidad, el hecho de que los monopolios se constituyan como arbitrio rentístico significa que su objeto es obtener ingresos solo para el Estado^[425]. Estos dineros, por lo tanto, tienen la característica de ser públicos^[426]. De manera que, la alusión al carácter rentístico no pretende limitar el monopolio a la percepción de un porcentaje por la realización de una actividad económica, pues le corresponde al legislador definir su alcance que, en este caso, comprendía en algunos eventos la restricción de permisos de entrada.

 

La anterior lectura del monopolio ha sido expuesta por la jurisprudencia de esta Corporación. Así, por ejemplo, las sentencias C-1191 de 2001 y C-480 de 2019 son claras en señalar que el monopolio es la facultad exclusiva del Estado para explotar directamente o a través de terceros una actividad económica, como puede ser la de producción e introducción de licores destilados. Esto, con la finalidad de obtener unas rentas. De manera que, el monopolio no se ha entendido exclusivamente como la facultad de producción en el territorio y el cobro por permisos para el desarrollo de una actividad, sino que puede implicar excluir a todos los agentes de un mercado en el territorio correspondiente. Ello, bajo unas condiciones, como la de indemnizar a los individuos que previamente realizaban la actividad económica y que serán privados de su ejercicio.

 

Finalmente, de las discusiones de la Asamblea Nacional Constituyente tampoco se derivó una restricción del monopolio a los permisos de entrada. Los delegatarios debatieron sobre la conveniencia de mantener o eliminar los monopolios rentísticos. Mientras que la Comisión Quinta había propuesto eliminar los monopolios rentísticos, múltiples intervenciones defendieron la conservación del monopolio rentístico de licores por razones distintas, entre ellas, proteger los ingresos de los departamentos. Al final, se optó por mantener esta figura y se restringió en estos aspectos puntuales: (i) solo puede obedecer al interés público; (ii) las rentas obtenidas por el ejercicio del monopolio deben tener una destinación específica; y (iii) se autoriza la liquidación de empresas monopolísticas ineficientes. Sin embargo, la discusión no giró alrededor del concepto de monopolio como arbitrio rentístico en el sentido de limitarlo a la consecución de rentas por permisos.

 

Entonces, si al legislador le corresponde establecer el alcance del monopolio que, por naturaleza, comporta la restricción de una actividad económica, las medidas definidas en la ley como parte del monopolio autorizado por la Constitución Política no pueden simplemente desvincularse del ejercicio de esa potestad. En este sentido, la salvaguardia cuestionada constituía una manifestación de ese monopolio, tal y como se detallará más adelante.

 

En síntesis, al resolver el caso concreto, la sentencia terminó por acoger una interpretación del monopolio de licores según la cual este únicamente otorga a los departamentos la facultad exclusiva de producir licores en su territorio y obtener recursos por permisos de entrada, desvinculando del monopolio otras restricciones a la actividad económica que, para el legislador, pueden estar asociadas al mismo, como sucede con la producción y los límites a la introducción. Esta visión no solo carece de respaldo constitucional, sino que además implica limitar una facultad constitucional que el constituyente no restringió en los términos propuestos por la sentencia.

 

2.     La sentencia interpretó de forma parcial el régimen propio del monopolio de licores destilados previsto en la Ley 1816 de 2016

 

Más allá de las diferencias que tenemos con la forma en la que la posición mayoritaria entendió el monopolio constitucional de licores, la sentencia en todo caso reconoció que el artículo 336 de la Constitución le asigna al legislador la facultad de establecer el “régimen propio” del monopolio. Es más, la mayoría aceptó expresamente que “el mismo artículo prevé la posibilidad de que la Ley, al definir el régimen propio de un monopolio, prive a los particulares del ejercicio de una actividad económica lícita”^[427]. En dicho caso, continuó la sentencia, los individuos que sean excluidos del mercado que se monopoliza deben ser previamente indemnizados y se deben establecer las condiciones de eficiencia que deben cumplir las empresas monopolísticas del Estado.

