TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-159/25

 

DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Deber de suministrar información clara y oportuna

 

(...) la asesoría, la información suministrada y la coordinación institucional entre las autoridades accionadas resultaron erróneas o no fueron oportunas frente a las particularidades del caso del accionante, lo cual afectó su capacidad de actuación informada y diligente dentro del proceso administrativo para adquirir una visa R. Esta deficiencia vulneró el derecho al debido proceso administrativo, pues uno de los contenidos de esa prerrogativa se circunscribe a que las personas conozcan y comprendan el trámite administrativo en el que se encuentran involucradas.

 

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Obligación de ofrecer los servicios de traductor o intérprete oficial y la oportunidad de una defensa técnica adecuada

 

(La autoridad migratoria accionada) vulneró el derecho al debido proceso administrativo del accionante durante el procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio... al no haberle suministrado el servicio de intérprete y/o traductor oficial que facilitara la efectiva comprensión del proceso. En igual sentido, por no garantizarle al actor su derecho a conocer el procedimiento y las implicaciones frente a la renuncia de derechos a la que se acogió. Esto impactó a su vez, en el ejercicio de su derecho a la defensa y contradicción, como presupuestos ineludibles de tal prerrogativa.

 

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Deber de gestionar y resolver las quejas presentadas

 

(La autoridad migratoria accionada) vulneró el derecho al debido proceso administrativo del actor, dado que no gestionó ni resolvió la queja presentada en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, conforme a la normativa especial que lo regula. Como se mencionó, el accionante afirmó que no recibió respuesta alguna, hecho que no fue desvirtuado por la entidad ni siquiera ante el requerimiento probatorio efectuado por esta Corte.

 

DERECHO A LA IGUALDAD-Discriminación por origen nacional

 

El accionante manifestó que sufrió de un trato discriminatorio porque, entre otras, un funcionario le indicó que tenía una nacionalidad restringida, que representaba un riesgo para la seguridad, y podía ser deportado... el trámite administrativo de otorgamiento de visa debe garantizar el principio de no discriminación debido al país de origen. La aplicación de estereotipos basados en la nacionalidad de los extranjeros podría afectar el principio de igualdad. Por lo que es una obligación de la autoridad migratoria analizar el asunto y, eventualmente, otorgar una protección pertinente o acciones preventivas.

 

RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Clasificación de visas, requisitos y procedimientos aplicables para su expedición

 

SALVOCONDUCTO A EXTRANJEROS CON PERMANENCIA IRREGULAR EN EL TERRITORIO COLOMBIANO-Documento que legaliza y prolonga la estadía de un extranjero que esté a punto de incurrir o haya incurrido en permanencia irregular

 

SALVOCONDUCTO A EXTRANJEROS CON PERMANENCIA IRREGULAR EN EL TERRITORIO COLOMBIANO-Tipos

 

DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir el ordenamiento jurídico colombiano

 

(...) las personas extranjeras tienen derechos como los ciudadanos nacionales colombianos, dicho reconocimiento, a su vez, origina responsabilidades. Las personas extranjeras deben acatar de manera estricta los deberes y las obligaciones que el ordenamiento jurídico exige a todos los residentes en el territorio nacional. Esto incluye la carga de responder ante las autoridades competentes cuando desconozcan o incumplan las obligaciones que el ordenamiento jurídico les impone. Sin perjuicio de lo anterior, las autoridades encargadas de la función migratoria tienen el deber de actuar de conformidad con los principios constitucionales en la materia, sin discriminación alguna.

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Alcance y contenido

 

DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Deberes de Migración Colombia

 

PRINCIPIO DE SOBERANIA NACIONAL-Alcance

 

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Elementos esenciales

 

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO MIGRATORIO-Trámite debe contar con un intérprete cuando “lengua oficialâ€� sea distinta al ciudadano extranjero

 

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN MATERIA MIGRATORIA-Alcance

 

(...) sin importar si la persona extranjera tiene una situación legal o irregular, el Estado debe asegurar que se respeten los principios del debido proceso en los procedimientos administrativos sancionatorios relacionados con infracciones al régimen migratorio. En todos los casos, la autoridad migratoria debe sujetarse a ciertos elementos para que no incurra en una vulneración de esa prerrogativa. De ninguna manera es permitido omitir etapas esenciales del procedimiento (sin consentimiento claro e informado); imponer sanciones sin una debida motivación o restringir el derecho de defensa y contradicción de la persona extranjera. Por su parte, se tiene que garantizar el acceso a un traductor o intérprete competente cuando la persona migrante no comprenda el idioma en el que se desarrolla el trámite.

 

DERECHO DE LOS MIGRANTES A LA UNIDAD FAMILIAR-Protección

 

(...) las respectivas autoridades están obligadas a interpretar la regulación migratoria de conformidad con el principio de unidad familiar, para evitar que su aplicación conlleve una afectación irrazonable de los vínculos entre un extranjero y sus lazos familiares, filiales o personales en Colombia. Aunque, las autoridades deben garantizar que cualquier restricción migratoria respete el núcleo esencial de este derecho y no imponga una separación injustificada, es menester que se tenga en cuenta que la permanencia de una persona extranjera en el país no es automática por el solo hecho de contar con un vínculo familiar con un ciudadano colombiano.

 

DERECHO DE PETICION-Alcance y contenido

 

PETICION ORDINARIA Y LAS CONTENIDAS EN RECURSOS ADMINISTRATIVOS Y JUDICIALES-Diferencia

 

Por un lado, las solicitudes que buscan información administrativa deben ser resueltas conforme a las disposiciones y plazos establecidos en la Ley 1755 de 2015. Por otro lado, las solicitudes realizadas dentro de un proceso judicial o administrativo deben ser atendidas con los códigos procesales o la ley especial que regula el procedimiento dentro del trámite (administrativo o judicial).

 

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto y alcance

 

(...) las autoridades podrían inaplicar las normas inferiores cuando, en un caso concreto, estas vulneren de manera clara y abierta los principios constitucionales, garantizando así que no se utilicen arbitrariamente para eludir el cumplimiento de la ley. Además, sus efectos solo se aplican al caso específico sin afectar la validez general de la norma en el ordenamiento jurídico. Finalmente, la jurisprudencia ha reafirmado su carácter excepcional y su función de garantizar la primacía de la Constitución en cuestiones concretas.

 

ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional/MIGRANTES-Sujetos de especial protección para los Estados

 

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Protección efectiva de los derechos fundamentales del demandante

 

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia para evitar perjuicio irremediable

 

PRESUNCION DE VERACIDAD EN TUTELA-Instrumento para superar el desinterés o la negligencia de una autoridad pública o un particular

 

EXHORTO-Ministerio de Relaciones Exteriores y Unidad Administrativa Especial Migración Colombia

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Novena de Revisión

 

Sentencia T-159 de 2025

 

Referencia: expediente T-10.507.324

 

Acción de tutela instaurada por Mohamed Sami Mohamed Hassan en contra de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y el Ministerio de Relaciones Exteriores (Cancillería)

 

Magistrado sustanciador:

José Fernando Reyes Cuartas

 

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinticinco (2025).

 

En ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, la Sala Novena de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Natalia Ángel Cabo y los magistrados Juan Carlos Cortés González y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

Dentro del trámite de revisión de los fallos proferidos el 2 de noviembre de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y el 23 de febrero de 2024 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en primera y segunda instancia, respectivamente.

 

Síntesis de la decisión

 

La Corte Constitucional estudió la acción de tutela presentada por un ciudadano egipcio, quien consideró vulnerado su derecho fundamental a la unidad familiar y al debido proceso ante la negativa de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia (en adelante Uaemc) y el Ministerio de Relaciones Exteriores - Cancillería (en adelante MRE) de emitir dos visas y un salvoconducto. Lo anterior, presuntamente motivado en actuaciones xenófobas y discriminatorias. Además, indicó que presentó algunas solicitudes ante las demandadas, pero no obtuvo respuesta. Las entidades accionadas sustentaron que todas sus actuaciones se fundamentaron en la normatividad vigente y que, en todo caso, el accionante no cumplió con los requisitos correspondientes para acceder a tales documentos de carácter migratorio.

 

En el trámite procesal, el juez de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela porque consideró que no se acreditó el requisito de subsidiariedad. En su criterio, el accionante tenía a su disposición un trámite administrativo que podía desplegar para obtener lo solicitado bajo el cumplimiento de los requisitos preestablecidos en el ordenamiento legal nacional para tal fin. En segunda instancia, la autoridad judicial confirmó dicha decisión.

 

La Sala Novena de Revisión planteó tres problemas jurídicos relacionados con: (i) la presunta amenaza al derecho fundamental a la unidad familiar y la vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo por la información que se le entregó con ocasión del trámite para la obtención de una visa tipo R; (ii) la posible transgresión a la prerrogativa del debido proceso administrativo por las actuaciones desplegadas en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio y la falta de gestión a una queja presentada en el curso del mismo, y (iii) la supuesta violación al derecho de petición por parte del MRE.

 

Para resolver los problemas jurídicos, el tribunal explicó el marco normativo sobre la permanencia de personas extranjeras en Colombia, sus derechos y deberes (y se enfatizó en la obligación de cumplir con el ordenamiento jurídico interno); y el derecho al debido proceso administrativo y el procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio. Asimismo, analizó el derecho a la unidad familiar en los trámites de regularización migratoria. Además, reiteró la jurisprudencia relacionada tanto con el derecho de petición como con la diferenciación entre las solicitudes presentadas al interior de un proceso frente a las radicadas en ejercicio del artículo 23 de la Constitución. Finalmente, expuso en qué consiste la figura de la excepción de inconstitucionalidad.

 

En el análisis de la procedencia de la acción, se constató que la acción satisfizo el requisito de subsidiariedad. Respecto de las pretensiones dirigidas al amparo de los derechos fundamentales de petición y debido proceso administrativo, se considera que la acción de tutela constituye el mecanismo definitivo para su protección. En el caso del derecho de petición, no existen otros medios judiciales idóneos para garantizar su amparo efectivo. Por su parte, en lo concerniente al debido proceso administrativo, la tutela se erige como el escenario más idóneo y eficaz para examinar la presunta vulneración de las garantías invocadas. En cuanto al derecho de la unidad familiar, la Sala evidenció que el accionante tenía un medio idóneo, pero no eficaz ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el actor se encuentra en situación irregular en el país, lo que requiere de medidas inmediatas. Por lo que se superó el examen como mecanismo transitorio, con la advertencia de que se trata de un trámite rogado.

 

En el caso concreto, la Corte determinó que la información otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores (Cancillería) y la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia vulneró el debido proceso administrativo del actor porque impidió que actuara de manera informada. Esto porque no tuvo en cuenta las particularidades del caso del accionante, a saber: (i) no cumplía con los tres años mínimos exigidos para aplicar a una visa tipo R, ya que el tiempo acumulado con su visa M -vigente del 3 de febrero de 2020 al 28 de enero de 2023- fue inferior al tiempo requerido por la normatividad legal vigente; (ii) debió advertirse que aún no acreditaba los tres años mínimos exigidos para acceder a la visa tipo R y que, por tanto, el periodo cubierto por dicho salvoconducto no contaría como tiempo acumulado, y (iii) no se le explicó lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 90 de la Resolución 5477 de 2022 que exige la solicitud de una nueva visa antes del vencimiento de la anterior para conservar la continuidad del tiempo acumulado.

 

En relación con la expedición de la visa tipo M y el salvoconducto solicitado posteriormente, no se evidenció una actuación contraria al ordenamiento, ni una negación arbitraria o información manifiestamente errada por parte de las autoridades competentes porque se hizo con base en el marco normativo nacional vigente. En todo caso, en atención a la inminencia del daño y a la imposibilidad del accionante de evitarlo por sus propios medios, el juez constitucional adoptó medidas inmediatas que permitieran conjurar el perjuicio irreparable y prevenir un daño a su derecho a la unidad familiar.

 

En cuanto al procedimiento administrativo sancionatorio, la Uaemc desconoció el derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante porque no tuvo evidencia de que la autoridad migratoria le brindara al demandante la oportunidad de una defensa técnica adecuada (a través de la cual entendiera las consecuencias legales de renunciar a los términos del proceso administrativo sancionatorio que se adelantaba en su contra) ni que le suministrara adecuadamente el servicio de intérprete o traductor. Esto impactó, a su vez, el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, como facetas propias del derecho al debido proceso. Por consiguiente, se afectó el desarrollo de las demás etapas procesales. Todo ello, en línea con la jurisprudencia constitucional y las directrices en materia de protección de los derechos humanos. Adicionalmente, porque se constató que la Uaemc no tramitó la queja interpuesta por el demandante el 25 de abril de 2023 en el marco de dicho procedimiento sancionatorio. Finalmente, la Sala determinó que el Ministerio de Relaciones Exteriores no vulneró el derecho de petición del accionante porque, frente a la solicitud radicada por el ciudadano el 27 de marzo de 2023, la Sala constató que esa cartera ministerial: (i) dio una respuesta oportuna, (ii) de fondo y (iii) notificó en debida forma la decisión.

 

Por lo expuesto, la Sala confirmó y revocó la decisión de segunda instancia. En su lugar, amparó transitoriamente el derecho a la unidad familiar; protegió -como mecanismo definitivo- el derecho al debido proceso administrativo, y negó el amparo del derecho fundamental de petición, según lo expuesto en esta providencia. En consecuencia, le ordenó a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores que revisaran y aclararan la información brindada a Mohamed Sami Mohamed Hassan, de forma que este pueda actuar de manera informada respecto de su situación migratoria actual, con pleno conocimiento de las opciones disponibles y de los requisitos exigidos para cada trámite. Por otra parte, se decretó que la Uaemc que debía rehacer el trámite dentro del respectivo proceso administrativo sancionatorio con el cumplimiento de los presupuestos del debido proceso administrativo reiterados en esta sentencia. Asimismo, esa autoridad deberá dar el trámite correspondiente a la queja presentada por el demandante y, de ser procedente, adoptar las medidas pertinentes. En igual sentido, le ordenó a la Uaemc y al MRE que expidan un salvoconducto (SC-2) al actor que le permita estar temporalmente en el país, mientras se define su situación, siempre y cuando se cumplan los requisitos consignados en el ordenamiento jurídico nacional para ello y le ordenó al demandante que adelante las actuaciones pertinentes para regularizar su situación en el país.

 

La Sala también instó a esa unidad para que, en lo sucesivo: (i) garantice el derecho al debido proceso en el marco de sus actuaciones administrativas y (ii) prevenga situaciones de discriminación en el futuro hacía los extranjeros. Finalmente, exhortó a las entidades demandadas para que actualicen y mejoren los procedimientos de orientación a las personas extranjeras, para que se asegure que la información sobre los trámites migratorios sea accesible en un lenguaje claro y sencillo.

 

I.                  ANTECEDENTES[1]

 

1. Mohamed Sami Mohamed Hassan (ciudadano egipcio) presentó una acción de tutela en contra de la Uaemc y el MRE (Cancillería) porque consideró que se vulneraron sus derechos a la unidad familiar, petición y al debido proceso[2]. Según el demandante, las entidades accionadas le negaron el acceso a una visa de Residente (en adelante visa R), una visa de Migrante (en adelante visa M) y a un salvoconducto (en adelante SC). Adicionalmente, el actor indicó que presuntamente fue víctima de situaciones de discriminación por parte de funcionarios de la Uaemc en el marco del proceso administrativo sancionatorio de carácter migratorio, y que no le resolvieron la queja presentada a la decisión proferida el 25 de abril de 2023 con la cual se le impuso una sanción. Para fundamentar la solicitud de amparo, el accionante narró los siguientes:

 

Hechos

 

2.El 30 de mayo de 2018, el actor contrajo matrimonio con una ciudadana colombiana en El Cairo (Egipto)[3]. Tiempo después, le solicitó al Consulado de Colombia en Quito (Ecuador[4]) una visa M[5], la cual le fue otorgada desde el 30 de enero de 2020 hasta el 28 de enero de 2023[6]. Según el certificado de movimientos migratorios que reposa en el expediente, el señor Mohamed Sami Mohamed Hassan ingresó a Colombia el 3 de febrero de 2020[7].

 

3.El demandante sostuvo que, a inicios de enero de 2023, se comunicó con el MRE (Cancillería) para consultar sobre el trámite para cambiar su visa M a una visa R[8]. Relató que la entidad le informó que “debía esperar que se cumplieran los tres años desde que era titular de una visa tipo M”[9] y que solicitara ante la Uaemc un salvoconducto SC-2[10] mientras solicitaba la visa R.

 

4.El 24 de enero de 2023[11], el accionante tuvo una cita en la Uaemc para la expedición tanto del SC-2 como del certificado de movimientos migratorios. Aseveró que, en dicha diligencia, le explicaron que no podían tramitar el salvoconducto porque tenía una visa vigente y que, en todo caso “tendría 30 días con posterioridad al vencimiento de la visa para la solicitud de una nueva visa y del correspondiente salvoconducto”[12]. Además, le explicaron que “en virtud de la Resolución 5477 de 2022, articulo 111, estaría en situación migratoria regular, aunque esos 30 días no contarían para la solicitud de visa residente”[13]. En consecuencia, el término de tres años (contenido en los artículos 17 y 90 de la Resolución 5477 de 2022) para obtener una visa R por tiempo acumulado se cumplía el 3 de febrero de 2023[14].

 

5.El demandante indicó que, a comienzos de febrero de 2023, falleció la mamá de su esposa, por lo que “no [le] fue posible realizar otro tipo de diligencias, dada la urgencia de la situación familiar”[15]. El 21 de febrero de 2023, aseguró que solicitó por la página web del MRE la expedición de la visa R y una nueva cita para el SC[16].

 

6.El 27 de febrero de 2023, la Uaemc le otorgó al actor un SC-2 con vigencia hasta el 29 de marzo de 2023. Sin embargo, el 1° de marzo de 2023, el MRE (a través de la Cancillería) inadmitió la solicitud de visa R porque “se interrumpió el tiempo acumulado para la categoría de Residente según el Artículo 9 parágrafo único de la resolución (sic) 5477 de 2022”[17]. En el escrito de tutela, el accionante sostuvo que no se le explicó por qué “se consideraba que fue interrumpida la permanencia”[18].

 

7.El 27 de marzo de 2023, el demandante asistió nuevamente a la Uaemc para solicitar otro SC. Asimismo, radicó una petición al Grupo Interno de Trabajo de Visas e Inmigración del MRE para que se reconsiderara la inadmisión del visado[19]. Sobre la prórroga del SC, el 12 de abril de 2023, el Grupo Interno en mención negó dicha extensión porque no se contaba con una solicitud de visa en trámite[20]. Respecto de la petición, según el accionante, se le brindó una respuesta parcial porque “únicamente se pronunciaron sobre la cuarta solicitud”[21]. Además, la entidad ratificó la decisión de inadmisión de la visa R.

 

8.Ante la negativa del SC, el 13 de abril de 2023, Mohamed Sami Mohamed Hassan se presentó voluntariamente ante la Uaemc. Dicha entidad, le programó una cita para el 19 de abril siguiente[22].

 

9.El 19 de abril de 2023, la Uaemc adelantó un proceso administrativo sancionatorio de carácter migratorio en contra del actor. Frente a ese trámite, el demandante aseveró que se le compartió una información errónea, se vulneró su derecho al debido proceso y, además, recibió un trato discriminatorio. Relató que un funcionario le indicó que tenía una nacionalidad restringida, que representaba un riesgo para la seguridad, y podía ser deportado[23]. El peticionario también expuso que:

 

“En medio del miedo y de sentir que no tenía otra opción diferente a pagar la multa, a pesar de estar inconforme, decidí redactar descargos. Los funcionarios me entregaron una hoja en blanco, al terminar de copiar mi relato de los hechos, me dijeron que debía copiar un párrafo adicional que me sería dictado”[24].

 

10.Según el escrito de tutela, el 25 de abril de 2023, el actor presentó una queja a la Uaemc porque estaba “inconforme con el trato discriminatorio y abusivo que recibí por parte de la autoridad”[25]. En dicho documento, el interesado pidió que “la entidad adelante las investigaciones correspondientes sobre la actuación de sus funcionarios y se tomen las medidas necesarias para garantizar la articulación con otras entidades, que se comparta la información correcta con la población extranjera -máxime considerando su vulnerabilidad dado el desconocimiento del ordenamiento jurídico- y se respeten las garantías como el debido proceso y la igualdad (no discriminación)”[26]. El demandante sostuvo que no le dieron una respuesta sobre su reclamo[27]. Por otro lado, y en consecuencia del procedimiento que se llevó a cabo, indicó que le otorgaron otro SC para trámite de visa, con vigencia hasta el 25 de mayo de 2023[28].

 

11.El 3 y 25 de mayo de 2023, Mohamed Sami Mohamed Hassan solicitó una visa M y la renovación del SC-2 para posterior solicitud de visa, respectivamente. El SC-2 fue prorrogado por un mes más (desde el 25 de mayo hasta el 25 de junio de 2023), pero el 21 de junio de esa anualidad, el visado fue rechazado porque su pasaporte tenía una vigencia inferior a 6 meses[29]. Al respecto, el accionante manifestó que no podía solicitarlo de manera inmediata a la Embajada de Egipto porque su país se encontraba celebrando una fiesta religiosa[30].

 

12.El 24 de junio de 2023, el actor solicitó un nuevo SC el cual fue otorgado hasta el 25 de julio siguiente. Indicó que, el 13 de julio de ese año, la Embajada de Egipto le entregó una carta en la que indicó que su pasaporte se encontraba en curso de expedición. Ante el vencimiento del último SC, el 25 de julio de 2023, el demandante pidió otra prórroga y adjuntó el escrito de la Embajada de Egipto. El 2 de agosto de 2023, el MRE negó la renovación del SC[31] y le indicó al actor que se encontraba en una situación migratoria irregular. A finales de ese mes, la República Árabe de Egipto le otorgó al demandante su nuevo pasaporte con vigencia hasta el 2030. A partir de esta fecha, el accionante no realizó más actuaciones ante las accionadas a fin de regularizar su situación migratoria en Colombia.

 

13.Con fundamento en lo expuesto, el 17 de octubre de 2023, el accionante interpuso una acción de tutela en contra de la Uaemc y el MRE (Cancillería)[32] y solicitó que se amparara su derecho fundamental a la unidad familiar. En consecuencia, pidió:

 

“(…) 2. Que, en virtud del Decreto 1067 de 2015, se ordene a la [Uaemc] que me expida salvoconducto de permanencia tipo SC-2 que me permita permanecer en Colombia de forma regular y acceder a una visa, toda vez que ya cuento con pasaporte con más de 6 meses de vigencia.

3. Que, teniendo en cuenta el Decreto 1016 de 2020, se ordene al [MRE] autorizar a la [Uaemc] que se me prorrogue el salvoconducto de permanencia SC-2 por el tiempo requerido hasta que se surta el estudio de una visa para permanecer en el país.

4. Advertir a [Uaemc] de no iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en mi contra.

5. En caso de que se inicie un procedimiento administrativo sancionatorio en mi contra, se advierta a la autoridad migratoria de realizar todos los procesos conforme al debido proceso, respetando la coherencia entre las normas del país y acudiendo a la coordinación entre entidades públicas.

6. Subsidiariamente, en caso de que se inicie otro procedimiento administrativo sancionatorio, se ordene a la [Uaemc] a otorgarme un salvoconducto tipo SC2 mientras resuelvo situación administrativa”[33].

 

14.Con el propósito de facilitar el análisis de los hechos y las actuaciones del accionante en relación con su situación migratoria, se incluye la siguiente tabla:

 

 

El trámite procesal y la sentencia objeto de revisión

 

15. Mediante Auto del 23 de octubre de 2023, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá avocó el conocimiento de la acción constitucional[36].

 

16. MRE[37]. Explicó que no tenía competencia para expedir salvoconductos, y que esto le correspondía a la Uaemc. Expuso que la visa R fue inadmitida porque se interrumpió el tiempo acumulado (en virtud del artículo 90 de la Resolución 5477 de 2022). Sobre la solicitud de visa M -mayo de 2023-, comunicó que el peticionario no acreditó uno de los requisitos contemplados en el artículo 24 de la misma disposición: su pasaporte tuviera una vigencia mínima de seis meses al momento de la petición. Aclaró que la inadmisión no era un rechazo, por lo que el accionante podía solicitar un nuevo estudio de visa. Manifestó que el actor tuvo el término suficiente para registrar y tramitar una visa, comoquiera que tuvo varios SC[38]. Resaltó que la prórroga del salvoconducto solo podía autorizarse, siempre y cuando el extranjero se encontrara inmerso dentro de una solicitud de visa y que dentro del estudio se podría quedar en permanencia irregular. No obstante, en el caso particular, a la fecha de la última solicitud de la prórroga correspondiente no existió ninguna solicitud de visa en curso.

 

17. Uaemc[39]. Manifestó que Mohamed Sami Mohamed Hassan se encontraba en condición migratoria irregular. Sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales del actor. Expuso que la prórroga del salvoconducto SC-2 se negó porque “la misma no fue autorizada por el Grupo Interno de Trabajo de Visas del [MRE], circunstancia que no es responsabilidad de esta autoridad migratoria”[40]. Afirmó que era dicha entidad la que estaba llamada a atender las pretensiones de la accionante.

 

18. Sentencia de primera instancia[41]. El 2 de noviembre de 2023, el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela. Esa autoridad judicial explicó que no se acreditó el requisito de subsidiariedad porque “existe un trámite administrativo que puede desplegarse en pos de obtener dicho salvoconducto”[42] [sic]. El juez indicó que el actor “incumplió con su deber de solucionar su situación migratoria, y debido a su negligencia se encuentra en condición migratoria irregular”[43]. Por ende, le correspondía al accionante legalizar su situación migratoria y cumplir con el procedimiento y requisitos preestablecidos en el ordenamiento legal nacional para tal fin. Ello en cualquier tiempo ante la Uaemc, entidad competente para la regulación de extranjeros en el país y expedición de salvoconducto.

 

19. Sentencia de segunda instancia[44]. El 23 de febrero de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia. Ese despacho argumentó que el MRE informó las razones por las cuales se inadmitieron las visas y la prórroga de salvoconducto solicitada por el accionante. Sostuvo que el interesado podía solicitar un nuevo estudio de visa. Por lo tanto, el demandante podía regularizar su situación migratoria en cualquier momento ante la Uaemc.

 

Pruebas que obran en el expediente

 

 

Actuaciones en sede de revisión

 

20.Mediante Auto del 29 de noviembre de 2024, la Sala de Selección de Tutelas número Once seleccionó el asunto objeto de estudio para su revisión y se asignó el expediente al despacho sustanciador.

 

21. Por Auto del 15 de enero de 2025, el despacho del magistrado sustanciador le solicitó al accionante que informara sobre su núcleo familiar, situación económica, laboral y las actuaciones adelantadas para obtener la visa requerida o el respectivo SC. También interrogó a las entidades accionadas para que brindaran información sobre la condición migratoria del demandante y el trámite brindado a cada una de sus solicitudes, peticiones y/o quejas^[51]. A continuación, la Sala resume las respuestas recibidas.

 

22. El 23 de enero de 2023, la Uaemc comunicó que, el 19 de abril de 2023, inició un procedimiento administrativo sancionatorio en contra del accionante por la presunta infracción a la norma migratoria[52]. Ese día, el accionante presentó su escrito de descargos y “renunció a los términos de ley y etapas procesales para resolver [su] situación migratoria lo antes posible”[53]. Dicho proceso, finalizó con la Resolución de Sanción 20237030008956 del 24 de abril de 2023[54]. Allí se le impuso a Mohamed Hassan Mohamed Sami una multa debido al incumplimiento de lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.1.11.2.12 del decreto 1067 de 2015. En ese acto, la entidad anotó que el demandante, para esa fecha, se encontraba “en una permanencia irregular de 22 días”[55].