 

Entonces, lo cierto es que existe una contradicción fundamental en la decisión. La mayoría insistió una y otra vez en que la restricción a la libre competencia que se deriva de la norma demandada no estaba justificada en el artículo 336 constitucional porque el monopolio rentístico que esta disposición establece no excluye a los particulares del mercado, sino que se limita a la obtención de rentas por parte del Estado. No obstante, como la norma constitucional es clara, la mayoría también aceptó que el legislador sí podría, al fijar el “régimen propio” del monopolio, excluir a los particulares del mercado monopolizado^[428]. Ante esta situación, la sentencia complementó su argumento inicial con otro diferente: que, al establecer el régimen propio del monopolio de licores destilados en la Ley 1816 de 2016, el legislador decidió no excluir a otros participantes de este mercado^[429]. Es decir, parafraseando la posición mayoritaria: aunque el legislador podría haber excluido completamente a los participantes del mercado de licores destilados, optó por no hacerlo.

 

Este argumento tiene unos problemas principales. En primer lugar, utilizó la Ley 1816 de 2016 como parámetro de constitucionalidad para analizar una norma de esta misma ley. Este tipo de análisis desconoce la naturaleza misma del control constitucional y la competencia de esta Corte. Como es lógico, cuando la Corte estudia la constitucionalidad de una ley, debe contrastarla con la Constitución y no con la misma ley. En este sentido, a esta Corporación no le corresponde estudiar la coherencia interna de la ley ni mucho menos usar una norma de rango legal como parámetro para definir la constitucionalidad de otras normas de la misma jerarquía.

 

En efecto, aunque la mayoría afirmó que la norma demandada desconocía –entre otras normas constitucionales– el artículo 336 de la Constitución, dicha infracción fue analizada en el marco del régimen propio del monopolio establecido en la Ley 1816 de 2016. Así, al resolver el cargo por desconocimiento del artículo 336, la sentencia indicó que “los incisos 1 y 2 del artículo 28 demandados no guardan relación alguna con el diseño del monopolio rentístico previsto en la Ley 1816 de 2016 que sí guardan relación con las finalidades constitucionales del monopolio rentístico predefinidas en el artículo 336 de la Constitución Política”^[430]. Aunque este análisis parte de la premisa de que el artículo 336 sí permite que el legislador excluya a particulares del ejercicio de ciertas actividades económicas, para las suscritas magistradas resulta fundamental advertir que la posición mayoritaria examinó la constitucionalidad de una parte de la Ley 1816 de 2016 basándose en su falta de “coherencia” con otra parte de esa misma ley. Esto, insistimos, no constituye un verdadero análisis de constitucionalidad.

 

En segundo lugar, aun si se aceptara el tipo de análisis que la mayoría decidió hacer, este presenta importantes falencias en la manera en la que entendió el régimen propio del monopolio establecido en la Ley 1816 de 2016, pues lo interpretó en forma parcial. Es cierto que los artículos 1, 2 y 6 de dicha ley precisan que la finalidad del monopolio rentístico sobre los licores destilados es obtener recursos para los departamentos y que se rige por los principios de no discriminación, competencia y acceso a los mercados. Sin embargo, ello no implica que el legislador haya decidido que, en ningún caso, los departamentos puedan excluir a otros participantes del mercado de licores destilados. Por el contrario, una lectura integral de la ley muestra que el régimen propio del monopolio permite, en determinados casos, excluir la participación de terceros, y la salvaguardia contenida en la norma demandada refleja precisamente esa decisión legislativa.

 

En la Ley 1816 de 2016 se establecen dos modalidades del monopolio sobre los licores destilados: el de producción y el de introducción. En cuanto al primero, el legislador dispuso que los departamentos pueden ejercerlo directamente o mediante la celebración de contratos con terceros (artículos 7 y 8). En virtud del monopolio de producción, el departamento puede concentrar en sí mismo la producción de licores destilados y optar por no contratar con terceros –es decir, puede excluir a particulares del mercado como lo permite el artículo 336 de la Constitución y fue acogido expresamente por el legislador–. Por el contrario, respecto del monopolio de introducción, la regla general no es la exclusión de los terceros del mercado. En este caso, la entidad territorial ejerce el monopolio mediante el otorgamiento de permisos para la introducción de licores destilados a su jurisdicción (artículos 9 y 10).

 

Es necesario entender ambas variantes del monopolio porque la norma que la Corte declaró inconstitucional (artículo 28, incisos 1 y 2) vinculaba los monopolios de producción e introducción. En efecto, dicha norma autorizaba al departamento a suspender el otorgamiento de permisos de introducción cuando un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su territorio, representara una “amenaza de daño grave a la producción local”. Es decir, con el fin de proteger la producción local ante eventos que pudieran amenazarla en forma grave, los departamentos quedaban facultados para restringir el otorgamiento de dichos permisos. Más allá de si las condiciones previstas en la norma demandada eran o no adecuadas –y sobre este punto las suscritas magistradas consideramos que radicaba el problema de constitucionalidad de la disposición– no puede desconocerse que el “régimen propio” del monopolio de licores destilados contempla, de hecho, situaciones en las que se permite excluir la participación de terceros del mercado.

 

En síntesis, como la mayoría reconoció que el artículo 336 de la Constitución permitía al legislador definir el régimen propio del monopolio de licores destilados, era necesario tomar en serio esta afirmación para estudiar la constitucionalidad de la norma demandada. Dicha norma hacía parte del régimen propio definido en la Ley 1816 de 2016 y su función era vincular el monopolio de producción (en el que, sin lugar a duda, el departamento puede excluir a terceros del mercado) con el monopolio de introducción (en el que dicha restricción es excepcional). En consecuencia, no es cierto que la sola existencia de la salvaguardia establecida en la norma demandada violara el régimen del monopolio establecido en el artículo 336 de la Constitución, sino que, por el contrario, era un desarrollo de este.

 

3.     La sentencia no vinculó la salvaguardia con la finalidad constitucional del monopolio e ignoró el impacto de la decisión

 

La última razón de nuestro desacuerdo está relacionada con la valoración parcial de los impactos de la decisión. Como lo señalamos en las secciones anteriores, la finalidad principal del monopolio constitucional de licores es asegurar una fuente de ingresos a los departamentos para el cumplimiento de sus competencias, las cuales abarcan la garantía de diferentes dimensiones de los derechos de la población como trabajo, salud y educación. Adicionalmente, los recursos obtenidos por los departamentos al ejercer el monopolio de licores considerados como rentas de capital les permitían impulsar procesos de reconstrucción posconflicto.

 

Estudiar los efectos de una decisión como un elemento del análisis constitucional es relevante, pero debe hacerse de forma imparcial y vinculando los efectos examinados con los principios constitucionales. En concreto, es necesario establecer un vínculo entre los efectos y las normas o principios constitucionales involucrados. De lo contrario, el análisis de la constitucionalidad de una disposición se confundiría con un simple análisis de conveniencia. En este caso, buena parte de los argumentos que se recibieron en el proceso que pretendían la inexequibilidad de la norma y que la sentencia acogió se referían a la inconveniencia del monopolio de licores destilados, por ejemplo, en relación con la eficiencia económica del mercado. Sin embargo, la sentencia no solo se basó en inferencias sobre efectos que no estaban demostradas en el expediente, sino que omitió considerar los impactos que la decisión mayoritaria tiene sobre las finalidades constitucionales que se persiguen con el monopolio.

 

3.1.          Las utilidades de las licoreras son rentas derivadas del monopolio centrales para atender requerimientos sociales en los territorios

 

Los ingresos que reciben los departamentos por el ejercicio del monopolio de licores están constituidos tanto por las utilidades que arrojen las licoreras oficiales, como por las regalías o compensaciones que obtengan por la concesión del monopolio^[431]. Así, todos los dineros que se obtienen del monopolio constitucional de licores tienen la característica de ser públicos y están asociados al cumplimiento de las competencias propias de los departamentos. Esto sin perjuicio de que el legislador en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016, hubiere establecido unas rentas provenientes de la actividad monopolizada que conformarán el arbitrio rentístico, las cuales están destinadas únicamente a salud y educación.