 

23. En ese trámite, la señora Evelin Salamanca Suárez (esposa del accionante) intervino en calidad de intérprete[56]. La entidad anotó que se impuso una sanción económica, toda vez que la intención del interesado era tramitar una visa ante la Cancillería. Además, no había sido sancionado, permitió el buen desarrollo del procedimiento y actuó de forma oportuna. Dentro de las respectivas órdenes, la entidad dictó que se le expidiera un SC. Por otra parte, respecto de la queja presentada por el accionante el 25 de abril de 2023, la Uaemc solo hizo alusión a la resolución mencionada (supra 22). Finalmente, advirtió que recaía en el actor la obligación de adelantar los trámites necesarios para regularizar su situación migratoria, conforme al artículo 4 de la Constitución, el Decreto 1067 de 2015 y la Resolución 2061 de 2020.

 

24. El 23 de enero de 2023, Mohamed Hassan Mohamed Sami informó que su núcleo familiar estaba compuesto, por un lado, por su esposa y su suegro en Colombia y, por otro, su padre, madre y dos hermanos en Egipto. Manifestó que vive en un apartamento en Flandes (Tolima) -propiedad de la familia de su esposa, quien labora en una empresa “donde lidera la operación en México”[57] y cuyo progenitor es pensionado-. Relató que su cónyuge era quien aportaba al sostenimiento de la familia. Respecto de su situación económica y laboral actual, aseveró que hasta junio de 2024 su familia de origen le enviaba dinero desde Egipto (alrededor de 900 dólares mensuales)[58]. Indicó que trabajaba como “domiciliario de comida árabe”[59] pero en la actualidad no contaba con trabajo. Sin embargo, adujo que su pareja y suegro “[lo] ayudan con alrededor de 500.000 pesos colombianos mensuales para poder subsistir”[60]. El actor no mencionó que tuviera hijos u otro tipo de obligaciones de cuidado a su cargo.

 

25. Sobre su situación migratoria, el accionante expuso que “desde que recibi[ó] [su] nuevo pasaporte, no h[a] realizado una nueva solicitud de visa ni salvoconducto”[61]. Para sustentar su inactividad, sostuvo que “[e]n este momento, considerando mi situación migratoria irregular, me veo obligado a someterme a otro procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio que puede a) culminar en una deportación; b) culminar en el pago de una onerosa multa que no tengo la capacidad económica para pagar”[62]. Indicó que “vi vulnerado mi derecho al debido proceso, me vi forzado a firmar descargos sin que se me explicaran las consecuencias de ello […] no conté con un intérprete en estos trámites”[63]. Por otra parte, señaló que su petición al MRE tuvo una respuesta parcial y, su queja ante la Uaemc no fue contestada.

 

26.El 30 de enero de 2024, el accionante remitió a este Tribunal otro escrito. En este agregó que, en su criterio, había una imprecisión por parte de las accionadas respecto del trámite que le dieron a sus solicitudes pues reiteró que recibió una respuesta parcial del MRE y su queja no fue debidamente tramitada por la Uaemc, lo que, en su opinión, vulneró su derecho fundamental de petición[64]. También, señaló que Cancillería afirmó que la inadmisión de su visa no le generaba impedimentos para presentar una nueva solicitud. Sin embargo, afirmó que no se mencionó que, debido a su estatus migratorio irregular, debía someterse a un segundo procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio, el cual podría resultar en su deportación y separación familiar. Asimismo, argumentó que ambas entidades eludieron su deber de información y la obligación de asesorar de manera diligente a los extranjeros.

 

27. El 23 de enero de 2023, el MRE comunicó que el accionante registraba cinco solicitudes de visa: dos ante el consulado de El Cairo en el 2018 (en la categoría de Migrante cónyuge o compañero permanente de nacional colombiano que resultaron con concepto de inadmisión), y tres que fueron referidas en los hechos de esta decisión. La entidad resaltó que “[e]l servicio de expedición de visas es un servicio rogado”[65]. Explicó que el accionante solicitó una visa R por tiempo acumulado, pero “interrumpió el tiempo de permanencia continua e ininterrumpida con visas tal como lo exige la norma migratoria, puesto que registró la solicitud de visa de residente por tiempo acumulado de permanencia el 21 de febrero de 2023, es decir 24 días después del vencimiento de la visa otorgada”[66].

 

28.En lo relativo a la solicitud de visa M realizada el 3 de mayo de 2023, el MRE adujo que el solicitante no contaba con un pasaporte que tuviera una vigencia mínima de seis meses (conforme el artículo 24 de la Resolución 5477 de 2022). En consecuencia, aseveró que las inadmisiones no fueron arbitrarias y, por el contrario “se actuó bajo la facultad legal, fundada en el principio de soberanía del Gobierno Nacional, de otorgar o no una visa, sin poder predecirse que se esté vulnerando con la actuación estatal los derechos fundamentales”[67]. Concluyó que “no se le generó ningún impedimento al extranjero para realizar un nuevo registro de solicitud de visa en la categoría que corresponda a su intención de estancia en el país”[68]. Finalmente, el ente ministerial mencionó que la petición presentada por el accionante el 27 de marzo de 2023 fue resuelta el 4 de abril de 2023.

 

29.El 19 de febrero de 2025, la Clínica Jurídica de Movilidad Humana Transfronteriza de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario presentó una intervención ciudadana en el expediente. Manifestó que tanto la Corte Constitucional como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) han establecido que el Estado debe asegurar la protección especial de los migrantes, evitando la discriminación y garantizando un acceso efectivo a la justicia. En el caso del actor, sostuvo que la Uaemc vulneró este derecho al negar su visa sin una motivación suficiente, omitir la respuesta a su queja y no proporcionarle asistencia de un intérprete, lo que lo dejó en estado de indefensión. Determinó que la negación de la visa tipo R al accionante puso en riesgo su derecho a la unidad familiar al exponerlo a una posible deportación que lo separaría de su cónyuge en Colombia.

 

30.El 21 de febrero de 2025, el Programa de Asistencia Legal a Población con Necesidad de Protección Internacional y Víctimas del Conflicto Armado -Corporación Opción Legal intervino en el proceso de la referencia. Indicó que muchas personas como el actor no cuentan con asistencia legal gratuita ni recursos para acceder a los servicios de asesoría o representación legal. Relató que, en este asunto, “el riesgo de una sanción es la deportación, dada la reincidencia en la que el accionante se encuentra al no realizar la UAE Migración Colombia en el primer proceso un examen de los hechos detallado ni permitir adecuadamente su defensa”[69]. Señaló que “el Ministerio de Relaciones Exteriores obvia que su orientación fue la que indujo al administrado a actuar como lo hizo, y para un nuevo trámite de visa exige además de pagar un costoso estudio, estar en condición migratoria regular, cosa que no le es posible sin exponerse a un riesgo de deportación -y de discriminación como ya ha ocurrido-. Por otra parte, la UAE Migración Colombia, se limita a indicar la imposibilidad de emitir un salvoconducto de permanencia como extranjero que deba solicitar visa, por no existir una solicitud de visa en trámite ante el Ministerio, pero no atiende desde su capacidad técnica las necesidades del usuario”.

 

31.También sostuvo que el error del accionante escapaba de su control “no puede ser atribuido a negligencia o mala fe, cuando sin ser el español su lengua materna y su esposa aún presentar dudas de cómo proceder, se acercó a las autoridades migratorias, quienes crearon obstáculos que en últimas impidieron la materialización de su expectativa”[70]. Finalmente, agregó que se debería permitir a Mohamed presentar una solicitud de visa en el territorio colombiano, conforme a los requisitos de ley y sin incurrir en nuevos costos de estudio.

 

32.El 28 de febrero de 2025, la Clínica Jurídica para Migrantes y del Centro de Estudios en Migración de la Universidad de los Andes remitió un escrito de intervención con destino al expediente de la referencia[71]. Sostuvo que el accionante fue informado erróneamente por la Uaemc sobre su “nacionalidad restringida”, lo que generó una amenaza de deportación y vulneró su derecho al debido proceso. En su criterio, se afectó su libertad para tomar decisiones informadas (v.g renunciar a su derecho a la defensa) ya que no comprendió completamente el procedimiento sancionatorio ni los documentos que firmó. Además, no contó con un intérprete capacitado ni asistencia consular, lo que limitó su comprensión del proceso. Para la interviniente, la falta de información sobre los recursos legales y la ejecución inmediata del acto administrativo sin permitirle interponer recursos violó sus derechos fundamentales. Según la Universidad, dado su estatus migratorio irregular, el accionante podría enfrentar un segundo procedimiento con sanciones más graves, por lo que era crucial que la Uaemc garantizara el respeto de sus derechos al debido proceso. El interviniente argumentó que el sistema de asignación de tiempo de permanencia para las visas M y su conteo para solicitar la visa R por tiempo acumulado era restrictivo y representaba barreras tanto normativas como prácticas para la población migrante. Se destacó que el artículo 90 de la Resolución 5477 de 2022 solo permite acumular tiempo con una sola categoría de visa, dificultando aún más el acceso a la visa R.

 

33. El 5 de marzo de 2025, el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad Icesi radicó una intervención ciudadana en el expediente[72]. Sobre el derecho a la unidad familiar, expuso que una separación forzada de la pareja como consecuencia de una decisión administrativa arbitraria puede traer consecuencias psicológicas y emocionales graves para los involucrados. Indicó que se evidenciaron múltiples irregularidades en el procedimiento de inadmisión de la visa tipo R (i.e. dilaciones injustificadas, respuestas parciales y ausencia de una motivación suficiente que explique de manera clara y razonada la decisión adoptada por la autoridad migratoria). Resaltó que “la interrupción arbitraria del cómputo del tiempo requerido para la transición a la visa tipo R vulneraba el derecho a la seguridad jurídica y a la protección de la unidad familiar”. Relató que existió un trato diferenciado respecto a otras personas en condiciones migratorias similares que sí han recibido la visa tipo R, pero no refirió de qué forma concreta se presentó este presunto trato. En su criterio, esto comprobaba una discriminación indirecta contraria al principio de igualdad.

 

II.               CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

34.De acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Novena de Revisión es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia.

 

Delimitación de los problemas jurídicos y método de la decisión

 

35.A partir de los antecedentes descritos, y en caso de que la acción sea procedente, esta Corporación deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:

 

36.¿La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y el Ministerio de Relaciones Exteriores (Cancillería) amenazaron el derecho fundamental a la unidad familiar y vulneraron el debido proceso administrativo del accionante por la información que se le entregó con ocasión del trámite para la obtención de una visa tipo R?

 

37.¿La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante con las actuaciones desplegadas en el marco del procedimiento administrativo migratorio de carácter sancionatorio que se llevó a cabo en su contra el mes de abril de 2023 y por no tramitar la queja presentada en el curso de dicho proceso?

 

38.¿El Ministerio de Relaciones Exteriores (Cancillería) vulneró el derecho de petición del accionante al no brindar una respuesta, en los términos de la jurisprudencia constitucional, a la petición radicada el 27 de marzo de 2023?

 

39. Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala Novena de Revisión abordará los siguientes temas: (i) el marco normativo sobre la permanencia de extranjeros en Colombia sus derechos y deberes (con énfasis en la obligación de cumplir con el ordenamiento jurídico interno); (ii) el derecho al debido proceso administrativo y el procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio,  (iii) el derecho a la unidad familiar en los trámites de regularización migratoria, (iv) el derecho fundamental de petición y la diferenciación entre las solicitudes presentadas al interior de un proceso frente a las radicadas en ejercicio del artículo 23 de la Constitución (reiteración de jurisprudencia), y (v) la figura de la excepción de inconstitucionalidad. A partir de allí, la Corte estudiará la procedencia de la acción de tutela y, si corresponde, el caso concreto.

 

Marco normativo sobre la permanencia de extranjeros en Colombia: visas y salvoconductos

 

40. A través de la Resolución 5477 de 2022[73], se reglamentó la clasificación de visas, sus requisitos y los procedimientos aplicables para su expedición[74]. El artículo 3° de esa norma define que las autoridades de visas e inmigración[75] son las encargadas de la recepción, estudio y decisión sobre las solicitudes de visa y sus documentos de soporte. Por su parte, la autoridad de control, registro y verificación migratoria será la Uaemc[76]. La estipulación de los tipos de visas (actuales) se sintetiza en la Tabla 3.

 

Fuente: creación propia

 

41. De acuerdo con el artículo 24 de la Resolución 5477 de 2022, toda solicitud de visa debe cumplir con ciertos requisitos generales. En primer lugar, se requiere diligenciar el formulario de solicitud de visa de manera electrónica a través del sitio web oficial de la entidad. Además, se debe presentar una fotografía digital reciente que cumpla con especificaciones técnicas precisas. En cuanto a la documentación, es necesario contar con un pasaporte, documento de viaje o Laissez Passer con una vigencia mínima de seis meses al momento de la solicitud, el cual debe ir acompañado de una copia de la página principal donde se registran los datos personales. Si la solicitud se realiza desde territorio colombiano, el solicitante deberá aportar una copia de la página del pasaporte con el sello de entrada más reciente al país o la autorización de ingreso correspondiente, entre otros.

 

42. Una vez expuestos los requisitos generales, resulta relevante analizar las características y requisitos específicos de las visas concernientes al caso objeto de estudio. Se trata del énfasis en la visa M (destinada a los cónyuges de ciudadanos colombianos) y la visa R (otorgada por tiempo acumulado). Lo anterior, se sintetiza en la Tabla 4.

 

Fuente: creación propia

 

43. Conforme a lo anterior, una visa es una autorización concedida a un ciudadano extranjero para su ingreso, permanencia y desarrollo de actividades en el territorio nacional por la autoridad competente. El otorgamiento de este documento se desprende del cumplimiento de una serie de requisitos generales y específicos según el tipo y categoría que corresponda. No obstante, se trata de una prerrogativa de la soberanía y discrecionalidad del Gobierno nacional, por lo que no constituye un derecho del solicitante[87]. Asimismo, el servicio de expedición de visas es rogado y, por lo tanto, el Gobierno Nacional no podrá otorgar una visa sin que sea solicitada por el propio interesado con el lleno de las exigencias de ley.