 

Es claro que los departamentos que ejercen el monopolio rentístico obtienen por dicha actividad las rentas que comprenden los excedentes, utilidades o dividendos que pueda reportar la licorera al departamento como empresa industrial y comercial de su propiedad. Sin embargo, el legislador en ejercicio del amplio margen de configuración consideró que el arbitrio rentístico, es decir, las rentas con destinación específica, estaría únicamente conformado por los tres tipos de rentas que enuncia el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016.

 

En otras palabras, las rentas que obtiene el departamento por los conceptos establecidos en el mencionado artículo 13 tienen la destinación específica establecida en la Constitución relativa a los sectores de educación y salud. Las rentas provenientes de los excedentes, utilidades o dividendos que pueda reportar la licorera al departamento como empresa industrial y comercial de su propiedad no tienen esa destinación, pero sí son producto del ejercicio de la actividad monopolizada y son dineros públicos constitucionalmente protegidos. De lo contrario, no se explicaría por qué la Ley 1816 de 2016 estableció un monopolio de la producción de licores (artículo 7º), que específicamente beneficia la producción local de los departamentos.

 

En consecuencia, todos los ingresos del departamento por el monopolio: rentas por permisos de explotación y de introducción, y utilidades por explotación directa están enmarcadas en el monopolio y se trata de dineros públicos, que conforman el patrimonio público. Ahora bien, la tensión planteada en este caso recayó sobre los recursos que se derivan de las utilidades de las licoreras por la producción y venta de los aguardientes propios.

 

En efecto, de acuerdo con lo señalado en la audiencia pública, los ingresos derivados de permisos de explotación y de introducción son menores si se comparan con los ingresos que reciben los departamentos con licoreras propias por la venta del aguardiente local en su territorio^[432]. En consecuencia, la salvaguardia aseguraba la segunda fuente de ingresos, esto es, las utilidades derivadas de la producción y venta del aguardiente de producción local en el territorio productor.

 

3.2.          La inexequibilidad de la salvaguardia no valoró los efectos de esa medida en los ingresos de los departamentos

 

En este caso, la decisión mayoritaria no consideró los impactos de la decisión de inconstitucionalidad en los ingresos de capital de los departamentos, ya que se desconoció el origen monopolístico de aquellos. En efecto, la mayoría de la Sala desconoció que los departamentos que tenían vigente la salvaguardia aseguraban unos ingresos a partir de una facultad legal y recibían parte de sus ingresos como consecuencia de las utilidades de las licoreras. Estos recursos están integrados como fuente de renta en los presupuestos departamentales y las proyecciones económicas del departamento se construyeron a partir de la salvaguardia. 

 

Así, por ejemplo, en el caso del departamento del Cauca la comercialización del aguardiente Caucano es la segunda fuente de los recursos del departamento. Además de destinar rubros a salud y educación, la licorera asegura empleo en un contexto de conflicto y pobreza en el que hay pocas opciones de empleo formal. Igualmente, la introducción de otros aguardientes no permite reemplazar las rentas asociadas a la producción local y venta exclusiva del aguardiente Caucano en el departamento. Este departamento estimó la reducción de ingresos en un 80% de las utilidades, lo cual se traduce en menores fuentes de dinero para el cumplimiento de las competencias constitucionales del ente territorial. En concreto, el departamento del Cauca indicó que, los recursos de libre destinación eran vinculados a los proyectos de inversión aprobados en el plan de desarrollo, los cuales perdieron una gran fuente de ingresos como consecuencia de la decisión adoptada por la Corte.

 

Por su parte, el gobernador de Cundinamarca indicó en la audiencia pública que se llevó a cabo por la Corte que, a través de estos recursos de libre destinación se atienden necesidades asociadas al aseo y vigilancia de colegios públicos, se financió parte de la construcción del Hospital Regional de Zipaquirá y actualmente se invierte en los hospitales de Soacha y Ubaté, entre otras destinaciones^[433]. Para el caso del Valle del Cauca, según la información aportada por la Federación Nacional de Departamentos, en el 2023 se recibieron ingresos de libre destinación provenientes de la Industria Licorera del Valle por $140.227.248.000. El departamento del Cauca reportó como rentas obtenidas por la venta del aguardiente para el 2023 un valor de $25.225.094.537. El departamento de Caldas produjo en el 2023, a través de la Industria Licorera de Caldas, un 82% del aguardiente que se consume en su territorio. Es decir, que las mayores rentas de capital que recibe dicho departamento provenían de las rentas obtenidas por su empresa licorera.