 

44. Por otra parte, el salvoconducto es un documento de carácter temporal que expide la Uaemc al ciudadano extranjero cuando, por circunstancia de su situación migratoria, busca regular su permanencia en el territorio nacional. La Resolución 2061 de 2020[88] reglamenta los tipos de salvoconductos: SC-1 y el SC-2. El SC-1 se expide para salir del país cuando la persona extranjera: (i) permanezca de modo irregular; (ii) sea deportado o expulsado del territorio colombiano; (iii) se le haya cancelado su visa o permiso para permanecer en el país; (iv) se le hubiera negado una solicitud de visa en otro país; (v) por fuerza mayor o caso fortuito; (vi) extranjero nacido en Colombia; (vii) por negación o desistimiento de solicitud de refugio, y (viii) por salida voluntaria del país.

 

45. El SC-2 se otorga cuando la persona extranjera deba permanecer en el país: (i) para solicitar visa o su cambio; (ii) en libertad provisional o condicional o por orden de autoridad competente; (iii) hasta tanto se defina su situación administrativa; (iv) mientras resuelve su situación de refugiado; (v) por permanencia irregular, previa la cancelación de la sanción a la que hubiere lugar y deba solicitar la visa; (vi) por criterios discrecionales, y (vii) extranjero nacido en Colombia. De manera que, el salvoconducto es un documento que legaliza y prolonga la estadía de una persona extranjera en el territorio colombiano, que esté a punto de incurrir o haya permanecido de manera irregular.

 

46. En definitiva, Colombia establece restricciones de ingreso a ciudadanos de ciertas nacionalidades, las cuales se concretan en la exigencia de visa para su admisión al país[89]. Al mismo tiempo, exime a otras nacionalidades y territorios de este requisito en el caso de visitas cortas, y permite su ingreso sin necesidad de visa[90]. Esta exigencia se fundamenta en principios constitucionales como la soberanía nacional (artículo 9 de la Constitución) y la reciprocidad (artículo 226 de la Constitución). No obstante, en el marco del procedimiento administrativo de otorgamiento de visa y conforme a lo dispuesto del artículo 13 de la Constitución, debe prevalecer el principio de igualdad. Se trata de una máxima que impide que el requisito de visa se utilice como un mecanismo de discriminación por razones de origen nacional.

 

47.A partir de lo anterior, el marco jurídico colombiano contempla una regulación clara para la permanencia de las personas extranjeras en el país, ante la cual se deben someter aquellos que desean residir o transitar en el territorio nacional. Es así como existen unos tipos de visas y unos salvoconductos. Estos mecanismos, junto con los procesos establecidos, buscan garantizar el cumplimiento de la normativa migratoria con el compromiso de una movilidad ordenada y controlada de las personas extranjeras en Colombia. Es crucial entender que, aunque las personas extranjeras tienen derechos, estos no son absolutos ni automáticos, dado que el Estado, en su carácter soberano, ejerce una discrecionalidad justificada en la aprobación o rechazo de solicitudes migratorias en un servicio que tiene carácter rogado.

 

48.A continuación, la Sala Novena de Revisión explorará cómo se equilibran estos derechos y deberes con la potestad discrecional del Estado.

 

Los derechos de las personas extranjeras y la obligación de cumplir con el ordenamiento jurídico doméstico

 

49. El artículo 13 de la Constitución consagra un trato igual ante la ley y prohíbe “la discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica” (énfasis propio)[91]. Específicamente, el artículo 100 de la Constitución instituye que “[l]os extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”. A su vez, indica que, en el territorio de la República, los extranjeros podrán gozar de las garantías de los nacionales, excepto las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley.

 

50.Varios instrumentos de protección de los derechos humanos contemplan un catálogo similar de derechos a favor de las personas extranjeras. El artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que los Estados parte tienen el compromiso de respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a asegurar su pleno y libre ejercicio a todas las personas bajo su jurisdicción, sin distinción alguna basada en raza, color, género, idioma, religión, ideas políticas o de cualquier tipo, origen nacional o social, situación económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En un sentido similar, esa obligación se encuentra en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

 

51.La Corte se ha ocupado de fijar el alcance de tales derechos reconocidos a las personas extranjeras[92], para lo cual ha establecido algunos parámetros: (i) el legislador debe reconocer el alcance de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución y en los tratados internacionales en el caso de los extranjeros “así aquellos se encuentren en condiciones de permanencia irregular en el país”[93], (ii) la Constitución o la ley pueden establecer restricciones con respecto a los extranjeros para los efectos de su permanencia o residencia en el territorio nacional; (iii) en Colombia, las personas extranjeras disfrutarán de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos, aunque por razones de orden público podrán ser subordinados a condiciones especiales o podrá negarse su ejercicio, y (iv) el reconocimiento de los derechos de las personas extranjeras no implica que en nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de otorgar un tratamiento diferenciado en relación con los ciudadanos nacionales. Lo anterior debe tener una justificación, una finalidad objetiva y razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida.

 

52.Si bien se reconoce y se obliga a las autoridades a garantizar los derechos de las personas extranjeras en los términos de la Constitución, es importante tener en cuenta que dicho reconocimiento genera, a su vez, una serie de obligaciones para quienes se encuentren dentro del territorio nacional. Concretamente, el artículo 4 de la Constitución[94] dispone la obligación de los extranjeros de acatar la Constitución y la ley. Es decir que, al entrar en territorio colombiano, las personas extranjeras se someten al imperio de la ley colombiana.

 

53.El ejercicio de dichas prerrogativas no sólo está sujeto al marco normativo que las regula, sino también al cumplimiento de los deberes que correspondan. Conforme al derecho que se pretenda ejercer, y en virtud de la soberanía estatal, las autoridades colombianas podrán establecer requisitos específicos, límites razonables y condiciones que deben ser observadas en el territorio nacional (v.g la permanencia o residencia en el país de las personas extranjeras), sin que esto configure una acción arbitraria. Esto es así porque, se recuerda, la actuación pública se debe sujetar de los mínimos establecidos en la Constitución, como aquellos que protegen la dignidad humana.

 

54.En ese orden de ideas y de conformidad con el deber de obedecer la norma superior y las leyes en la materia, es obligación de los ciudadanos extranjeros mantenerse en situación migratoria regular dentro del país, con el cumplimiento de los requisitos, permisos y plazos establecidos por las autoridades colombianas competentes. Esto implica, entre otras, obtener documentos y renovar oportunamente los necesarios para su permanencia, respetar las condiciones del respectivo status migratorio y acatar las disposiciones legales vigentes. El incumplimiento de estas obligaciones puede acarrear sanciones administrativas, restricciones de ingreso o, en casos graves, la expulsión del territorio nacional, como se verá más adelante.

 

55. De manera que, aunque las personas extranjeras tienen derechos como los ciudadanos nacionales colombianos, dicho reconocimiento, a su vez, origina responsabilidades. Las personas extranjeras deben acatar de manera estricta los deberes y las obligaciones que el ordenamiento jurídico exige a todos los residentes en el territorio nacional. Esto incluye la carga de responder ante las autoridades competentes cuando desconozcan o incumplan las obligaciones que el ordenamiento jurídico les impone. Sin perjuicio de lo anterior, las autoridades encargadas de la función migratoria tienen el deber de actuar de conformidad con los principios constitucionales en la materia, sin discriminación alguna.

 

El derecho al debido proceso administrativo y el procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio

 

56.En los términos del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011[95], los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales se sujetarán a las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). Al mismo tiempo, el Decreto 1067 del 26 de mayo de 2015[96] y la Resolución 2357 del 29 de septiembre de 2020[97] establecen remisiones normativas expresas a la referida ley en lo que se refiere a la regulación de los procesos administrativos sancionatorios de carácter migratorio. Se deben analizar, armónicamente, los anteriores estatutos y la Guía para la Verificación y el Desarrollo del Procedimiento Administrativo Sancionatorio en Materia Migratoria expedida por Uaemc[98].

 

57.De conformidad con ese conjunto de normas, esta Corporación ha concluido que dicho proceso tiene las siguientes etapas:

 

“(i) Inicio de la actuación administrativa sancionatoria, mediante el informe de orden de trabajo o informe de caso, luego de lo cual la autoridad migratoria puede formular cargos o iniciar una averiguación preliminar.

(ii) Formulación de cargos. Esta etapa orienta el curso del procedimiento, pues en esta se determina cuál es el objeto del proceso, la persona responsable y el sustento normativo. Contra este acto no proceden recursos y la renuncia a términos sólo opera una vez se notifica la formulación de cargos o cuando se decide de fondo [[99]].

(iii) Descargos. En este momento procesal, dentro de los 15 días siguientes a la notificación, el investigado puede presentar su defensa en relación con cada uno de los cargos que se le formularon. Así mismo, la persona puede renunciar a los términos procesales de manera verbal o escrita.

(iv) Periodo probatorio. Durante esta etapa tanto la parte como la autoridad administrativa pueden solicitar pruebas.

(v) Alegatos. Luego de emitirse un Auto de cierre de la etapa probatoria, se ordena traslado. Esta etapa constituye la segunda oportunidad que tiene el investigado para defender su posición y explicar los hechos objeto de investigación.

(vi) Decisión. Mediante resolución de sanción, exoneración o archivo se da por terminado el proceso en primera instancia y en la parte resolutiva se deben incluir los recursos que proceden contra la misma y el plazo para hacerlo”[100].

 

58.De modo que, la Uaemc es la entidad responsable del control migratorio. Esta entidad debe realizar investigaciones sobre el ingreso, permanencia, autenticidad de documentos de las personas extranjeras, entre otros aspectos. Si se encuentran indicios de infracciones, la entidad comienza un proceso administrativo. A partir de ahí, se puede iniciar un procedimiento en el que se pueden imponer sanciones como multas, deportación o expulsión del país[101]. El afectado tiene derecho a presentar descargos y la posibilidad real de ser asistido, desde este instante y en adelante, por un defensor. Esto último ha sido resaltado por la jurisprudencia interamericana en el Caso Vélez Loor Vs. Panamá (23 de noviembre de 2010), donde se determinó que en los procesos administrativos sancionatorios y, en particular, aquellos relacionados con el régimen migratorio “[i]mpedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal”[102].

 

59.Aunado a lo anterior, es menester contar con un intérprete si no se comprende el idioma oficial. El proceso debe llevarse a cabo dentro de un plazo razonable, garantizando el derecho a la defensa y evitando demoras injustificadas o procesos excesivamente acelerados que impidan un ejercicio adecuado del derecho de contradicción.

 

60.No obstante, en algunos eventos, el procedimiento administrativo sancionatorio de naturaleza migratoria puede ser célere dada la gravedad de la sanción endilgada y la imperiosa necesidad de defender el interés público. Es decir que, el trámite debe ser lo suficientemente ágil para no demorarse innecesariamente, pero al mismo tiempo debe permitir que la persona involucrada tenga el tiempo necesario para defenderse, presentar pruebas y contradecir las acusaciones en su contra.

 

61.Ahora bien, el derecho fundamental al debido proceso está previsto en el artículo 29 de la Constitución. La jurisprudencia constitucional lo ha reconocido como “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”[103]. Esta Corte ha considerado que la persona inmersa en este tipo de actuaciones, por lo menos, tiene derecho a “(i) conocer el inicio de la actuación, (ii) ser oído durante todo el trámite, (iii) ser notificado en debida forma, (iv) que se adelante por autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio […]”[104].

 

62.El debido proceso se ve afectado cuando un funcionario administrativo o judicial se aparta del proceso legalmente establecido, ya sea porque: (i) sigue un proceso distinto al aplicable, u (ii) omite una etapa sustancial del mismo, lo cual desconocería el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso[105].

 

63.De acuerdo con el artículo 29 de la Constitución y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el debido proceso se aplica a todas las actuaciones y procedimientos que desarrolle la administración pública. Allí se encuentran los procesos administrativos sancionatorios de carácter migratorio. En el marco de estos procedimientos se ha precisado que el Estado cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, pero tal potestad no puede ser arbitraria porque se encuentran límites claros derivados de la titularidad de los derechos fundamentales por parte de las personas extranjeras (supra 55). Es claro que el Estado tiene la facultad de definir políticas migratorias que regulen el ingreso, la permanencia y la salida respecto a sus nacionales y aquellos que no lo son, con sujeción a los tratados internacionales[106]. Sin embargo, tal facultad debe ejercerse con respeto a los principios constitucionales y a los estándares internacionales de derechos humanos, garantizando que las decisiones migratorias sean justificadas, proporcionales y respetuosas de la dignidad de las personas extranjeras.

 

64.En virtud del principio constitucional de soberanía nacional, la autoridad migratoria tiene la competencia para definir en el ordenamiento interno el procedimiento que empleará para sancionar a quienes infrinjan la normatividad migratoria. Sin embargo, en las actuaciones sancionatorias que la administración inicie en contra de un ciudadano extranjero, indistintamente del estatus migratorio que ostente, se debe respetar y salvaguardar la garantía de la protección y realización de los derechos de las personas.

 

65.En la Sentencia T-143 de 2019, la Corte reunió unos elementos que deben ser respetados por la autoridad migratoria para garantizar un debido proceso en estos casos[107]:

 

a. El Estado debe garantizar el derecho de defensa y contradicción a los extranjeros contra los que se dirige el proceso administrativo sancionatorio.

b. El trámite sancionatorio de naturaleza migratoria debe surtirse en un plazo razonable.

c. El derecho de defensa y contradicción también comprende “el deber del Estado de asistir gratuitamente por un traductor o intérprete, a todo extranjero que no comprenda o hable con suficiencia el idioma en el que se adelanta el trámite administrativo sancionatorio”[108].

d. En el curso del antedicho proceso la autoridad migratoria debe valorar las circunstancias familiares del extranjero. Este mandato cobra mayor relevancia cuando el grupo familiar se encuentra integrado por menores de edad. En todo caso, “este análisis sobre la unidad familiar, de ninguna manera se sobrepone al ineludible deber de las autoridades por proteger el interés público y asegurar la vigencia de un orden justo, ni a las consecuencias que se derivan para el extranjero que ha incumplido con los deberes y obligaciones impuestos por la Constitución y la ley”[109].

e. Además, la autoridad migratoria está en la obligación de motivar de manera suficiente el acto administrativo por medio del cual se resuelve sancionar al extranjero con la medida de deportación o expulsión.

 

66.Así las cosas, independientemente de que la actuación administrativa se inicie en cumplimiento de un deber constitucional o de oficio, todas las garantías constitucionales son exigibles, por lo que incumbe a las autoridades que correspondan garantizar los derechos de las personas. En efecto, uno de los contenidos del derecho al debido proceso administrativo se circunscribe a que las personas conozcan y comprendan el trámite administrativo en el que se encuentran involucradas.

 

67.Acerca del alcance del derecho a un traductor o intérprete en el marco de procesos administrativos migratorios, en el Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana (28 de agosto de 2014), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) expuso que deben observarse unas garantías mínimas esenciales como el derecho a contar con asistencia gratuita de un intérprete cuando el migrante no comprende el idioma del proceso. Esto es fundamental para que el migrante pueda entender los cargos en su contra, ejercer su defensa de manera efectiva y participar plenamente en el procedimiento, evitando situaciones de indefensión y discriminación[110].

 

68.De manera que, para asegurar el debido proceso, especialmente los derechos de contradicción y defensa, a una persona extranjera que no domina el idioma español durante un trámite administrativo migratorio, es fundamental, entre otras: (i) proporcionar un traductor o intérprete oficial que facilite la comprensión del proceso, y (ii) cumplir con todas las etapas del procedimiento migratorio sancionatorio conforme a lo establecido por la ley.

 

69.En suma, tanto el ordenamiento jurídico nacional como los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos ratificados por Colombia establecen que, sin importar si la persona extranjera tiene una situación legal o irregular, el Estado debe asegurar que se respeten los principios del debido proceso en los procedimientos administrativos sancionatorios relacionados con infracciones al régimen migratorio. En todos los casos, la autoridad migratoria debe sujetarse a ciertos elementos para que no incurra en una vulneración de esa prerrogativa.

 

70.De ninguna manera es permitido omitir etapas esenciales del procedimiento (sin consentimiento claro e informado); imponer sanciones sin una debida motivación o restringir el derecho de defensa y contradicción de la persona extranjera. Por su parte, se tiene que garantizar el acceso a un traductor o intérprete competente cuando la persona migrante no comprenda el idioma en el que se desarrolla el trámite. Este deber del Estado no es una mera formalidad, sino un presupuesto indispensable para que la persona extranjera pueda entender el proceso, ejercer su defensa de manera efectiva y participar activamente en cada una de sus etapas. Sin perjuicio de las obligaciones que le asisten a las personas extranjeras, la falta de asistencia lingüística adecuada puede generar una situación de indefensión que afecte la validez del procedimiento y comprometa el respeto por los derechos fundamentales.

 

El derecho a la unidad familiar en los trámites de regularización migratoria

 

71.El derecho a la unidad familiar es un principio fundamental reconocido tanto en los artículos 42 y 44 de la Constitución como en distintos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos[111]. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la principal implicación del derecho a la unidad familiar es que las autoridades migratorias deben actuar con un mínimo de responsabilidad al interior de los procedimientos administrativos a su cargo. En concreto, exige que las autoridades se abstengan de adoptar decisiones que impliquen la separación arbitraria de los miembros de una familia. La Corte ha precisado que existe el deber de evaluar con precaución todas las circunstancias afectivas, esto es, los eventuales vínculos naturales o jurídicos de paternidad o maternidad que la persona extranjera involucrada mantenga en el país[112].

 

72.En todo caso, se ha establecido que cualquier medida que afecte la unidad familiar de un extranjero con un ciudadano colombiano debe superar un juicio estricto de proporcionalidad. Esto significa que debe ser una medida conducente, necesaria y proporcional en sentido estricto[113]. Sin perjuicio de lo anterior, tal interpretación debe realizarse dentro de una disciplina armónica y de ponderación razonable que considere el conjunto de deberes que recaen sobre quienes se encuentran en el territorio colombiano, los cuales incluyen la obligación de acatar la Constitución y la ley, así como de respetar y obedecer a las autoridades. Por lo que no es admisible la sustracción de los compromisos que les son oponibles[114].

 

73. La jurisprudencia constitucional también ha determinado que la posibilidad que el Estado realice alguna intervención en la unidad familiar “(i) es excepcional; (ii) debe responder a la necesidad de cumplir con fines constitucionalmente imperiosos; (iii) debe haber estado precedida de la satisfacción de los requerimientos constitucionales y legales exigidos a la intervención correspondiente; y (iv) debe mostrarse compatible con la protección del interés superior del menor”[115]. No obstante, el precedente de esta Corte también ha resaltado que el derecho a la unidad familiar no es absoluto, ya que puede ceder ante “(i) el deber de las autoridades de proteger el interés público y asegurar la vigencia de un orden justo, y (ii) las consecuencias derivadas del incumplimiento de los deberes y obligaciones de los extranjeros”[116].

 

74.En conclusión, las respectivas autoridades están obligadas a interpretar la regulación migratoria de conformidad con el principio de unidad familiar, para evitar que su aplicación conlleve una afectación irrazonable de los vínculos entre un extranjero y sus lazos familiares, filiales o personales en Colombia. Aunque, las autoridades deben garantizar que cualquier restricción migratoria respete el núcleo esencial de este derecho y no imponga una separación injustificada, es menester que se tenga en cuenta que la permanencia de una persona extranjera en el país no es automática por el solo hecho de contar con un vínculo familiar con un ciudadano colombiano.

 

El derecho fundamental de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución y su diferenciación con las solicitudes que se presentan al interior de un proceso administrativo o judicial

 

75.El artículo 23 de la Constitución consagra el derecho de petición como una garantía que permite “presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”. La jurisprudencia constitucional ha establecido que esta garantía tiene cuatro elementos esenciales: (i) la formulación de la petición[117], (ii) la pronta resolución[118], (iii) la respuesta de fondo[119] y (iv) la notificación de la decisión. En ese sentido, profusamente se ha explicado que la satisfacción del derecho de petición no depende de una respuesta favorable a lo solicitado, por lo que hay contestación incluso si la respuesta es en sentido negativo y se explican los motivos que conducen a ello. De ahí que se diferencie el derecho de petición del derecho a lo pedido[120]. Al respecto, la Corte ha concluido que “el derecho de petición es el género y el derecho a acceder a la información pública es una manifestación específica del mismo”[121].

 

76.La jurisprudencia constitucional ha diferenciado las peticiones que se presentan para obtener información de la administración pública de aquellas que se presentan al interior de un proceso administrativo o judicial. Por un lado, las solicitudes que buscan información administrativa deben ser resueltas conforme a las disposiciones y plazos establecidos en la Ley 1755 de 2015. Por otro lado, las solicitudes realizadas dentro de un proceso judicial o administrativo[122] deben ser atendidas con los códigos procesales o la ley especial que regula el procedimiento dentro del trámite (administrativo o judicial).

 

77.En los casos que la ley prevea reglas procesales especiales que rigen un determinado proceso administrativo, esa ley deberá aplicarse a todos los actos del proceso, incluidas las solicitudes y requerimientos de los sujetos procesales. En ese sentido, la autoridad deberá responder las solicitudes o requerimientos que se den al interior del proceso, conforme a esas específicas reglas. Y, si no son contestadas dentro de los términos legales previstos en la ley “la autoridad […] no vulnera el derecho fundamental de petición, sino el derecho al debido proceso, en su dimensión de tener derecho a un proceso sin dilación injustificadas, y acce[s]o a la administración de justicia”[123](énfasis propio).

 

78.De manera que, las peticiones presentadas ante las autoridades para efectos de acceder a la información pública se diferencian de aquellas formuladas al interior de un proceso. Las primeras implican que cualquier persona tiene derecho a presentar solicitudes respetuosas ante las autoridades que correspondan y, a su vez, a obtener respuesta de las mismas. Si no se cumple con dichas reglas, es posible concluir que existe una vulneración del derecho fundamental de petición, por lo que podría acudirse a la acción de tutela para reclamar su protección, como el único mecanismo judicial idóneo y eficaz habido para ese propósito. Las segundas se rigen por el derecho fundamental al debido proceso, y comprenden las solicitudes o requerimientos que los sujetos procesales hagan al interior de un proceso administrativo o judicial.

 

La excepción de inconstitucionalidad

 

79.La excepción de inconstitucionalidad es un mecanismo de control concreto de constitucionalidad que tiene como propósito inaplicar normas legales, reglamentarias o de cualquier otra índole, cuando se evidencie “una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”[124]. La Corte ha reconocido que la contradicción es el “elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento”[125] (énfasis propio). En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que los efectos del control por vía de excepción no solo tienen un carácter inter-partes, sino también inter-pares[126] y se limitan a aplicarse únicamente en el caso específico, por lo que la norma exceptuada por inconstitucionalidad no se elimina del ordenamiento jurídico y sigue siendo válida.

 

80.En la Sentencia T-681 de 2016, la Corte recopiló los eventos en que la excepción de inconstitucionalidad puede ser aplicada, a saber: (i) la norma es contraria a los cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad[127]; (ii) la regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado o, (iii) en virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes con el ordenamiento iusfundamental.

 

81.En conclusión, las autoridades podrían inaplicar las normas inferiores cuando, en un caso concreto, estas vulneren de manera clara y abierta los principios constitucionales, garantizando así que no se utilicen arbitrariamente para eludir el cumplimiento de la ley. Además, sus efectos solo se aplican al caso específico sin afectar la validez general de la norma en el ordenamiento jurídico. Finalmente, la jurisprudencia ha reafirmado su carácter excepcional y su función de garantizar la primacía de la Constitución en cuestiones concretas.

 

Caso concreto

 

82.La Sala Novena de Revisión encontró parcialmente satisfechos los cuatro requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. La síntesis de la revisión de tres de los criterios se expone en la Tabla 5. Además, más adelante, se desarrolla en extenso el análisis del requisito de la subsidiariedad según el derecho invocado.

 

 

83. Subsidiariedad. De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter subsidiario. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos excepciones en la materia. Primero, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ordinario o cuando los mecanismos de defensa existentes para resolver el asunto no resultan idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales conculcados. En este sentido, la acción judicial ordinaria es considerada idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales; y eficaz cuando permite brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados, siendo “suficientemente expedita para atender dicha situación”[132].

 

84.Segundo, como mecanismo transitorio si, a pesar de existir medios ordinarios, en principio, idóneos y eficaces, la tutela se utiliza con el propósito de evitar un perjuicio irremediable. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este perjuicio se caracteriza por ser (i) inminente, es decir, que la lesión o afectación al derecho está por ocurrir; (ii) grave, esto es, que el daño del bien jurídico debe ser de una gran intensidad; (iii) urgente, en tanto que las medidas para conjurar la violación o amenaza del derecho se requieren con rapidez; e (iv) impostergable, porque se busca el restablecimiento forma inmediata[133].

 

85.La Corte ha señalado que el estudio de subsidiariedad puede flexibilizarse si están comprometidos derechos fundamentales de sujetos de especial protección^[134]. Por lo tanto “su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”^[135]. Este criterio de valoración es una manifestación del principio de igualdad[136].

 

86.De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela es improcedente si no existe una negativa u omisión que vulnere un derecho fundamental. Lo anterior, por cuanto: (i) los accionantes tienen el deber de requerir a las entidades responsables y a activar los trámites administrativos ordinarios para satisfacer sus solicitudes, antes de acudir a la tutela, y (ii) el juez constitucional no puede dar órdenes con base en supuestas desatenciones o negligencias de las entidades accionadas[137]. En consecuencia, cuando se acude directamente a la acción de tutela sin que, previamente, se haya intentado solucionar la controversia ante la entidad o autoridad competente, se desnaturaliza la solicitud de amparo. Esto porque se pretende utilizar la tutela, de un lado, como una instancia principal y prevalente de solución de conflictos y, del otro, como una herramienta judicial para plantear supuestas violaciones o amenazas de derechos fundamentales que ni siquiera están sumariamente probadas.

 

87. En el asunto bajo estudio, la Sala advierte que, en el presente asunto, se supera este presupuesto respecto de las pretensiones dirigidas a satisfacer los derechos de petición y debido proceso administrativo como mecanismo definitivo. Sobre el primero, la jurisprudencia constitucional ha determinado que no existe otro mecanismo en el ordenamiento jurídico para exigir una respuesta de fondo y detallada[138]. En cuanto al segundo, el accionante contó en su momento con otros mecanismos judiciales para atacar las decisiones proferidas en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio que le impuso una sanción económica (medio de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho). No obstante, los ejes del disenso del actor no giran en torno a la imposición de la multa[139], sino a la vulneración de un derecho fundamental como lo es debido proceso y de otras garantías esenciales, aspectos que escapan de la órbita del juez contencioso-administrativo y, por el contrario, revisten de competencia al juez constitucional. Adicionalmente, este tribunal ha advertido que, en este tipo de casos:

 

(i) El fallo de tutela -en principio- produce efectos definitivos, mientras que las medidas cautelares tienen efectos transitorios; (ii) la definición de las solicitudes de medidas cautelares puede tardar más de diez días que es el término perentorio en el que debe fallarse la acción de tutela y, (iii) los medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo requieren un apoderado, mientras que el diseño de la acción de tutela permite que cualquier persona acuda a ella directamente”[140].

 

88.Por último, la Sala evidencia una barrera idiomática, la cual repercutió en el uso de los recursos correspondientes en el interior del procedimiento administrativo sancionatorio. Se debe tener en cuenta que los migrantes son sujetos de especial protección para los Estados en razón a la situación de indefensión en la que comúnmente se encuentran y que se deriva del desconocimiento de la forma en que opera el sistema jurídico local o el idioma[141].

 

89.En definitiva, la Corte encuentra que, actualmente, el accionante no tiene un mecanismo idóneo y eficaz para buscar la salvaguarda del debido proceso administrativo por las razones expuestas. Por estas circunstancias, la acción de tutela es el escenario más idóneo y eficaz para estudiar la presunta lesión de las garantías invocadas. Este tribunal advierte que un eventual amparo estará sometido a la satisfacción de reglas jurisprudenciales específicas, relacionadas con la materia y al examen de la situación fáctica concreta, a partir de los elementos de juicio que obran en el expediente, lo que no implica algún reconocimiento de estatus migratorio alguno frente a la situación actual del accionante.

 

90.De otro lado, en relación con el derecho a la unidad familiar, la Sala Novena de Revisión estima que, el accionante cuenta con un mecanismo idóneo y eficaz para regularizar su situación en el país y continuar con su núcleo familiar. De hecho, se trata del cumplimiento de una de sus obligaciones para poder permanecer en el territorio nacional. El artículo 99 de la Resolución 5477 de 2022 establece que: “[…] Con la negación termina el trámite de la solicitud. El extranjero a quien se le niegue la expedición de visa deberá abandonar el país dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la negación y no podrá registrar una nueva solicitud dentro de los seis (6) meses siguientes al rechazo […]”. Es incuestionable que esta disposición ofrece a Mohamed Sami Mohamed Hassan la opción de pedir una visa nuevamente a la autoridad competente, pues su última solicitud de visa fue en mayo de 2023, la cual fue rechazada porque su pasaporte no tenía la vigencia requerida en la normativa vigente. Esta situación obedece a una carga que puede y debe asumir el actor como ciudadano extranjero, y no a una que deba asumir el Estado colombiano.

 

91. Sin embargo, aunque existe un medio ordinario idóneo y eficaz, para la Sala, la gravedad de las consecuencias de las decisiones que puede adoptar la Uaemc por la permanencia irregular del accionante podrían configurar un perjuicio irremediable. Actualmente, el actor se encuentra en situación migratoria irregular. Conforme a lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.1.11.2.12 del Decreto 1067 de 2015, la Uaemc podría iniciar un nuevo procedimiento sancionatorio en su contra, el cual puede concluir con decisiones administrativas de expulsión o deportación del país, según el caso. En el evento en que esa autoridad tome alguna de esas determinaciones, se podrían generar afectaciones graves e irreparables en sus vínculos familiares. De este modo: (i) la afectación a sus derechos es inminente, pues el riesgo de expulsión o deportación es, en principio, una posibilidad real[142]; (ii) es grave, ya que la separación de su núcleo familiar representaría una ruptura significativa con la potencialidad de tener efectos negativos en su vida personal y en la estabilidad de su entorno; (iii) es necesaria una respuesta urgente, pues cualquier demora podría agravar su situación, y (iv) las medidas para evitar esta afectación son impostergables, pues se requiere una intervención inmediata para salvaguardar sus derechos y garantizar la unidad familiar del demandante.

 

92.Si bien el solo vínculo familiar no garantiza automáticamente la permanencia en el país, constituye un criterio fundamental a evaluar en este caso. Máxime, si se tiene en cuenta que las personas migrantes son consideradas sujetos de especial protección constitucional por las situaciones de vulnerabilidad en que se encuentran, en muchos casos. Además, el desconocimiento de la forma en que opera el sistema jurídico local, el idioma, y la condición de irregularidad del actor son aspectos que lo convierte en individuo perteneciente a un grupo vulnerable[143].

 

93. De manera que, ante el riesgo que envuelve el asunto para el derecho fundamental a la unidad familiar del accionante, la Sala Novena de Revisión evidencia que se requieren medidas urgentes de protección por parte del juez constitucional. Por ende, la acción de tutela es la herramienta judicial indicada para la defensa inmediata de las prerrogativas del actor. Por esta razón, la Sala concluye que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

 

94.En todo caso, la Corte Constitucional destaca que el trámite para la expedición de visas y regularización de la situación migratoria de los ciudadanos extranjeros es rogado y, por lo tanto, el Gobierno Nacional no podrá otorgar una visa a una persona extranjera sin que sea solicitada por el propio interesado ni sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico nacional.

 

95.A continuación, la Corte Constitucional analizará de fondo la presunta vulneración de los derechos del accionante y, de esta manera resolverá los problemas jurídicos advertidos.

 

La Uaemc y el MRE (Cancillería) amenazaron el derecho fundamental a la unidad familiar y vulneraron el derecho fundamental al debido proceso administrativo de Mohamed Sami Mohamed Hassan por la información que se le entregó con ocasión del trámite para la obtención de una visa tipo R

 

96. La Sala Novena de Revisión constató que el accionante solicitó una visa R, una Visa M y siete salvoconductos. En concreto, a inicios de enero de 2023, según el actor se comunicó con el MRE (Cancillería) y consultó sobre el trámite para cambiar su visa M a una visa R[144]. La Sala advierte que no le consta el medio utilizado para dicha comunicación -ya sea a través de la página web o por vía telefónica- ni la información completa intercambiada entre la entidad y el interesado (supra 3).

 

97.No obstante, en este primer acercamiento del ciudadano egipcio -a puertas del vencimiento de su visa M-, resultaba importante que la Cancillería le brindara una asesoría específica a fin de evitar barreras que derivaran en la situación actual, esto es, una situación migratoria irregular. Para la Sala, el MRE no tuvo en cuenta las siguientes circunstancias:

 

98.Primero, la visa M con la que contaba el accionante no le permitía acumular los 3 años requeridos para aplicar a una visa R, puesto que tenía una vigencia desde el 3 de febrero de 2020 al 28 de enero de 2023. De conformidad con el parágrafo del artículo 17 de la Resolución 5477 de 2022 “[…] a efectos del cálculo de tiempo para solicitudes de visa de Residente por tiempo acumulado, se tornará como base la fecha en la que el extranjero ingresó al país haciendo uso de su visa”. Así, si se tiene en cuenta que el accionante ingresó al país el 3 de febrero de 2020, según consta en su certificado de movimientos migratorios, y que la visa venció el 28 de enero de 2023, el tiempo efectivamente acumulado fue de 2 años, 11 meses y 25 días, lo que implicaba que le faltaban 6 días para cumplir el requisito temporal exigido. Cabe señalar que esta explicación solo se hizo explícita hasta el 4 de abril de 2023 después que el actor elevó una solicitud de reconsideración y cuando ya la visa había sido inadmitida. No obstante, dicha información no fue suministrada previamente, ni en la asesoría brindada por la entidad en enero de esa anualidad.

 

99. Segundo, al informarle al accionante que debía solicitar un salvoconducto para mantener una situación migratoria regular mientras solicitaba una visa R, lo que sucedió fue que el tiempo que el señor Mohammed llevaba acumulado para obtener una visa R se interrumpió. Si bien el salvoconducto está previsto como un mecanismo para conservar la regularidad migratoria durante el cambio de visa, en el caso particular del demandante debió advertirse que aún no acreditaba los tres años mínimos exigidos para acceder a la visa tipo R y que, por tanto, el periodo cubierto por dicho salvoconducto no contaría como tiempo acumulado. Esta situación fue posteriormente aclarada por Migración Colombia, como se expondrá más adelante, lo que pone en evidencia una descoordinación institucional en la información suministrada a las personas migrantes, al no considerar adecuadamente las condiciones específicas, en cada caso, de su situación en el país.

 

100. Tercero, no obra prueba que, en la consulta que realizó el actor a inicios de enero de 2023, la Cancillería le informara acerca del parágrafo 2 del artículo 90 de la Resolución 5477. Esta norma dispone que al calcular el tiempo acumulado para las solicitudes de visa, se considerará que existe continuidad de tiempo cuando una visa ha sido otorgada antes de la expiración de la visa precedente. La claridad de esta disposición habría permitido entender al accionante que debía solicitar una nueva visa con suficiente antelación al vencimiento de la primera.

 

101. Lo anterior, cobra relevancia cuando el 24 de enero de 2023, el demandante tuvo una cita en la Uaemc para seguir la instrucción de obtener un SC. En esa oportunidad, le indicaron que no podían tramitar el salvoconducto porque tenía una visa vigente y que, en todo caso “tendría 30 días con posterioridad al vencimiento de la visa para la solicitud de una nueva visa y del correspondiente salvoconducto”^[145]. Además, le explicaron que “en virtud de la Resolución 5477 de 2022, articulo 111, estaría en situación migratoria regular, aunque esos 30 días no contarían para la solicitud de visa residente”. No obstante, resulta difícil comprender la ambigüedad de estos datos pues -como ya se expuso- por las particularidades de la situación del actor, este no cumpliría con el tiempo mínimo requerido de tres años para acceder a una visa tipo R. El demandante tenía una visa M vigente hasta el 28 de enero de 2023. De allí que era importante que se le informara, según su caso puntual, en qué momento debía solicitar el cambio para que se reconociera la continuidad del tiempo acumulado, en los términos del artículo 90 de la misma resolución. En este panorama, era deber de las entidades advertirle -desde un inicio- que no cumpliría con el requisito temporal para obtener una visa R, y orientarlo, en su lugar, a renovar la visa M u optar por otra alternativa migratoria acorde con su situación particular.

 

102.En la respuesta a la petición de reconsideración de la visa tipo R -analizada más adelante- el MRE le aclaró al accionante las razones por las cuales no cumplía con los requisitos exigidos, esto es, la información antes mencionada. Sin embargo, desde un inicio, esa autoridad debió dar esta asesoría en cumplimiento del deber de orientación y acompañamiento institucional, y en respuesta al principio de diligencia que sí fue observado por el accionante en enero de 2023.

 

103.Lo anterior, fue observado por algunos intervinientes (la Corporación Opción Legal, la Clínica Jurídica para Migrantes y del Centro de Estudios en Migración de la Universidad de los Andes), quienes coincidieron en que la información suministrada por parte de los funcionarios correspondientes indujo a error al actor por omisión.

 

104.En suma, la asesoría, la información suministrada y la coordinación institucional entre las autoridades accionadas resultaron erróneas o no fueron oportunas frente a las particularidades del caso del accionante, lo cual afectó su capacidad de actuación informada y diligente dentro del proceso administrativo para adquirir una visa R. Esta deficiencia vulneró el derecho al debido proceso administrativo, pues uno de los contenidos de esa prerrogativa se circunscribe a que las personas conozcan y comprendan el trámite administrativo en el que se encuentran involucradas.

 

105.De otro lado, la Sala Novena de Revisión no evidenció algún indicio de arbitrariedad o vulneración en cuanto a la motivación frente a la negativa para otorgar una visa M y el último SC al accionante. Una vez verificadas las decisiones adoptadas por parte de las entidades demandadas en relación con la expedición de tales documentos, en principio, se constata que estas se ajustaron a las reglas contempladas por el ordenamiento jurídico colombiano para ese tipo de trámites. A continuación, en la Tabla 6, se exponen tales razones.

 

Fuente: elaboración propia.

 

106.En lo que respecta a la expedición de la visa tipo M y el salvoconducto solicitado en julio de 2023, no se evidencia una actuación contraria al ordenamiento, ni una negación arbitraria o información manifiestamente errada por parte de las autoridades competentes.

 

107.Adicionalmente, la Corte no advierte razones para que, en el presente asunto, se inaplique por inconstitucional el marco jurídico previamente citado. En concreto, no se identificó que la norma aplicada haya sido previamente declarada inexequible, ni que su contenido, en abstracto, resulte contrario a los principios constitucionales. Esto es así porque la afectación a los derechos del accionante no radica en la norma misma, sino en la forma en que fue interpretada y explicada por parte de las autoridades competentes, quienes no brindaron una orientación adecuada conforme a las particularidades del caso. En este sentido, no se cumplen los presupuestos que permitirían acudir a la excepción de inconstitucionalidad ya que, en principio, la aplicación de la norma no vulnera derechos fundamentales de manera evidente ni desconoce principios superiores del ordenamiento jurídico.

 

108.En suma, se evidencia que el accionante fue inducido a error por la falta de información clara y oportuna. En consecuencia, se ordenará que, en el caso concreto, las entidades accionadas revisen y aclaren la información brindada al actor, de forma que este pueda actuar de manera informada respecto de su situación migratoria actual, con pleno conocimiento de las opciones disponibles y de los requisitos exigidos para cada trámite.

 

109.Adicionalmente, se exhortará a las entidades accionadas para que actualicen y mejoren los procedimientos de orientación a las personas extranjeras. Esto con el fin de que se aseguren de que la información sobre trámites migratorios sea accesible en un lenguaje claro y sencillo, para evitar dificultades en la comprensión de los requisitos y plazos. Sobre todo si se tiene en cuenta las barreras idiomáticas que podrían presentarse en este tipo de asuntos.

 

La urgencia de proteger de manera transitoria el derecho a la unidad familiar de Mohamed Sami Mohamed Hassan

 

110.La Sala Novena de Revisión reconoce la voluntad del actor de permanecer en el país y las actuaciones que realizó para regularizar su situación migratoria. Por lo que, al no poder el accionante quedar en una situación de incertidumbre migratoria, se hace necesario adoptar medidas transitorias para garantizar su seguridad jurídica mientras se soluciona su situación migratoria actual.

 

111.La Sala advierte que actualmente existe un riesgo inminente. En efecto, existen elementos de juicio que evidencian un grado efectivo de certeza sobre las consecuencias irreversibles que se generarían sobre la situación del demandante en el país en el evento en que no se adopten medidas de protección. El accionante actualmente se encuentra en situación migratoria irregular, lo que podría derivar en el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio por parte de la Uaemc[147]. Dicho procedimiento puede culminar con sanciones como la deportación o expulsión del actor del territorio nacional, lo que afectaría gravemente su derecho a la unidad familiar.

 

112. De hecho, el accionante estuvo previamente en riesgo de ser deportado en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio que finalmente culminó en la imposición de una multa. Este hecho obliga a examinar el impacto del derecho a la unidad familiar no solo desde la perspectiva de una vulneración consumada, sino también desde el riesgo que implica la aplicación de sanciones migratorias en las circunstancias personales y familiares del extranjero.

 

113.Si bien es cierto que el derecho a la unidad familiar no es absoluto y puede estar sujeto a restricciones legítimas, también es cierto que, en este caso, el riesgo que enfrenta el actor es inminente, y de no intervenir oportunamente se consumaría un perjuicio irreparable. La Corte no puede permanecer inactiva ante una amenaza de daño grave a un derecho fundamental cuando su titular no está en capacidad de evitarlo por sí mismo y cuando dicho peligro se materializa en el momento en que se ejerce la acción[148]. En este sentido, la intervención de los jueces constitucionales resulta necesaria para impedir la consumación de la afectación y garantizar la protección efectiva de los derechos en juego.

 

114.Por tanto, en atención a la inminencia del daño y a la imposibilidad del accionante de evitarlo por sus propios medios, es imperativo que se adopten medidas transitorias inmediatas que permitan conjurar el perjuicio irreparable y prevenir un daño a su derecho a la unidad familiar. No obstante, esto no implica el desconocimiento de las disposiciones migratorias aplicables ni el deber de diligencia que recae sobre los ciudadanos extranjeros en la gestión de su situación migratoria, como tampoco la competencia de las autoridades migratorias de evaluar el presente caso.

 

115. De manera que, sin invadir competencias que corresponden exclusivamente al Gobierno Nacional, ni afirmar que las actuaciones de las entidades accionadas sean contrarias a la ley en relación con la negativa de la visa M, la visa R y dos SC, la intervención transitoria del juez constitucional en este caso se justifica por la necesidad de salvaguardar que las actuaciones administrativas estén armonizadas con el respeto y garantía de los derechos humanos. Específicamente, se trata de evitar una amenaza grave e inminente contra el derecho a la unidad familiar de un ciudadano extranjero -de origen egipcio- que se enfrenta a una jurisdicción desconocida.

 

116.En consecuencia, para la Sala existe una razón objetiva y fundada para considerar que el accionante está en una situación de riesgo real de afectación de su derecho fundamental a la unidad familiar, lo que justifica una intervención transitoria por parte de la Corte. En este sentido, la expedición de un salvoconducto no solo respondería a la necesidad de evitar un perjuicio irremediable en su derecho a la unidad familiar, sino que además encuentra respaldo normativo en la Resolución 2061 de 2020, específicamente en su artículo 38, que establece la posibilidad de expedir un Salvoconducto de Permanencia (SC-2) cuando un extranjero solicita una visa o cambia su visa, siempre que presente los documentos que permitan inferir a la Autoridad Migratoria que cumple con los requisitos para el visado, responsabilidad que recae en el accionante. Adicionalmente, en el mismo sentido ha procedido este Tribunal en las sentencias T-338 de 2015, T-500 de 2018 y T-273 de 2024.

 

117.En el caso concreto, no hay duda que el accionante busca permanecer en el país junto a su pareja colombiana y regularizar su situación migratoria mediante la solicitud de una visa. Bajo este marco normativo, y considerando que la Uaemc cuenta con la facultad de otorgar salvoconductos por criterios discrecionales, siempre que estos estén relacionados con la protección de derechos humanos y fundamentales, la expedición de dicho documento resulta procedente y necesaria. Esto permitiría garantizar su permanencia temporal en el territorio nacional mientras se adelanta la evaluación de su estatus migratorio, lo que evitaría que quede el actor en una situación de indefensión frente a una posible medida de deportación.

 

118.Por lo anterior, la Sala Novena de Revisión revocará el fallo del 23 de febrero de 2024 dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, amparará transitoriamente el derecho fundamental a la unidad familiar de Mohamed Sami Mohamed Hassan hasta tanto las autoridades migratorias definan y examinen la situación migratoria del accionante.

 

119.Para ello, se le ordenará a la Uaemc y al MRE que expidan un salvoconducto SC-2[149] o aquel que estime pertinente dicha autoridad al señor Mohamed, siempre que este aporte y cumpla con la documentación requerida para dicho trámite. De este modo, se garantiza el equilibrio entre la protección del derecho fundamental a la unidad familiar del actor y el cumplimiento de las disposiciones migratorias aplicables por parte del demandante.

 

120.En todo caso, en atención a los deberes que le asisten al accionante, la Sala Novena de Revisión le ordenará al demandante que adelante las actuaciones pertinentes para regularizar su situación en el país, de manera inmediata, de conformidad con su deber de acatar el ordenamiento jurídico nacional por encontrarse en el territorio colombiano. De considerarlo necesario, Mohamed Sami Mohamed Hassan podrá acudir a los servicios gratuitos ofrecidos por la Defensoría del Pueblo o los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho en el país. Estas entidades tienen la facultad para brindar orientación legal, apoyo en trámites, entre otras[150].

 

La Uaemc vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante por el trámite dado en el marco del procedimiento administrativo migratorio de carácter sancionatorio que se llevó a cabo en su contra en abril de 2023

 

121.De conformidad con la información que reposa en el expediente, la Sala constató que en el informe que realizaron funcionarios de la Uaemc el 13 de abril de 2023 se puso en conocimiento del accionante una posible infracción al artículo 2.2.1.11.212 numeral 2 del Decreto 1067 de 2015. Frente a esto, el actor sostuvo que, ese día, se presentó voluntariamente ante la Uaemc “para llevar a cabo el procedimiento administrativo”[151] y, dicha entidad, le programó una cita para el 19 de abril siguiente (supra 8).

 

122.En Auto del 19 de abril de 2023, la Uaemc dio apertura a la actuación administrativa de carácter migratorio[152] por la presunta infracción del numeral 2 del artículo 2.2.1.11.2.12 del Decreto 1067 de 2015[153]. En ese acto administrativo, la entidad anotó que el demandante, para esa fecha, se encontraba “en una permanencia irregular de 22 días”[154]. Ese día el accionante presentó escrito de descargos. Además, adujo que, funcionarios de la Uaemc le dictaron el siguiente párrafo, el cual quedó consignado en su escrito: “realizo el presente escrito de manera libre y voluntaria renunciando a los términos de ley y etapas procesales para resolver mi situación migratoria lo antes posible”[155]. Dicho proceso, finalizó con la Resolución de Sanción 20237030008956 del 24 de abril de 2023[156]. Allí se le impuso una sanción de multa a Mohamed Hassan Mohamed Sami debido al incumplimiento de la norma migratoria. Para lo anterior, se tuvo en cuenta su buena voluntad, su actuación diligente y su intención de permanecer en el país con una visa.

 

123.Desde que la Uaemc inició el proceso administrativo sancionatorio, así como en las diferentes etapas que se surtieron, se estableció que la señora Evelin Salamanca Suárez (esposa del accionante) intervino en calidad de intérprete[157]. El accionante también señaló, tanto en su escrito de tutela como en los informes que envió a esta Corte, que “vi vulnerado mi derecho al debido proceso, me vi forzado a firmar descargos sin que se me explicaran las consecuencias de ello […] no conté con un intérprete en estos trámites”[158]. Por su parte, la Uaemc no ofreció información sobre este hecho ni aclaró si explicó de manera suficiente al accionante el contenido y las consecuencias de lo presuntamente dictado (renuncia de términos). Además, no consta en el expediente que se le haya brindado la oportunidad de estar representado por un defensor, que haya estado acompañado por un traductor o intérprete oficial, o que comprendiera el funcionamiento del proceso sancionatorio y las implicaciones de los derechos a los que estaba renunciando.

 

124.Para la Sala, la actuación de la Uaemc no respetó el concurso de garantías de las que son destinatarios los ciudadanos extranjeros cuando se encuentran en territorio nacional. Sobre todo, el derecho fundamental al debido proceso administrativo.

 

125.En el marco de los procesos administrativos sancionatorios de carácter migratorio, por un lado, el investigado tiene la posibilidad real de ser asistido por un defensor de su elección o por aquél que le proporcione el Estado. De esta forma, podrá entender a plenitud el alcance del trámite administrativo en el que se encuentra inmerso[159]. De no ser así, impedir el ejercicio del derecho a la defensa técnica “es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal”[160]. Por otro, es un deber del Estado “asistir gratuitamente por un traductor o intérprete, a todo extranjero que no comprenda o hable con suficiencia el idioma en el que se adelanta el trámite administrativo sancionatorio”[161] (énfasis propio). Cuando una persona extranjera no domine el idioma español y esté sometido a este tipo de actuaciones administrativas, el Estado colombiano les debe proveer este servicio para garantizar una defensa eficaz dentro del proceso.

 

126.El Estado colombiano, a la vez que tiene el deber de salvaguardar el derecho de las personas extranjeras a ser oídas, “debe garantizar que el inmigrante, cualquiera sea su status, entienda el procedimiento al que está sujeto, incluidos los derechos procesales que le asisten. A tal fin, de ser necesario deben ofrecerse servicios de traducción e interpretación en el idioma que la persona entienda”[162]. De allí que, sea inadmisible desde una perspectiva constitucional, que el Estado traslade esta carga de garantizar un traductor o intérprete a los familiares de las personas extranjeras.

 

127.En la Sentencia T-295 de 2018, la Corte sostuvo que no están en duda las facultades de las autoridades migratorias sobre la aplicación de sus procedimientos, pero ello no implica que en el despliegue de ellos se desconozcan las disposiciones de orden legal y constitucional que garantizan el derecho al debido proceso. En la Sentencia T-500 de 2018, esta Corporación destacó que:

 

“En este punto es importante advertir que la Corte Interamericana de Derechos Humanos […] ha señalado que desde la apertura de un trámite migratorio debe proveerse gratuitamente de traductor o intérprete, a quien desconoce o no comprende con suficiencia el idioma oficial en que se va a desarrollar dicho procedimiento con la finalidad de que comprenda los cargos que se le imputan, así como los derechos procesales que tiene a su disposición. En relación con el contenido y alcance del derecho a un intérprete en el marco de estos procesos se pronunció expresamente la CIDH […] que es imperativo que las personas afectadas reciban asistencia consular, asesoría legal y, de ser necesario, traducción o interpretación de forma que estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado. Lo anterior se encuentra positivizado a nivel interno en la Guía para la verificación y el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio en materia migratoria expedida por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia […] Precisa que si el extranjero advierte que conoce el idioma español debe manifestar por escrito y con su firma que comprende, libre de cualquier coacción, las decisiones de las cuales es destinatario”.

 

128.De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte[163] y la normativa internacional, en el marco de los procesos sancionatorios migratorios, las autoridades tienen la obligación de garantizar al ciudadano extranjero el derecho a la defensa y, cuando sea necesario, la asistencia de un traductor o intérprete oficial para asegurar el debido proceso administrativo. Este derecho solo podrá ser renunciado de manera expresa y voluntaria por una persona extranjera según su preferencia, siempre que ello no implique una afectación o desmejora de sus garantías fundamentales. En este sentido, aunque una persona extranjera pueda comprender el idioma español o estar familiarizada con los trámites administrativos, ello no limita su derecho a optar, por decisión propia, por la asistencia de un traductor o intérprete.

 

129.De modo que, la autoridad competente debe tener en cuenta que, en principio, cuando una persona extranjera no comprenda el idioma español o no sea su lengua materna, el Estado tiene la obligación de ofrecer los servicios de traductor o intérprete y, según corresponda, dejar constancia de la respuesta -negativa o positiva- del interesado(a), so pena de incurrir en la vulneración del debido proceso administrativo en esa actuación. Aunado a lo expuesto, la presunta acción de influenciar a las personas extranjeras por parte de las autoridades de migración estaría prohibida, y puede constituir una infracción al estatuto normativo internacional de protección de los derechos humanos, así como a disposiciones del ordenamiento jurídico interno (supra 55 a 66). Si bien es correcto que las autoridades informen a las personas migrantes sobre sus opciones -en ejercicio del derecho al acceso a la información y el debido proceso-, la decisión final debe ser tomada de manera libre, informada, discrecional y sin presiones indebidas, correspondiendo exclusivamente a la voluntad de la persona migrante.

 

130.En el caso concreto, no existe evidencia de que las anteriores garantías se le hayan asegurado al demandante. Como se advirtió en precedente no existe evidencia que al actor se le hubiera suministrado un traductor o intérprete oficial por parte del Estado colombiano. A su vez, se le hubiera permitido estar representado por un defensor ni se le hubiera explicado con suficiencia (y el demandante hubiera entendido) las implicaciones de la renuncia a sus derechos. En efecto, no es posible concluir que el señor Mohamed ciertamente comprendiera el alcance de los documentos que firmó ni la manera en que podía agotar el procedimiento administrativo. A su vez, no existe evidencia que se le haya explicado con suficiencia las consecuencias de la renuncia a los términos que contempla el artículo 87 del CPACA. La Sala no puede asegurar que el actor entendió la normativa que originó la sanción impuesta ni la manera de ejercer los recursos y acciones que tenía a su alcance o que tuviera todos los elementos de juicio para cuestionar los actos administrativos. Por ende, no es la aplicación del marco normativo en el presente caso lo que hace arbitraria la actuación de la Uaemc sino la inexistencia de certeza de que esa autoridad le haya explicado con suficiencia al actor sobre las consecuencias de su aplicación en el proceso administrativo adelantado en su contra.

 

131.Así las cosas, la Corte Constitucional encuentra demostrado que la Uaemc vulneró el derecho al debido proceso administrativo del accionante durante el procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio que surtió en abril de 2023 al no haberle suministrado el servicio de intérprete y/o traductor oficial que facilitara la efectiva comprensión del proceso. En igual sentido, por no garantizarle al actor su derecho a conocer el procedimiento y las implicaciones frente a la renuncia de derechos a la que se acogió. Esto impactó a su vez, en el ejercicio de su derecho a la defensa y contradicción, como presupuestos ineludibles de tal prerrogativa.

 

132.En consecuencia, la Sala Novena de Revisión revocará la sentencia del 23 de febrero de 2024 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia. En su lugar, concederá el amparo del derecho al debido proceso administrativo del accionante.

 

133.En consecuencia, le ordenará a la Uaemc que deje sin efecto la totalidad de las actuaciones administrativas realizadas por esa entidad y que fueron surtidas en el marco del proceso administrativo sancionatorio de carácter migratorio adelantado en contra de Mohamed Sami Mohamed Hassan en abril de 2023. Además, la entidad deberá rehacer la actuación administrativa en contra del accionante por las mismas razones que dieron origen al proceso que se estudió, es decir los 22 días de permanencia irregular.

 

134.Para lo anterior, la autoridad migratoria deberá cumplir estrictamente todas las condiciones propias del debido proceso administrativo. En particular, tendrá que ofrecer la oportunidad al actor de ser asistido por un defensor de su elección o, en caso de imposibilidad de hacerlo, que el Estado se lo proporcione. Además, en cada una de las etapas del trámite, deberá proveerle un traductor o intérprete del idioma que prefiera el accionante y que le brinde la capacidad de: (i) comprender cada una de las etapas del trámite administrativo; (ii) presentar y solicitar las pruebas que estime pertinentes, así como controvertir el material probatorio en su conjunto; (iii) comprender el procedimiento de notificación de las diversas actuaciones que se adopten durante el trámite administrativo; (iv) presentar los recursos que prevé el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y (v) en caso de que manifieste su intención de renunciar a los términos del procedimiento, se le explique de manera clara y suficiente el significado de dicha renuncia, así como sus implicaciones en el desarrollo del trámite. Frente a este último punto, deberá quedar constancia en el expediente de que esta es la voluntad del actor y de que conoce con suficiencia tales repercusiones en el proceso.

 

135.La Corte destaca que, desde 2018, le ha llamado la atención a la Uaemc sobre la importancia de que “garantice los derechos fundamentales de las personas extranjeras, en especial, el debido proceso en los procedimientos administrativos migratorios de carácter sancionatorio”[164]. Por lo que resulta necesario instar a la Uaemc que, en lo sucesivo, garantice -de forma transversal- el derecho al debido proceso administrativo en los procedimientos administrativos migratorios de carácter sancionatorio que adelante. De este modo, deberá salvaguardar los derechos de defensa y contradicción de las personas extranjeras vinculados a ellos conforme a las reglas que esta Corporación ha venido explicando desde años atrás y que reiteró en la presente decisión.

 

La Uaemc vulneró el derecho fundamental al debido proceso administrativo del accionante por no tramitar adecuadamente la queja presentada por este en el curso del proceso administrativo sancionatorio de carácter migratorio que se adelantó en su contra

 

136. El accionante manifestó que sufrió de un trato discriminatorio porque, entre otras, un funcionario le indicó que tenía una nacionalidad restringida, que representaba un riesgo para la seguridad, y podía ser deportado. En razón al presunto sesgo discriminatorio recibido por parte de la autoridad migratoria y la inconformidad de los resultados del proceso administrativo sancionatorio de carácter migratorio, el 25 de abril de 2023, el accionante presentó una queja ante la Uaemc. En esta le solicitó “a la entidad a que [sic] adelante las investigaciones correspondientes sobre la actuación de sus funcionarios y se tomen las medidas necesarias para garantizar la articulación con otras entidades, que se comparta la información correcta con la población extranjera -máxime considerando su vulnerabilidad dado el desconocimiento del ordenamiento jurídico- y se respeten las garantías como el debido proceso y la igualdad (no discriminación)”[165].

 

137.En Sede de Revisión, se indagó por el trámite que le había dado la entidad a dicho recurso. Al respecto, la Uaemc indicó que “[r]evisado el Sistema de Gestión Documental ORFEO, con fecha 25/04/2023 se encuentra el radicado No. 20237030040093 el cual hace referencia a la Resolución No. 20237030008956 del 24 de abril de 2023”[166], esto es, el acto administrativo con el que se impuso una multa al actor. Por ende, no existe evidencia de que la Uaemc le hubiera dado trámite a la queja.

 

138.El artículo 24 de la Resolución 2357 de 2020[167] establece:

 

“Cuando se produce una sanción y esta es objeto de recursos (Reposición, Apelación o Queja), la sanción no ha cobrado aún eficacia jurídica y no puede hacerse efectiva, por cuanto la decisión tomada puede ser objeto de aclaración, adición, modificación o revocación y se encuentra suspendida en virtud del artículo 79 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

 

139.La Sala evidencia que la Uaemc vulneró el derecho al debido proceso administrativo del actor, dado que no gestionó ni resolvió la queja presentada en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio, conforme a la normativa especial que lo regula. Como se mencionó, el accionante afirmó que no recibió respuesta alguna, hecho que no fue desvirtuado por la entidad ni siquiera ante el requerimiento probatorio efectuado por esta Corte.

 

140.En consecuencia, en principio, opera la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991, sin perjuicio de que corresponda a la entidad pronunciarse sobre el asunto y adoptar las medidas necesarias. En este contexto, la Corte debe advertir que si bien el Estado colombiano tiene la facultad de imponer restricciones de ingreso a ciudadanos de las nacionalidades que considere, el trámite administrativo de otorgamiento de visa debe garantizar el principio de no discriminación debido al país de origen. La aplicación de estereotipos basados en la nacionalidad de los extranjeros podría afectar el principio de igualdad. Por lo que es una obligación de la autoridad migratoria analizar el asunto y, eventualmente, otorgar una protección pertinente o acciones preventivas.

 

141.Dado que la Uaemc no aportó elementos que desvirtúen lo señalado por el accionante ni adoptó medidas que subsanen la posible afectación de sus derechos, esta situación debe ser valorada con especial atención para evitar que la falta de respuesta oportuna configure una vulneración efectiva del principio de igualdad y no discriminación.

 

142.En consecuencia, la Sala Novena de Revisión revocará el fallo del 23 de febrero de 2024 dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y, en su lugar, amparará el derecho fundamental al debido proceso administrativo de Mohamed Sami Mohamed Hassan. Por ende, le ordenará a la Uaemc que, de manera inmediata, tramite en debida forma la queja radicada por el accionante el 25 de abril de 2023 en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio. Además, tome las medidas necesarias según corresponda.

 

143. Aunado a lo anterior, y debido a la falta de una respuesta clara, la Sala instará a la Uaemc para que adopte acciones con el fin de prevenir situaciones similares en el futuro. La ausencia de directrices claras y protocolos específicos puede generar espacios de ambigüedad que permitan la utilización de expresiones con efectos discriminatorios, lo que afecta los principios de igualdad y no discriminación. Por ello, es necesario que se establezcan lineamientos claros y mecanismos de capacitación para sus funcionarios, con el fin de garantizar un trato justo y equitativo a las personas sujetas a procedimientos migratorios.

 

El MRE no vulneró el derecho de petición del accionante porque sí dio una respuesta de fondo a la solicitud presentada el 27 de marzo de 2023

 

144.El 27 de marzo de 2023, el accionante presentó una petición ante el Grupo Interno de Trabajo de Visas e Inmigración del MRE en la que solicitó lo siguiente:

 

“A) Se reconsiderara el estudio de la solicitud de Visa Tipo R por tiempo acumulado, teniendo en cuenta que el Artículo 9 parágrafo único de la resolución 5477 de 2022 que fue citado por la entidad no tiene relevancia para el caso en concreto. En este sentido, se procediera a analizar la solicitud sobre la base de que no se interrumpió en ningún momento el tiempo acumulado y que cumplo los requisitos para obtener esta visa. B) Como consecuencia de lo anterior, se me exonerara del nuevo pago para el estudio de la visa tipo R que ha debido surtirse. C) En subsidio, me permitieran presentar nuevamente la solicitud de estudio de la Visa tipo R, sin interrumpir el tiempo acumulado y bajo el entendido que el salvoconducto no interrumpe dicho término, únicamente lo suspende. Esto en la medida de que el tiempo que transcurra bajo este medio de regularización no es computado para el conteo. D) De no ser posible lo anterior, que la entidad se sirviera de i) fundamentar normativamente las razones de ello, ii) señalarme las motivaciones de dichas normas y iii) explicarme cómo debería proceder una persona con visa Tipo M como Cónyuge de nacional colombiano próximo a cumplir en el marco de la vigencia de su visa el tiempo requerido para solicitar una visa de Tipo R, para aplicar satisfactoriamente a la visa de residente sin interrumpir el tiempo de permanencia en Colombia”[168] (negrilla fuera de texto).

 

145.El accionante afirmó que recibió una respuesta de la entidad, pero, en su criterio, fue parcial y no fue de fondo. La Sala evidencia que dicha respuesta acreditó los requisitos previstos tanto en la ley como en la jurisprudencia constitucional para encontrar satisfecho el derecho fundamental de petición. Esto es así porque: (i) se dio una pronta resolución ya que la solicitud fue presentada el 27 de marzo de 2023 y el ente ministerial contestó el 4 de abril de esa anualidad, es decir, dentro del término legal correspondiente; (ii) la contestación sí fue de fondo, clara, precisa, congruente y consecuente porque si bien no fue posible acceder a los puntos A, B y C, la entidad explicó lo correspondiente al inciso D (como fue solicitado por el mismo demandante), y (iii) se notificó la decisión en debida forma. A continuación, en la Tabla 7, se explica la respuesta del Ministerio.

 

 

146. De lo expuesto, es posible concluir que el MRE no transgredió el derecho de petición del actor porque dio una respuesta de fondo, oportuna y la notificó en debida forma. Esto en los términos que solicitó el actor (en caso de no acceder a las pretensiones A, B y C, explicar normativamente las razones de ello). Si bien el ente ministerial no accedió a lo que pidió el accionante, ello no constituye una vulneración porque se explicaron los motivos de la decisión.

 

147.En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 23 de febrero de 2024 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en segunda instancia. En su lugar, negará el amparo del derecho de petición, según lo expuesto en esta providencia.

 

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero. REVOCAR la sentencia del 23 de febrero de 2024 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, AMPARAR como mecanismo definitivo el derecho al debido proceso administrativo Mohamed Sami Mohamed Hassan por las razones expuestas en esta providencia.

 

Segundo. ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores para que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta providencia, revisen y aclaren la información brindada a Mohamed Sami Mohamed Hassan, de forma que este pueda actuar de manera informada respecto de su situación migratoria actual, con pleno conocimiento de las opciones disponibles y de los requisitos exigidos para cada trámite.

 

Tercero. ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia que, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta providencia, deje sin efectos los actos administrativos proferidos en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio adelantado en contra de Mohamed Sami Mohamed Hassan en abril de 2023 (expediente N° 20237035401001562E).

 

Cuarto. ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, realice de nuevo la actuación administrativa de carácter migratorio en contra de Mohamed Sami Mohamed Hassan por las mismas razones que dieron origen a dicho proceso. Lo anterior bajo el cumplimiento estricto de los parámetros fijados en la presente decisión, en especial, la garantía del derecho fundamental al debido proceso del accionante en cada una de las etapas. Para lo anterior, deberá acatar estrictamente los términos fijados en el párrafo 129 de esta decisión.

 

Quinto. ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, tramite en debida forma la queja radicada por el accionante el 25 de abril de 2023 en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio de carácter migratorio. Además, tome las medidas necesarias según corresponda.

 

Sexto. REVOCAR la sentencia del 23 de febrero de 2024 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, AMPARAR de forma transitoria el derecho a la unidad familiar de Mohamed Sami Mohamed Hassan.

 

Séptimo. ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores que, expidan un salvoconducto SC-2 o aquel que estime pertinente dicha autoridad, a nombre del señor Mohamed Sami Mohamed Hassan, siempre que este aporte y cumpla con la documentación requerida para dicho trámite. De este modo, se garantiza el equilibrio entre la protección del derecho fundamental a la unidad familiar del actor y el cumplimiento de las disposiciones migratorias aplicables por parte del demandante.

 

Octavo. ORDENAR a Mohamed Sami Mohamed Hassan para que, de manera inmediata a la notificación de esta sentencia, adelante las actuaciones pertinentes para regularizar su situación en el país, de conformidad con su deber de acatar la Constitución por encontrarse en el territorio colombiano. De considerarlo necesario, Mohamed Sami Mohamed Hassan podrá acudir a los servicios gratuitos ofrecidos por la Defensoría del Pueblo o los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho en el país. Estas entidades tienen la facultad para brindar orientación legal, apoyo en trámites, entre otras.

 

Noveno. SOLICITAR a la Defensoría del Pueblo que, dentro del término de veinticuatro horas siguientes contadas a partir de la notificación de la presente decisión, deberán ponerse en comunicación con el accionante. Esto a fin de que, en el evento en que él lo requiera, le brinde la asesoría y el acompañamiento necesario para los fines correspondientes.

 

Décimo. REVOCAR la sentencia del 23 de febrero de 2024 dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que declaró improcedente la acción de tutela. En su lugar, NEGAR el amparo al derecho de petición de Mohamed Sami Mohamed Hassan por las razones expuestas en la presente decisión.

 

Undécimo. INSTAR a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia que, en lo sucesivo, garantice -de forma transversal- el derecho al debido proceso administrativo en los procedimientos administrativos migratorios de carácter sancionatorio que adelante. De este modo, deberá salvaguardar los derechos de defensa y contradicción de las personas extranjeras vinculados a ellos conforme a las reglas que esta Corporación ha venido explicando desde años atrás y que reiteró en la presente decisión.

 

Duodécimo. INSTAR a Migración Colombia para que adopte acciones con el fin de prevenir situaciones de discriminación en el futuro. La ausencia de directrices claras y protocolos específicos puede generar espacios de ambigüedad que permitan la utilización de expresiones con efectos discriminatorios, afectando los principios de igualdad y no discriminación.

 

Decimotercero. EXHORTAR a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores para que actualicen y mejoren los procedimientos de orientación a las personas extranjeras. Esto con el fin de que se aseguren de que la información sobre trámites migratorios sea accesible en un lenguaje claro y sencillo, para evitar dificultades en la comprensión de los requisitos y plazos. Sobre todo si se tiene en cuenta las barreras idiomáticas que podrían presentarse en este tipo de asuntos.

 

Decimocuarto. ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores que, presenten un informe de cumplimiento al juez de primera instancia donde se evidencie el avance y realización de las órdenes aquí dictadas.

 

Decimoquinto. LÍBRESE por la Secretaría General de la Corte Constitucional la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General