 

Sumado a lo anterior, la sentencia ignoró el posible impacto de la inexequibilidad frente al desarrollo de procesos de reconstrucción posconflicto, pues desconoció que los departamentos con industria licorera tienen territorios con Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET), destinados a transformar los espacios más afectados por el conflicto armado, la pobreza, las economías ilícitas y la debilidad institucional. En ese sentido, no puede perderse de vista que las licoreras constituyen en los territorios fuentes de empleo formal, el cual contribuye con procesos de transformación social especialmente en el escenario del posconflicto. Así, por ejemplo, de las cifras aportadas por algunas entidades territoriales se extrae que desde el año 2016 la Industria Licorera del Valle del Cauca ha generado 1081 plazas de empleo; desde ese mismo año la Industria Licorera del Cauca 1351 puestos de trabajo; la Industria de Licores de Boyacá 503 plazas desde el año 2019; la Empresa de Licores de Cundinamarca 5632 empleos desde 2016[434]. Además, los departamentos con licoreras, cuyos ingresos estaban protegidos por la norma declarada inexequible, recibían unos ingresos significativos que podían impactar favorablemente los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial. En consecuencia, la eliminación de una mayor fuente de ingresos de los departamentos reduce sus posibilidades de generar empleo, invertir en la reconstrucción de sus territorios y atender las poblaciones afectadas por el conflicto.

 

Por ejemplo, los departamentos que cuentan con una licorera propia, como Antioquia, Valle del Cauca, Caldas, Cundinamarca, Cauca, Tolima y Boyacá tienen territorios denominados “Las Zonas Más Afectadas por el Conflicto Armado” (ZOMAC)^[435]. Estos departamentos obtenían recursos de libre destinación, es decir, diferentes a los señalados en el artículo 13 de la Ley 1816 de 2016, gracias al ejercicio del monopolio constitucional de licores, los cuales podían destinarse a impulsar procesos de reconstrucción posconflicto.

 

Así, la Fábrica de Licores de Antioquia aportó entre 600.000 y 800.000 millones al departamento en el 2020^[436]. En el 2024 la Industria Licorera de Caldas vendió 38 millones de botellas, lo cual le representó ingresos cercanos a los 550.000 millones de pesos y un aumento del 42% en las utilidades del tercer trimestre^[437]. La Gobernación de Cundinamarca estimó que entre el 2024 y el 2034, el departamento recibiría 550.000 millones de la Empresa de Licores de Cundinamarca, transferidos como recursos de capital^[438]. La Industria Licorera del Cauca transfirió 36.000 millones al departamento en 2021^[439]. La Fábrica de Licores del Tolima superó el millón de botellas vendidas, alcanzó ventas superiores a los 29.700 millones, registró un crecimiento en sus ventas del 28.2% y generó utilidades por encima de los 8.000 millones en el 2024^[440]. Finalmente, la Nueva Licorera de Boyacá ha transferido al departamento más de 57.000 millones, y sus utilidades superan los 12.000 millones en tres años, de los cuales dos transcurrieron en pandemia^[441].

 

Como consecuencia de la sentencia los departamentos que cuentan con una empresa licorera pueden ver disminuidos esos ingresos de capital y, con ello, se reducen las opciones de inversión en el fortalecimiento de los municipios que tienen ZOMAC. Esta es una cuestión que fue desatendida en la sentencia y que tiene un impacto negativo en los procesos de recuperación de los territorios afectados por el conflicto armado en Colombia.

 

Igualmente, sobre los impactos de la medida se dejó de considerar la visión de los territorios, pues la mayoría de los departamentos coincidieron en la relevancia de la salvaguardia, a pesar de que no la estén ejerciendo. Un ejemplo significativo es el departamento de Chocó que si bien no usa la salvaguardia por considerarla insuficiente en su contexto –ya que no cuenta con suficiente control territorial– mostró cómo el aguardiente Antioqueño monopolizó en un 99% el consumo de los habitantes del Chocó desplazando por completo el aguardiente del departamento: Aguardiente Platino.

 

Finalmente, a partir de la experiencia descrita por el departamento de Chocó, surge un riesgo paradójico: la inconstitucionalidad de la salvaguardia sustentada en la violación de la libre competencia genera un riesgo de concentración del mercado en cabeza de las licoreras con mayor músculo financiero y mayor capacidad de producción. Este riesgo amenaza la pervivencia de diferentes licoreras en el país y, con ello, la distribución de los ingresos por utilidades del monopolio en diferentes regiones.

 

4.     Una alternativa para una decisión equilibrada

 

Para nosotras es claro que la discusión constitucional que debía abordar la Corte en este asunto superaba el mero estudio de la afectación a la libre competencia y la visión económica del mercado de licores. Por el contrario, resultaba necesario partir del reconocimiento de la naturaleza constitucional del monopolio de licores, es decir, que la concentración de este mercado fue una decisión adoptada directamente por el constituyente con el objeto de asegurar importantes servicios en las regiones como salud y educación. Igualmente, al considerar esa finalidad de naturaleza constitucional la Corte también debió indagar y considerar los efectos económicos de la decisión frente a los ingresos de los departamentos con licoreras propias, así como la necesidad de que los recursos asociados al monopolio de licores se distribuyan entre los departamentos y no se concentre en aquellos cuyas licoreras tienen mayor músculo operativo y financiero.

 

De todas maneras, consideramos, al igual que la mayoría, que la medida objeto de estudio presentaba problemas de constitucionalidad por ser desproporcionada. No obstante, a diferencia de lo establecido por la mayoría de la Sala Plena, dicho problema de constitucionalidad no derivaba de la existencia de la salvaguardia en sí misma, sino de la excesiva amplitud de las condiciones que el legislador estableció para que los departamentos pudieran activarla, aspecto que debió ser corregido por la Corte. En efecto, la norma analizada permitía aplicar la salvaguardia siempre que (i) existiera una amenaza de daño grave a la producción local; (ii) dicha amenaza estuviera sustentada en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares provenientes de fuera del departamento; y (iii) la medida no excediera los seis años, aunque podía reactivarse en cualquier momento.

 

De lo anterior se desprende que la salvaguardia permitía suspender la expedición de permisos de introducción ante amenazas hipotéticas y por término indefinido, por lo que resultaba desproporcionada frente a la libre competencia. En efecto, la medida examinada permitía restringir la introducción de aguardientes a partir de una amenaza definida en términos de una simple posibilidad. Esta caracterización otorgaba un amplio margen de valoración en cabeza de los departamentos para la definición de una medida que impactaba las libertades económicas. Así, los términos que definía la norma no permitían vincular efectivamente la medida con una afectación real y grave a la producción departamental. Por lo tanto, el ejercicio de esa facultad podía resultar en medidas comerciales arbitrarias, las cuales no tienen protección constitucional. Lo anterior, resultaba más problemático si se tiene en cuenta que la medida podía ser renovada en cualquier momento.

 

Así, sin necesidad de desnaturalizar la comprensión del monopolio, la Corte podía considerar que las condiciones de la disposición habilitaban una afectación intensa de la libre competencia que no se vinculaba de manera directa y efectiva con la protección de una finalidad constitucional. En efecto, los términos de la medida no aseguraban que la suspensión de permisos respondiera a una situación de grave afectación de la producción departamental. En esta medida, a partir del principio de conservación del derecho, la Corte pudo optar por un condicionamiento que restringiera la amplitud de las condiciones que habilitaban la salvaguarda y de esta forma reservara esa figura para conjurar las situaciones que amenazaran, de forma grave y probada, las industrias licoreras departamentales. Por esta vía se lograba un equilibrio entre, de un lado, la protección de una actividad que el constituyente quiso reservar para los departamentos y, de otro, la interdicción de prácticas abusivas. 

 

Esa era nuestra propuesta principal, que le planteamos sin éxito a la Sala Plena. Lamentamos que nuestras propuestas no hayan tenido eco en la mayoría de la Sala.

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada