TEMAS-SUBTEMAS

 

Sentencia T-199/25

 

CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL EN MATERIA DE DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Jurisprudencia constitucional

 

DERECHOS A LA SALUD Y AUTODETERMINACIÓN REPRODUCTIVA-Capacidad jurídica de las personas cognitivamente diversas en el modelo social de la discapacidad

 

(...) con la prescripción del procedimiento de ligadura de trompas de Falopio (cirugía de Pomeroy) a (la agenciada), (las entidades accionadas) desconocieron los derechos de esta a la capacidad legal, a la salud, y al consentimiento previo, libre e informado en materia de acceso a servicios de salud reproductiva.

 

DEBER CONSTITUCIONAL DE PROTECCION DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Requerimiento de políticas públicas

 

(...) existen problemas de política pública en materia de monitoreo y seguimiento respecto a la práctica de anticoncepción quirúrgica de personas en situación de discapacidad en Colombia; y que, además, hay dificultades importantes en materia de implementación de las normas reglamentarias expedidas para garantizar el ejercicio de los derechos reproductivos de las personas en situación de discapacidad y, particularmente, de las mujeres que hacen parte de este sector social.

 

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por EPS cuando niega transporte a pacientes o a sus acompañantes

 

(La agenciada) requería desplazarse al municipio de Ibagué para acceder a servicios de salud a cargo de la (EPS accionada), era deber de esta administradora del Sistema de Salud garantizarle el transporte intermunicipal. La obligación de sufragar el transporte intermunicipal surgió desde el momento mismo en que se autorizó el servicio en un municipio diferente a aquel donde reside el paciente. Además, su provisión no requería una prescripción médica previa, ni que (la agenciada) radicara una solicitud independiente para tal fin... la Sala encuentra acreditadas las condiciones establecidas por la jurisprudencia para que proceda el reconocimiento de la prestación de transporte intermunicipal (puerta a puerta) para la acompañante... al estar evidenciado que esta requiere de la asistencia de (la agente) para recibir la atención en salud que precisa.

 

ATENCION DOMICILIARIA-Procedencia del servicio de cuidador domiciliario en circunstancias especiales

 

SISTEMA INTEGRAL DE CUIDADO-Principio de progresividad y no regresividad de los derechos

 

(Las entidades accionadas) vulneraron el derecho al cuidado de (la familia accionante) por... el incumplimiento del mandato de progresividad en cuanto a la implementación de políticas, programas y planes dirigidas a la población que requiere labores de cuidado o que ejerce dichas funciones en relación con otros, en los términos descritos previamente.

 

DERECHO DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD A UNA VIDA INDEPENDIENTE-Deber institucional de implementar programas que faciliten la integración, relación y participación en la sociedad

 

(...) el deber de las autoridades locales de desarrollar acciones institucionales tendientes a garantizar el derecho de las personas en situación de discapacidad a una vida independiente y ser incluidas en la comunidad se encuentra específicamente consagrado en el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 1618 de 2013, el cual se refiere a la obligación de implementar programas que faciliten la integración, relación y participación de las personas en situación de discapacidad en la sociedad.

 

DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Deber del Estado frente a la prestación del servicio

 

(La familia accionante) no han tenido acceso a servicios educativos bajo la modalidad de educación básica formal para adultos ni algún otro tipo de educación inclusiva, lo que permite constatar una vulneración a sus derechos fundamentales.

 

DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA-Obligación de actuar con la debida diligencia al imponer medidas de atención

 

(...) la ausencia de respuesta institucional permite apreciar el incumplimiento del deber estatal, contenido en el literal d) del artículo 8 de la Convención de Belém do Pará, consistente en: “suministrar los servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados”. Así mismo, permite afirmar que estas omitieron el deber de velar por los derechos de las víctimas de violencia basada en género contempladas en el artículo 8 de la Ley 1257 de 2008, que, entre otras, consagra la garantía de recibir información sobre los derechos, mecanismos y procedimientos contemplados en dicha ley, así como su derecho a recibir la asistencia médica, sicológica, siquiátrica y forense que requirieran.

 

DERECHO A LA CAPACIDAD LEGAL, AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA-Implementación de ajustes razonables y apoyos para la vinculación de personas en situación de discapacidad

 

(...) la no vinculación de (la agenciada y su madre) a este proceso de tutela, atribuible a las acciones y omisiones de la Defensoría del Pueblo, la Comisaría de Familia y la Personería Municipal... no solo constituyó, en sí misma, un desconocimiento a los derechos de ambas mujeres, sino que también es representativo de un vacío en materia de la política institucional de atención a esta población, consistente en que, si bien en el papel, el Estado reconoce su capacidad legal y afirma que estas tienen derecho al debido proceso y a acceder a la administración de justicia, en la práctica, a través de situaciones como la falta de implementación de ajustes razonables y apoyos para la comunicación, niega materialmente estos derechos en un nivel comparable al de la figura de la interdicción.

 

CUIDADO DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Garantías/DERECHOS DE LAS CUIDADORAS Y CUIDADORES-Garantías que deben ser aseguradas

 

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GÉNERO-Debe orientar siempre las actuaciones de los operadores de justicia, armonizando los principios constitucionales y la especial protección otorgada a la mujer

 

ENFOQUE DE INTERSECCIONALIDAD-Aplicación

 

JUEZ DE TUTELA-Facultad de fallar extra y ultra petita

 

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Aplicación

 

ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR PRACTICA DE PROCEDIMIENTOS DE ANTICONCEPCION DEFINITIVOS EN MUJERES CON DISCAPACIDAD MENTAL-Evolución jurisprudencial

 

PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Protección nacional e internacional

 

DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Jurisprudencia constitucional

 

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Obligaciones que impone al Estado

 

MODELO SOCIAL DE LA DISCAPACIDAD-El Estado tiene la obligación de remover barreras que impidan la plena inclusión social de las personas en situación de discapacidad

 

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Obligaciones estatales frente a la garantía del derecho de las personas en situación de discapacidad a ejercer plenamente su capacidad jurídica

 

PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida y el Estado debe asegurar a estas personas el acceso al apoyo requerido para su ejercicio

 

CAPACIDAD JURIDICA DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL-Ley 1996 de 2019

 

PRESUNCION DE CAPACIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL-Garantía de autonomía

 

PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Instrumentos de apoyo para garantizar el ejercicio de derechos

 

DERECHO DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD A UNA VIDA INDEPENDIENTE-Alcance y contenido

 

El derecho a vivir de forma independiente y ser incluido en la comunidad tiene un conjunto de elementos centrales, que incluyen: (i) la garantía del derecho a la capacidad legal para decidir sobre dónde, con quién y cómo vivir; (ii) garantizar la no discriminación en el acceso a la vivienda, incluyendo aspectos como los ingresos y la accesibilidad; (iii) elaborar planes de acción concretos para que las personas en situación de discapacidad vivan de forma independiente en el seno de la comunidad; (iii) elaborar, aplicar y supervisar planes sobre la accesibilidad de servicios generales básicos, incluyendo la sanción en casos de incumplimiento; (iv) elaborar planes de acción concretos para desarrollar servicios de apoyo específicos de la discapacidad; (v) garantizar la no regresividad del avance alcanzado en la efectividad de este derecho; (vi) recopilar datos cualitativos y cuantitativos coherentes sobre las personas en situación de discapacidad; (vii) utilizar toda la financiación disponible para organizar servicios inclusivos y accesibles para garantizar una vida independiente.

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Naturaleza y contenido

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Obligación del Estado de garantizar la prestación del servicio de salud a personas en situación de discapacidad

 

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Alcance y contenido

 

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO DE LA CDPCD-Derecho a tomar decisiones autónomas e informadas

 

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Protección especial a las mujeres en situación de discapacidad y el derecho a conformar una familia

 

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS EN EL MODELO SOCIAL DE DISCAPACIDAD-Personas en situación de discapacidad tienen derecho a mantener su fertilidad en iguales condiciones que los demás

 

CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL EN PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION QUIRURGICA-Garantía de los derechos sexuales

 

(...) el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad debe estar mediado por el consentimiento informado, en especial en relación con el acceso a servicios de anticoncepción quirúrgica. Para ello, los prestadores de salud deberán garantizar la determinación y provisión de apoyos, ajustes razonables y salvaguardias que requiera la persona en situación de discapacidad para ejercer su derecho al consentimiento informado, teniendo en cuenta que estos no siempre serán necesarios. Igualmente, las instituciones que prestan servicios de salud deben eliminar las barreras actitudinales que existan dentro del personal de la salud en relación con este grupo poblacional.

 

PRACTICA DE PROCEDIMIENTOS DE ANTICONCEPCION DEFINITIVOS EN MUJERES CON DISCAPACIDAD MENTAL-Línea jurisprudencial

 

CONSENTIMIENTO SUSTITUTO DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD A PROCEDIMIENTOS DE ESTERILIZACION QUIRURGICA-Jurisprudencia constitucional

 

DERECHOS DE LAS MUJERES Y DEBER DE NO DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Estado tiene la obligación de eliminar los estereotipos de género hacia las mujeres en situación de discapacidad y su derecho a conformar una familia

 

DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA-Contenido y alcance

 

DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA-Marco internacional y nacional

 

VIOLENCIA CONTRA LA MUJER-Definición

 

PROTECCION DE LA MUJER FRENTE A TODO TIPO DE VIOLENCIA-Jurisprudencia constitucional

 

PROTECCION DE MUJERES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional reforzada

 

PROTECCION DE MUJERES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Esterilización forzada o no consentida, forma de violencia de género

 

(...) la esterilización quirúrgica forzada o no consentida es una forma de violencia contra la mujer, puesto que desconoce su autonomía corporal y reproductiva. Esta práctica, que afecta de manera desproporcionada a mujeres, niñas y otras personas con capacidad de gestar en situación de discapacidad, puede producir impactos graves sobre la salud tanto física como mental, por lo que se encuentra proscrita por las normas tanto constitucionales como de derecho internacional que propenden por la eliminación de todas las formas de discriminación y violencia contra las mujeres.

 

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede la orden de tratamiento integral

 

DERECHO A LA SALUD-Casos en que procede pago de transporte para paciente y acompañante

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL CUIDADO-Instrumentos internacionales

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL CUIDADO-Evolución jurisprudencial

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL CUIDADO-Alcance y contenido

 

DERECHO HUMANO AL CUIDADO-Deber de solidaridad entre la familia, la sociedad y el Estado

 

SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos para el suministro por parte de EPS

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL CUIDADO-Estándar de protección

 

DERECHO FUNDAMENTAL AL CUIDADO-Disimetría de género en la distribución del trabajo (actividad de cuidado personal)

 

SISTEMA INTEGRAL DE CUIDADO-Alcance y contenido

 

(...) las recientes reformas legales han dado pasos importantes hacia la creación e implementación de un sistema integral de cuidados, que prioriza a las personas en situación de vulnerabilidad, entre ellos, las personas en situación de discapacidad y sus cuidadores, en especial a las mujeres. Este marco normativo promueve un enfoque corresponsable en la redistribución de responsabilidades entre todos los actores de la sociedad. Además, reconoce la necesidad de garantizar apoyo a las familias cuidadoras, enfocándose en el respeto por la autonomía. Con todo, la implementación de este sistema aún enfrenta importantes desafíos. La reciente inexequibilidad de la ley que creó el Sistema Nacional del Cuidado genera incertidumbre sobre el futuro de estas normas. A esto se suma la evidente falta de articulación entre las entidades involucradas, lo que pone en riesgo la coordinación y ejecución efectiva de los programas de cuidado. De este modo, el Estado aún debe trabajar para lograr una coordinación interinstitucional efectiva que garantice la adecuada y eficaz ejecución de las normas y la descentralización de los servicios de cuidado.

 

PRINCIPIO DE AJUSTES RAZONABLES-Modificaciones y adaptaciones para garantizar a las personas con discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades fundamentales

 

SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Deber de realizar una valoración integral del entorno del paciente

 

DERECHOS A LA CAPACIDAD JURÍDICA, A LA INDEPENDENCIA, LA LIBERTAD Y A SER INCLUIDO EN COMUNIDAD-Discriminación por institucionalización de personas en situación de discapacidad

 

DERECHO A LA EDUCACIÓN INCLUSIVA DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional

 

DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Deber jurídico de acatamiento de las providencias judiciales

 

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL-Suministro de tratamiento integral

 

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre requisitos generales y especiales de procedibilidad

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Tercera de Revisión

 

Sentencia T-199 de 2025

 

Referencia: expediente T- 10.441.164

 

Asunto: Acción de tutela interpuesta por Juana, en calidad de agente oficiosa de Verónica, contra la Nueva EPS.

 

Magistrada ponente:

Diana Fajardo Rivera

 

Tema: derechos a la salud, al cuidado, a una vida independiente y ser incluida dentro de la comunidad, y sexuales y reproductivos de una mujer en situación de discapacidad intelectual, sicosocial y múltiple a quien se le ordenó un procedimiento de anticoncepción quirúrgica.

 

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo dos mil veinticinco (2025)

 

La Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Vladimir Fernández Andrade y Jorge Enrique Ibáñez Najar, y por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en particular de las previstas por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, profiere la siguiente:

 

SENTENCIA

 

ACLARACIÓN PREVIA

 

El caso resuelto en esta providencia se refiere a la situación de una mujer de la tercera edad, quien, actuando como agente oficiosa de su nieta, una mujer mayor de 18 años en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple, interpuso acción de tutela contra la EPS a la que esta última está afiliada. Dado que en esta sentencia se mencionan aspectos relativos a la intimidad personal y familiar, y a la historia clínica de la agenciada, se tomarán medidas para proteger su identidad.

 

En consecuencia, y en acatamiento de la Circular 010 de 2022 de la Corte Constitucional, se cambiarán los nombres de las personas involucradas y de algunos lugares por nombres ficticios, que se escribirán en cursiva, en las providencias disponibles al público relativas a este caso. También se ordenará a todas las instituciones y personas que intervinieron en el proceso que tomen las medidas necesarias para salvaguardar la intimidad de la titular de derechos fundamentales y su familia, por lo que deberán mantener estricta reserva de los datos que permitan su identificación y de la totalidad de los documentos que hacen parte del expediente.

 

SÍNTESIS DE LA DECISIÓN

 

La Sala Tercera de Revisión se pronunció sobre el caso de Juana, una mujer de 85 años quien, obrando como agente oficiosa de su nieta, Verónica, una mujer adulta en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS, por considerar que dicha administradora del Sistema General de Seguridad Social en Salud desconoció los derechos fundamentales de su nieta a un adecuado nivel de vida, a la vida, a la salud y a la seguridad social, al no haber autorizado la ligadura de trompas de Falopio (cirugía de Pomeroy) que le había sido prescrita. De acuerdo con la agente oficiosa, dicha cirugía era necesaria para prevenir que su nieta quedara en embarazo en caso de ser víctima de un episodio de violencia sexual, como ocurrió con Sandra, la madre de esta última e hija de la agente oficiosa, quien también es una mujer en situación de discapacidad mental.

 

La accionante solicitó que se ordenara a la EPS accionada garantizar el transporte intermunicipal (puerta a puerta) para su nieta y un acompañante, para que pudiera asistir a las citas médicas, con especialistas, y sesiones de terapia física y ocupacional que se le habrían prescrito en otro municipio. Igualmente, pidió que se ordenara en favor de Verónica el tratamiento integral en salud.

 

De otro lado, la agente oficiosa informó que ella se encontraba a cargo de los cuidados personales de su nieta y de su hija. Sin embargo, debido a su edad avanzada, el deterioro en situación de salud, los episodios de heteroagresividad de la primera y la ausencia de una red de apoyo adecuada, se encontraba en riesgo de sufrir un accidente, por lo que no podía continuar asumiendo las labores de cuidado en relación con Verónica. En consecuencia, también solicitó que se garantizara el servicio de cuidador de 12 horas.

 

Finalmente, la accionante pidió que se ordenara al “FOSYGA” reembolsar a la Nueva EPS los gastos en que incurriera en el cumplimiento de la sentencia de tutela y se previniera a la EPS accionada para que no incurriera en conductas similares en el futuro.

 

Al evaluar los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, los encontró satisfechos. Adicionalmente, determinó que la acción de tutela debía ser analizada en relación con la situación de las tres mujeres cuya situación se mencionaba en el amparo constitucional (Verónica, Sandra y Juana), toda vez que había evidencia que sugería que todas enfrentaban condiciones de vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales, que se acreditaron los requisitos de legitimación en la causa por activa en relación con cada una de ellas, y a que los hechos que dieron lugar a la acción de tutela tenían implicaciones iusfundamentales para las tres.

 

Luego de presentar consideraciones sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad, el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias y el derecho fundamental al cuidado, la Sala procedió a abordar el caso concreto, constatando que sus derechos constitucionales fueron desconocidos por distintas entidades, como se pasa a explicar.

 

En primer lugar, la Sala encontró que la Nueva EPS y la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación vulneraron los derechos de Verónica a la salud, al consentimiento informado, a la capacidad legal, a una vida libre de violencias y a los derechos reproductivos toda vez que, en relación con el procedimiento de anticoncepción quirúrgica, no garantizaron los ajustes razonables, apoyos para la comunicación y toma de decisiones, y salvaguardias necesarias para que la titular de los derechos pudiera manifestar sus deseos y preferencias en relación con dicho procedimiento.

 

Igualmente, la Sala declaró que existen deficiencias de política pública en materia de monitoreo y seguimiento respecto a la práctica de anticoncepción quirúrgica de personas en situación de discapacidad en Colombia; y que, además, hay dificultades importantes en materia de implementación de las normas reglamentarias expedidas para garantizar el ejercicio de los derechos reproductivos de las personas en situación de discapacidad y, particularmente, de las mujeres que hacen parte de este sector social.

 

En segundo lugar, la Sala encontró que la Nueva EPS desconoció el derecho a la salud y a un nivel de vida adecuado de Verónica al no garantizar el transporte intermunicipal (puerta a puerta) para ella y su acompañante, y su tratamiento integral, pese a que se cumplían los requisitos establecidos por la jurisprudencia para dicho fin.

 

En tercer lugar, la Sala estableció que la Nueva EPS desconoció el derecho al cuidado de Verónica, al negarse a suministrar el servicio de cuidador, pese a cumplirse a cabalidad los requisitos exigidos para la provisión de este servicio. Así mismo, consideró que la Alcaldía Municipal de Purificación, la Gobernación del Tolima, y el Ministerio de la Igualdad y Equidad vulneraron el derecho al cuidado de Verónica, Sandra y Juana al incumplir el mandato de progresividad en cuanto a la implementación de políticas, programas y planes dirigidas a la población que requiere cuidado o que ejerce dichas labores en relación con otros.

 

En cuarto lugar, la Sala encontró que la Nueva EPS, la Gobernación del Tolima, la Alcaldía Municipal de Purificación, la Comisaría de Familia de Purificación y el Ministerio de Educación vulneraron los derechos fundamentales de Sandra y Verónica a vivir de forma independiente y ser incluidas en la comunidad, a la educación y, de las dos anteriores y de Juana, como mujeres, a una vida libre de violencias, al no garantizarles su acceso efectivo a programas destinados para personas en situación de discapacidad, de la tercera edad y víctimas de la violencia basada en género.

 

En quinto lugar, la Sala determinó que la Defensoría del Pueblo, la Personería Municipal y la Comisaría de Familia de Purificación vulneraron los derechos a la capacidad legal, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de Verónica y Sandra al no disponer de los ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones necesarios para que estas pudieran conocer los hechos y pretensiones de la acción de tutela y, con base en dicha información, manifestar sus deseos y preferencias en relación con el proceso judicial.

 

En sexto lugar, la Sala negó la solicitud de reembolso en favor de la Nueva EPS por los costos en que incurra en el cumplimiento de la sentencia de tutela y, evidenció que varias entidades habían omitido cumplir o acataron de manera tardía los requerimientos probatorios proferidos en sede de revisión.

 

Por último, para efectos de superar las situaciones de vulneración de derechos detectadas, la Sala profirió órdenes particulares, de carácter general y de finalización del proceso de tutela, incluyendo medidas para avanzar en materia de monitoreo y seguimiento de los casos de anticoncepción quirúrgica de personas en situación de discapacidad en Colombia, y en la implementación de las normas encaminadas a garantizar los derechos sexuales y reproductivos y la capacidad legal de la misma población en el país.

 

I. ANTECEDENTES[1]

 

1.            El 30 de mayo de 2024, Juana, afirmando que actuaba en nombre de su nieta mayor de edad, Verónica, presentó una acción de tutela contra la Nueva EPS, para solicitar la protección de los derechos fundamentales de esta última a un adecuado nivel de vida, a la vida, a la salud y a la seguridad social. 

 

1. Hechos jurídicamente relevantes descritos en la acción de tutela

 

2.            Verónica, de 19 años, es una mujer en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple[2], y se encuentra afiliada a la Nueva EPS en el régimen subsidiado[3]. En este sentido, si bien Verónica puede comunicarse con otras personas, experimenta retos particulares en materia de comunicación verbal; tiene dificultades para entender información compleja; y requiere asistencia de terceras personas para realizar actividades básicas de vida, tales como bañarse y vestirse.

 

3.            Por su parte, Juana, la abuela de Verónica, tiene 85 años[4] y a la fecha de la interposición de la acción de tutela vivía en una vereda del municipio de Purificación, junto a su esposo, Zeus, un adulto mayor que trabaja en las labores del campo.

 

4.            Juana tiene a su cargo el cuidado de su nieta y de su hija, Sandra, la madre de Verónica, quien también es una mujer en situación de discapacidad mental.

 

5.            De acuerdo con Juana, Verónica tiene prescritos medicamentos siquiátricos y presenta episodios de agresividad hacia las demás personas, por lo que teme por su integridad física, puesto que, según afirmó: “tiene mucha fuerza y me da mucho miedo que me tumbe y me pueda fracturar alguna parte de mi cuerpo”[5].

 

6.            Juana señaló que, en octubre de 2023, a Verónica le fue prescrita por el Hospital Santa Lucía de Purificación[6], la cirugía de Pomeroy[7], la cual no ha sido realizada por la EPS accionada. Al respecto alegó: “mi mayor preocupación es que suceda lo que sucedió con mi hija, la madre de la niña, que fue abusada y quedó en embarazo”[8].

 

7.            Adicionalmente, Juana indicó que, en una consulta con siquiatría, a su nieta le fueron ordenados medicamentos y terapias en la ciudad de Ibagué. Sin embargo, no cuenta con los medios económicos necesarios para realizar los traslados a dicha ciudad.

 

8.            En consecuencia, Juana solicitó las siguientes medidas en relación con su nieta:

 

“Ordenar al DIRECTOR DE LA NUEVA EPSS y/o quien corresponda que en el término de 48 HORAS AUTORICE LA CITA PARA LA CIRUGÍA DE POMEROY POR MINI LAPAROTOMIA Y/O LIGADURA DE TROMPAS DE FALOPIO.

 

“El TRANSPORTE PUERTA A PUERTA PARA LAS TERAPIAS FÍSICAS Y TERAPIAS OCUPACIONALES Y CITAS MÉDICAS O DE ESPECIALISTAS, CUANDO SEAN EN IBAGUÉ O EN OTRO MUNICPIO O CIUDAD.

 

“EL CUIDADOR 12 HORAS.

 

“GARANTICE LA ATENCIÓN INTEGRAL OPORTUNA Y PERMANENTE (que incluye MEDICAMENTOS, en la cantidad que ordene el médico tratante. Exámenes especializados y procedimientos incluyendo los que no se encuentran dentro del POS, COMPLEMENTO NUTRICIONAL CUANDO SEAN NECESARIOS). Para evitar hacer una tutela.

 

“Prevenir al DIRECTOR de la NUEVA EPSS de que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar esta tutela y que si lo hacen serán sancionadas conforme lo dispone el art. 52 del Dto. 2591/91 (arresto, multa, sanciones penales).

 

“Ordenar al FOSYGA reembolsar a la NUEVA EPSS los gastos que realice en el cumplimiento de esta tutela conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia 480/97”[9].

 

2. Admisión de la acción de tutela y respuesta de las entidades accionadas y vinculadas

 

9.            El 30 de mayo de 2024, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué admitió la acción de tutela y vinculó al proceso a Julio Alberto Rincón, en calidad de agente interventor de la Nueva EPS-S, a la Secretaría de Salud Departamental del Tolima, a la Secretaría de Salud Municipal de Purificación, a la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación, a Viva 1A IPS, a Profamilia y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)[10].

 

10.        Posteriormente, por medio de Auto del 7 de junio de 2024, el juez de primera instancia vinculó al proceso a la Personería Municipal de Purificación, a la Superintendencia Nacional de Salud y a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)[11].

 

11.        Respuesta de la Nueva EPS[12]. La apoderada de la entidad solicitó: (i) negar la acción de tutela porque no se demostró una acción u omisión que trasgreda los derechos fundamentales de la accionante, puesto que no hay una prescripción médica o solicitud de servicio de salud que haya sido rechazado; (ii) declarar improcedente la acción de tutela respecto al suministro del cuidador por falta de prescripción médica; y, (iii) no acceder a la pretensión relacionada con el suministro de transporte porque la usuaria no reside en un municipio que cuente con una UPC diferencial y, en consecuencia, este tipo de gastos no le corresponden al sistema de seguridad social en salud. La Nueva EPS afirmó que la entidad ha asumido todos los servicios médicos que ha requerido Verónica durante los períodos que ha tenido afiliación activa y enfatizó que no presta el servicio de salud directamente, sino a través de una red de prestadores de servicios de salud contratados.

 

12.        Respuesta de la Secretaría de Salud del Tolima[13]. El secretario de salud encargado afirmó que las pretensiones de la acción de tutela no están llamadas a prosperar contra esa dependencia, pues es a la Nueva EPS, a la que Verónica está afiliada, a quien le corresponde su atención integral, conforme al artículo 157 de la Ley 100 de 1993. El secretario de salud departamental también solicitó la vinculación de la Secretaría de Salud de Purificación por ser la competente para vigilar la efectiva prestación del servicio de salud de los afiliados, así como de la ADRES y la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

 

13.        Respuesta de la Dirección Regional del Tolima del ICBF[14]. Solicitó su desvinculación del proceso, toda vez que no es la entidad competente para conocer y dar trámite a las pretensiones de la accionante. Explicó que esta entidad trabaja por la prevención y protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias colombianas; y que, a partir de la expedición de la Ley 1996 de 2019, la cual derogó los artículos 10 a 48 de la Ley 1306 de 2009, la competencia que le había sido otorgada para atender a la población en situación de discapacidad mental fue eliminada, por lo cual, es competencia de la Nueva EPS garantizar la atención de Verónica.

 

14.        Respuesta de la ADRES[15]. Solicitó negar el amparo frente a la entidad, puesto que considera que no ha desplegado ninguna conducta que vulnere los derechos fundamentales de la accionante; y, en consecuencia, pidió su desvinculación del trámite tutelar. Adicionalmente, pidió negar cualquier solicitud de recobro por parte de la EPS, en tanto, según los cambios normativos y reglamentarios, los servicios, medicamentos o insumos en salud necesarios se encuentran garantizados plenamente, ya sea a través de la UPC o de los presupuestos máximos; en este sentido, pidió no comprometer la estabilidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

 

15.        Respuesta de la Personería Municipal de Purificación[16]. La personera municipal encargada solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que es a la Nueva EPS a quien le corresponde la atención integral para la realización del procedimiento médico requerido.

 

16.        Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud[17]. La superintendencia solicitó declarar: (i) la inexistencia de nexo causal entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante y la Superintendencia Nacional de Salud; (ii) su falta de legitimación en la causa por pasiva; y, (iii) su desvinculación del trámite, pues la entidad competente para realizar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto es la Nueva EPS.

 

3. Decisiones judiciales objeto de revisión

 

17.        Sentencia de primera instancia. El Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, mediante providencia del 14 de junio de 2024[18], resolvió: (i) conceder parcialmente el derecho al diagnóstico efectivo y a la salud de Verónica, en conexidad con los derechos a la vida, seguridad social e igualdad; y no conceder el procedimiento quirúrgico de anticoncepción quirúrgica. En consecuencia, la autoridad judicial (ii) ordenó a la Nueva EPS autorizar y programar una valoración médica del estado de salud de Verónica, en la que participen sus médicos tratantes, para determinar si requiere el servicio de enfermería y/o cuidador y, en caso afirmativo, suministrarlo de manera inmediata.

 

18.         Además, el juez de primera instancia (iii) ordenó a la Nueva EPS autorizar el servicio de transporte especial puerta a puerta que requiere Verónica para asistir a las citas médicas, exámenes, tratamientos y demás procedimientos ordenados en una ciudad distinta a su lugar de residencia, así como la asistencia de un acompañante y la financiación de alojamiento y alimentación o manutención cuando el servicio se extienda por más de un día. Igualmente, (iv) ordenó a la Nueva EPS prestar el tratamiento integral de los servicios de salud que requiera Verónica, siempre y cuando sean ordenados por su médico tratante, en relación con su “discapacidad intelectual, mental y múltiple”; y (v) abstenerse de imponer cargas adicionales a las entidades vinculadas.

 

19.        El juez de primera instancia explicó que el procedimiento denominado “sección y/o ligadura de trompas de Falopio” debe ser negado porque la labor del juez constitucional está encaminada a salvaguardar el interés superior de los sujetos de especial protección constitucional. En consecuencia, una decisión judicial que autorice dicho procedimiento en una mujer en situación de discapacidad “debe ser rigurosamente excepcional y solo procede bajo la cuidadosa verificación de que las condiciones y requisitos se cumplan”. En este caso, para el juez de primera instancia, dichos requisitos no se cumplen puesto que al no haber una designación o valoración de apoyos en relación con Verónica, no se puede determinar que Juana tenga la potestad absoluta de tomar decisiones en relación con su nieta.

 

20.        Impugnación por la Nueva EPS[19]. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia respecto de la cobertura de integralidad, pues se constituye en una mera expectativa que no puede ser objeto de protección. Explicó que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, para la procedencia de una orden de tratamiento integral, el juez debe verificar una serie de requisitos que no se cumplen en este caso, puesto que la EPS no ha sido negligente con el cumplimiento de sus deberes y no existen prescripciones médicas pendientes.

 

21.        Sentencia de segunda instancia. La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante providencia del 9 de julio de 2024, modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de precisar que el tratamiento integral otorgado será para tratar las condiciones de salud de Verónica que se deriven de su condición de discapacidad intelectual, sicosocial y múltiple, por retraso mental moderado, retraso sicomotor severo, y trastorno del inicio y del mantenimiento del sueño. En lo demás, el juez de segunda instancia dejó en firme la sentencia impugnada[20].

 

4. Actuaciones en sede de revisión

 

22.        Mediante Auto del 30 de agosto de 2024, la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho seleccionó el expediente T-10.441.164 con base en los criterios de: (i) exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental; (ii) urgencia de proteger un derecho fundamental; y (iii) necesidad de materializar un enfoque diferencial.

 

5. Autos de pruebas y vinculaciones proferidos por la magistrada ponente

 

23.        El 4 de octubre de 2024[21], de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento Interno de la Corte Constitucional), la magistrada sustanciadora ordenó la práctica de pruebas y vincular a algunas entidades[22]. Posteriormente, el 13 de noviembre del mismo año, la magistrada sustanciadora insistió en algunos requerimientos probatorios que no fueron allegados de manera oportuna y solicitó recaudar pruebas adicionales. Los escritos recibidos fueron puestos a disposición de las partes y entidades vinculadas. A continuación, se describe el contenido de las respuestas de manera sucinta, las cuales serán retomadas en detalle cuando se aborde el caso concreto.

 

6. Respuestas allegadas por las partes, vinculadas y amigos de la Corte

 

a)    Respuestas de partes y vinculadas

 

24.        Respuesta de la Dirección Regional Tolima del SENA[23]. Declaró que no cuenta con legitimación en la causa por pasiva en este caso, puesto que los hechos que dieron lugar a la acción de tutela no son responsabilidad de dicha entidad. En consecuencia, pidió ser desvinculada del trámite tutelar. El SENA resaltó que “cuenta con un equipo interdisciplinario de formadores, para la aplicación de estrategias pedagógicas y didácticas que permitan la participación con enfoque inclusivo, de las personas en situación de discapacidad”[24], el cual tiene como finalidad permitir la formación del aprendiz en situación de discapacidad para que, al final del proceso formativo, pueda incorporarse al mercado laboral, mejorando así sus condiciones de vida en los términos de la Ley 1145 de 2007[25]. Además, ofreció información sobre su oferta institucional dirigida a personas en situación de discapacidad.

 

25.        Respuesta de la Gobernación del Tolima[26]. Solicitó su desvinculación. La gobernación afirmó que el departamento del Tolima carece de legitimación en la causa por pasiva, e incluso como vinculado carece de competencias para ejercer control de cualquier tipo. Pese a lo anterior, hizo referencia a varios programas departamentales en diversas áreas.

 

26.        Respuesta del Instituto Nacional de Salud-INS[27]. Solicitó que se declare: (i) la inexistencia de nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales alegada por la accionante y el INS; (ii) su falta de legitimación en la causa por pasiva; y (iii) su desvinculación de la acción de tutela. Precisó la naturaleza jurídica de la entidad y advirtió que no tiene competencia ni le es posible manifestarse frente a los hechos expuestos en la acción de tutela.

 

27.        Respuesta del Ministerio de Educación Nacional[28]. Señaló que la prestación del servicio de la educación para el trabajo y el desarrollo humano para las personas en situación de discapacidad con movilidad reducida, según lo establecido en el Decreto 1421 de 2007[29], hace parte de la educación para adultos, conforme a lo establecido en el Decreto 1075 del 2015. Adicionalmente, sostuvo que la educación para el trabajo y el desarrollo humano se encuentra regulada y reglamentada por la Ley 115 de 1994[30], la Ley 1064 de 2006[31] y el Decreto 1075 de 2015[32]; en lo que corresponde a los programas de salud, por el Decreto 780 de 2016[33], artículos 2.7.2.3.4.1. a 2.7.2.3.4.6; y, en lo relativo a la metodología a distancia, por la Resolución 15177 de 2022.

 

28.        Ministerio de Justicia y del Derecho[34]. Solicitó la desvinculación del proceso al considerar que no se configura la legitimación en la causa por pasiva. Explicó que carece de competencias en la formulación de política pública relacionadas con salud, salud pública y promoción social en salud y, en particular, sobre las personas en situación de discapacidad, conforme el artículo 2 del Decreto 1427 de 2017 y la Ley 1618 de 2013. Asimismo, sostuvo que no cuenta con información ni estadísticas sobre acciones orientadas a garantizar los derechos reproductivos y el derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad[35].

 

29.        Ministerio de la Igualdad y Equidad[36]. El jefe de la oficina jurídica solicitó la desvinculación por carecer de la legitimación en la causa por pasiva. No obstante, precisó que, en Colombia, la anticoncepción quirúrgica en mujeres o personas en situación de discapacidad debe respetar los derechos humanos y la autonomía, conforme a la Constitución, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) y la jurisprudencia constitucional, lo que ordena exigir el consentimiento libre, previo e informado para cualquier procedimiento médico. Asimismo, indicó que no cuenta con datos específicos y actualizados sobre el número de casos anuales de anticoncepción quirúrgica en mujeres en situación de discapacidad intelectual o sicosocial en Colombia, ni con informes recientes sobre la aplicación de la Resolución 1904 de 2017[37]. Finalmente, presentó algunas consideraciones sobre el caso concreto y algunos programas de la entidad dirigidos a personas que ejercen labores de cuidado y a personas en situación de discapacidad.

 

30.        Ministerio de Salud y Protección Social[38]. En primer lugar, argumentó que no cumple con funciones de prestación de servicios de salud, ni inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud. A continuación, se refirió a varias resoluciones expedidas por la entidad para garantizar el derecho a la salud y los derechos sexuales y reproductivos de las personas. Adicionalmente, suministró algunos datos sobre los “procedimientos en salud relacionados con la sección o ligadura de trompas” en mujeres en situación de discapacidad cognitiva y “relaciones” en Colombia. Finalmente, ofreció consideraciones para la resolución del caso concreto.

 

31.        Defensoría del Pueblo[39]. El delegado para asuntos constitucionales y legales de la Defensoría del Pueblo indicó que no ha intervenido en el caso de Verónica debido a la falta de solicitud formal de asistencia, lo que limita la posibilidad de examinar de manera exhaustiva sus condiciones de vida y adoptar medidas para garantizar sus derechos. No obstante, en articulación con la Defensoría Regional del Tolima, inició el contacto con la accionante para efectos de realizar una valoración de apoyos

 

32.        La Defensoría del Pueblo también informó sobre la entrevista y recaudación de información adicional adelantada en relación con Verónica y su familia. Según la entidad, pese a intentar entablar comunicación de distintas formas, tener comunicación directa con Verónica fue imposible. Junto con su respuesta, la Defensoría del Pueblo adjuntó: (i) el informe de valoración de apoyos de Verónica[40]; y (ii) el consentimiento informado para dicha valoración[41]. Posteriormente, la Defensoría allegó, además, un oficio[42] que remitía a la grabación de la entrevista realizada a Verónica, Sandra y Juana. Más tarde, remitió otro oficio en el que informó sobre las credenciales académicas y laborales de las profesionales que realizaron las entrevistas al núcleo familiar de Verónica. El contenido específico de estos documentos que resulta relevante para la resolución de este asunto se expondrá cuando se aborde el caso concreto.

 

33.        Procuraduría General de la Nación[43]. Señaló que, en cumplimiento de las funciones preventivas y de control de gestión asignadas a la Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y la Mujer[44], ha adelantado diferentes actuaciones tendientes a vigilar e impulsar la garantía de los derechos de las personas en situación de discapacidad y ofreció información adicional sobre programas sociales del Estado abiertos para personas en situación de discapacidad[45].

 

b)    Respuestas de los amigos de la Corte (amici curiae)

 

34.        Respuesta del Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE[46]. Indicó que, en relación con la población en situación de discapacidad, el Censo Nacional de Población y Vivienda 2018 “tuvo en cuenta los diseños planteados por el Grupo de Washington a partir de los lineamientos conceptuales de la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud-CIF, entendiendo la discapacidad como ‘las dificultades del sujeto en la vida diaria en la realización de sus actividades’ (…) y según los niveles y/o grados de severidad para realizar actividades diarias (4 categorías: No puede hacerlo; Sí, con mucha dificultad; Sí, con alguna dificultad; Puede hacerlos sin dificultad)”[47]. Con base en dicho marco conceptual, el DANE suministró información sobre la población en situación de discapacidad en Colombia a través de distintos archivos de Excel.

 

35.        Igualmente, el DANE informó que la Encuesta Nacional de Calidad de Vida “permite medir la discapacidad en las personas de 5 años y más a partir de los criterios del Grupo de Washington”[48], e hizo referencia a la publicación mensual de las estadísticas sobre el mercado laboral de las personas en situación de discapacidad en la página web de la entidad.

 

36.        Respuesta del Instituto Colombiano de Antropología e Historia - ICANH[49]. Señaló que el instituto no desarrolla investigaciones relacionadas con el objeto de la controversia constitucional planteada en este caso. No obstante, el ICANH afirmó que: “si bien los derechos sexuales y reproductivos son derechos humanos que deben ser garantizados para que todas las personas puedan gozarlos sin discriminación, riesgos, amenazas, coerciones y violencia, debido a la estigmatización, los prejuicios y la ignorancia social, las personas en situación de discapacidad con frecuencia enfrentan inequidades y barreras en el ejercicio de este derecho, así como en el acceso a información sobre educación sexual, anticoncepción y enfermedades de transmisión sexual”[50].

 

37.        Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral-ACEMI[51]. La representante legal de la asociación, en un primer momento, destacó la necesidad de que la Corte Constitucional exhorte al Congreso de la República para crear un sistema con financiación independiente destinado a servicios sociales o sociosanitarios que incluyan a los cuidadores. En relación con la obligación de las EPS de suministrar el servicio de cuidador, concluyó que este no está financiado ni por la UPC ni por los presupuestos máximos, razón por la que solo debe ser prestado cuando la familia no pueda asumirlo, conforme a lo reiterado en la Sentencia T-150 de 2024[52].

 

38.        Universidad del Tolima[53]. El área de Derecho Privado y Conciliación del Centro de Conciliación y Consultorio Jurídico Alfonso Palacio Rudas elaboró un detallado compendio normativo sobre la reproducción como derecho fundamental, abarcando tanto el ámbito internacional como el nacional[54]. El mismo ejercicio lo realizó con los derechos sexuales y reproductivos de personas en situación de discapacidad[55]. A continuación, la Universidad del Tolima ofreció consideraciones sobre la esterilización de personas en situación de discapacidad, el consentimiento informado y las medidas a adoptar en el caso concreto.

 

39.        Centro para la Salud y los Derechos Humanos del Instituto O’Neill para el Derecho y la Salud Nacional y Global de la Universidad de Georgetown[56]. Resaltó que, a nivel internacional, en diversos mecanismos de protección existe consenso sobre la incompatibilidad de la esterilización forzada con los derechos humanos y el impacto negativo sobre los derechos a la salud, la integridad, la autonomía, la igualdad y no discriminación, a vivir libre de violencia de género y a no ser sujetas a tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes^[57]. Así mismo, ofreció apreciaciones sobre el respeto del derecho a la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad en Colombia y elementos para la resolución del caso concreto.

 

40.        Respuesta de la Maestría en Discapacidad e Inclusión Social de la Universidad Nacional de Colombia[58]. La institución presentó un escrito en el que reflexiona alrededor del concepto de justicia reproductiva entendida como “un planteamiento que sirve para analizar distintas situaciones y pasar de la acción a la política y se organiza en torno a los derechos sexuales y reproductivos, al igual que con los derechos menstruales y los derechos no reproductivos”[59]. Señaló que la puesta en marcha de la justicia reproductiva para las “mujeres con discapacidades” suele estar inmersa en políticas públicas basadas en criterios capacitistas y en discriminaciones por razón de la discapacidad presentes en la sociedad. Así, “estas acciones provienen de una institucionalidad que basa sus programas en la idea de un único cuerpo normativo, capaz, perfecto, blanco y sano, que en ningún momento ha sido señalado o percibido como lo otro, lo raro, lo dis/capaz o lo enfermo, pero situado en la marginalidad y la exclusión” [60].

 

41.        Además, la respuesta se refirió a los cánones que, a su juicio, deben guiar la resolución del caso concreto y mencionó que es necesario: (i) avanzar en la reconstrucción del derecho al placer en el ejercicio de la sexualidad, con la convicción de que esta no solo tiene fines reproductivos ni tampoco se limita a la procreación y (ii) incorporar el concepto de justicia erótica para las personas y comunidades con discapacidades en Latinoamérica.

 

42.        Respuesta del Colegio Colombiano de Psicólogos[61]. Frente a las preguntas planteadas en el auto de pruebas, la institución afirmó que el consentimiento informado es una condición necesaria para las intervenciones en el ámbito de la salud, y “en personas en condición de discapacidad mental que no les permita dar su consentimiento (…)”. Por otro lado, sostuvo que, para garantizar este derecho que tienen las personas en situación de discapacidad, es necesario realizar una evaluación diagnóstica para, posteriormente, proponer estrategias de intervención.

 

43.        Respuesta conjunta del Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes, ASDOWN Colombia, la Liga Colombiana de Autismo (LICA), la Corporación Polimorfas, la Iniciativa Abolición de Lógicas de Castigo y Encierro (ALCE), Sisma Mujer, Women’s Link Worldwide, el Centro de Derechos Reproductivos y el Grupo de Acciones Públicas (GAPI) de la Universidad ICESI[62]. Inicialmente, el escrito presentado por las instituciones intervinientes (en adelante, intervención conjunta) planteó la necesidad de incorporar un enfoque de género para garantizar los derechos sexuales y reproductivos, y la capacidad jurídica de las mujeres en situación de discapacidad, lo que implica entender que el consentimiento informado en materia de salud sexual y reproductiva es un efecto de la dignidad humana, “por lo que cualquier procedimiento de esterilización forzada constituye una violación del derecho a no ser sometido a tortura, trato cruel, inhumano y degradante”[63].

 

44.        Las instituciones intervinientes formularon apreciaciones sobre la legitimación en la causa por activa en este caso y sobre la necesidad de incorporar un enfoque multigeneracional en el análisis del proceso de la referencia. También se refirió a los estándares constitucionales y de derecho internacional aplicables a casos de esterilización de personas en situación de discapacidad, incluyendo aquellos referidos a la prohibición de esterilización forzada y sobre el derecho a la educación sexual integral de esta población.

 

45.        Además, las intervinientes suministraron datos sobre la práctica de esterilización quirúrgica de mujeres y personas con capacidad de gestar en situación de discapacidad y compartió apreciaciones sobre la disponibilidad y calidad de información oficial al respecto. Así mismo, analizaron las políticas públicas, planes y programas existentes para garantizar los derechos reproductivos, al cuidado, a una vida libre de violencias, el desarrollo de habilidades de vida, la formación para el trabajo y la empleabilidad de las mujeres o personas con capacidad de gestar mayores de edad en situación de discapacidad intelectual o sicosocial.

 

46.        Finalmente, las organizaciones firmantes propusieron potenciales medidas a adoptar en el caso concreto, tanto en relación con la garantía de los derechos fundamentales de Verónica, Sandra y Juana, como en cuanto a la garantía de no repetición de las situaciones de vulneración de derechos acontecidas.

 

7. Auto 2047 de 2024

 

47.        El 12 de diciembre de 2024, la Sala Tercera de Revisión profirió el Auto 2047 de 2024[64], a través del cual: (i) dispuso efectuar vinculaciones al proceso[65]; (ii) dictó medidas provisionales en favor de Verónica y Sandra[66]; (iii) ordenó la práctica de pruebas[67]; (iv) y suspendió los términos del proceso.

 

8. Respuesta de las entidades al Auto 2047 de 2024

 

48.        Respuesta de la Comisaría de Familia de Purificación[68]. La Comisaría remitió varios documentos[69] relativos al caso e informó que se iniciarán los trámites pertinentes para llevar a cabo una audiencia de conciliación de fijación de cuota alimentaria en favor de Juana y a cargo de sus hijos. La Comisaría de Familia de Purificación también remitió informe de visita sociofamiliar e informe de valoración sicológica a Verónica, Sandra y Juana realizados el 27 de diciembre de 2024. Así mismo, se anexaron apartes de la historia clínica de Verónica.

 

49.        Respuesta de la Personería Delegada para la Familia y Sujetos de Especial Protección Constitucional de la Personería de Bogotá[70] (Personería de Bogotá). Hizo una evaluación de los archivos remitidos por la Defensoría del Pueblo en relación con la entrevista y recopilación de información adicional realizada a Verónica y su núcleo familiar. Así, señaló que las profesionales de la Defensoría del Pueblo realizaron una entrevista semiestructurada y buscaron establecer comunicación con las personas con discapacidad intelectual, que se comunican verbal y gestualmente a través de un lenguaje concreto y sencillo. Igualmente, consideró que no se evidencia capacidad de lectoescritura, manejo de lengua de señas ni de lenguaje braille o el uso de ayudas técnicas o tecnológicas por parte de Verónica que permitieran realizar otros ajustes razonables para facilitar la manifestación de su voluntad.

 

50.        La Personería de Bogotá mencionó que algunas personas en situación de discapacidad hacen uso de un lenguaje propio, con el cual denominan y reconocen algunos objetos y personas. Pese a ello, Verónica y Sandra parecen tener dificultades para comprender información abstracta, estimaciones temporales y  presentan alteración del juicio para tomar decisiones complejas. En cuanto a Verónica, la entidad indicó que, de acuerdo con lo señalado por su abuela, Juana, “se observa la necesidad de contar con un apoyo que garantice su cuidado y protección, puesto que, por sí misma, no puede garantizar su cuidado y supervivencia”[71].

 

51.        En relación con la entrevista y recopilación de información adicional, la Personería de Bogotá, luego de hacer una reconstrucción del trabajo adelantado por la Defensoría del Pueblo, identificó un conjunto de aspectos por mejorar en el desarrollo de dicha labor. Así, la Personería encontró que las facilitadoras de la Defensoría del Pueblo utilizaron un lenguaje que es confuso para las personas en condición de discapacidad y se centró durante gran parte de la entrevista en determinar si había un posible riesgo de abuso sexual por parte de personas cercanas, limitándose a preguntarles directamente sobre aspectos de cuidado y contacto corporal. Además, resaltó que en el audio se escucha cómo las personas en condición de discapacidad no comprenden y responden con palabras repetitivas o la descripción de acciones concretas que realizan con las personas con las que conviven[72].

 

52.        Frente a esto, la Personería aclaró que, en caso de personas en situación de discapacidad intelectual, tanto el juego como el uso de objetos cotidianos e imágenes pueden ser una herramienta útil para comprender sus formas de comunicación y la manifestación de su voluntad. Por ello, la entrevista pudo haberse apoyado en actividades lúdicas, juguetes, objetos y fotografías de familiares para identificar personas de confianza o historias simples para facilitar la comprensión de la información. No obstante, la entidad advierte que esto también depende de aspectos particulares de cada persona con discapacidad intelectual, como si ha tenido o no acceso a educación, y los entornos familiares y sociales en los que se desenvuelve.

 

53.        La Personería de Bogotá también declaró que la capacidad para manifestar la voluntad tiene diferentes variaciones según el tipo de discapacidad, correspondiendo un espectro relacionado con la historia de vida, aprendizajes, capacidad de comprensión y procesamiento de información. Así, en el caso concreto, tanto Verónica como Sandra se pueden manifestar sobre aspectos cotidianos de su vida diaria en tiempo presente, sobre situaciones concretas de convivencia en las cuales siguen indicaciones básicas y logran identificar personas cercanas relacionándolas con algunas actividades. En contraste, frente a situaciones complejas que involucran autocuidado y la garantía de sus necesidades básicas, como las relaciones sexoafectivas y la sexualidad, no se evidencia la posibilidad de comprensión de las implicaciones, riesgos y consecuencias sobre su vida sexual, ni dar consentimiento sobre una relación afectiva o sexual.

 

54.        Igualmente, la Personería de Bogotá señaló que, dada la imposibilidad para manifestar la voluntad descrita en el informe de valoración de apoyos realizado por la Defensoría del Pueblo, se debe adelantar un proceso judicial de apoyos para designar a las personas de apoyo que requiere Verónica[73].

 

55.        Respuesta de la trabajadora social Consuelo Pachón Suárez[74]. La trabajadora social hizo referencia a algunas fuentes normativas que consideró relevantes para el abordaje del caso[75], para, a continuación, proceder a evaluar si en la entrevista y valoración de apoyos realizada por la Defensoría del Pueblo se respetaron los estándares constitucionales, legales y técnicos para este tipo de procesos y que permitirían a Verónica ejercer de manera plena su capacidad jurídica y autonomía. Además, realizó un análisis del proceso de valoración de apoyos, refiriéndose a aspectos como el consentimiento informado, los ajustes razonables y apoyos durante el proceso de valoración, algunas inconsistencias presentes en el informe, la falta de identificación suficiente de su red de apoyo familiar y social, la ausencia de indagación adecuada sobre derechos sexuales y reproductivos, el enfoque capacitista de la valoración, entre otros. Así mismo, se refirió a algunas situaciones que, a su juicio, vulneran los derechos fundamentales de Verónica y propuso potenciales medidas para que estos sean garantizados de manera adecuada.

 

56.        Sobre el consentimiento informado para la valoración de apoyos, la trabajadora social subrayó que este no fue suscrito por Verónica, sino por Juana, lo que, a su juicio, constituye una vulneración al derecho de Verónica a prestar su consentimiento de manera directa y no de forma sustituta, en contravía de lo establecido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1996 de 2019[76].

 

57.        En cuanto a los ajustes razonables durante la valoración de apoyos, la trabajadora social expresó que no se evidenciaron estrategias que permitieran la comunicación con Verónica, ni recursos para que facilitaran su comprensión de la información necesaria para expresar su voluntad y preferencias. De acuerdo con el amicus curiae, las profesionales de la Defensoría del Pueblo se limitaron a realizar preguntas reiterativas y recurrentes en el marco de una interacción rígida que no se adaptó al ritmo ni al contenido de las respuestas de Verónica[77].

 

58.        Dentro de las dificultades identificadas en este punto, la trabajadora social enunció: (i) preguntas insistentes sobre la palabra “pito” sin explorar su significado mediante recursos visuales, comunicación alternativa o apoyo de su red familiar[78]; (ii) preguntas insistentes sobre la reproducción, la sexualidad y los hijos, sin la implementación de ajustes razonables y apoyos para la comunicación, comprensión y manifestación de preferencias y voluntad[79]; (iii) aspectos ausentes en la entrevista y valoración de apoyos, tales como, la creación de una relación de confianza, métodos de comunicación accesibles y adaptados al contexto emocional y cognitivo de Verónica, y conexión personal entre las entrevistadoras y la titular de valoración de apoyos.

 

59.        La trabajadora social hizo referencia a varias situaciones que catalogó como inconsistencias y contradicciones en el informe de valoración de apoyos[80]. Igualmente, llamó la atención sobre el hecho de que la identificación de la red de apoyo fue limitada y no incluyó un proceso participativo con Verónica, lo que dio lugar a que se identificara a su abuela como único apoyo informal, basado en su convivencia cercana; sin considerar la calidad de dicho apoyo ni otras potenciales opciones[81]. Además, para la trabajadora social, el informe de valoración de apoyos tiene un enfoque capacitista y médico, puesto que se centra en limitaciones de salud y diagnósticos, apartándose de un enfoque centrado en los derechos humanos[82].

 

60.        De acuerdo con la trabajadora social, el proceso de valoración permite apreciar que Verónica tiene formas de comunicación, que comprende y que puede participar en la toma de decisiones. Las formas de comunicación de Verónica incluyen la comunicación verbal, no verbal, reconocimiento del entorno y relaciones, y participación en interacciones.

 

61.        Luego de identificar los potenciales ajustes razonables y apoyos que podrían utilizarse para ajustarse a las necesidades comunicativas de Verónica, la respuesta de la trabajadora social resaltó que el informe de valoración de apoyos no debe ser un diagnóstico médico de Verónica, ni una descripción de lo que no puede hacer; sino que su objetivo principal es identificar los ajustes razonables y apoyos requeridos por la titular de la valoración para tomar sus propias decisiones, así como la red de apoyo necesaria para facilitar dicho proceso. Por último, la trabajadora social identificó un conjunto de vulneraciones a los derechos fundamentales de Verónica[83] y sugirió una serie de medidas para garantizar sus derechos fundamentales en la vida cotidiana y en relación con el proceso de valoración de apoyos[84].

 

62.        Respuesta de Profamilia[85]. La organización explicó que, en colaboración con ASDOWN y LICA, ha identificado diversas formas de discriminación que afectan a las personas en situación de discapacidad[86]. Además, Profamilia aseguró que las personas en situación de discapacidad intelectual y sicosocial son sujetos a altos índices de violencias y a negación de su sexualidad. Bajo este contexto, indicó que implementó un modelo para la toma de decisiones con apoyos en salud sexual y reproductiva. También se refirió a varios aspectos relacionados con la efectividad de la Resolución 1904 de 2017[87] y la Ley 1996 de 2019.

 

63.        Si bien Profamilia no fue invitada a conceptuar sobre la entrevista y recopilación de información adicional, en su calidad de vinculada al proceso y en respuesta a un auto de pruebas anterior de la Corte, decidió pronunciarse sobre la entrevista y valoración de apoyos realizada por la Defensoría del Pueblo.

 

64.        Sobre la valoración, Profamilia señaló que el ejercicio realizado por la Defensoría del Pueblo no es asimilable a una valoración de apoyos, por lo que no se puede pronunciar de manera definitiva sobre la voluntad allí expresada. De acuerdo con Profamilia, la entrevista realizada por la Defensoría del Pueblo se centró mayoritariamente en el uso del lenguaje verbal, sin que se hubieren utilizado otras herramientas o ajustes razonables para permitir a Verónica o a Sandra expresar sus ideas u opiniones a través de estrategias como dibujar, el uso de pictogramas, señas, comunicación táctil u otros.

 

65.        Igualmente, Profamilia destacó que la Defensoría del Pueblo se enfocó en identificar situaciones de violencia sexual, sin indagar por relaciones sentimentales, afectivas o sexuales consentidas. De acuerdo con Profamilia: “las preguntas parten de la idea, probablemente asociada a su discapacidad intelectual, según la cual, Verónica es una potencial víctima de violencia sexual, lo que puede configurar un prejuicio sobre las personas con discapacidad que consiste en asumir que son incapaces de otorgar su consentimiento para una relación sexoafectiva”[88]. Además, según Profamilia, las profesionales de la Defensoría también hicieron explícito un prejuicio según el cual las personas con discapacidad son asexuadas al preguntarle explícitamente a Juana si, a su juicio, Verónica debería estar en capacidad de consentir tener relaciones sexuales.

 

66.        Profamilia también llamó la atención sobre que las preguntas de la Defensoría del Pueblo se orientan más hacia evaluar su capacidad para realizar algunas actividades diarias que en identificar la forma en la que esta elige, toma decisiones o expresa su voluntad en el día a día. Por lo anterior, Profamilia concluye que es necesario que a Verónica se le garantice un proceso de valoración de apoyos y ajustes razonables para identificar los apoyos formales que esta requiere para tomar decisiones relacionadas con la práctica del procedimiento de salud reproductiva que se pretende.

 

67.        Respuesta adicional del Ministerio de la Igualdad y Equidad[89]. La entidad informó que la Política Nacional de Cuidado tiene un avance del 90% en su formulación. Para llegar a este porcentaje, se han adelantado actividades intersectoriales, como mesas técnicas, diagnósticos con estudios cualitativos y consultas ciudadanas^[90]. Agregó que la implementación de la política contará con la participación de 33 entidades nacionales y 16 ministerios^[91], bajo un modelo de gobernanza liderado por la Vicepresidencia de la República y la misma institución. Este modelo asegurará la articulación entre instituciones, con mecanismos de participación comunitaria y ciudadana.

 

68.        El Ministerio aseguró que la política pública de cuidado está diseñada para garantizar los derechos de las personas cuidadoras, remuneradas y no remuneradas, fortalecer las organizaciones de cuidado comunitario y promover la corresponsabilidad del cuidado entre hombres y mujeres. Los beneficiarios incluyen cuidadoras, comunidades y la ciudadanía en general, con un énfasis en la democratización de estas labores para reducir estigmas de género. Finalmente, hizo referencia a distintos programas e iniciativas de dicha cartera, como “Rutas de Cuidado” y “Eduminigualdad”.

 

69.        Respuesta del SENA-Regional Tolima[92]. La entidad informó que los Centros de Formación de la Regional Tolima, el Centro de Industria y Construcción, el Centro Agropecuario la Granja y el Centro de Comercio y Servicios forman a la población en situación de discapacidad en el departamento[93]. Dentro de su oferta, disponen de atención sicosocial y sicológica para los proceso académicos y adaptación. En concreto, precisó que dentro del Centro de Industria y la Construcción de la ciudad de Ibagué, tiene 49 aprendices en situación de discapacidad[94]. Adicionalmente, hizo referencia a la oferta estatal existente a nivel municipal, su estrategia para divulgar su oferta institucional en zonas rurales, la estrategia de acceso preferente de la entidad y el “Programa de Atención a las Personas con Discapacidad”.

 

70.        Respuesta de la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación[95]. El hospital señaló que en el marco de la asesoría para planificación familiar brindada por el servicio de consulta externa, “se realizó una explicación completa y detallada sobre los derechos sexuales y reproductivos, así como las opciones disponibles en cuanto a métodos anticonceptivos”[96]. Así, “se brindó información clara y comprensible sobre las implicaciones, ventajas y desventajas de cada método, enfatizando el respeto por la autonomía de la paciente en la toma de decisiones relacionadas con su salud reproductiva”[97]. Además, se señala que dicha orientación fue proporcionada con el acompañamiento de personal capacitado en este tipo de asesorías, de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de Salud y la Resolución 1904 de 2017.

 

71.        El hospital también explicó que la orden de ligadura de trompas de Falopio prescrita a Verónica fue suscrita por una enfermera jefe porque esta “gestionó la solicitud de valoración por ginecología para el método anticonceptivo definitivo”, con la finalidad de garantizar la atención continua a la paciente y de conformidad con los protocolos del hospital, de acuerdo con los cuales la realización del procedimiento es responsabilidad del médico especialista.

 

72.        La ESE también explicó que la ligadura de trompas de Falopio se solicitó debido al vencimiento del implante subdérmico que la paciente utilizaba como método anticonceptivo y que la remisión de la paciente a ginecología para evaluar la posibilidad de reemplazar el implante con un método definitivo atendió a las preferencias expresadas por la paciente durante la asesoría en planificación familiar.

 

73.        La ESE Hospital Santa Lucía de Purificación precisó la información que le habría explicado a Verónica antes de la prescripción del método definitivo, la cual alega que fue suministrada de forma clara y completa. Dicha información se refería a en qué consistía el procedimiento de Pomeroy por minilaparatomía, otras alternativas para la planificación familiar, el impacto del procedimiento sobre su capacidad reproductiva y su derecho a aceptar y rechazar la intervención. De acuerdo con la respuesta remitida: “esta orientación se complementó con la asesoría del especialista en ginecología, quien evaluó la situación clínica y realizó los ajustes razonables necesarios para garantizar el entendimiento pleno de la información por parte de la paciente”[98].

 

74.        De acuerdo con la ESE Hospital Santa Lucía, en 2024 capacitó a su personal sobre el modelo social de la discapacidad, enfatizando su derecho a la autonomía. Esta capacitación habría incluido la aplicación de la Resolución 1904 de 2017 del Ministerio de Salud[99].

 

75.        El hospital también remitió copia de la historia clínica de Verónica. Así mismo, indicó que la entidad no ha autorizado ni programado valoración médica para determinar si Verónica necesita el servicio de cuidado o de enfermería porque no tiene la infraestructura ni el presupuesto para garantizar dicho servicio a pacientes externos y debido a que es una ESE del primer nivel de atención. Lo mismo ocurrió respecto a los servicios de transporte puerta a puerta, alojamiento, alimentación y manutención, frente a los cuales “ha orientado a la paciente y su familia para gestionar estas solicitudes directamente con la EPS correspondiente”[100].

 

76.        Respuesta de la Nueva EPS[101]. En primer lugar, argumentó que el consentimiento informado es un requisito habilitante para procedimientos quirúrgicos, ya que debe entregarse al cirujano. En caso de no hacerlo, este puede no ordenar la programación del procedimiento. Sin embargo, precisó que, desde el punto de vista administrativo, el consentimiento informado no es un requisito exigido por la EPS para autorizar cirugías.

 

77.        En segundo lugar, la Nueva EPS aseguró que no es obligatorio que un médico ordene la cirugía de Pomeroy, pues la normativa permite que el personal de enfermería emita la orden. Además, aclaró que el cirujano debe suministrar la información sobre el procedimiento en la consulta prequirúrgica, aunque también puede hacerlo el personal enfermero que profirió la orden.

 

78.        Finalmente, la EPS señaló que (i) le garantizó a Verónica la consulta de ginecología y que “no ha recibido información de programación quirúrgica para que la deba presentarse consentimiento informado”[102], pero que “la cirugía de ligadura de trompas (Pomeroy) fue ordenada y ya fue autorizada”[103]; además, según valoración médica domiciliaria, Verónica no requiere “servicios domiciliarios ni de enfermería ni de cuidador. No tiene plan de manejo que requiera procedimientos de enfermería que demuestren necesidad del recurso humano. La calificación de dependencia funcional determina [que] no necesidad de cuidador domiciliario”[104]; y (iii) no ha ordenado servicios fuera del municipio de la residencia de ella, por lo que “no ha sido procedente el suministro de transporte”[105].

 

II.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1.                 Competencia

 

79.        La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el Auto del 30 de agosto de 2024, proferido por la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional.

 

2.                 Cumplimiento de requisitos formales de procedencia

 

80.        El Decreto 2591 de 1991 establece un conjunto de requisitos formales que deben acreditarse para que la acción de tutela sea procedente y pueda estudiarse de fondo: la legitimación en la causa, la inmediatez y la subsidiariedad.

 

81.        Antes de verificar el cumplimiento de cada uno de los requisitos de procedibilidad en este caso, la Sala advierte que esta providencia abordará, de manera conjunta, la situación de derechos fundamentales de Verónica, Sandra y Juana puesto que, por las circunstancias que se detallarán más adelante, hay evidencia que sugiere que las tres se encuentran en riesgo o han enfrentado vulneración a sus garantías fundamentales. Además, la Sala toma nota de que las tres mujeres son sujetos de especial protección constitucional, lo que permite al juez de tutela flexibilizar el análisis de los requisitos de procedibilidad en relación con ellas, según se pasa a explicar.

 

82.        En el caso de Verónica y Sandra, la calidad de sujeto de especial protección constitucional se fundamenta en que son mujeres en situación de discapacidad y, según consta en el expediente, enfrentan retos importantes para el ejercicio de sus derechos fundamentales, entre ellos, a la salud, al cuidado, a una vida independiente y ser incluidas en la comunidad, a vivir libre de violencias y a sus derechos reproductivos. A ello se suma que, en el caso de Sandra, sería sobreviviente de violencia sexual[106], lo que la ubica en una situación de vulnerabilidad particular.

 

83.        Por su parte, el carácter de sujeto de especial protección constitucional de Juana se deriva de que es una mujer de 85 años (tercera edad), con problemas importantes de salud. Según se ha puesto en conocimiento de la Sala, Juana ha asumido, sin una red de apoyo suficiente, labores de cuidado en relación con su hija y su nieta. Además, su núcleo familiar vive en condiciones de precariedad económica y en un espacio geográfico parcialmente rural.

 

84.        Al ser las titulares de los derechos fundamentales bajo amenaza una mujer en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple; una mujer en situación de discapacidad que habría sobrevivido a una situación de violencia sexual; y una mujer de la tercera edad con problemas de salud, no existe duda de que estas son sujetos de especial protección constitucional en los términos de la jurisprudencia constitucional y del artículo 11[107] de la Ley 1751 de 2015[108].

 

85.        Por ende, la evaluación de los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela debe abordarse con mayor flexibilidad. En este sentido, las sentencias T-064 de 2023[109] y T-231 de 2019 han reiterado la regla, según la cual, en el caso de sujetos de especial protección constitucional, los requisitos de procedencia de la acción de tutela pueden flexibilizarse a partir de la necesidad de protección jurídica específica del caso concreto.

 

86.        Con base en las consideraciones anteriores, la Sala procede a analizar los requisitos de procedibilidad.

 

87.        Legitimación en la causa. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. En vista de lo anterior, la legitimación en la causa por activa exige que la acción de tutela sea ejercida, directa o indirectamente, por el titular de los derechos fundamentales. Por otro lado, los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991 disponen que la acción de tutela procede en contra de “toda acción u omisión de las autoridades que haya violado, viole o amenace violar derechos fundamentales”.

 

88.        Legitimación en la causa por activa. Según se mencionó previamente, aun cuando Juana interpuso la acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales de su nieta, la Sala encuentra que, en aplicación del principio de iura novit curia (el juez conoce el derecho), la acción constitucional también debe entenderse encaminada a lograr la protección de los derechos fundamentales de su hija, Sandra, y de ella misma, puesto que, de la información que reposa en el expediente, al igual que Verónica, los derechos fundamentales de la abuela y la madre de esta última se encuentran en una situación de grave riesgo o vulneración. A ello se suma que algunas de las peticiones formuladas en la acción de tutela, como aquella relacionada con el suministro del servicio de cuidador, involucra las cargas de cuidado personal que Juana ha asumido en relación con su hija y con su nieta, por lo que es procedente analizar la situación de las tres mujeres en relación con los hechos descritos en la acción de tutela[110].

 

89.        Legitimación en la causa por activa en relación con Verónica. Según se mencionó previamente, Juana interpuso la acción de tutela de la referencia alegando que actuaba “en nombre” de Verónica, su nieta[111], lo que parecería sugerir que esta alegó tener la calidad de representante de Verónica[112]. Pese a ello, según lo pudo establecer la Defensoría del Pueblo[113], Juana no es formalmente representante de Verónica, puesto que esta última es mayor de edad, no le ha otorgado poder para representarla judicialmente, y Juana no cuenta con otra fuente de representación legal o contractual en relación con su nieta[114]. De esta forma, se descarta que Juana hubiese presentado formalmente la tutela en representación de Verónica.

 

90.        Pese a ello, tanto el juez de segunda instancia como algunos participantes del proceso han sugerido que, en realidad, Juana no obraba en calidad de representante de Verónica, sino como su agente oficiosa. Así, la intervención conjunta propuso que Juana interpuso la acción de tutela en dicha calidad y recordó que, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta figura legal requiere que el agente oficioso invoque de manera expresa tal calidad y que se acredite la imposibilidad de la persona agenciada de promover su propia defensa[115].

 

91.        En relación con el segundo de los requisitos antes mencionados, la Sala llama la atención sobre que, al ser Verónica una persona en situación de discapacidad mayor de edad, su capacidad legal se presume de acuerdo con la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el artículo 6 de la Ley 1996 de 2019[116]. En consecuencia, su mera situación de discapacidad no permite afirmar que esta se encuentra imposibilitada para defender sus propios derechos, por lo que es necesario verificar si es cierto que, en las condiciones específicas del caso, Verónica se encontraba imposibilitada para actuar directamente y si puede ratificar las actuaciones de quien alega representarla.

 

92.        En cuanto a esto, llama la atención de la Sala que ni el juez de primera ni de segunda instancia habrían vinculado formalmente a Verónica al proceso de tutela. Igualmente, tampoco existe evidencia de que dichas autoridades hubiesen buscado informar a Verónica sobre la interposición de dicha acción judicial con miras a determinar si esta ratificaba o no lo solicitado en el amparo interpuesto por Juana.

 

93.        No obstante, en sede de revisión, se pudo establecer que Verónica no tenía conocimiento sobre la presentación de la acción de tutela por parte de su abuela y, en dos ocasiones distintas, la magistrada sustanciadora y la Sala Tercera de Revisión solicitaron a la Defensoría del Pueblo, y a la Comisaría de Familia y a la Personería Municipal de Purificación poner en conocimiento a Verónica sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela e indagar sobre su voluntad o intención de ratificar lo allí solicitado. Aunque en ambas ocasiones se les ordenó a las autoridades antes mencionadas emplear los ajustes razonables y apoyos para la comunicación necesarios para que Verónica fuese informada sobre el proceso de acción de tutela, esto no ocurrió, lo que determinó que Verónica no pudiera entrar en conocimiento de la existencia de este proceso.

 

94.        En relación con esto, la Defensoría del Pueblo sostuvo que no pudo comunicarse con Verónica debido a situaciones relacionadas con el no uso del lenguaje verbal^[117]. Por su parte, la Comisaría de Familia de Purificación señaló que no pudo efectuar la notificación personal de la tutela debido a la ausencia de un profesional de neurosicología en el equipo de dicha entidad[118].

 

95.        De lo anterior la Sala concluye que, si bien, como lo sugiere la intervención conjunta[119], en principio la ausencia de conocimiento de Verónica respecto a la presentación de la acción de tutela podría dar lugar a concluir que Juana no cuenta con legitimación en la causa por activa para la solicitud de amparo efectuada, esta conclusión no resulta de recibo. Por el contrario, la Sala concluye que la acción de tutela impetrada cumple con el requisito de legitimación en la causa por activa en relación con Verónica, toda vez que Juana puede considerarse agente oficiosa de su nieta, por las razones que a continuación se exponen.

 

96.        En primer lugar, según la información que reposa en el expediente y aquella allegada en sede de revisión, por su situación de discapacidad, Verónica se comunica de maneras particulares, lo que habría dificultado que fuese puesta en conocimiento de la acción de tutela en trámite por la Defensoría del Pueblo y la Comisaría de Familia de Purificación y, presumiblemente, le habría impedido interponer la tutela de manera directa.

 

97.        En este punto, la Sala aclara que la imposibilidad que enfrenta Verónica de interponer la tutela directamente no es, en sí misma, una consecuencia de su situación de discapacidad, puesto que cualquier persona mayor de edad puede, en principio, interponer acciones ante la administración de justicia de manera autónoma. En realidad, la imposibilidad de Verónica de ejercer la defensa de sus propios derechos se deriva de la ausencia de la implementación de ajustes razonables y apoyos para la toma de decisiones en el caso concreto.

 

98.        Es decir, Verónica se encontraba imposibilitada por la no provisión oportuna y adecuada de ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones para que esta pudiera manifestar su voluntad y preferencias, lo cual, según se examinará en el análisis de fondo del caso, constituye, en sí misma, una vulneración a sus derechos fundamentales al reconocimiento de su capacidad legal, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

 

99.        En segundo lugar, en cuanto el requisito de invocar la calidad de agente oficioso, la Sala concluye que este también debe considerarse satisfecho, puesto que aun cuando Juana no alegó de manera expresa ostentar dicha calidad, esta sí expresó que era su intención actuar en representación de Verónica para efectos de lograr la protección de sus derechos fundamentales vulnerado, lo que permite inferir que esta pretendía agenciar los derechos de su nieta.

 

100.   Para la Sala, no considerar acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa y, por ende, no hacer un estudio de fondo de la acción de tutela, implicaría, además, llegar a la conclusión constitucionalmente inaceptable de que el juez constitucional debería pretermitir su obligación de hacer justicia en el caso concreto, dejando a las titulares de los derechos en la situación de aparente vulneración en la que se encuentra. Esto, de igual forma, desconocería el carácter informal de la acción de tutela y el deber de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de Verónica, respecto de los cuales existe evidencia de un grave riesgo de afectación definitiva.

 

101.   En consecuencia, la Sala estima acreditada la legitimación en la causa de Juana en relación con Verónica, al constatarse los requisitos de la agencia oficiosa.

 

102.   Legitimación en la causa por activa en relación con Sandra. Una situación similar a la anterior ocurre en relación con Sandra, la madre de Verónica. El Auto 2047 de 2024 ordenó su vinculación formal al proceso y ordenó a la Comisaría de Familia y a la Personería de Purificación ponerla en conocimiento de la presentación de la acción de tutela para conocer su voluntad al respecto. No obstante, según informó la comisaría, la ausencia de un profesional de neurosicología dentro de la comisaría de familia impidió adelantar dicho procedimiento[120].

 

103.   Por ende, Sandra tampoco pudo ser puesta en conocimiento de la acción de tutela debido a la falta de implementación de ajustes razonables y apoyos para la comunicación por parte de las autoridades a las que se les confió garantizar su posibilidad de manifestar su voluntad en relación con el proceso.

 

104.   En relación con Sandra, entonces, el requisito de imposibilidad de defender sus propios derechos, como presupuesto para que resulte procedente la agencia oficiosa, se encuentra acreditado, toda vez que la ausencia de ajustes razonables y de apoyos para la comunicación y toma de decisiones le impidió manifestar su voluntad en relación con la acción de tutela y, presumiblemente, también le habría impedido interponer la tutela de manera directa. Según se mencionó, esta situación, en sí misma, da cuenta de una vulneración de los derechos fundamentales de Sandra, que se abordará en el análisis de fondo del caso.

 

105.   En cuanto al requisito de invocar la calidad de agente oficioso, la Sala encuentra que si bien Juana no alegó actuar en nombre de Sandra al momento de interponer la acción de tutela, con base en la información recolectada en sede de revisión, se pudo establecer que no solo que Sandra enfrenta retos similares a los de Verónica en materia de goce y disfrute de derechos fundamentales, sino que las cargas de cuidado familiar que asume Juana, y que dieron lugar a la acción de tutela, también las ejerce en relación con Sandra. A ello se suma que, según se constató a través información remitida en sede de revisión, Juana también actúa de manera frecuente como agente de los derechos de su hija.

 

106.   Por las consideraciones anteriores, la Sala encuentra que la legitimación en la causa de Juana se encuentra acreditada en relación con Sandra, toda vez que aquella obraba como su agente oficiosa.

 

107.   Legitimación en la causa por activa de Juana. Para la Sala, Juana cuenta con legitimación en la causa por activa para agenciar sus propios derechos por las siguientes razones: (i) Juana ha asumido el cuidado directo de su nieta, lo que representa una carga significativa para una mujer de 85 años de edad que tiene problemas de salud; (ii) Juana también desempeña dichas actividades en relación con su hija, Sandra, la madre de Verónica, lo que profundiza las labores que la adulta mayor asume en relación con las otras mujeres de su familia; (iii) el desarrollo del cuidado, según el propio relato de Juana, la han puesto en peligro de sufrir un accidente que, por su avanzada edad, podrían generar afectaciones graves a su salud e integridad personal; (iv) finalmente, debe considerarse que Juana interpuso la acción de tutela de manera directa y alegó allí la sobrecarga de cuidado que enfrenta. En virtud de las situaciones expuestas, la Sala encuentra que Juana cuenta con legitimación en la causa por activa al estar obrando, también, en defensa de sus propios intereses.

 

108.   En consecuencia, la Sala concluye que, en este caso, se acredita la legitimación en la causa por activa en relación con Verónica, Sandra y Juana.

 

109.   Legitimación en la causa por pasiva. La Sala destaca que la acción de tutela, inicialmente, se dirigió contra la Nueva EPS. Posteriormente, el juez de primera instancia, la magistrada sustanciadora y esta Sala de Revisión ordenaron, en distintos momentos, vincular a varias entidades e instituciones del orden nacional, departamental y local. Por consiguiente, resulta necesario efectuar el análisis de legitimación en la causa por pasiva respecto de todas estas. A continuación, se exponen las razones por las que la legitimación por pasiva se encuentra acreditada en cada caso:

 

a)     La Nueva EPS. Cuenta con legitimación en la causa por pasiva porque es el Sistema General de Seguridad Social en Salud a la cual se encuentra afiliada Verónica[121] y, por lo tanto, en virtud de lo establecido en el artículo 177[122] y los numerales 3 y 6 del artículo 178 de la Ley 100 de 1993[123], es la encargada de “organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional” y de “establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”. Toda vez que, en este caso, la acción de tutela pretende efectivizar el derecho a la salud de Verónica, reflejado en la materialización de prestaciones asistenciales a cargo del sistema de salud, la Nueva EPS cuenta con legitimación en la causa por pasiva.

 

b)    Gobernación del Tolima - Secretaría departamental de Salud y Municipio de Purificación – Secretaría municipal de Salud. La Gobernación del Tolima, la Alcaldía de Purificación y las secretarías de salud departamental y municipal adscritas a dichas entidades cuentan con legitimación en la causa por pasiva debido a las competencias que tienen en virtud, entre otros, de los artículos 174[124] de la Ley 100 de 1993, y 43[125] y 44[126] de la Ley 715 de 2001[127], en cuanto a la prestación de servicios de salud y la protección y garantía de la salud pública a nivel territorial.

 

Además, los artículos 298, 305, 311 y 315 de la Constitución Política y la Ley 715 de 2001 otorgan amplias atribuciones a los departamentos, municipios, y sus correspondientes gobernaciones y alcaldías, en cuanto políticas públicas en materia económica y social, particularmente, en áreas como la educación y la salud. Por ello, se concluye que las autoridades municipales y departamentales mencionadas pueden tener responsabilidades respecto a la garantía de los derechos a la educación, a la salud, al trabajo, a vivir de manera independiente y ser incluidas en la comunidad, y a vivir libre de violencias de Verónica, Sandra y Juana. Lo que satisface la legitimación en la causa por pasiva.

 

c)     ESE Hospital Santa Lucía de Purificación, Viva 1A IPS y Profamilia. La legitimación en la causa por pasiva de estas instituciones tiene su origen en que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente[128], habrían prestado, requerido o tendrían autorizada la prestación de servicios de salud en favor de Verónica y, en consecuencia, podrían tener un rol en las acciones necesarias para garantizar los derechos fundamentales que, presuntamente, habrían sido vulnerados.

 

A lo anterior se suma que fue una profesional de la salud de la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación la que, según la historia clínica, ordenó el procedimiento de anticoncepción quirúrgica cuya realización se solicita a través de la acción de tutela, por lo que dicha entidad jugó un rol fundamental en la prescripción del procedimiento médico que dio origen de manera principal a la acción de tutela. En consecuencia, las entidades prestadoras de servicios de salud antes mencionadas cuentan con legitimación en la causa por pasiva.

 

d)    Superintendencia Nacional de Salud. La legitimación en la causa por pasiva de esta entidad se fundamenta en que, en virtud de las funciones asignadas, entre otros, por el artículo 4 del Decreto 1080 de 2021[129], le corresponde la inspección, vigilancia y control del sistema general de seguridad social en salud, sus instituciones, administradoras y prestadoras de servicios. En vista de que la acción de tutela alega que la Nueva EPS ha incumplido con sus deberes como administradora del sistema de salud, la superintendencia podría tener a su cargo responsabilidades en torno a verificar el cumplimiento de las obligaciones de dicha administradora y de los prestadores de servicios de salud que hacen parte del proceso, lo que justifica su vinculación al trámite tutelar.

 

e)     Defensoría del Pueblo. La Defensoría del Pueblo cuenta con legitimación en la causa por pasiva, no solo por la labor de velar por la promoción, ejercicio y divulgación de los derechos humanos que le asigna el artículo 282 de la Constitución Nacional, sino porque los artículos 11[130] y 14[131] de la Ley 1996 de 2019 le asignan a dicha entidad deberes específicos en cuanto a la prestación del servicio de valoración de apoyos para personas en situación de discapacidad y la garantía de la provisión de un defensor de apoyo en aquellos supuestos en los que se requiera. Toda vez que Verónica y Sandra son mujeres en situación de discapacidad que, eventualmente, pueden requerir del servicio de valoración de apoyos para ejercer de manera plena su derecho a la capacidad jurídica, la Defensoría del Pueblo cuenta con legitimación en la causa por pasiva.

 

f)      Personería Municipal de Purificación, Tolima. Al igual que en el caso de la Defensoría del Pueblo, la vinculación de la Personería Municipal de Purificación se fundamenta en que, como parte del ministerio público a nivel municipal, tiene a su cargo “la guarda y promoción de los derechos humanos”, en los términos del artículo 169 de la Ley 134 de 1996[132], por lo que podría tener responsabilidades en cuanto a la salvaguarda de los derechos de Verónica, Sandra y Juana.

 

g)    Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación cuenta con legitimación en la causa por pasiva debido a las obligaciones que le asigna a dicha entidad el artículo 277 de la Constitución, relativas a proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad. Así mismo, su vinculación se fundamenta en que la disposición antes mencionada le atribuye a esta entidad la función de “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. En consecuencia, la Procuraduría General de la Nación cuenta con legitimación en la causa por pasiva debido a los deberes de protección de derechos humanos y de intervención en procesos judiciales para defender los derechos fundamentales.

 

h)    Ministerios de Justicia y del Derecho, de la Igualdad y Equidad, de Salud y Protección Social, y de Educación Nacional. Legitimación en la causa por pasiva de estas instituciones se fundamenta en que son entidades que tienen a su cargo la formulación, diseño, promoción, y coordinación de políticas pública y estrategias en las áreas de su competencia, de conformidad, entre otros, con los decretos 1427 de 2017[133], 4107 de 2011[134], 5012 de 2009[135] y la Ley 2281 de 2023[136].

 

En este caso, la situación de vulneración de derechos que, aparentemente, afecta a Verónica, Sandra y Juana involucra aspectos relacionados con la aplicación y efectividad de la Ley 1996 de 2019, relativa al régimen legal para el ejercicio capacidad jurídica de personas en situación de discapacidad mayores de edad; el acceso de personas en situación de discapacidad a programas de educación, desarrollo de habilidades de vida y formación para el trabajo; el acceso de mujeres en situación de discapacidad a servicios de salud en condiciones de igualdad; y las políticas públicas, planes y programas para personas que ejercen labores de cuidado, o requieren servicios de cuidado. Por ende, las carteras ministeriales antes mencionadas cuentan con legitimación en la causa por pasiva.

 

i)       La Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES. Cuenta con legitimación en la causa por pasiva debido a sus funciones de administración de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1429 de 2016[137]. En el caso de la referencia, se pretende que la Nueva EPS garantice un conjunto de prestaciones asistenciales en salud en favor de Verónica. Por ello, la ADRES cuenta con legitimación por pasiva puesto que puede ser llamada a reconocer erogaciones económicas derivadas de dichas prestaciones.

 

j)       Instituto Nacional de Salud. Esta entidad cuenta con legitimación en la causa por pasiva debido a que, en los términos del Decreto 4109 de 2011[138], tiene a su cargo funciones de dirección en materia de “investigación y gestión del conocimiento en salud pública”[139]; de “(…) diseñar y desarrollar investigaciones epidemiológicas (…) en materia de salud pública, para la comprensión, prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades…”, así como otras asociadas con la protección de la salud pública, la vigilancia epidemiológica y la investigación en estas áreas.

 

En el caso bajo análisis se discute la realización de un procedimiento de anticoncepción quirúrgica de una mujer mayor de edad en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple. El Instituto Nacional de Salud puede tener a su cargo obligaciones en materia de seguimiento a dicha práctica en el país y su impacto sobre la salud pública en Colombia. En consecuencia, dicha entidad cuenta con legitimación en la causa por pasiva.

 

k)    Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. Esta entidad cuenta con legitimación en la causa por pasiva debido a que, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 4 de la Ley 119 de 1994[140], corresponde al SENA: “diseñar, promover y ejecutar programas de formación profesional integral para sectores desprotegidos de la población”. En el caso de la referencia, Verónica y Sandra son mujeres en situación de discapacidad que, según la información disponible, enfrentan obstáculos importantes en materia de desarrollo de habilidades de vida y formación para el trabajo, que les permitirían avanzar con sus procesos de inserción en el entorno social a través de su vinculación al aparato productivo. En consecuencia, el SENA puede tener responsabilidades a su cargo sobre el acceso de Verónica y Sandra a programas de formación.

 

l)       La Comisaría de Familia de Purificación. Esta entidad cuenta con legitimación en la causa por pasiva debido a que el artículo 2 la Ley 2126 de 2021[141] les atribuye a dichas instituciones el deber de brindar atención a las víctimas de la violencia basada en género en el entorno familiar. Toda vez que en este caso hay indicios que podrían sugerir la ocurrencia de violencia intrafamiliar en contra de algunos integrantes del núcleo familiar de Verónica, Sandra y Juana, la comisaría de familia antes mencionada cuenta con legitimación en la causa por pasiva.

 

m)  Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Esta entidad fue vinculada por el juez de primera instancia al proceso de acción de tutela. Sin embargo, en la respuesta ofrecida a dicha autoridad[142], el ICBF pidió ser desvinculado del trámite tutelar, teniendo en cuenta que, con la expedición de la Ley 1996 de 2019[143], se habrían derogado los artículos 10 a 48 de la Ley 1306 de 2009[144], los cuales otorgaban competencias a los defensores de familia para atender a las personas en situación de discapacidad mental en Colombia, por lo que “dicha población quedó por fuera del ámbito de competencia del ICBF” [145]. Por ello, la Sala encuentra que, en este caso, el ICBF carece de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que la acción de tutela se dirige a la protección de mujeres mayores de edad y que no hay evidencia de que dicha entidad desconociera sus derechos fundamentales.

 

110.   Subsidiariedad. Según el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección de derechos residual y subsidiaria, que solo será procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos invocados, o, de manera transitoria, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable.

 

111.   En este caso, la acción de tutela resulta procedente porque Verónica, Sandra y Juana no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger sus derechos fundamentales.

 

112.   Si bien, en el pasado, la jurisprudencia constitucional[146] consideraba que la acción de tutela resultaba improcedente en casos de anticoncepción quirúrgica de personas en situación de discapacidad intelectual o sicosocial, debido a que el artículo 6 de la Ley 1412 de 2010[147] contemplaba un procedimiento judicial ordinario para que se autorizase la sustitución de la voluntad de la persona en situación de discapacidad, por aquella de un representante legal, el artículo 6 de la Ley 1412 de 2010 fue explícitamente derogado por el artículo 61 de la Ley 1996 de 2019.

 

113.   En consecuencia, la Sala estima que el requisito de subsidiariedad debe darse por satisfecho, toda vez que resultaría desproporcionado e irrazonable someter a Verónica, Sandra y Juana a agotar un proceso judicial ordinario para obtener la protección de sus derechos fundamentales, puesto que ello implicaría mantener en el tiempo la amenaza sobre la protección de los derechos reproductivos de la primera y postergar la garantía del derecho al cuidado, tanto en relación con la persona que realiza labores de cuidado como quienes son sus destinatarias. Asimismo, este caso requiere de un análisis integral de la variedad de derechos fundamentales comprometidos.

 

114.   Inmediatez. La jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno desde el momento en que ocurrió la acción u omisión que origina la violación o amenaza de los derechos fundamentales que se alega, pues de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de esta acción: proporcionar una protección urgente o inmediata a los derechos fundamentales cuando estén siendo vulnerados o amenazados.

 

115.   Según la información que consta en el expediente, la atención de planificación familiar que dio lugar a la orden del proceso de “sección y/o ligadura de trompas de Falopio [cirugía de Pomeroy] por minilaparotomía SOD” ocurrió el 17 de octubre de 2023. Posteriormente, entre el 12 de enero y el 13 de abril de 2024, en múltiples ocasiones, Verónica recibió atenciones en salud por parte de distintos prestadores, que incluyeron una consulta por urgencias, sesiones de terapia ocupacional y con fisioterapia.

 

116.   De lo anterior se extrae que entre la fecha de la última atención en salud de Verónica (13 de abril de 2024) y la fecha de presentación de la acción de tutela (30 de mayo de 2024), transcurrió aproximadamente un mes. En consecuencia, la acción de tutela se interpuso dentro de un plazo razonable, en especial teniendo en cuenta el carácter de sujetos de especial protección constitucional de ambas mujeres y las barreras materiales que enfrentan para acceder a la justicia, máxime en casos en los que viven en la ruralidad.

 

117.   Ahora bien, como la acción de tutela también solicita la autorización y realización de la cirugía de anticoncepción, podría considerarse que dicho plazo no fue razonable en relación con dicho procedimiento, si se contabiliza desde la fecha en que este fue inicialmente ordenado (17 de octubre de 2023). Sin embargo, la Sala considera que ello desconocería que la prestación en salud que se reclama vía tutela no se ha materializado, por lo que la presunta vulneración a derechos fundamentales es actual.

 

118.   Además, la solicitud de que se autorice el servicio de cuidador por 12 horas diarias se deriva, según lo señalado en la acción de tutela, de las necesidades de cuidado permanentes que requieren Verónica y Sandra y que, hasta este momento, solo ha asumido su abuela, Juana, sin contar con una red de apoyo adecuado. En consecuencia, en relación con este servicio, puede considerarse que la amenaza a los derechos fundamentales de Verónica, Sandra y, de su abuela, también es actual e inminente, puesto que, presumiblemente, la necesidad de cuidado que requieren las dos primeras se mantiene en el tiempo, así como la imposibilidad de su abuela de suministrarlo.

 

119.   Por las consideraciones anteriores, los requisitos formales de procedencia de la acción de tutela se encuentran satisfechos, por lo que, a continuación, la Sala procederá al planteamiento de los problemas jurídicos a resolver.

 

3.                 Planteamiento del caso y problemas jurídicos

 

120.   Planteamiento del caso. Juana, obrando como agente oficiosa de su nieta, Verónica, interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS por considerar que dicha administradora del Sistema General de Seguridad Social en Salud vulneró los derechos de Verónica a un adecuado nivel de vida, a la vida, a la salud y a la seguridad social.

 

121.    De acuerdo con el relato de Juana y la información que reposa en el expediente, Verónica es una mujer mayor de edad, en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple, la cual presenta episodios de hetero-agresividad, residente en el municipio de Purificación, Tolima.

 

122.   En términos prácticos, la situación de discapacidad de Verónica implica que, aunque esta puede moverse de manera independiente, requiere de asistencia para desarrollar algunas actividades básicas de vida, tales como bañarse y vestirse. Igualmente, si bien Verónica puede establecer comunicación con otras personas, tanto de forma verbal como gestual, al punto de poder expresar sus preferencias y deseos sobre asuntos simples, experimenta retos particulares para comprender información compleja y para manifestar su voluntad con base en tal información. Por ello, en términos generales, Verónica requiere de la disposición de ajustes razonables, y apoyos para la comunicación y toma de decisiones en relación con asuntos que revisten complejidad, los cuales le permiten manifestar su voluntad y ejercer su capacidad legal.

 

123.   A Verónica le fue ordenada una ligadura de trompas de Falopio (cirugía de Pomeroy) por minilaparatomía por parte de profesionales de la ESE Hospital Santa Lucía, sin que, de acuerdo con Juana, dicho procedimiento se hubiese autorizado por parte de la Nueva EPS.

 

124.   Además, a Verónica le habrían sido prescritas terapias en la ciudad de Ibagué, pero Juana alega que su familia no cuenta con los recursos necesarios para sufragar los gastos de traslado hasta esa ciudad, lo que dificulta su acceso al tratamiento que le fue prescrito.

 

125.   Juana relata que, además de su nieta, tiene a su cargo a Sandra, quien es la madre de Verónica e hija suya, la cual también es una mujer en situación de discapacidad mental. Sandra habría quedado embarazada de Verónica debido a un episodio de violencia sexual que sufrió por parte de un desconocido.

 

126.   Juana es la cuidadora principal de Verónica y Sandra, puesto que su esposo, Zeus, es una persona de la tercera edad que tiene importantes quebrantos de salud. A ello se suma que sus demás descendientes, hermanos/as de Sandra y tíos/as de Verónica, no participarían activamente de las labores de cuidado que ambas mujeres requieren.

 

127.   Juana señala que, debido a los episodios de heteroagresividad de Verónica, a su avanzada edad y precaria situación de salud, tiene miedo de ser lastimada o sufrir un accidente. Igualmente, manifiesta sentirse cansada, con ansiedad y depresión, debido a las importantes cargas de cuidado que enfrenta.

 

128.   En consecuencia, Juana solicitó en relación con su nieta: (i) ordenar a la Nueva EPS autorizar la cita para la cirugía de Pomeroy por minilaparotomía y/o ligadura de trompas de Falopio; (ii) garantizar el transporte puerta a puerta para las terapias físicas y ocupacionales, así como para las citas médicas, cuando estas se agenden en otro municipio; (iii) proveer el servicio de cuidador 12 horas; (iv) garantizar la atención integral, oportuna y permanente para Verónica, incluyendo los servicios no incluidos en el POS cuando estos resulten necesarios; (v) prevenir a la Nueva EPS para que se abstenga de incurrir en acciones como las que dieron lugar a la acción de tutela; y (vi) ordenar al “FOSYGA” reembolsar a la Nueva EPS los gastos en que incurra para el cumplimiento de la acción de tutela.

 

129.   Según se mencionó al abordar la legitimación por activa, la Corte también abordará la situación específica de Sandra y Juana. En cuanto a esto, no obstante haberse ordenado en dos ocasiones distintas, ni la Defensoría del Pueblo, ni la Comisaría de Familia de Purificación o la personería del mismo municipio pudieron informar de manera efectiva a Verónica y Sandra sobre la interposición de la acción de tutela de la referencia, por lo que no existe un pronunciamiento directo de estas sobre lo allí relatado o solicitado. Para la Sala, esta situación constituye una arista adicional de este caso, puesto que parece implicar una posible vulneración a los derechos de Verónica y Sandra al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la capacidad legal, representada en la posibilidad de actuar de manera autónoma y en pie de igualdad en procedimientos judiciales sobre los que tienen un interés directo.

 

130.   Finalmente, en el marco de las actuaciones adelantadas en sede de revisión, fue posible establecer que Verónica y Sandra no han tenido acceso a formas de educación formal inclusiva que les permitiera desarrollar habilidades de vida, que existe un riesgo de que estas sean institucionalizadas[148] y separadas de su familia, y que hay situaciones que generan dudas sobre la garantía de si estas enfrentan riesgos relacionados con potenciales escenarios de violencia sexual o intrafamiliar.

 

131.   La Sala Tercera de Revisión encuentra que la situación de Verónica, Sandra y Juana da cuenta de unas amenazas concretas y graves a los derechos fundamentales de tres sujetos de especial protección constitucional debido a factores como su género, grupo etario, condición de discapacidad, origen rural, experiencias previas de violencia basada en género, entre otras. En consecuencia, estima necesario aproximarse al análisis del caso desde una perspectiva de género e interseccional para garantizar condiciones de igualdad y justicia material para todas ellas.

 

132.   Así mismo, la Sala advierte que, en el estudio del caso, hará uso de la facultad con la que cuenta el juez de tutela para proferir fallos extra y ultra petita, lo que le permite adoptar medidas que excedan lo que expresamente fue solicitado por la parte accionante, no tener que ceñirse a resolver las pretensiones tal como fueron formuladas en la demanda, y referirse a derechos que no fueron explícitamente allí invocados.

 

133.   La Sala detecta que, además de las circunstancias existentes en el entorno familiar y social de las tres mujeres que pudieran vulnerar sus derechos fundamentales, en el marco del trámite de revisión de tutela ante la Corte Constitucional se presentaron algunas actuaciones y omisiones por parte de las instituciones públicas vinculadas al proceso que pudieron producir afectaciones adicionales a los derechos fundamentales de Verónica y Sandra, lo que obliga al juez constitucional a pronunciarse, también, en relación con estos hechos.

 

134.   Por último, la Sala establece que varias de las situaciones de vulneración de derechos que afectan a Verónica, Sandra y Juana pueden estar relacionados de manera íntima con vacíos o fallas en la política pública en materia de salud sexual y reproductiva, y en cuanto a la atención de las personas en situación de discapacidad, las personas de la tercera edad, de quienes desarrollan labores de cuidado y, en especial, de las mujeres que hacen parte de dichos sectores sociales. En consecuencia, a medida que se aborde el caso concreto se discutirán algunas de estas problemáticas con la finalidad de garantizar la no repetición de situaciones contrarias al orden constitucional, como las que pudieron presentarse en el caso bajo estudio.

 

135.   Planteamiento de los problemas jurídicos. Con base en lo anterior, la Sala Tercera de Revisión resolverá los siguientes problemas jurídicos:

 

(i) ¿Vulneran una ESE y una EPS los derechos a la salud, al consentimiento informado, a la capacidad legal, a una vida libre de violencias y los derechos reproductivos de una mujer mayor de edad en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple, al ordenar un procedimiento de anticoncepción quirúrgica?

 

(ii) ¿Vulnera una EPS los derechos a la salud, y a un nivel de vida adecuado, como componente del derecho a una vida digna, de una mujer en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple al no suministrar los servicios de atención integral en salud y transporte intermunicipal (puerta a puerta)?

 

(iii) ¿Vulneran una EPS, el Ministerio de la Igualdad y Equidad, una gobernación departamental y una alcaldía municipal el derecho fundamental al cuidado de una mujer en condición de discapacidad intelectual, psicosocial (mental) y múltiple, así como el de su madre (quien también está en condición de discapacidad mental) y su abuela (una persona de la tercera edad), al negar el servicio de cuidador por 12 horas y no garantizar su acceso efectivo a programas para personas en situación de dependencia o para quienes ejercen labores de cuidado?

 

(iv) ¿Vulneran las entidades encargadas de la atención estatal de las personas en situación de discapacidad, de la tercera edad y de las víctimas de la violencia basada en género, los derechos fundamentales a vivir una vida libre de violencias, a la educación, al trabajo, y a vivir de forma independiente y ser incluidas en la comunidad de dos mujeres en situación de discapacidad y una mujer de la tercera edad al no garantizarles su acceso efectivo a programas destinados para estas poblaciones?

 

(v) ¿Vulneran la Defensoría del Pueblo, una personería municipal y una comisaría de familia los derechos a la capacidad legal, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de dos mujeres en condición de discapacidad sicosocial, al no implementar los ajustes razonables y apoyos para la toma decisiones necesarios para garantizar que estas puedan conocer y manifestar su voluntad en relación con un proceso de acción de tutela respecto al cual tienen un interés directo?

 

136.   Esta formulación tiene sustento en los hechos expuestos por la demandante en su escrito inicial, el acervo probatorio recaudado en el trámite de la acción de tutela y, también, en el ejercicio de las competencias interpretativas del juez constitucional. Por lo cual, en aplicación del principio de “el juez conoce el derecho” (iura novit curia), aunque inicialmente se invocaron otros derechos fundamentales, el examen se enfocará en los bienes constitucionales referidos en los problemas jurídicos anteriores pues, en torno a ellos puede lograrse una comprensión integral del asunto planteado.

 

4.                 Los derechos de las personas en situación de discapacidad bajo la Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Reiteración de jurisprudencia

 

137.   Las personas en situación de discapacidad son un grupo históricamente discriminado y excluido. Por ello, la Constitución Política incorpora múltiples disposiciones orientadas a garantizar condiciones de igualdad formal y material para este grupo y eliminar el legado de exclusión que les afecta.

 

138.   El artículo 13 de la Constitución no solo reconoce el principio de igualdad ante la ley y prohíbe la discriminación, sino que incorpora un mandato de igualdad material, según el cual es deber del Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, lo que incluye la obligación de tomar acciones en favor de grupos que han experimentado discriminación sistémica. Adicionalmente, esta norma establece que el Estado deberá proteger “especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta”[149], por lo que “sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”[150].

 

139.   La protección contra la discriminación de personas en situación de discapacidad prohíbe tanto “la conducta, actitud o trato, consciente o inconsciente, dirigido a anular o restringir sus derechos, libertades y oportunidades, sin justificación alguna”[151], como “toda omisión injustificada del Estado de ofrecer un trato especial”[152].

 

140.   Además del mandato constitucional de igualdad, los artículos 47, 54 y 68 también contienen cláusulas que contemplan una protección constitucional reforzada de las personas en situación de discapacidad. La primera de estas disposiciones establece: “el Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”[153]; mientras que la segunda contempla el deber de “… garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”[154]; finalmente, el último artículo indica que “la erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado”[155].

 

141.   Pese a que el lenguaje utilizado en las cláusulas constitucionales antes mencionadas incluye expresiones que se alejan del entendimiento actual de la discapacidad, y de las protecciones legales y constitucionales que asisten hoy a las personas que hacen parte de este grupo, una interpretación sistemática y teleológica de dichas normas da cuenta de que el constituyente previó la necesidad de que el Estado desplegara acciones para garantizar los derechos de las personas en situación de discapacidad y se abstuviera de incurrir en conductas que pudieran desconocer su calidad de sujetos de igual valor, dignidad y autonomía al del resto de la población.

 

142.   Tal como lo señaló la sentencia C-108 de 2023, la interpretación armónica de los mandatos constitucionales antes mencionados permite afirmar que: (i) las personas en situación de discapacidad gozan de especial protección por parte del Estado; (ii) existe un deber de las autoridades y los particulares de contribuir activamente al ejercicio de los derechos de personas en situación de discapacidad, (iii) lo que “implica eliminar las barreras actitudinales, comunicativas y físicas que obstaculizan la realización de sus derechos”[156].

 

El modelo social de la discapacidad

 

143.   La Sentencia C-025 de 2021 abordó el devenir de las formas de entender la discapacidad y sus implicaciones para el reconocimiento de los derechos de esta población. La providencia reconoció que la discapacidad ha tenido distintas formas de entenderse a lo largo de la historia.

 

144.   En primer lugar, el llamado modelo de prescindencia entendía a las personas en situación de discapacidad como incapaces de hacer aportes significativos al entorno social, lo que derivaba en su marginación y exclusión. Dicho modelo “asociaba la discapacidad a creencias religiosas o espirituales y consideraba que esta población no era ‘normal’ y se decidía apartarla”[157].

 

145.   En segundo lugar, el modelo médico-rehabilitador, si bien reconocía que las personas en situación de discapacidad podían contribuir a la sociedad, se aproximaba a esta población desde una perspectiva de sanación, considerando que las personas en situación de discapacidad debían ser diagnosticadas, tratadas y rehabilitadas, reduciendo así su rol social a la calidad de pacientes o enfermos[158].

 

146.   En tercer lugar, el modelo social de la discapacidad, actualmente acogido por la jurisprudencia constitucional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entiende que el origen de la discapacidad no se encuentra en elementos religiosos o clínicos, sino sociales. En este sentido, la discapacidad no es una característica innata de las personas, sino el resultado de las barreras externas presentes en el entorno social. Este modelo tiene como eje central el reconocimiento pleno de los derechos humanos de las personas en situación de discapacidad y tiene como principios rectores: “la autonomía e independencia, la dignidad humana, la igualdad, la inclusión, la accesibilidad universal, entre otros”[159].

 

147.   El modelo social de la discapacidad reconoce que esta población puede hacer aportes importantes a la sociedad, por lo que se aproxima a estas personas como un fin en sí mismos y no como un medio. Igualmente, entiende que las barreras en el entorno deben ser modificadas para garantizar el goce pleno de derechos para este grupo poblacional y permitir su inclusión social[160].

 

148.   Uno de los elementos fundamentales del modelo social antes mencionado es el reconocimiento de la autonomía de las personas en situación de discapacidad. Esto se refleja en la posibilidad de desarrollar un proyecto de vida independiente, a partir de su propia voluntad, preferencias y deseos.

 

149.   Bajo los modelos antecedentes de la discapacidad, el reconocimiento de la autonomía se veía truncado debido a la existencia de instituciones como la interdicción o la curaduría, que supeditaban el proyecto de vida de la persona en situación de discapacidad a los deseos de la persona que ejercía, en relación con ella, labores de representación o curaduría. Es por ello por lo que uno de los principales avances que trajo consigo el modelo social de la discapacidad se refiere al reconocimiento pleno de la capacidad legal de esta población, como se pasa a explicar.

 

El derecho a la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad en el marco del modelo social

 

150.   Uno de los principales avances derivados del modelo social de la discapacidad y de los instrumentos nacionales e internacionales de derechos humanos adoptados bajo dicha visión es el reconocimiento pleno de la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad, en contraste con perspectivas jurídicas y sociales que limitaban su autonomía jurídica y material.

 

151.   El derecho humano a la capacidad legal es de aplicación inmediata, por lo que no le es aplicable el estándar de efectividad progresiva[161]. El artículo 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad contempla el derecho de igual reconocimiento como persona ante la ley, el cual a su vez tiene cinco dimensiones: (i) el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas en situación de discapacidad[162]; (ii) el reconocimiento de dicha personalidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida[163]; (iii) la obligación de adoptar medidas para garantizar el acceso de las personas en situación de discapacidad a los apoyos que requieren para ejercer su capacidad jurídica[164]; (iv) que, en relación con las medidas para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad, se garanticen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir abusos de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos[165]; y (v) el deber de tomar medidas pertinentes y efectivas para garantizar que las personas en situación de discapacidad puedan, en condiciones de igualdad con las demás personas, “ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero (…)”[166], lo que también incluye la garantía de que estas no sean privadas arbitrariamente de su propiedad o bienes[167].

 

152.   En relación con este derecho, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su calidad de intérprete autorizado de la convención, emitió la Observación General n.° 1 (2014), denominada “Igual Reconocimiento como Persona ante la Ley”. La observación general parte de reconocer que el derecho de igual reconocimiento como persona ante la ley se ha malinterpretado, toda vez que no se ha entendido que este implica “pasar del paradigma de la adopción de decisiones sustitutiva a otro que se base en el apoyo para tomarlas”[168].

 

153.   La Observación General establece que: “con arreglo al derecho internacional de los derechos humanos no hay ninguna circunstancia que permita privar a una persona del derecho al reconocimiento como tal ante la ley, o que permita limitar ese derecho”[169]. Por ello, insta a los Estados a asegurar que el derecho a la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad no se encuentre limitado de manera distinta al de las demás personas, puesto que la negación de este derecho ha dado lugar a la privación de otros derechos fundamentales como el derecho al voto, a contraer matrimonio y conformar una familia, a los derechos reproductivos, a consentir relaciones sexuales o tratamientos médicos, entre otros.

 

154.   El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad define la capacidad jurídica como “(…) la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimación para actuar)”, por lo que este concepto incluye tanto la capacidad de goce como la capacidad de ejercicio[170].

 

155.   Igualmente, el Comité ha distinguido entre la capacidad jurídica y la capacidad mental[171], señalando que esta última se refiere a “la aptitud de una persona para adoptar decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y sociales”[172]. Además, ha señalado que las variaciones en la capacidad mental no pueden ser utilizadas como argumento para denegar la capacidad jurídica en ninguna de sus dos dimensiones, al ser este un derecho humano de todas las personas[173].

 

156.   En relación con el uso de apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha precisado que este debe respetar la voluntad y preferencias de la persona en situación de discapacidad y no debe consistir en una decisión sustitutiva de su voluntad. El concepto de apoyo, de acuerdo con la observación general, es “un término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos (…)”[174], cuyo tipo e intensidad puede variar según la persona y que guarda relación con conceptos como el diseño universal, la accesibilidad y la planeación anticipada. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el uso de apoyos no es obligatorio para las personas en situación de discapacidad, siendo su uso meramente voluntario, sin que ello afecte el derecho a la capacidad jurídica.

 

157.   En este punto, la Corte Constitucional ha insistido en su jurisprudencia que la existencia de los apoyos, como instrumentos para facilitar el ejercicio de la capacidad jurídica, no se traduce en una obligación irrefutable consistente en que todas las personas en situación de discapacidad deben obtener un apoyo para realizar cualquier acto jurídico. Por el contrario, las personas en situación de discapacidad son quienes voluntariamente deciden si requieren ese apoyo, y en caso afirmativo, determinarán si aceptan o no el que les sea propuesto. De hecho, la intervención judicial está sometida a que el individuo interesado promueva por su cuenta un proceso de jurisdicción voluntaria para que le sean adjudicados esos apoyos[175]. Igualmente, los apoyos pueden ser particulares para realizar determinados actos jurídicos, sin que el hecho de que se requieran para una situación o evento implique que deben utilizarse, de manera genérica, para todos los actos jurídicos.

 

158.   En cuanto a las salvaguardias, estas tienen el objeto de garantizar el respeto por los derechos, voluntad y preferencias de la persona en situación de discapacidad, evitando situaciones de influencia indebida[176] en el proceso de toma de decisiones. El uso de las salvaguardias también implica reemplazar el concepto de interés superior por el de mejor interpretación posible de la voluntad y preferencias, en aquellos casos en que, pese haberse utilizado todos los ajustes razonables y apoyos necesarios, no sea posible conocer de manera directa la voluntad de la persona en situación de discapacidad.

 

159.   Finalmente, el Comité también ha enfatizado la necesidad de garantizar el derecho al reconocimiento de la capacidad legal de las mujeres en situación de discapacidad, al señalar, entre otros, que el desconocimiento de este derecho tiene relevancia en relación con ciertas prácticas violatorias de derechos humanos, como la esterilización forzada, de quienes viven en la intersección de la discriminación basada en género y en la discapacidad.

 

160.   En Colombia, el derecho a la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad fue efectivizado a nivel legal, principalmente, a través de la Ley 1996 de 2019[177], en cuyo articulado se recogieron varios de los estándares internacionales sobre derechos humanos incorporados en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y desarrollados por el Comité.

 

161.   Específicamente, dentro de los cambios más significativos incorporados en dicho instrumento se encuentran: (i) la eliminación del régimen de interdicción judicial y el sistema de guardas regulado en la Ley 1306 de 2009[178], cuyos antecedentes datan del Código Civil de 1887[179]; (ii) la incorporación de criterios para establecer salvaguardias en materia de ejercicio de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad[180]; y (iii) la inclusión de una presunción de capacidad legal, según la cual, “todas las personas en situación de discapacidad son sujetos de derecho y obligaciones, y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usar o no apoyos para la realización de actos jurídicos”[181].

 

162.   Igualmente, dicha ley avanzó en: (iv) el establecimiento de ajustes razonables y mecanismos para establecer apoyos para la realización de actos jurídicos, incluyendo la posibilidad de celebrar acuerdos para su establecimiento y la adjudicación judicial de los mismos[182]; (v) la posibilidad de determinar apoyos por medio de la declaración de voluntad de la persona titular o través de una valoración de apoyos a cargo de entes públicos o privados, que deberá seguir lineamientos y protocolos establecidos por el gobierno nacional por medio del Sistema Nacional de Discapacidad[183]; (vi) la creación de la figura del defensor personal en aquellos casos en que se requiera.

 

163.   Finalmente, también es necesario resaltar que la ley antes mencionada generó cambios significativos en: (vii) la regulación de directivas anticipadas, como expresión de la voluntad y preferencias de la persona en decisiones sobre actos jurídicos[184]; (viii) los requisitos, inhabilidades, acciones y responsabilidades de las personas de apoyo[185]; (ix) un régimen de transición, que incluye un proceso de revisión, en un plazo máximo de 36 meses, de los procesos de interdicción o inhabilitación establecidos al amparo de la legislación anterior[186].

 

164.   En cuanto a la Ley 1996 de 2019, es necesario resaltar que esta incorporó múltiples definiciones que resultan de relevancia para el caso bajo estudio. En este sentido, el numeral 4 del artículo 3 de dicho instrumento define apoyo como: “tipos de asistencia que se prestan a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de su capacidad legal. Esto puede incluir la asistencia en la comunicación, la asistencia para la comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la manifestación de la voluntad y preferencias personales”[187].

 

165.   Dentro del concepto de apoyo, también se establece la definición de apoyo formal que “son aquellos apoyos reconocidos por la presente ley, que han sido formalizados por alguno de los procedimientos contemplados en la legislación nacional, por medio de los cuales se facilita y garantiza el proceso de toma de decisiones o el reconocimiento de una voluntad expresada de manera anticipada, por parte del titular del acto jurídico determinado”[188].

 

166.   Otro concepto incluido en la ley que vale la pena resaltar es el de ajustes razonables, que “son aquellas modificaciones y adaptaciones que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones que las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”[189].

 

167.   Así mismo, dicha ley define las categorías de acto jurídico[190], acto jurídico con apoyos[191], titular del acto jurídico[192], comunicación[193] y conflicto de interés[194]. Todas estas categorías tienen gran importancia de cara al caso concreto, puesto que definen los elementos propios de las manifestaciones de voluntad que producen efectos jurídicos y respecto de las cuales pueden utilizarse apoyos y ajustes razonables para garantizar el ejercicio pleno de la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad.

 

168.   Sobre el establecimiento de apoyos, el artículo 10 de la Ley 1996 de 2019 destaca que “la naturaleza de los apoyos que la persona titular del acto jurídico desee utilizar podrá establecerse mediante la declaración de voluntad de la persona sobre sus necesidades de apoyo o a través de la realización de una valoración de apoyos”.

 

169.   A paso seguido, el artículo 11 establece el procedimiento de valoración de apoyos, precisando que este podrá realizarse por instituciones públicas y privadas “siempre y cuando sigan los lineamientos y protocolos establecidos para este fin por el ente rector de la Política Nacional de Discapacidad”[195]. En el caso de instituciones públicas, cualquier persona puede solicitar una valoración de apoyos de manera gratuita. En todo caso, las entidades que realicen valoración de apoyos no serán responsables de la provisión de los mismos, ni de las consecuencias derivadas de los actos jurídicos que las personas en situación de discapacidad realicen.

 

170.   De forma posterior, la ley se refiere a los acuerdos de apoyos para la realización de actos jurídicos, indicando que son un tipo de apoyo formal por medio del cual una persona “formaliza la designación de la o las personas, naturales o jurídicas, que le asistirán en la toma de decisiones respecto a uno o más actos jurídicos determinados”[196].

 

171.   Estos acuerdos, cuya duración máxima es de 5 años y que pueden ser revocados en cualquier momento por su titular, deberán constar en escritura pública ante notario o realizarse ante conciliadores extrajudiciales en derecho, y requieren que el notario o el conciliador se reúnan, previamente a su adopción, con la persona titular del acto jurídico para verificar que este se ajuste a su voluntad real, para lo cual el responsable de la función fedante o el conciliador deberá adoptar los ajustes razonables que se requieran[197].

 

172.   Igualmente, la ley incorpora la adjudicación judicial de apoyos, que “es el proceso judicial por medio del cual se designan apoyos formales a una persona con discapacidad, mayor de edad, para el ejercicio de su capacidad legal frente a uno o varios actos jurídicos concretos”. Este trámite se adelantará mediante proceso de jurisdicción voluntaria, si es promovido por el titular de derechos o, excepcionalmente, por medio de procedimiento verbal sumario, si es promovido por una persona distinta.

 

El derecho de las personas en situación de discapacidad a una vida independiente y a ser incluidas dentro de la comunidad

 

173.   El artículo 19 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad reconoce el derecho de las personas en situación de discapacidad a vivir en comunidad, en pie de igualdad con las demás personas, por lo que los Estados deberán adoptar las medidas necesarias para “facilitar el pleno goce de este derecho por las personas con discapacidad y su plena inclusión y participación en la comunidad…”[198].

 

174.   De conformidad con el instrumento antes mencionado, el derecho a una vida independiente y a ser incluido en la comunidad comprende prerrogativas, tales como, la posibilidad de elegir el lugar de residencia y con quien se desea vivir; no ser obligado a vivir conforme a un arreglo de vida específico; acceso a servicios de asistencia domiciliaria, residencial y otros, como la asistencia personal para facilitar la integración a la comunidad de la persona en situación de discapacidad; y el acceso y disfrute de las personas en situación de discapacidad, en condiciones de igualdad, a las instalaciones y servicios comunitarios que se encuentren disponibles para la población en general[199].

 

175.   El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptó la Observación General n.° 5 (2017), sobre el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad. De acuerdo con este: “la vida independiente e inclusiva en la comunidad es una idea históricamente procedente de las personas con discapacidad que reivindican ejercer el control sobre la manera en que quieren vivir, mediante la creación de formas de apoyo que potencien el pleno ejercicio de sus derechos, como la asistencia personal, y piden que las instalaciones comunitarias se ajusten a los principios del diseño universal”[200].

 

176.   El derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad busca responder a las condiciones de exclusión social. De acuerdo con el Comité, vivir de forma independiente “significa que las personas con discapacidad cuenten con todos los medios necesarios para que puedan tomar opciones y ejercer el control sobre sus vidas, y adoptar todas las decisiones que las afecten”[201], lo que incluye aspectos relacionados con el transporte, la comunicación, la información, la asistencia personal[202], la residencia, el empleo, las relaciones personales, la nutrición, la salud, las actividades culturales y religiosas, los derechos sexuales y reproductivos, entre otras cuestiones[203].

 

177.   Por su parte, el derecho a ser incluido en la comunidad comprende: “llevar una vida social plena y tener acceso a todos los servicios que se ofrecen al público, así como a los servicios de apoyo proporcionados a las personas con discapacidad para que puedan ser incluidas y participar plenamente en todos los ámbitos de la vida social”[204]. Este derecho hace referencia tanto al acceso a servicios como el transporte, la educación y las instalaciones recreativas, como a la participación en medidas y acontecimientos de la vida política y cultural de la comunidad, como eventos deportivos, reuniones públicas, festividades culturales y religiosas, y cualquier otra actividad social[205].

 

178.   El derecho a vivir de forma independiente y ser incluido en la comunidad tiene un conjunto de elementos centrales, que incluyen: (i) la garantía del derecho a la capacidad legal para decidir sobre dónde, con quién y cómo vivir; (ii) garantizar la no discriminación en el acceso a la vivienda, incluyendo aspectos como los ingresos y la accesibilidad; (iii) elaborar planes de acción concretos para que las personas en situación de discapacidad vivan de forma independiente en el seno de la comunidad; (iii) elaborar, aplicar y supervisar planes sobre la accesibilidad de servicios generales básicos, incluyendo la sanción en casos de incumplimiento; (iv) elaborar planes de acción concretos para desarrollar servicios de apoyo específicos de la discapacidad; (v) garantizar la no regresividad del avance alcanzado en la efectividad de este derecho; (vi) recopilar datos cualitativos y cuantitativos coherentes sobre las personas en situación de discapacidad; (vii) utilizar toda la financiación disponible para organizar servicios inclusivos y accesibles para garantizar una vida independiente[206].

 

179.   A nivel de derecho interno, el derecho a una vida independiente y ser incluido en la comunidad encuentra asidero en múltiples cláusulas constitucionales[207]. De manera reciente, las sentencias T-070 de 2024 y T-119 de 2024 abordaron dicha garantía, señalando que las obligaciones que se derivan de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad deben ser entendidas de acuerdo con los principios de dignidad, autonomía personal e independencia incorporados en el mencionado tratado internacional.

 

El derecho fundamental a la salud de las personas en situación de discapacidad

 

180.   El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, el cual garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Este mandato ha sido desarrollado de manera progresiva por la Corte Constitucional en su jurisprudencia[208]. Su estatus como derecho fundamental fue originalmente reconocido en las sentencias T-859 de 2003 y T-845 de 2006, y se consolidó con la Sentencia T-760 de 2008, que recogió las decisiones que apuntaban a su reconocimiento como tal. Esta connotación fue posteriormente incorporada en los artículos 1° y 2° de la Ley Estatutaria 1751 de 2015[209], en la que se determinó que su objeto es garantizar el derecho fundamental a la salud, el cual es autónomo e irrenunciable[210].

 

181.   De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha analizado este derecho desde dos facetas: como derecho fundamental y como servicio público.

 

182.   El reconocimiento de la salud como derecho fundamental autónomo se debe a la necesidad del Estado de proteger la salud al más alto nivel, toda vez que está directamente relacionado con la vida y la dignidad de las personas y el desarrollo de otros derechos fundamentales[211]. En cuanto a su faceta de servicio público, los artículos 6 y 8 de la Ley Estatutaria, establecen que la prestación del servicio de salud debe cumplir con diversos elementos esenciales y principios, tales como, la accesibilidad e integralidad.

 

183.   Ahora bien, el inciso 1 del artículo 49, en concordancia con el artículo 13 inciso 3 de la Constitución Política de Colombia, reconoce que ciertos grupos poblacionales pueden gozar de una protección reforzada en materia de garantía del derecho a la salud[212]. Lo anterior fue recogido por la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que en el parágrafo del artículo 6 señaló que, a pesar de que los principios del derecho fundamental a la salud se deben interpretar de forma universal, ello no impide que se adopten acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional[213].

 

184.   En esa misma línea, el artículo 11 de la mencionada ley, determina que: “la atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica”[214] (cursivas propias).

 

185.   Así, dada la pertinencia para el estudio del caso objeto de revisión, es necesario profundizar en lo que ha establecido la jurisprudencia en materia de salud respecto a la protección reforzada de las personas que se encuentran en situación de discapacidad.

 

186.   En primer lugar, la Corte ha destacado el contenido de ciertos tratados internacionales^[215] y pronunciamientos de organismos internacionales de derechos humanos relacionados con personas en situación de discapacidad^[216], según los cuales aquellas tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad, lo que incluye, entre otros: (i) el “acceso a los servicios médicos y sociales, y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas en situación de discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras discapacidades y promover su integración social”, para llevar una vida dentro de un marco de inclusión e independencia; (ii) proporcionar los servicios de salud que necesiten en relación con su situación de discapacidad; (iii) garantizar que esos servicios sean accesibles y asequibles; (iv) prohibir la discriminación en la prestación de seguros de salud y de vida; e (v) impedir que los servicios se nieguen por motivo de la discapacidad^[217].

 

187.   En consonancia con lo anterior, el Congreso de la República promulgó la Ley 1618 de 2013^[218], la cual, en sus artículos 9 y 10, establece los derechos de las personas en situación de discapacidad a la habilitación y rehabilitación integral y a la salud, respectivamente. En particular, la última norma establece una serie de deberes en cabeza del Ministerio de Salud (numeral 1°), las entidades prestadoras de servicios de salud (numeral 2°) y la Superintendencia Nacional de Salud (numeral 3°). Dentro de los deberes de las entidades prestadoras de servicios se encuentran los de garantizar la accesibilidad e inclusión en todos sus procedimientos, lugares y formas de atención, así como eliminar “cualquier medida, acción o procedimiento administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso a los servicios de salud”[219].

 

188.   A partir de lo expuesto, la Corte ha concluido que el derecho fundamental a la salud de las personas en situación de discapacidad se garantiza cuando son tenidos en cuenta sus requerimientos especiales, “lo cual incluye la adopción de medidas que buscan responder a su condición de vulnerabilidad”^[220].

 

Los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad

 

189.   Los derechos sexuales y reproductivos: (i) son aquellos que están encaminados a garantizar el ejercicio y desarrollo libre, informado, saludable y satisfactorio de la sexualidad y se fundamentan en el disfrute de esta faceta humana sin miedos, vergüenza, temores, inhibiciones, culpa, creencias infundadas o prejuicios que limiten su expresión; y, (ii) materializan la facultad que tienen todas las personas de tomar decisiones libres y sin discriminación, sobre la posibilidad de procrear o no, de regular su fecundidad, y de la posibilidad de conformar una familia y disponer de la información y medios para ello[221].

 

190.   Lo anterior incluye, por un lado, la atención en salud sexual, que implica la adopción de medidas de prevención y atención de infecciones de transmisión sexual y otras enfermedades o dolencias que afecten el ejercicio placentero de la sexualidad; y, por otro lado, el acceso a servicios de salud reproductiva que garanticen una maternidad segura, el derecho de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo dentro de los plazos y causales legalmente establecidas, la prevención de embarazos no deseados, y la prevención y tratamiento de dolencias del aparato reproductor[222].

 

191.   En relación con los derechos sexuales y reproductivos, los artículos 6[223] y 23[224] de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad advierten que las mujeres en situación de discapacidad están sujetas a diversos factores de discriminación que les impiden ejercer sus derechos, lo que se extiende a los derechos sexuales y reproductivos. En consecuencia, los Estados están obligados a tomar los correctivos necesarios para evitar dicha segregación. Las medidas adoptadas deben estar dirigidas a eliminar cualquier restricción, distinción o exclusión que impida que las personas en situación de discapacidad puedan decidir autónomamente sobre el ejercicio de su sexualidad y si tienen hijos o no, en iguales condiciones que las demás.

 

192.   En materia de derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, en especial intelectual o sicosocial, un referente fundamental es la Resolución 1904 de 2017, mediante la cual el Ministerio de Salud y Protección Social, en atención al modelo social de la discapacidad, definió los lineamientos a seguir en lo relacionado con la decisión de no procrear a través de la esterilización quirúrgica. En el mismo sentido que la Ley 1996 de 2019, dicho reglamento parte de entender que las personas en situación de discapacidad cuentan con plena capacidad jurídica para tomar sus propias decisiones sobre sus derechos sexuales y reproductivos[225].

 

El derecho de acceso a la información y consentimiento informado en cuanto a la anticoncepción quirúrgica de personas en condición de discapacidad

 

193.   Con el ánimo de efectivizar el derecho fundamental al consentimiento informado en materia de salud, el artículo 10 de la Resolución 1904 de 2017 dispone que “el procedimiento de esterilización deberá contar con el consentimiento informado de la persona en situación de discapacidad, según lo definido en el numeral 5.4, del artículo 5 de la presente resolución, en consonancia con el artículo 8”[226].

 

194.   De otra parte, los artículos 12 y 17 de la misma resolución establecen que corresponde a las EPS y a los prestadores de servicios de salud incluir dentro de los procedimientos relacionados con atenciones individuales en salud sexual y reproductiva, cuando se trata de personas en situación de discapacidad, la determinación y provisión de apoyos, ajustes razonables y salvaguardias para que tomen decisiones libres e informadas.

 

195.   Además, las mismas disposiciones anteriores establecen que tales entidades están a cargo de incluir en los procesos de capacitación y entrenamiento de los profesionales de salud, personal de salud y administrativo, temáticas relacionadas con el reconocimiento de las personas en situación de discapacidad como sujetos de derechos y sobre mecanismos para el acceso a la información y la comunicación, requeridos para interactuar con esa población. Asimismo, su capacitación debe incluir temáticas orientadas a la forma en que deben ser identificados y provistos los apoyos, ajustes razonables y salvaguardias que pueda requerir una persona en situación de discapacidad en las atenciones individuales relacionadas con sus derechos sexuales y reproductivos.

 

196.   En virtud de los artículos precitados, dichos entes deben “establecer estrategias para identificar y eliminar las barreras actitudinales en el trato a las personas en situación de discapacidad, en cualquier etapa o momento de la atención en salud, por parte de los profesionales de salud, personal de salud y administrativo del prestador”[227]. En particular, estas barreras se refieren a las actitudes que conllevan prejuicios, discriminaciones, puntos de vista, ideas y expectativas que pueda tener el personal del ámbito de la salud, frente a las personas y el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, lo que puede interferir en la atención en salud[228].

 

197.   Adicionalmente, el Anexo Técnico de la Resolución 1904 de 2017 indica que: “es competencia del prestador de servicios desarrollar el procedimiento en el que identifique los apoyos y los ajustes razonables para la toma de decisiones informadas en salud de las personas en situación de discapacidad, dentro de sus servicios y disponerlos cuando corresponda para el momento o momentos de la atención”.

 

198.   Esta obligación debe armonizarse con la comprensión de que no siempre la persona en situación de discapacidad va a requerir ajustes o apoyos en todos los ámbitos de su vida, sino únicamente en aquellos escenarios en que los estime necesarios y aceptables. Es decir, no son impuestos por el médico que advierte cierto diagnóstico clínico, sino que deben evaluarse a través de un proceso de diálogo e interacción con el paciente, que permita establecer si genuinamente los requiere o, si en ausencia de ellos, igualmente está en posibilidad de expresar su consentimiento para la realización de un procedimiento como el referido[229].

 

199.   De lo dicho en esta sección, se concluye que el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad debe estar mediado por el consentimiento informado, en especial en relación con el acceso a servicios de anticoncepción quirúrgica. Para ello, los prestadores de salud deberán garantizar la determinación y provisión de apoyos, ajustes razonables y salvaguardias que requiera la persona en situación de discapacidad para ejercer su derecho al consentimiento informado, teniendo en cuenta que estos no siempre serán necesarios. Igualmente, las instituciones que prestan servicios de salud deben eliminar las barreras actitudinales que existan dentro del personal de la salud en relación con este grupo poblacional.

 

Jurisprudencia constitucional sobre prohibición de esterilización forzada o no consentida de personas en situación de discapacidad 

 

200.   En varias ocasiones, la Corte Constitucional ha analizado casos que involucran la esterilización de personas en situación de discapacidad y ha desarrollado un precedente importante que ha variado significativamente en los últimos años. En este sentido, es posible dividir el desarrollo jurisprudencial en esta materia en dos grandes momentos, que deben entenderse como una progresión lenta y dinámica de la jurisprudencia, y no como compartimientos estáticos:

 

a) La presencia de rezagos de los modelos de prescindencia y médico rehabilitador de la discapacidad, materializados en el consentimiento sustituto y la interdicción para efectos de llevar a cabo la esterilización

 

201.   En la Sentencia C-131 de 2014, la Corte conoció una demanda presentada contra el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010^[230] y analizó si la prohibición legal de la práctica de la anticoncepción quirúrgica a niños, niñas y adolescentes en situación de discapacidad violaba sus derechos sexuales y reproductivos, considerando que carecen de capacidad para el ejercicio de una paternidad o maternidad responsable. La sentencia declaró exequible la norma porque, según indicó, el legislador puede regular la progenitura responsable y está habilitado para proteger de manera particular a los niños, niñas y adolescentes y a las personas en situación de discapacidad como sujetos especialmente vulnerables.

 

202.   No obstante, la Corte estableció que esta regla general de prohibición admitía, al menos, dos excepciones: (i) cuando existe un riesgo inminente para la vida, como consecuencia de un embarazo que no pueda evitarse eficazmente por otros medios. En ese caso, el procedimiento podría realizarse cuando la persona brinda su consentimiento informado, un juez constata su capacidad reflexiva para consentir la cirugía y un concepto médico interdisciplinario determina que la operación es imprescindible. Por otro lado, (ii) cuando se verifica la imposibilidad de que la persona menor de 18 años pueda brindar, en el futuro, su consentimiento para la práctica de este tipo de procedimientos, el consentimiento puede ser sustituido si se encuentra en una “discapacidad profunda severa, certificada médicamente” (negrillas propias). Estas reglas se derivaron de algunas providencias de tutela previas en la materia, las cuales se exponen a continuación:

 

203.   En la Sentencia T-850 de 2002^[231], la Sala Quinta de Revisión se preguntó si el hecho de que los dictámenes médicos indicaran que una joven en condición de discapacidad no era ni sería consciente de las responsabilidades que conllevaría la maternidad, ni de los riesgos que el embarazo podía implicar para su salud y para su vida, justificaban sustituir su consentimiento, aunque había manifestado su deseo de tener hijos en el futuro. En este caso, se aplicó la figura del consentimiento orientado al futuro y concluyó que se debía ponderar el interés en preservar al máximo la vida y la salud de la joven, su capacidad para ejercer su derecho a tener hijos y su interés individual en tenerlos y formar una familia en una etapa posterior de su vida.

 

204.   Al respecto, en la Sentencia T-248 de 2003^[232], la Corte analizó el alcance de la sustitución del consentimiento y concluyó que, ante la inexistencia del ejercicio de autonomía individual, imperó la razón médica dirigida a salvaguardar la vida, integridad física y salud de la paciente.

 

205.   En la Sentencia T-492 de 2006^[233], la Sala Sexta de Revisión precisó que la autorización para la práctica de un proceso de esterilización exigía agotar dos pasos: el trámite del proceso de interdicción para obtener la calidad de representante o curador de la persona en situación de discapacidad y la obtención de la autorización judicial para realizar el procedimiento médico de esterilización quirúrgica.

 

206.   Con posterioridad a la ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Corte emitió la Sentencia T-063 de 2012^[234]. En este caso, la Sala Cuarta de Revisión determinó que, aunque la EPS hubiera autorizado el procedimiento de esterilización, ello no había tenido sustento científico o jurídico, y la autorización era contraria a los compromisos que el Estado colombiano había adquirido con la ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad respecto de la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de quienes hacen parte de esta población[235].

 

207.   Unos años después, en la Sentencia C-182 de 2016, la Corte estudió una demanda presentada contra el artículo 6 de la Ley 1412 de 2010[236] que permitía que la solicitud y el consentimiento para la práctica de los procedimientos de esterilización de las personas en situación de discapacidad sean suscritos por su representante legal, siempre que contase con la autorización de un juez. Tras revisar el contenido de la norma, la Corte decidió que era exequible y explicó que ello se justificaba en el contexto de la jurisprudencia constitucional que condicionaba la viabilidad del consentimiento sustituto a que la persona hubiera sido declarada en interdicción y a que se hubiera obtenido una autorización judicial para llevar a cabo el respectivo procedimiento.

 

208.   La Corte concluyó que sustituir el consentimiento de una persona en condición de discapacidad en un asunto tan delicado no equivale a sustraerla de su autonomía cuando tales condiciones se cumplen y que dicha interpretación es coherente con el modelo social de la discapacidad porque incorpora el deber de agotar todos los apoyos y ajustes razonables a los que se refiere la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Sin embargo, no explicó cómo la idea de que un médico conceptúe que una persona en situación de discapacidad no podrá otorgar su consentimiento en el futuro, pueda compaginarse con ese modelo social, el cual entiende que la discapacidad no es una condición médica.

 

 

209.   En ese mismo año, en la Sentencia T-303 de 2016^[237], la Sala Séptima de Revisión retomó el modelo médico que había aplicado previamente y, en consecuencia, estableció que la exigencia de la EPS de una autorización judicial para realizar el procedimiento de esterilización se había ajustado al ordenamiento constitucional teniendo en cuenta que la hija de la accionante era menor de 18 años. Sin embargo, dado que para la fecha del fallo la joven había cumplido la mayoría de edad, la Sala determinó que sus padres debían adelantar el proceso de interdicción y agotar el proceso especial ante un juez de familia, quien podría autorizar la práctica del procedimiento de esterilización quirúrgica. Adicionalmente, indicó que la joven debía someterse a una valoración médica que permitiera establecer si su condición de discapacidad le permitiría, en el futuro, tener o no la suficiente autonomía en su voluntad para decidir sobre la procreación.

 

210.   En conclusión, en este primer momento en la reconstrucción jurisprudencial que se adelanta se caracterizó porque, aunque esta Corte dio pasos importantes en cuanto a la creación estándares constitucionales para proteger los derechos fundamentales de las personas en situación de discapacidad frente a procedimientos de esterilización no consentida o forzada, este progreso estuvo mediado por la persistencia de instituciones como la interdicción y la admisión de formas de consentimiento sustituto para llevar a cabo dicha intervención médica.

 

b) La prevalencia del modelo social de la discapacidad materializado a través del consentimiento informado, mediado por ajustes razonables y apoyos para la toma de decisiones

 

211.   En contraste con la jurisprudencia anterior, en la Sentencia T-573 de 2016^[238], la Corte concluyó que no era posible disponer la realización de un procedimiento de esterilización definitiva a una joven de 15 años, dada la prohibición legal vigente, que aplica a las personas menores de 18 años, en virtud de la Ley 1412 de 2010.

 

212.   En esa oportunidad, la Corte propuso abordar este tipo de casos a partir de una lectura que se acerque al modelo social. En ese sentido, señaló que insistir en un criterio de decisión que perpetúa los estereotipos sociales que perciben a las personas en situación de discapacidad como seres incapaces de tomar decisiones autónomas en materia sexual y reproductiva, a la luz de la Constitución, implica su exposición a una práctica que vulnera sus derechos a la dignidad humana, a la igualdad y a su integridad personal. En el caso concreto, la Sala explicó que, ante la ausencia de una manifestación concreta sobre la voluntad de someterse a un procedimiento de esterilización, la intervención no debería realizarse. A su vez, la autorización judicial para la práctica de esos procedimientos no debería depender, tampoco, de una certificación médica sobre la imposibilidad del consentimiento futuro.

 

213.   Con base en ese análisis y el compromiso que vincula al Estado a exigir que los profesionales de la salud les presten a las personas en condición de  discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, la Sala le ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social que expidiera una reglamentación que garantice que las personas en situación de discapacidad accedan a la información adecuada y suficiente sobre sus derechos y sobre las obligaciones correlativas que surgen para los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud respecto de la provisión de apoyos, ajustes y salvaguardias que les permitan adoptar decisiones informadas en esa materia, y en especial, frente a los asuntos que involucran el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos. En cumplimiento de lo ordenado y el objetivo planteado, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Resolución 1904 de 2017.

 

214.   De manera posterior a dicha resolución, en la Sentencia T-665 de 2017^[239], la Corte reiteró que, según el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010, existe una prohibición general de esterilizar a personas menores de 18 años y que, según la Sentencia C-131 de 2014, dicha prohibición se extiende también a los menores de 18 años en condición de discapacidad, excepto cuando: (i) se pusiera en riesgo la vida de la mujer por el embarazo; (ii) el riesgo esté científicamente probado; (iii) lo soliciten los padres o el representante legal; (iv) se cuente con la aceptación del menor de edad, libre e informada; y, (v) exista autorización judicial.

 

215.   Posterior a la adopción de la Ley 1996 de 2019, la Corte profirió la Sentencia T-410 de 2021^[240], que representa un hito en la forma en que se comprende y verifica la satisfacción de los estándares mínimos del consentimiento informado en procedimientos de esterilización de personas en situación de discapacidad. Entre otros temas, la Corte abordó en esa oportunidad la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad y los derechos a tomar decisiones autónomas e informadas en materia sexual y reproductiva[241].

 

216.   De manera más reciente, en la Sentencia T-357 de 2023^[242] la Corte, a partir del modelo social de la discapacidad en la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas funcionalmente diversas, enfatizó en la importancia de dotarles de los apoyos y los ajustes razonables para que adopten decisiones autónomas e informadas en esa materia, partiendo siempre del reconocimiento pleno de su capacidad jurídica. Además, estableció que, actualmente, no es posible exigir una autorización judicial para el ejercicio de tales derechos de conformidad con la reglamentación vigente (Resolución 1904 de 2017 y Ley 1996 de 2019) sobre el consentimiento informado, en casos de esterilización y los deberes de las EPS y los prestadores de salud[243].

 

217.   Así las cosas, como se evidencia en la jurisprudencia reseñada, antes de la Sentencia T-573 de 2016, las decisiones de la Corte Constitucional relacionadas con la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad para tomar decisiones autónomas e informadas en materia sexual y reproductiva, se habían adoptado desde una perspectiva con rezagos de modelos de prescindencia y médico-rehabilitador, que se concretaba en la posibilidad de acudir al consentimiento sustituto para dicha práctica o que se encontraba mediada por figuras como la interdicción o la autorización judicial.

 

218.   No obstante, con los compromisos que adquirió el Estado colombiano a partir de la ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la adopción de la Resolución 1904 de 2017 del Ministerio de Salud, como resultado de lo prescrito por esta Corte en 2016, la línea jurisprudencial cambió, puesto que el análisis se volcó hacia el reconocimiento pleno de la agencia, autonomía y derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad, el cual se materializa a través de la toma de decisiones directamente por parte de las personas en situación de discapacidad, con base en un consentimiento informado, mediado por ajustes razonables.

 

219.   Además, con la adopción de la Ley 1996 de 2019, se materializó el modelo social de la discapacidad y se enfatizó en la importancia de dotar a las personas en situación de discapacidad de apoyos para la toma de decisiones y ajustes razonables para que adopten decisiones autónomas e informadas en distintos ámbitos, incluyendo en materia de salud sexual y reproductiva.

 

5.     El derecho de las mujeres a una vida libre de violencias

 

220.   La Corte Constitucional ha entendido la violencia de género como aquella que se basa en las relaciones de poder desiguales en la sociedad, donde predomina el dominio masculino. Esta violencia afecta principalmente a mujeres y personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas, perpetuando su subordinación. No se limita a agresiones físicas y sicológicas (violencia visible), sino que incluye formas de violencia invisible o estructural (inequidad política, social y económica) y cultural (discursos justificativos de la desigualdad). Estos componentes se refuerzan mutuamente, perpetuando la discriminación y la violencia, reproduciendo así la exclusión social.

 

221.   A nivel internacional, tres de los instrumentos principales de protección para las mujeres son la Convención Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) de 1979; la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer de 1993; y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como la Convención de Belem do Pará, de 1994. Los tres instrumentos hacen un llamado a los Estados para garantizar la igualdad de las mujeres y atender, investigar y sancionar las distintas formas de violencia que estas experimentan. A nivel interno, se ha reconocido que la CEDAW y la Convención de Belem do Pará hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, por lo que tienen fuerza vinculante, jerarquía constitucional y han de servir de parámetro para la interpretación y aplicación de las demás normas del ordenamiento jurídico.

 

222.   En virtud de los instrumentos antes mencionados, no existe duda de que la violencia contra la mujer constituye una violación de derechos humanos. En este sentido, la Convención de Belém do Pará establece, dentro de su parte considerativa, que la violencia contra la mujer es una violación de derechos humanos porque, entre otros, limita las libertades fundamentales de la mujer, constituye una afrenta a la dignidad humana y es una expresión de las relaciones de poder históricamente desiguales entre hombres y mujeres.

 

223.   La Convención de Belem do Pará define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Además, identifica tres tipos de violencia: física, sexual y sicológica, y tres ámbitos de manifestación: (i) en la vida privada, cuando la violencia se ejerce dentro de la familia, la unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, incluso si el agresor ya no vive con la víctima; (ii) en la vida pública, cuando la violencia es ejercida por cualquier persona, ya sea que esta se lleve a cabo en la comunidad, en el lugar de trabajo, en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar; y finalmente, (iii) la violencia perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra.

 

224.   El artículo 7º del tratado establece obligaciones para los Estados parte, incluyendo la adopción de leyes y medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, y asegurar que las víctimas tengan acceso a mecanismos judiciales y administrativos efectivos para obtener compensación y reparación. 

 

225.   El Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ha emitido dos recomendaciones generales para atender de manera específica las distintas formas de violencia contra la mujer. La Recomendación General n.º 19, sobre “la violencia contra la mujer” de 1992 se refirió de manera general a las distintas formas de violencia que experimenta este grupo, indicando que la violencia contra la mujer “incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad”, los cuales pueden provenir de actores públicos o privados y manifestarse en ámbitos como la educación, la salud, el empleo y la vida familiar.

 

226.   Por su parte, la Recomendación General n.° 35, sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la Recomendación General n.º 19, no solo reconoce el carácter generalizado y sistémico de la violencia en razón del género contra las mujeres y enfatiza la responsabilidad del Estado por actos u omisiones de agentes estatales y no estatales, sino que hace recomendaciones específicas a los Estados en materia de medidas legislativas generales; prevención de este tipo de violencia; protección a las víctimas; acceso a la justicia (enjuiciamiento y castigo); reparaciones por los daños sufridos; coordinación, vigilancia y recopilación de datos; y cooperación internacional.

 

227.   A nivel interno, la Constitución Política contiene múltiples cláusulas que protegen la igualdad de las mujeres en relación con los hombres y que condenan la discriminación basada en género, incluyendo los artículos 13 (principio de igualdad y no discriminación); 42 (igualdad de derechos y deberes entre los miembros de la pareja y protección a la familia); 43 (igualdad de derechos entre hombres y mujeres, prohibición de discriminación contra la mujer, especial protección durante y después del embarazo); y 53 (igualdad de oportunidades para los trabajadores, y protección especial a la mujer y a la maternidad). 

 

228.   Estas disposiciones constitucionales dan cuenta del reconocimiento por parte del constituyente de la subordinación experimentada por las mujeres y, a la vez, del deber especial del Estado para reducirla y garantizar condiciones de igualdad, tanto formal como material, para este grupo. Así mismo, dan cuenta de un rechazo constitucional contra las distintas formas de violencia que afectan a las mujeres, por ser manifestaciones de la discriminación sistémica que estas enfrentan.

 

229.   Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha avanzado en el reconocimiento del derecho fundamental de las mujeres a una vida libre de violencias. La Corte Constitucional se ha referido de manera amplia a las afectaciones diferenciales provenientes de las situaciones de violencia contra la mujer, que pueden presentarse tanto en el contexto de relaciones de pareja o familiares, en la prestación de servicios de salud, en el acceso o permanencia a la educación o el trabajo, y que pueden corresponder también a formas de agresión sexual, esclavitud doméstica y violencia institucional.

 

230.   La jurisprudencia también ha caracterizado los distintos tipos de violencia que experimentan las mujeres, como sucede con la violencia física, la violencia vicaria y con aquella institucional. La violencia física supone “toda acción voluntariamente realizada que provoque o pueda provocar daño o lesiones físicas y que, al constituir una forma de humillación, también configuran un maltrato sicológico”[244].

 

231.   A su vez, la violencia vicaria se refiere a “cualquier acción u omisión que genere daño físico, sicológico, emocional, sexual, patrimonial o de cualquier índole a familiares, dependientes o personas afectivamente significativas para la mujer con el objetivo de causarle daño”[245]. Este tipo de violencia se ejerce a través de los hijos de la víctima y, en muchos casos, es antesala a situaciones de feminicidio.

 

232.   De otro lado, la violencia institucional, la cual consiste en “actuaciones de distintos operadores judiciales, quienes toman decisiones con fundamento en actitudes sociales discriminatorias que perpetúan la impunidad para los actos de violencia contra la mujer[246]”.

 

233.   Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha resaltado la necesidad de nuevos marcos de acción para cumplir con los mandatos de la Convención de Belém Do Pará, sobre todo respecto al derecho fundamental de las mujeres a una vida libre de violencias en el ámbito público y privado (art. 3). Inicialmente protegido por los derechos a la dignidad humana, la igualdad, la integridad personal y la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes; actualmente, la jurisprudencia constitucional entiende esta garantía como un derecho fundamental autónomo. En virtud de este, el Estado tiene obligaciones ineludibles de investigar y juzgar cualquier tipo de violencia contra las mujeres, garantizar la no repetición de estos actos, abstenerse de ejercer violencia institucional contra ellas.

 

La esterilización forzada o no consentida de mujeres en situación de discapacidad como una forma de violencia basada en género

 

234.   Dentro de las múltiples formas de violencia contra la mujer hay una que, de manera particular, afecta a las mujeres y niñas en situación de discapacidad: la esterilización no consentida o forzada. Este tipo de práctica constituye un acto de violencia contra las mujeres y personas con capacidad de gestar porque implica la eliminación de la capacidad reproductiva sin contar con el consentimiento de la persona, lo que puede generar importantes afectaciones a nivel físico, emocional y en relación con sus proyectos de vida[247].

 

235.   Según se mencionó, la Convención de Belem do Pará define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”[248]. Pues bien, no cabe duda de que la esterilización no consentida o forzada de mujeres y otras personas con capacidad de gestar en situación de discapacidad se ajusta a dicha definición.

 

236.   En primer lugar, dicha práctica constituye una acción basada en género, puesto que, como lo han descrito instituciones internacionales[249], la esterilización no consentida o forzada afecta de manera desproporcionada a las mujeres en situación de discapacidad, lo que evidencia su impacto específico, en términos de género, sobre este grupo. En este punto, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha declarado que: “las mujeres y las niñas en situación de discapacidad también son especialmente vulnerables a la esterilización forzada…”[250]. Por su parte, la Relatora Especial para los Derechos de las Personas en situación de discapacidad de las Naciones Unidas ha advertido que:

 

“La esterilización forzada de las niñas y las jóvenes en situación de discapacidad es una violación de los derechos humanos generalizada en todo el mundo. Las niñas y las jóvenes en situación de discapacidad se ven sometidas de manera desproporcionada a procedimientos de esterilización forzada por diversas razones, entre ellas eugenésicas, de higiene menstrual o de prevención del embarazo. Las mujeres en situación de discapacidad intelectual y psicosocial, así como las que están internadas en instituciones, son, particularmente, vulnerables a la esterilización forzada. A pesar de que se dispone de pocos datos sobre las prácticas actuales, los estudios demuestran que la esterilización de mujeres y niñas en situación de discapacidad sigue siendo frecuente y que los porcentajes son hasta tres veces mayores que en el caso de la población en general”[251].

 

237.   Igualmente, siguiendo el trabajo de otros órganos del sistema universal de derechos humanos, la Relatora Especial para los Derechos de las Personas en con Discapacidad ha sostenido que la esterilización forzada de mujeres, adolescentes y niñas en situación de discapacidad constituye una expresión de discriminación y una forma de tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en contra de este grupo[252].

 

238.   Por su parte, la Recomendación General n.° 4 del Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará denominado “Violencia de Género contra las Niñas y Mujeres en situación de discapacidad”, ha señalado que “las niñas y las jóvenes en situación de discapacidad se ven sometidas de manera desproporcionada a procedimientos de esterilización forzada. Entre las principales razones para realizarles el procedimiento se encuentran las eugenésicas, de higiene menstrual o de prevención del embarazo. Las prácticas suelen basarse en el argumento de que no están en condiciones de afrontar la maternidad…”[253].

 

239.   Esta recomendación llamó la atención sobre distintos tipos de violencia que afectan de manera particular a las mujeres, adolescentes y niñas en situación de discapacidad, incluyendo la esterilización forzada, en relación con los cuales mencionó que estos son invisibilizados por el Estado y la sociedad en general por los prejuicios sobre la población afectada y porque: “son pocos los datos que existen sobre el tema y aún más escasas las soluciones”[254]. En consecuencia, hizo un llamado a los Estados para prohibir expresamente la esterilización forzada y otras prácticas involuntarias o coercitivas contra mujeres, adolescentes y niñas en situación de discapacidad.

 

240.   En segundo lugar, según han alertado distintas instancias internacionales de derechos humanos, la esterilización forzada o no consentida tiende a fundamentarse en estereotipos y prejuicios de género y capacitistas, que afectan de manera particular a las mujeres y otras personas con capacidad de gestar en situación de discapacidad[255]. Así, por ejemplo, tiende a justificarse en que estas, bajo ninguna circunstancia, podrán asumir de manera adecuada sus roles parentales ni ejercer adecuadamente el cuidado de sus hijos. Por ende, toda vez que se asume que estas personas no podrán cumplir de la manera socialmente esperada con su rol parental, se concluye que la mejor alternativa es su esterilización o anticoncepción quirúrgica, aunque no medie su consentimiento.

 

241.   Esta práctica, además, tiende a incorporar dentro de sus fundamentos ideas eugenésicas, según las cuales evitar la reproducción de mujeres o personas con capacidad de gestar en situación de discapacidad, en especial aquellas que tienen discapacidades sicosociales o intelectuales, es necesario para prevenir el nacimiento de otras personas en situación de discapacidad, las cuáles pueden derivar en una mayor carga social para las familias, la comunidad y el Estado. En consecuencia, partiendo del entendimiento errado de las personas en situación de discapacidad como una carga social y de visiones eugenésicas de la procreación, se propende por eliminar la capacidad reproductiva de mujeres en situación de discapacidad.

 

242.   En este punto, el Informe Mundial sobre la Discapacidad[256] del Banco Mundial y la Organización Mundial de la Salud de 2011 ya indicaba que: “se observan muchos casos de esterilización involuntaria para restringir la fertilidad de algunas personas en situación de discapacidad, sobre todo en el caso de aquellas que tienen deficiencias intelectuales, la mayoría de ellas, mujeres”[257].

 

243.   En algunos casos, la esterilización de mujeres en situación de discapacidad también se justifica en la necesidad de minimizar el impacto que un potencial acto de violencia sexual puede tener sobre la vida de la mujer o persona con capacidad de gestar en situación de discapacidad y su familia. Se argumenta que, ante el elevado riesgo de violencia sexual, la mejor alternativa es esterilizarlas, aun sin su consentimiento o en contra de su voluntad, de tal forma que, si se concreta el acto de violencia sexual, se neutralice la posibilidad de un embarazo producto de dicha violación. Lo anterior ocurre pese a que, como lo ha advertido la Organización Mundial de la Salud, “la esterilización (…) tampoco ofrece protección contra el abuso sexual o las enfermedades de transmisión sexual”[258].

 

244.   En conclusión, las justificaciones de la práctica de esterilización no consentida o forzada de mujeres y niñas en situación de discapacidad, en especial intelectual o sicosocial, no solo son abiertamente contrarias al orden constitucional y al derecho internacional de los derechos humanos, sino que dan cuenta de un sesgo discriminatorio, puesto que todas ellas propenden por la eliminación de la capacidad reproductiva de las personas en situación de discapacidad con base en prejuicios de género y capacitistas, los cuales desconocen la agencia, dignidad humana y autonomía de las mujeres y niñas en situación de discapacidad y pueden considerarse como una forma de tortura o trato cruel, inhumano y degradante.

 

245.   En tercer lugar, la esterilización no consentida o forzada de mujeres y niñas en situación de discapacidad puede generar daños tanto físicos como sicológicos a sus víctimas[259]. El daño físico se concreta en la eliminación material de su capacidad reproductiva, lo que constituye una alteración definitiva a su corporalidad. Por su parte, el daño sicológico puede ser consecuencia del impacto que dicha práctica puede generar sobre la autoestima y el proyecto de vida, puesto que se elimina, sin su consentimiento, la posibilidad de reproducirse, lo que puede impactar de manera grave sus planes de desarrollo personal y familiar futuros.

 

246.   Debido a estos impactos en los derechos humanos de mujeres, adolescentes y niñas en situación de discapacidad, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha recomendado a los Estados “Prohibir por ley la esterilización forzada de niños y adultos por motivo de discapacidad, proporcionando garantías procesales adecuadas para proteger el derecho al consentimiento libre, previo e informado”[260].

 

247.   En cuarto lugar, este tipo de prácticas pueden ser consecuencia de actos de naturaleza privada, pública o ambos. Por ejemplo, la esterilización forzada o no consentida puede originarse en situaciones de violencia, intimidación o presión al interior del núcleo familiar en donde habita la mujer en situación de discapacidad. En este punto, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará ha reconocido que “existen instituciones que recomiendan, autorizan y/o aplican esterilizaciones forzadas y otras decisiones sobre salud sexual y reproductiva, a veces contando tan solo con la solicitud de un familiar o tutor.”[261]. Igualmente, en ciertos casos, esta práctica puede facilitar o ser el resultado de otras situaciones de maltrato al interior del hogar o fuera de él, como la violencia sexual[262].

 

248.   De otro lado, este tipo de acción vulneradora de derechos puede también ser consecuencia de situaciones de naturaleza pública, como cuando los profesionales del sector salud recomiendan a los familiares de personas en situación de discapacidad que sometan a las mujeres o personas con capacidad de gestar esta práctica, sin tener un fundamento clínico concreto, más allá de los prejuicios antes mencionados; o cuando la atención en salud sexual y reproductiva incorpora estereotipos o prejuicios de género o capacitistas antes mencionados y dan lugar a que el consentimiento informado de la mujer o persona con capacidad de gestar en situación de discapacidad sea anulado en relación con la prescripción o realización de dicha intervención.

 

249.   En este sentido, la Organización Mundial de la Salud ha advertido que: “siguen existiendo entre los prestadores de servicios sanitarios actitudes y conceptos erróneos que constituyen barreras para el acceso de las personas en situación de discapacidad a la atención de la salud (..) la adopción de decisiones clínicas puede verse influida por sus presuposiciones y actitudes negativas”[263].

 

250.    Por su Parte, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará ha señalado que: “en todo el mundo, profesionales sanitarios participan en esta práctica aduciendo entre otras razones que las mujeres en situación de discapacidad ‘no son ‘dignas’ de procreación, son incapaces de tomar decisiones responsables sobre la anticoncepción, no están en condiciones de ser ‘buenas madres’ o no es aconsejable que tengan descendencia”[264].

 

251.   En conclusión, no existe duda de que la esterilización quirúrgica forzada o no consentida es una forma de violencia contra la mujer, puesto que desconoce su autonomía corporal y reproductiva. Esta práctica, que afecta de manera desproporcionada a mujeres, niñas y otras personas con capacidad de gestar en situación de discapacidad, puede producir impactos graves sobre la salud tanto física como mental, por lo que se encuentra proscrita por las normas tanto constitucionales como de derecho internacional que propenden por la eliminación de todas las formas de discriminación y violencia contra las mujeres.

 

6.     El derecho al tratamiento integral y el servicio de transporte en el marco del derecho a la salud y el derecho fundamental al cuidado

 

El derecho al tratamiento integral y el derecho al transporte en el marco del derecho a la salud 

 

Derecho al tratamiento integral

 

252.   La Corte ha sostenido que, ante una contingencia en la salud de una persona, a ésta se le debe garantizar el derecho al diagnóstico y, posteriormente, se le debe prestar un tratamiento integral y completo, además de continuo[265]. En particular, sobre el tratamiento integral, ha señalado que este encuentra sustento en los artículos 153[266] y 156[267] de la Ley 100 de 1993 y en los principios de integralidad y continuidad del derecho a la salud[268].

 

253.   La Corte Constitucional ha precisado que la integralidad en salud implica que la atención debe ser ininterrumpida, completa, oportuna y con calidad[269] en relación con todo aquello que sea necesario para conjurar la situación de la enfermedad de una persona o mantener su calidad de vida[270]. Estos estándares son aplicables de la misma manera tanto para las personas que se encuentran en situación de discapacidad como a aquellas que no lo están.

 

254.   La atención y el tratamiento brindados a los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud deben comprender, de manera integral, todos los cuidados, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como toda intervención que el médico tratante considere indispensable para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o, en su defecto, para mitigar las afecciones que le impiden llevar su vida en mejores condiciones. En esta medida, las entidades responsables de la prestación del servicio de salud tienen el deber de garantizar dichas atenciones a sus afiliados[271].

 

255.   De manera reciente, la Corte precisó que, para que resulte procedente expedir una orden judicial que ordene el tratamiento integral en favor de una persona a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, es necesario que se constate: (i) que existan las prescripciones emitidas por el médico, el diagnóstico del paciente y los servicios requeridos para su atención; (ii) que la EPS actúe con negligencia en la prestación del servicio, procediendo en forma dilatoria y habiendo programado los mismos fuera de un término razonable; y que (iii) con esto, debe haber puesto en riesgo al paciente, prolongando sus padecimientos[272].

 

256.   Por lo tanto, la Corte ha establecido que, para ordenar el tratamiento integral en sede de tutela, el juez debe verificar cuatro condiciones: (i) la negligencia de la EPS en el cumplimiento de sus deberes, por ejemplo, al programar tratamientos fuera de un término razonable o al imponer trabas administrativas; (ii) la existencia de prescripciones del médico tratante que determinen específicamente el diagnóstico del paciente, y los servicios y/o insumos que requiere; (iii) la condición del demandante como sujeto de especial protección constitucional; y (iv) que el actuar de la EPS haya puesto en riesgo al paciente, prolongando sus padecimientos[273].

 

Servicio de transporte intermunicipal

 

257.   La jurisprudencia constitucional ha indicado que, aunque el transporte es un servicio que en estricto sentido no es una prestación de salud, con fundamento en los principios de accesibilidad e integralidad, en algunas ocasiones es un mecanismo de acceso a los servicios de salud. Así las cosas, puede imponerse como una barrera para el usuario cuando este debe asumir su costo y no cuenta con recursos para ello[274]. Por lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado reglas específicas sobre, entre otros, el cubrimiento de: (i) el transporte intermunicipal; y (iii) los acompañantes.

 

258.   En particular, sobre el transporte intermunicipal, esta Corporación determinó que este servicio siempre se encuentra incluido en el Plan de Beneficios en Salud y que su cubrimiento es responsabilidad de la EPS desde el momento en que autoriza la prestación del servicio en un municipio distinto a aquél en donde vive el usuario[275]. Sin embargo, varía la fuente de financiación según la zona: (i) si se reconoce la prima por dispersión geográfica, la EPS debe cubrir el gasto con cargo a dicha prima; (ii) si no se reconoce la prima, el costo se asume con cargo a la UPC general, ya que se presume que existe capacidad local de atención -infraestructura y personal humano-, y en caso contrario, la EPS es responsable de garantizarla[276].

 

259.   Al respecto, la Sentencia SU-508 de 2020 estableció las siguientes reglas sobre su prestación: (i) los costos del servicio de transporte intermunicipal serán financiados con cargo a la prima adicional de dispersión geográfica en las áreas que cuenten con ella. En los demás eventos, serán financiados con cargo a la UPC; (ii) no se exigirá demostrar la incapacidad económica al paciente, pues se trata de un servicio incluido en el PBS; (iii) no se requiere prescripción médica para la prestación de este servicio debido al funcionamiento propio del sistema. La obligación tiene origen cuando se ordena un servicio en un municipio diferente; y (iv) las anteriores reglas no aplican para tecnologías excluidas del PBS.

 

260.   Ahora bien, en los casos en lo que el paciente necesite acudir al procedimiento o servicio médico en compañía de un tercero, la jurisprudencia constitucional ha determinado que las EPS adquieren la obligación de cubrir los gastos de traslado intermunicipal del acompañante cuando el paciente: (i) requiera el cuidado permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio de sus labores cotidianas; y (ii) dependa completamente de un tercero para movilizarse[277]. En los casos en donde se requiera este acompañamiento, la sentencia T-147 de 2023 estableció que los gastos de traslado del acompañante deben ser asumidos por la EPS independientemente de la capacidad económica del usuario o su familia, pues estos no tienen por qué sufragar los gastos que surgen por la manera en la que las EPS constituyen su red de prestadores[278].

 

El derecho al cuidado

 

Marco internacional

 

261.   El cuidado es una función social fundamental que sostiene la vida individual y colectiva[279]. Su importancia ha sido progresivamente reconocida en diversos instrumentos internacionales, entre los que se destaca la Convención Americana de los Derechos Humanos[280], la Convención sobre los Derechos del Niño[281], la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[282] y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores[283].

 

262.   En concreto, este último instrumento establece el derecho a acceder a un sistema integral de cuidados que provea protección y promoción de la salud, cobertura de servicios sociales, agua, vestuario y vivienda, entre otros. Además, establece que los Estados deben diseñar medidas y servicios de apoyo para las familias y cuidadores/as.

 

263.   De manera reciente, la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante la Resolución 54/6 de 2023 denominada la “Importancia de los cuidados y el apoyo desde una perspectiva de derechos humanos” [284], resaltó la necesidad de intervenir en la economía del cuidado y de crear sistemas de cuidados y apoyos sólidos, que respondan a cuestiones de género y sean inclusivos con la discapacidad. Con este instrumento, la Asamblea General instó a los Estados parte, entre otros, a: (i) aumentar la inversión en políticas e infraestructuras de cuidados y apoyo a fin de garantizar el acceso universal a servicios asequibles y de calidad para todas las personas;  y (ii) adoptar todas las medidas necesarias para permitir la participación plena, igualitaria, genuina e inclusiva de las mujeres, los niños, las personas en situación de discapacidad y las personas mayores en la toma de decisiones relativas a los cuidados y el apoyo. Este desarrollo progresivo del cuidado ha impactado de manera favorable en su comprensión y exigibilidad a nivel regional.

 

El derecho al cuidado en la jurisprudencia constitucional

 

264.   En el proceso de consolidación del cuidado como derecho, la jurisprudencia constitucional colombiana ha desempeñado un papel trascendental. No solo lo ha reconocido recientemente como un derecho fundamental[285], sino que, a través de sus decisiones, ha desarrollado criterios que destacan su carácter transversal y esencial en diversas esferas de la sociedad. Además, ha facilitado su comprensión dentro del marco de los derechos económicos, sociales y culturales, promoviendo la corresponsabilidad del Estado, la familia y la comunidad para garantizar su cumplimiento y protección[286].

 

265.   Desde sus orígenes, esta Corporación reconoció la desigualdad histórica en la distribución del trabajo doméstico entre hombres y mujeres[287] y destacó la importancia de las labores de cuidado de otras personas, como las niñas y los niños, las personas adultas mayores y en situación de discapacidad[288]. Luego, la Corte también comprendió el cuidado como una faceta prestacional del derecho a la salud, por lo que debía ser garantizado por el sistema[289]. Posteriormente, la Sentencia C-415 de 2022 se refirió expresamente a la organización social de los cuidados y precisó que, en ausencia de un Estado de Bienestar organizado, el cuidado recae en decisiones individuales, generalmente limitadas, que se traducen en trabajo no remunerado, afectando de manera desproporcionada a las mujeres.

 

266.   Sin embargo, fue con las sentencias T-447 de 2023[290] y T-583 de 2023, que la Corte abordó expresamente el derecho al cuidado. La primera sentencia, entre otros aspectos relevantes, advirtió que los cuidados directos e indirectos[291] son principalmente asumidos por las mujeres en el hogar, labor que no es remunerada y, por tanto, socialmente invisibilizada. Por tanto, concluyó que dicha carga no solo amplía la brecha de género, sino que también impacta el ejercicio de derechos fundamentales de las mujeres, como el acceso al trabajo, la seguridad social, la salud y el descanso.

 

267.   Por su parte, en la Sentencia T-583 de 2023[292], la Corte declaró al cuidado como un derecho fundamental y precisó sus principales dimensiones: (i) el derecho a ser cuidado; (ii) los derechos y deberes de quienes realizan labores de cuidado; y (iii) el derecho y deber de autocuidado. Además, instó a consolidar el sistema integral de cuidado. Advirtió, de igual manera que, debido a la división sexual del trabajo, se generó una feminización del cuidado, que ha perpetuado desigualdades estructurales de las mujeres y las niñas. En este sentido, enfatizó en la promoción de una redistribución justa y equitativa entre el Estado, la comunidad y las familias, que garantice condiciones de igualdad real de sus oportunidades educativas, laborales, de tiempo, afecto, bienestar y autocuidado.

 

268.   La providencia también determinó que la prestación del servicio de cuidador debe cumplir con los estándares de calidad, adecuación, propósito, dignidad humana y enfoque de género. Además, recogió las reglas del servicio y dispuso que para ordenar su suministro debe:

 

(i) Existir certeza médica sobre la necesidad del servicio de cuidador[293].

 

(ii) Que la familia demuestre no tener la posibilidad de cuidar al paciente porque:

 

(a) no cuenta con la capacidad física de prestar la atención requerida, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia;

(b) es imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente; y

(c) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio[294]. 

 

269.   Mas adelante, en la Sentencia C-400 de 2024[295], la Sala Plena reconoció el derecho al cuidado como autónomo y justiciable. De igual forma, amplió sus estándares. En ese sentido, precisó que el derecho fundamental al cuidado (i) promueve políticas de conciliación de la vida personal, con las responsabilidades familiares y el bienestar cotidiano, en entornos laborales; (ii) debe ser asumido socialmente, a través de la corresponsabilidad entre la familia, el Estado y los particulares; y, además (iii) el Estado debe promover sistemas de cuidado que garanticen su disfrute y ejercicio y que evalúen su desarrollo progresivo.

 

270.   Diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el cuidado han seguido esta orientación, además, han resaltado la importancia del cuidado en relación con otros derechos[296]. Así, estas sentencias, lo han destacado como un elemento esencial para el ejercicio efectivo de derechos como la seguridad social, el trabajo, la igualdad, la salud, la vida digna, entre otros.

 

271.   Estos pronunciamientos han consolidado el cuidado como un derecho justiciable e interdependiente, cuya garantía permite materializar, al mismo tiempo, otros derechos. Además, refuerzan la obligación del Estado de eliminar cualquier forma de discriminación contra la mujer y de adoptar políticas públicas encaminadas a conformar una “organización social del cuidado”, en la que las cargas de cuidado se redistribuyan de manera justa y equitativa entre la familia, el Estado y la sociedad, en virtud del principio de corresponsabilidad que les asiste.

 

Niveles esenciales mínimos de satisfacción del derecho al cuidado como derecho económico, social y cultural

 

272.   En este punto, se puede concluir que el cuidado es un derecho fundamental para garantizar la existencia y el desarrollo de las personas en condiciones dignas. Su importancia es aún mayor para grupos en situación de vulnerabilidad, como niños, niñas y adolescentes, personas en situación de discapacidad y adultos mayores, así como para erradicar la discriminación contra la mujer.

 

273.   Bajo esta óptica, el cuidado es un derecho económico, social y cultural. Esto, a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[297], de su Protocolo adicional[298] y de la Observación General n.° 3 relativa a la naturaleza de las obligaciones contraídas por los Estados que suscribieron el Pacto, emitida por su Comité[299], implica que el Estado debe adoptar medidas, hasta el máximo de los recursos de que dispongan, para lograr progresivamente la plena efectividad de estos derechos[300]. Es decir, que los Estados tienen la obligación de mejorar de manera sostenida el disfrute de estos derechos a lo largo del tiempo[301]. Así lo ha reconocido esta Corporación en diferentes sentencias[302].

 

274.   En línea con lo anterior, el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -DESC- ha indicado que los Estados Parte tienen la obligación de carácter inmediato de garantizar el disfrute de los niveles mínimos esenciales de cada derecho^[303]. Por su parte el Consejo de Derechos Humanos, ha precisado que no pueden atribuir el incumplimiento de sus obligaciones mínimas a la falta de recursos disponibles, a menos que demuestren que han hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de los que dispongan^[304].

 

275.   Respecto a esta obligación, la jurisprudencia de esta Corte ha determinado que este elemento hace parte del mandato de progresividad, el cual supone: “(i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho; (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con la inacción estatal; y (iv) la prohibición de retroceder por el camino iniciado para asegurar la plena vigencia de todos los derechos”[305].

 

276.   El Comité DESC, mediante sus diversas observaciones generales ha desarrollado los niveles mínimos de satisfacción de algunos derechos consagrados en el Pacto (v.gr. el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, entro otros). La identificación de estos niveles ha permitido reclamar su justiciabilidad, por lo menos a nivel interno. Esto es así debido a que, la Corte Constitucional, a modo de ejemplo, ha reconocido, en consonancia con la Observación General n.º 14 del Comité, que el derecho a la salud tiene cuatro niveles mínimos de satisfacción: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad e idoneidad profesional^[306]. Así, al estudiar la vulneración de este derecho, ha acudido a estos niveles para analizar en qué elemento del derecho falló el Estado[307].

 

277.   Bajo esta orientación y atendiendo al actual avance del derecho al cuidado, esta Sala considera que pueden desarrollarse, en alguna medida, sus niveles esenciales de satisfacción, siguiendo la metodología del Comité DESC, que ha desglosado otros derechos del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en distintas facetas. El desarrollo de estos elementos fundamentales permitiría una comprensión más clara de su alcance, lo que impactaría favorablemente en su exigibilidad y justiciabilidad. De igual forma, el desarrollo de estas facetas posibilitaría articular el derecho al cuidado con otros derechos fundamentales, como no discriminación, la protección de la familia, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, entre otros.

 

278.   A continuación, la Sala pasará a precisar los niveles esenciales del derecho al cuidado:

 

 

 

 

Tabla 1.

Fuente: elaboración propia con base en fuentes[308].

 

La sobrecarga de las mujeres cuidadoras de personas en condición de discapacidad.

 

279.   La división sexual del trabajo de los cuidados es, especialmente, inequitativa en los hogares que deben cuidar a personas en situación de discapacidad. Según la Encuesta Nacional de Uso del Tiempo (ENUT) 2021, en los hogares donde hay personas en situación de discapacidad, el 75 % de las personas cuidadoras son mujeres y el 25% son hombres[309].

 

280.   Según algunos estudios, las mujeres cuidadoras de personas en situación de discapacidad asumen cargas de cuidado largas, demandantes y extenuantes, las cuales se exacerban cuando no cuentan con apoyo, ingresos fijos o deben combinar el cuidado con un empleo remunerado[310]. Muchas enfrentan barreras para acceder a empleos formales, ya que los horarios rígidos, la falta de flexibilidad laboral o la reticencia de contratarlas, las obligan a desempeñarse en la informalidad, lo que impide su acceso a la seguridad social y limita su capacidad de ahorro[311]. Además de los cuidados físicos, estas mujeres deben encargarse de labores emocionales y cognitivas, lo que agrava su pobreza de tiempo y afecta su bienestar integral[312]. Ello, por cuanto esta sobrecarga implica un agotamiento tanto físico como emocional, lo que, de acuerdo con la Sentencia T-447 de 2023, puede desencadenar el “síndrome del cuidador quemado”.

 

281.   Esta realidad evidencia la necesidad de que el Estado diseñe e implemente políticas encaminadas a mitigar los impactos negativos que enfrentan las cuidadoras, especialmente, de aquellas que cuidan a personas en situación de discapacidad para garantizar, de esta forma, que puedan acceder a recursos y oportunidades para su desarrollo personal, económico y social.

 

Marco normativo del derecho al cuidado de personas en condición de discapacidad y sus cuidadores

 

282.   Con el artículo 6 de la Ley 2281 de 2023[313], Colombia creó un Sistema Nacional de Cuidado. No obstante, mediante la Sentencia C-161 de 2024, esta Corte declaró la inexequibilidad de dicha ley por vicios de procedimiento en su formación y difirió los efectos de la decisión[314].

 

283.   Con todo, en el trámite de revisión, el Ministerio de la Igualdad y Equidad informó que estaba desarrollando la Política Nacional de Cuidado, la cual tenía un avance del 90%. De acuerdo con lo indicado en la respuesta respecto a los servicios específicos para las personas en situación de discapacidad, la entidad señaló que la Dirección para la Garantía de los Derechos de las Personas con Discapacidad del Ministerio de Igualdad y Equidad diseñó el programa “Tejiendo Comunidad para las Personas con Discapacidad” para garantizar algunos de los derechos de esta población[315].

 

284.   Ahora bien, con la Ley 2294 de 2023[316], referente al “Plan Nacional de Desarrollo Colombia Potencia Mundial de la Vida”, en el artículo 106 -referente al Sistema Nacional de Cuidado- le exigió al Ministerio de la Igualdad “crear, fortalecer e integrar una oferta de servicios para la formación, el bienestar, la generación de ingresos, fortalecimiento de capacidades para personas cuidadoras remuneradas y no remuneradas así como servicios de cuidado y de desarrollo de capacidades para las personas que requieren cuidado o apoyo (…)”[317]. Además, se adoptaron disposiciones que permiten reconocer los trabajos de cuidado en el hogar y la comunidad.

 

285.   Finalmente, se expidió la Ley 2297 de 2023[318], la cual reconoce la necesidad de generar medidas efectivas para garantizar el acceso al servicio de cuidador o asistencia personal de las personas en situación de discapacidad que así lo requieran, respetando sus preferencias, de acuerdo a un enfoque de derechos humanos, autonomía y capacidad legal de las personas en situación de discapacidad. Así como disponer de medidas de acompañamiento a las familias de personas en situación de discapacidad, incentivar su formación, acceso al empleo, emprendimiento, generación de ingresos y atención en salud[319].

 

286.   A modo de conclusión, en Colombia, las recientes reformas legales han dado pasos importantes hacia la creación e implementación de un sistema integral de cuidados, que prioriza a las personas en situación de vulnerabilidad, entre ellos, las personas en situación de discapacidad y sus cuidadores, en especial a las mujeres. Este marco normativo promueve un enfoque corresponsable en la redistribución de responsabilidades entre todos los actores de la sociedad. Además, reconoce la necesidad de garantizar apoyo a las familias cuidadoras, enfocándose en el respeto por la autonomía.

 

287.   Con todo, la implementación de este sistema aún enfrenta importantes desafíos. La reciente inexequibilidad de la ley que creó el Sistema Nacional del Cuidado genera incertidumbre sobre el futuro de estas normas. A esto se suma la evidente falta de articulación entre las entidades involucradas, lo que pone en riesgo la coordinación y ejecución efectiva de los programas de cuidado. De este modo, el Estado aún debe trabajar para lograr una coordinación interinstitucional efectiva que garantice la adecuada y eficaz ejecución de las normas y la descentralización de los servicios de cuidado.

 

7. El caso concreto

 

288.   Juana, obrando como agente oficiosa de su nieta, Verónica, interpuso acción de tutela en contra de la Nueva EPS por considerar que dicha administradora del Sistema General de Seguridad Social en Salud vulneró los derechos de Verónica a un nivel de vida adecuado, a la vida, a la salud y a la seguridad social, todo ello al negarse a autorizar la ligadura de trompas de Falopio (cirugía de Pomeroy) por minilaparatomía que le fue ordenada a su nieta por parte de profesionales adscritos a la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación.

 

289.   En su acción de tutela, Juana también solicita que se ordene a la Nueva EPS garantizar el transporte puerta a puerta para las terapias físicas y ocupacionales que se le han prescrito a Verónica, así como para las demás citas médicas que requiera, cuando estas se agenden en un municipio distinto al cual residen.

 

290.   Así mismo, la abuela busca que se le suministre a Verónica el servicio de cuidador por 12 horas diarias, se le brinde atención integral en salud, se prevenga a la Nueva EPS para que no incurra en situaciones similares en el futuro y se le ordene al “FOSYGA” reembolsar a la EPS accionada los gastos en los que incurra en el marco del cumplimiento de la sentencia de tutela que se profiera.

 

291.   Como se advirtió al analizar los requisitos formales de procedibilidad de la acción de tutela, la Sala considera que, en este caso, el amparo deprecado también debe ser analizado en relación con Sandra, la madre de Verónica, y de Juana, su abuela, puesto que existe evidencia que sugiere que estas mujeres, quienes son sujetos de especial protección constitucional debido a su género, situación de discapacidad, grupo etario y condición de salud, también podrían tener sus derechos fundamentales en riesgo.

 

292.   A continuación, la Sala hará una breve mención a la situación de discapacidad de Verónica y sus implicaciones para el abordaje del caso concreto. Posteriormente, resolverá los problemas jurídicos planteados para determinar si, en este caso, se han vulnerado derechos fundamentales. Posteriormente, sobre la base de este análisis, establecerá las medidas a que haya lugar.

 

7.1. Sobre la situación de discapacidad de la agenciada y su incidencia en la resolución del caso concreto

 

293.   Según se ha mencionado previamente, Verónica es una mujer mayor de edad en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple. En distintos apartes del expediente y la historia clínica de la titular de los derechos, se hace referencia a diagnósticos de retraso mental moderado, retraso mental severo y demencia para describir su situación de salud.

 

294.   En términos prácticos, la situación de discapacidad de Verónica implica que, aunque esta puede moverse de manera independiente, requiere de asistencia para desarrollar algunas actividades básicas de vida, tales como bañarse y vestirse. Igualmente, si bien Verónica puede establecer comunicación con otras personas, tanto de forma verbal como gestual, al punto de poder expresar sus preferencias y deseos sobre asuntos simples, esta experimenta retos particulares para comprender información compleja y para manifestar su voluntad en relación con esta. Por ello, en términos generales, Verónica requiere de la disposición de ajustes razonables, y apoyos para la comunicación y toma de decisiones en relación con asuntos que revisten complejidad, los cuales le permiten manifestar su voluntad y ejercer su capacidad legal.

 

295.   Con base en lo anterior, la Sala precisa que la aproximación que realizará al caso de Verónica parte del modelo social de la discapacidad, el cual fue explicado previamente en las anteriores consideraciones, de acuerdo con el cual la discapacidad no es una característica innata de las personas, sino el resultado de las barreras externas presentes en el entorno social. Este modelo tiene como eje central el reconocimiento pleno de los derechos humanos de las personas en situación de discapacidad y tiene como principios rectores: “la autonomía e independencia, la dignidad humana, la igualdad, la inclusión, la accesibilidad universal, entre otros”[320].

 

296.   Igualmente, para efectos de analizar el caso de Verónica, la Sala también entiende que la situación de discapacidad que esta experimenta no impide que pueda ejercer de manera plena, y en pie de igualdad con las demás personas, la totalidad de sus derechos fundamentales, incluidos sus derechos sexuales y reproductivos. En consecuencia, Verónica puede determinar de manera autónoma y libre cómo ejercer su libertad sexual y reproductiva, para lo cual podrá hacer uso de los ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones que requiera.

 

297.   Concluir lo contrario implicaría, no solo desconocer las obligaciones internacionales del Estado en materia de reconocimiento pleno de los derechos de las personas en situación de discapacidad[321], sino también la jurisprudencia de esta Corte sobre la materia (reconstruida previamente), la cual ha acogido el pleno reconocimiento de la capacidad legal y de la autonomía de las personas en situación de discapacidad[322].

 

298.   En este sentido, si bien la Sala reconoce que las experiencias relacionadas con la sexualidad y la reproducción de las personas en situación de discapacidad han sido, en muchos casos, vistas como un tabú, puesto que se asume que dicha condición excluye a las personas en situación de discapacidad (y en especial aquellas con discapacidades intelectuales y sicosociales) de la posibilidad de amar, generar relaciones de pareja, y ejercer su sexualidad y reproducción de manera libre y responsable; también encuentra que estas perspectivas se fundamentan en entendimientos paternalistas o infantilizantes de las personas en condición de discapacidad mayores de edad, que menoscaban la agencia y autonomía de estas personas bajo la justificación de que ello es necesario para protegerlas, pese a que el resultado de dicha aproximación sea, precisamente, restringir las posibilidades que estas personas tienen para desarrollar proyectos de vida propios que resulten acordes con sus deseos, intereses y preferencias.

 

299.   En consecuencia, la Sala declara de entrada que, al amparo de la Constitución, Verónica, en su calidad de mujer en situación de discapacidad intelectual y sicosocial, tiene los mismos derechos, libertades y protecciones para el ejercicio de su sexualidad y reproducción que cualquier otra persona. Por ello, es a ella a quien corresponde decidir, de forma autónoma y haciendo uso de los ajustes razonables y apoyos que requiera, sobre cómo y en qué condiciones ejercer su sexualidad y, concomitantemente, si desea ejercer y de qué manera su capacidad reproductiva. Por ende, también es Verónica quien debe decidir cuál método de planificación familiar usará, si es que alguno, sin que su situación de discapacidad pueda servir de justificación para trasladar dicha determinación a familiares o terceras personas para que “decidan por ella”.

 

300.   Lo anterior, sin embargo, no obsta para que, de conformidad con lo establecido en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Ley 1996 de 2019, la Resolución 1904 de 2017 y demás normas aplicables, Verónica pueda hacer uso de ajustes razonables y apoyos para la toma de decisiones para manifestar su voluntad en materia de salud sexual y reproductiva, lo que puede incluir el uso de apoyos personales, según se requiera. Ello se debe a que, en estos casos, la participación de terceros no consiste en suplantar o reemplazar la voluntad real de Verónica por la de la persona de apoyo, sino en facilitar que esta sea conocida y expresada, por lo que la intervención de otras personas no restringe la autonomía de la titular de los derechos, sino que la potencia.

 

301.   La postura antes mencionada es compartida, entre otros por universidades, organizaciones y personas expertas en materia de derechos de las personas en situación de discapacidad, derechos de las mujeres, derechos sexuales y reproductivos, y derechos humanos, tales como la Universidad del Tolima, Sisma Mujer, Women’s Link Worldwide, Abolición de Lógicas de Castigo y Encierro, la Liga Colombiana de Autismo, Asdown Colombia, el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes, el Grupo de Acciones Públicas (GAPI) de la Universidad ICESI, el Instituto O’Neill por el Derecho a la Salud Nacional y Global, el Centro de Derechos Reproductivos, la Corporación Polimorfas, el Nodo Comunitario de Salud Mental y Convivencia, la Maestría de Discapacidad e Inclusión Social de la Universidad Nacional de Colombia, la trabajadora social Consuelo Pachón, y Profamilia, quienes ofrecieron conceptos que resaltan la necesidad de garantizar la capacidad legal, y la autonomía personal y reproductiva de Verónica en la decisión sobre la cirugía de Pomeroy y demás aspectos del caso.

 

302.   Igualmente, la Sala destaca que reconocer la autonomía, libertad y agencia de Verónica en materia de derechos sexuales y reproductivos no entra en tensión con reconocer que, por sus condiciones particulares, esta puede encontrarse en una situación de mayor riesgo frente a potenciales situaciones de abuso sexual en comparación con otras mujeres.

 

303.   Lo anterior no es, en sí mismo, consecuencia de la situación de discapacidad de Verónica, sino que responde a factores externos, tales como: los prejuicios y estereotipos sociales sobre la sexualidad de las mujeres en situación de discapacidad intelectual y sicosocial; la falta de educación formal e inclusiva, incluyendo aquella para el trabajo y la generación de ingresos; la ausencia de formación en materia de derechos sexuales y reproductivos; los antecedentes de violencia sexual, intrafamiliar y basada en género contra otras mujeres de su núcleo familiar; su origen rural y precaria condición socioeconómica; la falta de un entorno familiar habilitante y protector; y las barreras en materia de acceso a la justicia que posiblemente enfrentaría para denunciar cualquier situación de violencia sexual que llegare a presentarse.

 

304.   Los factores anteriores hacen que la Corte deba no solo reconocer el derecho de Verónica a ejercer plenamente sus derechos sexuales y reproductivos, sino también tomar medidas para mitigar los riesgos potenciales de violencia sexual contra esta, que se ven exacerbados por las condiciones antes mencionadas, de tal forma que el ejercicio libre de la sexualidad y reproducción de la agenciada pueda darse en condiciones seguras, en las que se garantice su consentimiento, agencia e integridad personal.

 

305.   Con base en lo expresado, la Sala procederá a resolver los problemas jurídicos planteados.

 

Solución del primer problema jurídico: la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación y la Nueva EPS vulneraron los derechos fundamentales de la agenciada a la salud, al consentimiento informado, a la capacidad legal, a una vida libre de violencias y los derechos reproductivos

 

306.   En la acción de tutela de la referencia[323], la agente oficiosa cuestiona que la Nueva EPS no ha autorizado la ligadura de trompas de Falopio (cirugía de Pomeroy) por minilaparatomía que le fue prescrita a su nieta por parte de los profesionales de la ESE Hospital Santa Lucía.

 

307.   Frente a esto, si bien en un inicio la Nueva EPS alegó que la accionante no aportó prueba de que hubiese radicado ante dicha institución la orden médica o historias clínicas de los servicios de salud que le fueron prescritos y que, en este caso, no hay evidencia de que la Nueva EPS hubiese negado la prestación de servicios de salud[324]. Posteriormente, en su respuesta a la Sala de Revisión, dicha entidad señaló que “(…) garantizó la consulta de ginecología y no ha recibido información de programación quirúrgica para que la deba presentarse consentimiento informado”. Además, afirmó que “el consentimiento informado no es condicionante de ninguna actuación administrativa del asegurador, en especial para la cirugía de ligadura de trompas (Pomeroy) que fue ordenada y ya fue autorizada”[325]. (Negrillas propias).

 

308.   De entrada, la Sala señala que el abordaje de este componente del caso bajo estudio se dividirá en dos partes. Inicialmente, la Sala se referirá a los aspectos específicos del caso relacionados con la prescripción del procedimiento de anticoncepción quirúrgica a Verónica. De forma posterior, se pronunciará sobre la relación existente entre el asunto anterior con algunos aspectos de la política pública para garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas, y en particular las mujeres, en situación de discapacidad.

 

a) Aspectos específicos relacionados con la prescripción del procedimiento de anticoncepción quirúrgica que determinaron la vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada

 

309.   Para dar inicio al análisis del caso concreto, la Sala estima necesario analizar si la prescripción del procedimiento de ligadura de trompas de Falopio (cirugía de Pomeroy) por minilaparatomía cumplió con los requisitos constitucionales, legales y reglamentarios establecidos para dicho fin. Lo anterior se debe a que, de la información que reposa en el expediente, surgen dudas sobre si la prescripción de dicho servicio de salud estuvo antecedida de la implementación de los ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones requeridos por la titular de los derechos. Igualmente, la Sala examinará si a la agenciada se le garantizó el consentimiento informado.

 

310.   De acuerdo con (i) los documentos de la historia clínica remitidos con la acción de tutela[326], (ii) los apartes de la historia clínica enviados por la Comisaría de Familia de Purificación[327], y (iii) la historia clínica suministrada por la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación[328], Verónica habría recibido las siguientes atenciones en salud desde el 7 de febrero de 2023 hasta el 3 de octubre de 2024[329]:

 

Tabla 2.

Fuente: elaboración propia con base en documentos que reposan en el expediente T-10.441.164.

 

311.   Con base en la información del cuadro precedente, la Sala llega a un conjunto de conclusiones en relación con la prescripción del procedimiento de anticoncepción quirúrgica prescrito a Verónica. En primer lugar, no existe evidencia de que la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación o la Nueva EPS hubiesen tomado las medidas necesarias para garantizar a Verónica los ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones necesarios para acceder a información adecuada sobre el procedimiento y manifestar su voluntad o preferencias en relación con este.

 

312.   En el expediente se encuentra probado que Verónica es una mujer en situación de discapacidad intelectual, sicosocial y múltiple[364]. Su abuela, la Defensoría del Pueblo[365] y la Comisaría de Familia de Purificación[366] coinciden en que existen barreras presentes en el entorno social que le dificultan comprender información compleja y comunicarse con otras personas. En consecuencia, es razonable concluir que, para entender las implicaciones de la realización de procedimientos como la anticoncepción quirúrgica, Verónica requería de ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones. Pese a ello, no existe mención alguna en la historia clínica de que se hubieren tratado de implementar, junto con Verónica, dichos ajustes razonables o apoyos por parte de la ESE Hospital Santa Lucía al suministrarle la información necesaria para que esta decidiera sobre la prescripción de la ligadura de trompas de Falopio o cirugía de Pomeroy, cuya autorización se solicita vía acción de tutela.

 

313.   La Nueva EPS señaló en su respuesta en sede de revisión que “el derecho al consentimiento informado es una materialización de una relación Inter – partes entre paciente y tratante, donde no hay cabida a participación del asegurador, por lo que la garantía estará en cabeza del tratante y la IPS que cubrió la atención a la paciente”[367].

 

314.   Por su parte, la ESE Hospital Santa Lucía afirma que asesoró a Verónica en materia de planificación familiar, y le brindó información clara y comprensible sobre los métodos de anticoncepción. De acuerdo con dicha entidad: “esta orientación fue proporcionada con el acompañamiento de personal capacitado en este tipo de asesorías, en cumplimiento de los lineamientos del Ministerio de Salud y la Resolución 1904 de 2017”[368]. Igualmente, el hospital señaló que el suministro de información previo a la prescripción de la cirugía de Pomeroy “… se complementó con la asesoría del especialista en ginecología, quien evaluó la situación clínica y realizó los ajustes razonables necesarios para garantizar el entendimiento pleno de la información por parte de la paciente”[369].

 

315.   De lo anterior, la Sala resalta que la Nueva EPS afirma que no tenía responsabilidad alguna frente al consentimiento informado de Verónica en relación con el procedimiento antes mencionado. De otro lado, más allá de las afirmaciones antes transcritas, la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación no indicó en qué consistieron los ajustes razonables supuestamente empleados, cómo se implementaron, si estos fueron acordados con Verónica o no, ni tampoco remitió los soportes documentales relacionados con la ejecución de estos. Adicionalmente, la historia clínica allegada por el hospital solo refleja que se suministró información sobre derechos sexuales y reproductivos a Verónica, pero no hace mención del uso de ajustes razonables o apoyos para la comunicación o toma de decisiones en dicho proceso.

 

316.   La Sala llama la atención sobre el hecho de que el numeral iv) de la orden décimo segunda del Auto del 4 de octubre de 2024 proferido por la magistrada sustanciadora, la cual fue reiterada en el Auto de 13 de noviembre de 2024 y en el Auto 2047 de 2024 de la Sala Tercera de Revisión, específicamente requirió a la ESE Hospital Santa Lucía y a la Nueva EPS que: “en caso de que se hubiese garantizado el derecho al consentimiento informado en relación con dicha ordenación, por favor señalar de manera detallada la forma en la que se llevó a cabo la toma del consentimiento informado y si se realizaron ajustes razonables, y de qué tipo, para dicho fin. También se solicita adjuntar la documentación pertinente”[370]. Pese a ello, la explicación detallada y documentación requerida no fue allegada por las entidades mencionadas.

 

317.   La Sala no niega que, en alguna medida, se hubiese suministrado información sobre derechos sexuales y reproductivos o métodos anticonceptivos. De hecho, la historia clínica parece corroborar que a Verónica se le habló sobre estos temas[371]. Asimismo, al ser indagada por las profesionales de la Defensoría del Pueblo sobre si su nieta había recibido información sobre derechos sexuales y reproductivos, Juana reconoció que, en las citas médicas a las que ha asistido Verónica, sí le han preguntado sobre reproducción; pero, a continuación, Juana indicó que su nieta: “no sabe lo que dice”.

 

318.   La Sala trae a colación tal expresión para evidenciar que, tal como parece sugerirlo la agente oficiosa, el hecho de que a Verónica se le hubiese provisto información sobre derechos sexuales y reproductivos puede haber tenido poco impacto de cara al ejercicio de los mismos en ausencia de los ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones requeridos por la titular de los derechos.

 

319.   La mera provisión de información sobre derechos sexuales y reproductivos resulta inocua si no se adoptan los ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones que resultan necesarios para garantizar que la persona titular de los derechos pueda comprender dicha información y, en consecuencia, pueda autodeterminarse en relación con ella; tomando una decisión personal sobre la forma en que desea ejercer sus derechos reproductivos.

 

320.   Tal como se mencionó previamente, los ajustes razonables y apoyos para la toma de decisiones en materia de salud, y de derechos sexuales y reproductivos encuentran fundamento en normas constitucionales[372], en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[373], y en la Ley 1996 de 2019[374], al ser condiciones que permiten la efectividad del derecho a la capacidad legal. Adicionalmente, en relación con este tipo de procedimientos, existen normas de carácter infra legal que prevén su aplicación en ciertos casos. Específicamente, de acuerdo con el inciso 2 del artículo 12 de la Resolución 1904 de 2017:

 

“En caso de que la persona con discapacidad no disponga de apoyos o cuando estos se tornen insuficientes, las Entidades Promotoras de Salud (…) y los prestadores de servicios de salud, en el marco de sus competencias, deberán determinar y proveer de común acuerdo con la persona con discapacidad dichos apoyos, de forma tal que la citada población pueda adoptar decisiones informadas sobre sus derechos en salud y, especialmente, en materia de derechos sexuales y derechos reproductivos”[375].

 

321.   Toda vez que, en este caso, era evidente que Verónica no disponía de apoyos para la toma de la decisión sobre cómo ejercer sus derechos reproductivos, era deber de la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación y de la Nueva EPS concertar con Verónica para determinar y proveer de común acuerdo los apoyos necesarios para que esta pudiera recibir información de manera comprensible y clara sobre planificación familiar, que le permitiera determinarse y manifestar su voluntad en materia de derechos reproductivos, en general, y la posibilidad de que se ordenara la anticoncepción quirúrgica, en particular. Sin embargo, ello no ocurrió.

 

322.   Por demás, la norma transcrita refuta lo afirmado por la Nueva EPS sobre no tener responsabilidad alguna sobre la provisión de dichos ajustes razonables y apoyos, puesto que esta norma claramente le asigna obligaciones en cuanto a su provisión.

 

323.   Adicionalmente, a juicio de la Sala, incluso si se dejara de lado el contenido del inciso 2 del artículo 12 de la Resolución 1904 de 2017, el incumplimiento de los deberes en cuanto al suministro de ajustes razonables y apoyos para la toma de decisiones por parte de la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación también resultaría imputable a la Nueva EPS puesto que, en los términos del artículo 177 de la Ley 100 de 1993, es su función básica dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud: “organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados…”.

 

324.   Toda vez que el inciso 2 del artículo 12 de la Resolución 1904 de 2017 antes transcrito indica que es deber de las EPS proveer los apoyos para la toma de decisiones que requieran las personas en situación de discapacidad para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos y que la atención ofrecida a Verónica por parte de la ESE Hospital Santa Lucía se fundamentaba en su calidad de afiliada a la Nueva EPS, la administradora también es responsable por las vulneraciones de derechos fundamentales que esta sufrió.

 

325.   En segundo lugar, la Sala concluye que, en las distintas atenciones médicas que recibió Verónica por parte de los profesionales de la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación, fue Juana (y no su nieta) quien, de manera recurrente, solicitó la realización de la ligadura de trompas de Falopio o cirugía de Pomeroy y, eventualmente, consintió para su prescripción.

 

326.   El anterior hallazgo surge de considerar que, en los registros de las atenciones expuestas en la tabla precedente, se lee de manera clara que no solo fue Juana quien habría tomado la decisión de que Verónica planificara, inicialmente, a través de implante subdérmico; sino que también fue la abuela quien manifestó de manera reiterativa su interés en que Verónica fuera esterilizada con la finalidad de evitar que quedara en embarazo, posiblemente, como producto de una situación de violencia sexual. Esto puede ser corroborado a través del propio escrito de tutela, en el que Juana expresa de manera directa que su deseo de que le realicen la anticoncepción quirúrgica a Verónica se debe a que quiere evitar un embarazo no deseado.

 

327.   Si bien en la historia clínica remitida por la ESE Hospital Santa Lucía se señala que, en la atención del 15 de agosto de 2024: “una vez recibida la asesoría, la usuaria y su acudiente decide por un método, el cual se indica y ordena según criterios médicos de elegibilidad”, la Sala resalta que, de acuerdo a la evidencia disponible, dicha decisión no habría surgido de la voluntad libre y espontánea de Verónica.

 

328.   La Sala toma nota de que, en varios apartes de la historia clínica se hace mención de que Verónica refiere “entender y aceptar” las indicaciones y explicaciones del personal de salud. Pese a ello, la Sala determina que es improbable que Verónica hubiese consentido de manera efectiva a la prescripción del procedimiento de esterilización quirúrgica por varias razones:

 

329.    (i) Como se explicó previamente, la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación y la Nueva EPS no emplearon los ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones en relación con la prescripción de la anticoncepción quirúrgica, por lo que no hay evidencia de que Verónica hubiese tenido conocimiento efectivo sobre el procedimiento y sus implicaciones; (ii) no hay evidencia en la historia clínica de que Verónica hubiese aceptado dicho procedimiento, puesto que la ESE Hospital Santa Lucía no allegó documentación alguna que registre un consentimiento informado de la titular de los derechos en relación con dicha orden[376]; y (iii) en la entrevista de la Defensoría del Pueblo, Verónica afirmó que ella sí tiene el deseo de, eventualmente, ser madre, lo que resultaría contradictorio con consentir a la cirugía de Pomeroy, debido al carácter definitivo de esta intervención médica[377].

 

330.   Sobre esta última situación, el audio de la entrevista realizada a Verónica por parte de la Defensoría del Pueblo registra cómo a la titular de los derechos se le pregunta si quiere tener hijos, respecto a lo cual ella contesta afirmativamente. No obstante, a continuación, al ser indagada sobre si le han hablado de hijos, Verónica no responde. Igualmente, Verónica guarda silencio cuando se le indaga sobre si sabe qué es un hijo[378].

 

331.   Frente a la aparente preferencia de Verónica de, eventualmente, tener hijos, la Defensoría del Pueblo indicó que, durante la entrevista, la agenciada parecía no comprender lo señalado[379]. A primera vista, lo anterior podría llevar a la conclusión de que la simple afirmación realizada por la agenciada en el proceso de entrevista sobre su deseo de ser madre podría considerarse inocua, al no haber certeza sobre si es el resultado de una manifestación consciente.

 

332.   No obstante, dicha apreciación no es compartida por algunos expertos en la materia. El concepto remitido por la trabajadora social Consuelo Pachón a la Corte Constitucional, afirma que la conclusión de la Defensoría del Pueblo de que “Verónica parecía no comprender lo cuestionado” es una apreciación subjetiva y no sustentada[380]. Por el contrario, para dicha profesional:

 

“En la valoración de apoyos y la entrevista realizada a VERÓNICA, ella expresó su deseo de tener hijos, lo que evidencia una manifestación de voluntad y preferencia. Si se implementaran los ajustes razonables y los apoyos necesarios, sería posible identificar con mayor profundidad sus gustos, sueños y metas (…) La valoración realizada por la Defensoría del Pueblo, aunque incompleta en su enfoque, permite identificar elementos iniciales que indican cuáles son sus preferencias y voluntad”[381].

 

333.   Sobre el mismo asunto, Profamilia señala que, si bien la respuesta afirmativa de Verónica frente a la pregunta sobre si quiere tener hijos “no es una conclusión definitiva sobre la voluntad expresada y el entendimiento sobre el alcance de esta (…) sí permite evidenciar un sentido u orientación de sus deseos o preferencias que son importantes para una eventual valoración de apoyos”[382].

 

334.   En cuanto a esta discusión, la Sala Tercera de Revisión estima que si bien, como lo sugieren tanto la trabajadora social Consuelo Pachón como Profamilia, la manifestación del deseo de ser madre que comunicó Verónica a las profesionales de la Defensoría del Pueblo no puede ser entendida como una expresión de voluntad definitiva, en especial debido a las dificultades que se presentaron en el proceso de entrevista y recopilación de información adicional que se abordarán más adelante; esta manifestación tampoco carece de valor probatorio, puesto que representa, cuando menos, un indicio concreto sobre un potencial deseo de la agenciada de que no se elimine de manera definitiva su capacidad reproductiva, el cual debe ser considerado relevante en atención a la presunción de capacidad legal establecida en el artículo 6 de la Ley 1996 de 2019[383] y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

 

335.   De otro lado, la Sala encuentra necesario analizar la posición de Juana dentro del proceso de toma de decisión relacionado con la prescripción del procedimiento de anticoncepción quirúrgica. Si bien en principio podría alegarse que, en relación con dicha decisión, Juana obraba como un apoyo “informal” de Verónica, lo cierto es que en este caso, la intervención de Juana habría estado encaminada no a facilitar que su nieta expresara su propia voluntad sobre la realización o no del procedimiento de anticoncepción quirúrgica, sino a sustituirla para garantizar que primara la voluntad de la abuela, consistente en que la esterilización se llevara a cabo.

 

336.   Para la Sala, Juana no necesariamente obraba con la intención de facilitar la exteriorización de la voluntad o preferencias de Verónica en relación con dicho procedimiento, sino que pretendía garantizar la práctica de la cirugía de Pomeroy por considerar que esta era la mejor alternativa para proteger a su nieta y a su núcleo familiar de las consecuencias provenientes de una potencial situación de violencia sexual, como habría ocurrido en el pasado con su hija, Sandra. Por ello, en relación con la decisión sobre la prescripción del procedimiento de anticoncepción quirúrgica, Juana se encontraba ante un potencial conflicto de intereses, lo que le impedía actuar de manera adecuada como apoyo para la toma de una decisión que correspondía a Verónica. En relación con esta situación, el Anexo Técnico de la Resolución 1904 de 2017 establece que:

 

“Partiendo de la definición contenida en la presente Resolución, el prestador de los servicios de salud, al momento de determinar los apoyos y efectuar los procedimientos para la toma de decisiones con apoyos, debe establecer en caso de que sea necesario (por posibles abusos, conflicto de intereses, influencia indebida o desconocimiento en la igualdad de la capacidad jurídica) el tipo de salvaguardia para el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad”[384].

 

337.   Así las cosas, era deber de la ESE Hospital Santa Lucía y de la Nueva EPS haber dispuesto de las salvaguardias[385] necesarias para garantizar que la voluntad y preferencias de Verónica fuesen resguardadas. Sin embargo, no hay evidencia de la adopción de dichos mecanismos.

 

338.   La Sala toma nota que, en la respuesta remitida por la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación en sede de revisión[386], la entidad alega que, en relación con la prescripción del procedimiento de anticoncepción quirúrgica, garantizó a Verónica su derecho al consentimiento informado. Sin embargo, no existe mención dentro de la historia clínica o un formato de consentimiento informado que sugiera que fue Verónica quien, de forma autónoma y con los ajustes razonables, apoyos de comunicación y salvaguardias necesarios, consintiera la prescripción de dicho procedimiento.

 

339.   Lo anterior pese a que, el Anexo Técnico de la Resolución 1904 de 2017 dispone que: “es importante (…) que las acciones desarrolladas que busquen la protección de la expresión de la voluntad de la persona con discapacidad sean consignadas tanto en la historia clínica de la persona, así como en el documento que respalde consentimiento informado de la persona con discapacidad”[387].

 

340.   Frente a esto, tal como lo resaltó el Colegio Colombiano de Psicólogos en el concepto que remitió a la Sala de Revisión[388], no hay duda de que el consentimiento informado es una condición necesaria para las intervenciones en el ámbito de la salud. Además, como lo reconoce el numeral 5.4 del artículo 5 de la Resolución 1904 de 2017, el consentimiento informado de personas con discapacidad para el ejercicio de sus derechos sexuales y derechos reproductivos: “es la manifestación libre e informada de la voluntad emitida por las personas con discapacidad en ejercicio de su capacidad jurídica y en igualdad de condiciones con los demás, utilizando para ello los apoyos, ajustes razonables y salvaguardias cuando sean necesarios”[389].

 

341.   Dicho consentimiento informado, en los términos del artículo 8 de la misma resolución, es necesario para llevar a cabo procedimientos diagnósticos y terapéuticos que requieran las personas en situación de discapacidad[390]; y, en los términos del artículo 10 del mismo instrumento, es requerido para el procedimiento de esterilización quirúrgica[391].

 

342.   Sobre el mismo tema, Profamilia enfatizó que se debe garantizar el derecho a la capacidad legal en el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva[392]. Para ello, dicha institución maneja un modelo de atención diferenciada y con enfoque de derechos que incluye cinco momentos: (i) solicitud de información de los servicios, ingreso, recepción y orientación de la persona con discapacidad al servicio de consulta^[393]; (ii) reconocimiento de apoyos para la toma de decisiones^[394]; (iii) valoración de apoyos para la comunicación y la toma de decisiones^[395]; (iv) provisión de apoyos y ajustes razonables^[396]; (v) consentimiento informado para la toma de decisiones con apoyo^[397].

 

343.    De conformidad con lo expresado por Profamilia, el proceso antes mencionado requiere de por lo menos tres encuentros con la persona con discapacidad para conocer sobre sus deseos y voluntad, los cuales están enfocados en la provisión de apoyos y ajustes razonables para comprender y respetar sus decisiones de manera efectiva.

 

344.   Si bien el procedimiento que han debido implementar la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación y la Nueva EPS para garantizar el derecho a la capacidad legal y al consentimiento informado en materia de salud reproductiva puede diferir en su estructura y etapas del modelo de atención de Profamilia, lo cierto es que el hospital tenía la obligación, por lo menos, de indicarle a la Sala la forma en que se garantizaron estos derechos en relación con la prescripción de la anticoncepción quirúrgica.

 

345.   Por lo tanto, el silencio en este aspecto es indicativo de una ausencia de la implementación de un modelo de atención encaminado a proteger los derechos fundamentales de las personas que se encuentran en situaciones similares a la de Verónica, lo que desconoce obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias que le asisten al hospital y a la Nueva EPS.

 

346.   En tercer lugar, sobre la base de las consideraciones anteriores, la Sala también llega a la conclusión de que, con la prescripción del procedimiento de ligadura de trompas de Falopio (cirugía de Pomeroy) a Verónica, la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación y la Nueva EPS desconocieron los derechos de esta a la capacidad legal, a la salud, y al consentimiento previo, libre e informado en materia de acceso a servicios de salud reproductiva.

 

347.   Adicionalmente, la Sala determina que, con su proceder, dichas entidades vulneraron los derechos de Verónica, como mujer, a una vida libre de violencias, puesto que, como se expuso en un apartado anterior de esta sentencia, la práctica de la esterilización forzada o no consentida es una forma de violencia basada en género que se aplica, en particular, sobre aquellas que están en situación de discapacidad intelectual o sicosocial.

 

348.   En cuarto lugar, para la Sala, la razón por la cual se pretendía la esterilización quirúrgica de Verónica es particularmente grave desde una perspectiva constitucional. Tal como lo mencionó la Personería de Bogotá[398], la cirugía de Pomeroy para evitar un posible embarazo no es un mecanismo de protección que garantice el bienestar de las mujeres con discapacidad, sino un paliativo que no permite evitar la afectación que vive la mujer sobre su cuerpo e integridad cuando es abusada sexualmente, realizando actos sin poder comprender la situación o dar su consentimiento.

 

349.   Adicionalmente, este procedimiento puede generar un riesgo mayor para la persona con discapacidad, “ya que, al desaparecer la posibilidad de un embarazo no deseado, que en ocasiones es la mayor preocupación expresada por la red familiar, puede generar la flexibilidad en los cuidados que se realizan para proteger la integridad sexual de la persona con discapacidad”[399].

 

350.   Por ende, la Sala de manera explícita rechaza el racionamiento según el cual la esterilización no consentida de las mujeres en situación de discapacidad intelectual, sicosocial o múltiple puede ser una medida adecuada para efectos de protegerlas frente a situaciones de violencia sexual. Este razonamiento es propio de un paradigma de protección[400], el cual reproduce estereotipos de género según los cuales es deber de la mujer prevenir la violencia sexual o mitigar sus efectos; desplazando así la responsabilidad de los actos de violencia sexual, que debería pesar sobre los agresores, hacia las víctimas.

 

351.   Además, según lo han advertido distintos mecanismos internacionales de derechos humanos, este tipo de lógicas no solo es contrario a la evidencia, sino que desconoce las obligaciones contenidas en diversos instrumentos de derecho internacional, tales como, la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[401], la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad[402] y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará)[403].

 

352.   Por demás, al haber ordenado la cirugía de Pomeroy sin haber garantizado el derecho al consentimiento informado de Verónica, la ESE Hospital Santa Lucía y la Nueva EPS anularon su agencia reproductiva, así como su derecho a ejercer con libertad sus demás derechos reproductivos[404].

 

353.   En quinto lugar, toda vez que la prescripción del procedimiento de anticoncepción quirúrgica se realizó vulnerando los derechos fundamentales de Verónica, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre si la autorización de dicho procedimiento por parte de la Nueva EPS vulneró o no los derechos de Verónica, al tornarse innecesario de cara al análisis de su situación particular.

 

354.   Finalmente, la Sala también llama la atención sobre el hecho de que, además de la cirugía de Pomeroy, constan en la historia clínica otras atenciones en salud y procedimientos prescritos a Verónica frente a los cuales cabría preguntarse también sobre si su realización o prescripción respetó los derechos al consentimiento informado y a la capacidad legal de la agenciada, incluyendo la prescripción de medicamentos siquiátricos. Si bien la Corte no entrará a evaluar tal situación, debido a la ausencia de información suficiente en la materia, sí considera relevante declarar que, en relación con estas atenciones, también debió garantizarse de manera plena el respeto por la autonomía personal, la capacidad legal, el consentimiento informado y otros derechos fundamentales de la paciente.

 

b) Algunos aspectos de la política pública para garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas, y en particular de las mujeres, en situación de discapacidad relacionados con la vulneración de derechos de la agenciada

 

355.   Además del análisis precedente, la Sala considera necesario llamar la atención sobre que las vulneraciones a los derechos fundamentales de Verónica antes mencionadas se encuentran ligadas con un conjunto de fallas en la política pública para garantizar el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad y, en especial, de las mujeres que hacen parte de dicho grupo, que tiene relevancia en términos de derechos fundamentales de la agenciada y otras mujeres que hacen parte del mismo grupo poblacional.

 

356.   La recurrencia del fenómeno de esterilización forzada o no consentida de personas en situación de discapacidad en Colombia. De entrada, la Sala encuentra que la amenaza contra los derechos fundamentales de Verónica relacionadas con la prescripción y potencial práctica no consentida del procedimiento de esterilización quirúrgica parece no corresponder a un caso aislado.

 

357.   Antes de proceder a explorar la evidencia al respecto, la Sala reitera que la anticoncepción quirúrgica de personas con discapacidad no constituye, en sí misma, una vulneración de derechos humanos. Por el contrario, métodos como la ligadura de trompas de Falopio o cirugía de Pomeroy son servicios de salud que pueden representar la materialización prestacional del ejercicio efectivo de los derechos reproductivos de este grupo. Por ello, este servicio debe ser garantizado de manera oportuna y sin dilaciones, siempre que ello ocurra de conformidad con la normatividad vigente. En contraste, estos procedimientos se convierten en amenazas a los derechos fundamentales cuando su prescripción o realización se efectúa desconociendo los estándares constitucionales, legales, reglamentarios o técnicos aplicables. Por ejemplo, cuando se realizan sin respeto por los derechos al consentimiento informado o a la capacidad legal de la persona en situación de discapacidad.

 

358.   Según lo advirtieron varias de las entidades y organizaciones que participaron del proceso, hay evidencia que sugiere que la esterilización no consentida de personas, y en especial mujeres, en situación de discapacidad intelectual o sicosocial es un problema social recurrente.

 

359.   Así, de acuerdo con el ICANH, las personas en situación de discapacidad sicosocial y cognitiva, además de ser vulnerables a situaciones de violencia sexual, se encuentran expuestas a la “esterilización forzada y eugenesia con anuencia estatal”[405]. Esto, de acuerdo con el ICANH, guarda relación con las representaciones sociales existentes sobre la sexualidad de este grupo humano: “bien como personas altamente sexuales o, por el contrario, carentes de interés sexual, inaptas para la reproducción y sin agencia para decidir sobre su cuerpo, su deseo y su salud”[406].

 

360.   Por su parte, Profamilia detalló que, aunque no cuenta con datos específicos sobre el número de esterilizaciones sin consentimiento en Colombia, enfrenta casos y quejas recurrentes en los que la voluntad de las personas en situación de discapacidad no es respetada. Por ello, dicha institución considera que la esterilización forzada, involuntaria o no consentida es una grave violación de los derechos humanos y una forma específica de discriminación hacia esta población[407].

 

361.   En la misma línea, la intervención conjunta[408] enfatizó que la Liga Colombiana de Autismo, a través del trabajo realizado con personas en situación de discapacidad y sus familias, “ha evidenciado casos de esterilización forzada, así como la sugerencia y presión por parte de profesionales de la salud de la esterilización tanto en hombres como en mujeres con discapacidad psicosocial”[409]. De acuerdo con lo señalado por las organizaciones que suscribieron el amicus curiae, esto estaría íntimamente relacionado con la creencia de que la reproducción de las personas en situación de discapacidad intelectual es problemática, lo que les inhibe de la posibilidad de ser padres o madres: “de ahí que, las personas con estas discapacidades sean sometidas a altos índices de esterilización forzada” [410].

 

362.   La ausencia de datos confiables, accesibles y comparables sobre la esterilización de personas en situación de discapacidad. Un factor que dificulta comprender la dimensión del fenómeno de la esterilización forzada o no consentida de personas en situación de discapacidad en Colombia tiene que ver con la ausencia de datos confiables, accesibles y comparables en la materia.

 

363.   Al preguntársele al Instituto Nacional de Salud sobre si contaba con datos o información sobre la materia, dicha entidad respondió que no poseía información sobre dicha práctica: “por cuanto no tiene competencia en los temas objeto de consulta de acuerdo a las funciones establecidas en el Decreto 4109 de 2011 y 2774 de 2012”[411]. La respuesta anterior fue ofrecida pese a que, el numeral 6 del artículo 4 del primero de estos decretos le asigna a dicha entidad la función de “promover, coordinar, dirigir y realizar estudios e investigaciones destinadas a evaluar la eficiencia de las intervenciones para mejorar la salud pública, en el marco de las competencias de la entidad”[412], y el numeral 6 de la misma disposición señala que esta entidad deberá “ejercer las funciones del Observatorio Nacional de Salud conforme a los artículos 8° y 9° de la Ley 1438 de 2011”[413].

 

364.   De igual forma, el Ministerio de la Igualdad y Equidad tampoco suministró información al respecto, señalando que: “no cuenta con un sistema de información actualmente que le permita medir los indicadores respecto a datos tan específicos”[414]. Si bien dicha entidad hizo referencia al Sistema Integrado de Información sobre Violencias de Género, a continuación, indicó que “no hay datos específicos y actualizados sobre el número exacto de casos anuales de anticoncepción quirúrgica en mujeres con discapacidad intelectual o psicosocial en Colombia”[415].

 

365.   Específicamente sobre la ausencia de datos en materia de violencias basadas en el género, la intervención conjunta indica que las estadísticas sobre dicha temática no brindan información sobre las niñas, adolescentes y mujeres en situación de discapacidad, por lo que “la invisibilización estadística de las violencias contra las mujeres con discapacidad ha sido terreno fértil para que los derechos que se tienen como víctimas sean desconocidos, anulados, reducidos o cedidos a terceros ‘con cuerpos y mentes capaces’.”[416]

 

366.   Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social afirmó no contar con los datos sobre la frecuencia de números de casos y en la última década de procedimientos quirúrgicos realizados a mujeres o personas gestantes en situación de discapacidad, sin contar con el consentimiento libre, previo e informado, solicitados por la Corte. Sin embargo, confirmó que realiza, de manera general, seguimiento a los “procedimientos en salud relacionados con la sección o ligadura de trompas” en mujeres en situación de discapacidad cognitiva y “relaciones” (sic) en Colombia, según se presenta a continuación:

 

Imagen 2.

 

Fuente: Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social en el proceso T-10.441.164.

 

367.   Según puede verse en la imagen, de acuerdo con el Ministerio de Salud y Protección Social, el número de mujeres en situación de discapacidad cognitiva “y relaciones” supera las 1.500 entre 2018 y 2024.

 

368.   No obstante, la intervención conjunta advierte que la información suministrada por el Ministerio de Salud y Protección Social no caracteriza a las personas de acuerdo con las categorías sobre la discapacidad del numeral 1[417] del artículo 2 de la Ley 1618 2013[418] y tampoco precisa si los procedimientos garantizaron el consentimiento informado de las personas en situación de discapacidad.

 

369.   Adicionalmente, la intervención conjunta precisó que, de acuerdo con la información suministrada por el Ministerio de Salud y Protección Social a organizaciones de la sociedad civil, desde 2009 hasta diciembre de 2023, se contabilizaban 4.409 casos de esterilización en mujeres con discapacidad, incluyendo una registrada con sexo masculino, lo que incluye 43 casos en niñas y adolescentes menores de 18 años. Del total de casos mencionado, 1.100 casos corresponden a personas con diagnósticos de “alteraciones al sistema nervioso”, las cuales, presumiblemente, corresponden a personas en situación de discapacidad intelectual o sicosocial.

 

370.   De acuerdo con la intervención conjunta, en el departamento del Tolima, específicamente, se registran 123 casos de esterilización en mujeres con discapacidad en este mismo período, de los cuales 28 casos corresponden a mujeres “con alteraciones permanentes en el sistema nervioso”. En contraste, en el período analizado se registraron 2.660 casos de esterilización de hombres con discapacidad, de los cuales 8 registraban sexo femenino (sic).

 

371.   En este punto, la Sala llama la atención sobre que, como lo advierte la intervención conjunta, las categorías utilizadas para registrar el tipo de discapacidad de las personas registradas en registro individual de prestación de servicios (RIPS) parecen no corresponder a las categorías estándar establecidas para la captura y análisis de la información, tanto individual como estadística, en el procedimiento de certificación de discapacidad establecida en el numeral 1.2.1.[419] de la Resolución 113 de 2020[420] y a aquellas utilizadas por instituciones como el DANE[421].

 

372.   Lo anterior resulta problemático porque limita la posibilidad de hacer ejercicios de comparación entre los datos generados a partir del sistema RIPS, con otras bases de datos o sistemas de información relevantes. Además, dificulta, por ejemplo, el cotejo de los datos sobre número de casos de sección o ligadura de trompas de Falopio en mujeres en situación de discapacidad cognitiva o “relaciones” con el universo total de las mujeres en situación de discapacidad registradas en el Censo Nacional de Población y Vivienda o la Encuesta Nacional de Calidad de Vida que realiza el DANE, puesto que las categorías de identificación de estos instrumentos son, aparentemente, distintas.

 

373.   De la información antes presentada, la Sala evidencia que hay un déficit en el seguimiento y monitoreo a casos de esterilización de personas en situación de discapacidad, puesto que hay instituciones que, pese a tener competencias en la materia, carecen de información relacionada con este tipo de procedimientos (Instituto Nacional de Salud, Ministerio de la Igualdad y la Equidad).

 

374.   Además, aquellas instituciones que sí recolectan datos al respecto (Ministerio de Salud y Protección Social), lo hacen de una manera que dificulta conocer aspectos de particular relevancia, tales como: (i) el tipo de discapacidad de las mujeres que han accedido a dichos servicios; (ii) la forma en que se prestó el consentimiento para la realización de la anticoncepción quirúrgica por parte de las instituciones de salud[422]; (iii) si se emplearon ajustes razonables, apoyos para la toma de decisión y salvaguardias para efectos de que las pacientes pudieran ejercer sus derechos a la capacidad legal y a la autonomía reproductiva; además, (iv) limita la posibilidad de contrastar y comparar la información recolectada con aquella recabada por otras entidades públicas.

 

375.   Para la Sala, la ausencia de un sistema de monitoreo y seguimiento efectivo en relación con procedimientos de anticoncepción quirúrgica de personas en situación de discapacidad es relevante desde una perspectiva de derechos fundamentales, puesto que impide apreciar la dimensión de dicho fenómeno en la sociedad y el sistema de salud colombiano. Lo anterior, a su vez, restringe las posibilidades de que las entidades encargadas de garantizar el derecho a la salud puedan tomar medidas efectivas para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de este grupo poblacional en materia de derechos sexuales y reproductivos. Además, la ausencia de datos confiables sobre la materia ha sido identificada como una problemática relevante en cuanto a la protección de los derechos humanos de las mujeres a nivel internacional[423].

 

376.   Por demás, al tener en cuenta que la esterilización de personas en situación de discapacidad históricamente ha estado ligado a formas de discriminación estructural, tales como, la eugenesia, es deber del Estado hacer un monitoreo y seguimiento efectivo del acceso de la población en situación de discapacidad a este tipo de servicios para efectos de garantizar que ello se dé en un entorno que no replique modelos para entender la discapacidad que partan desde la prescindencia o que estén vinculados a corrientes de pensamiento fundamentadas en estereotipos o sesgos de género o capacitistas. Lo anterior compromete la responsabilidad de instituciones públicas como el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Salud, el Ministerio de la Igualdad y la Superintendencia Nacional de Salud.

 

377.   Las dificultades de implementación de las normas que buscan lograr la efectividad de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad. Además de las limitaciones existentes en materia de seguimiento y monitoreo a los casos de anticoncepción quirúrgica de personas en situación de discapacidad, la vulneración de derechos presentada en relación con Verónica también pone en evidencia que hay dificultades en cuanto a la aplicación de la Resolución 1904 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social, así como otras normas encaminadas a lograr la efectividad de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad. Lo anterior resulta patente puesto que, si dicha normatividad se hubiese aplicado de manera correcta en este caso, la vulneración a los derechos fundamentales analizada, posiblemente, no se hubiera presentado.

 

378.   La Sala reconoce que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió las resoluciones 3202 de 2016[424], 3280 de 2018[425] y 1904 de 2017[426] con el fin de garantizar, entre otros, el derecho a la salud y los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad. Según lo relató dicha entidad en su respuesta en sede de revisión[427], la primera resolución adoptó un Manual Metodológico para la elaboración e implementación de “Rutas Integrales de Atención en Salud”, y la segunda estableció sus lineamientos[428].

 

379.    Por su parte, como ya se mencionó, la Resolución 1904 de 2017 tiene como propósito asegurar que las personas en situación de discapacidad reciban información adecuada sobre dichos derechos y establece las obligaciones del sistema de salud en cuanto a la provisión de los apoyos, ajustes razonables y salvaguardias necesarios para facilitar la toma de decisiones informadas.

 

380.   No obstante, según lo advierte la intervención conjunta, si bien la cartera antes mencionada ha desarrollado acciones administrativas importantes para cumplir la Resolución 1904 de 2017, en los ejercicios de socialización y pedagogía sobre los contenidos de esta resolución hace falta claridad sobre las responsabilidades de las EPS, IPS y profesionales de la salud, así como “frente a los recursos, medidas, ajustes y salvaguardias a realizar para el consentimiento informado de las personas con discapacidad en el acceso a servicios de salud reproductiva”[429].

 

381.   En el mismo sentido, el Instituto O’Neill advirtió a la Sala que, si bien la Ley 1996 de 2019 impulsó un cambio de paradigma en la toma de sus decisiones de personas en situación de discapacidad, aún enfrenta barreras en su implementación en materia de salud, pues, para acceder a ciertos servicios, persisten requisitos de interdicción o la firma de curadores o representantes legales.

 

382.   Por su parte, Profamilia sostuvo que, si bien la Resolución 1904 de 2017 y la Sentencia T-573 de 2016[430] tuvieron un impacto positivo sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad, pues fortalecieron la autonomía de las personas que hacen parte de este grupo poblacional[431], persisten barreras significativas, como el uso de figuras legales obsoletas como la interdicción, la emisión de órdenes médicas para esterilización sin respetar la voluntad de las personas y la limitada formación de los profesionales de salud en ajustes razonables.

 

383.   Para la Sala, la situación de vulneración de derechos experimentada por Verónica en relación con la prescripción de la práctica del procedimiento de anticoncepción quirúrgica, así como la información remitida por Profamilia, el Instituto O’Neill y las organizaciones que suscribieron la intervención conjunta, permiten apreciar que existen dificultades importantes en cuanto a la implementación de las normas reglamentarias expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social para garantizar el ejercicio de los derechos reproductivos de las personas en situación de discapacidad y, particularmente, de las mujeres que hacen parte de este sector social.

 

384.   La Sala hace hincapié en que las dificultades no parecen ser, en principio, de carácter normativo, sino de eficacia de los instrumentos jurídicos y protocolos ya dispuestos en la materia. Si bien podría aducirse que las limitaciones en cuanto a la eficacia de dichos instrumentos normativos es una situación que, en sí misma, no tiene una relevancia constitucional, para la Sala dicho razonamiento no es de recibo, puesto que la adecuada implementación de tales normas es un factor indispensable para que las personas en situación de discapacidad, en su calidad de grupo especialmente protegido por la Constitución, puedan ejercer sus derechos en pie de igualdad con las demás personas que habitan el territorio nacional.

 

385.   Lo expresado adquiere mayor relevancia al tratarse de un área de especial sensibilidad para los seres humanos, como es el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos, los cuales se encuentran atados, entre otros, a la posibilidad de ejercer la autonomía personal, de iniciar una familia, y determinar un plan de vida acorde con los deseos y preferencias de la persona.

 

386.   Si bien es justo saludar los esfuerzos adelantados desde el Ministerio de Salud y Protección social, así como desde otras instituciones a nivel nacional y regional[432], para garantizar los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, la Sala encuentra que, hasta la fecha, los avances han sido insuficientes para garantizar la materialización de estos derechos, puesto que hay personas en situación de discapacidad que siguen encontrando barreras injustificadas para el ejercicio de estas garantías constitucionales y que son invisibilizadas en el trabajo de instituciones públicas con competencias en la materia. Por lo anterior, más adelante, la Sala dictará órdenes para atender estos vacíos en cuanto a la política pública de garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas con discapacidad.

 

387.   En conclusión, respecto al primer problema jurídico, la Sala encuentra que la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación y la Nueva EPS vulneraron los derechos fundamentales de Verónica a la salud, al consentimiento informado, a la capacidad legal, a una vida libre de violencias y los derechos reproductivos. Adicionalmente, declara que existen problemas de política pública en materia de monitoreo y seguimiento respecto a la práctica de anticoncepción quirúrgica de personas en situación de discapacidad en Colombia; y que, además, hay dificultades importantes en materia de implementación de las normas reglamentarias expedidas para garantizar el ejercicio de los derechos reproductivos de las personas en situación de discapacidad y, particularmente, de las mujeres que hacen parte de este sector social. Las situaciones antes mencionadas ponen en riesgo los derechos fundamentales no solo de Verónica, sino de la generalidad de este grupo que goza de especial protección constitucional y comprometen la responsabilidad de instituciones como el Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Salud, el Ministerio de Igualdad y Equidad, y la Superintendencia Nacional de Salud, por lo que se tomarán medidas para responder a dicha problemática.

 

Solución del segundo problema jurídico: la Nueva EPS desconoció el derecho a la salud y a un nivel de vida adecuado de la agenciada al no garantizar el transporte intermunicipal (puerta a puerta) para ella y su acompañante, y su tratamiento integral

 

388.   En el escrito de acción de tutela, la agente oficiosa solicitó que se ordene a la Nueva EPS garantizar a Verónica: “el transporte puerta a puerta para las terapias físicas y terapias ocupacionales y citas médicas o de especialistas cuando sean en Ibagué o en otro municipio o ciudad”[433]. Igualmente, Juana también peticionó que la EPS accionada: “garantice la intención integral, oportuna y permanente (que incluye medicamentos en la cantidad que ordene el médico tratante, exámenes especializados y procedimientos, incluyendo los que no se encuentran dentro del POS, complemento nutricional cuando sea necesario)”[434].

 

389.   Para sustentar su solicitud, Juana relató que, en los días previos a la presentación de la acción de tutela, llevó a su nieta a una cita con siquiatría en Ibagué “con muchas dificultades”[435]. Adicionalmente, refirió que a Verónica se le han prescrito sesiones de terapia y citas médicas en Ibagué, y que no cuenta con los medios económicos suficientes para trasladar a su nieta por fuera del municipio donde reside.

 

390.   En primera instancia, la Nueva EPS manifestó su oposición a las pretensiones de la agente oficiosa[436]. Así, señaló que no ha vulnerado los derechos de Verónica y que no existen en el expediente cartas de negación de servicios de salud de la Nueva EPS, la cual habría autorizado los servicios en la red de prestadores que la administradora del sistema de salud tiene contratados. Igualmente, la EPS accionada puso en duda que la paciente hubiese adelantado el trámite de radicación de las órdenes médicas, historias clínicas o solicitudes de servicios requeridas, y alegó que no hay orden del médico tratante respecto a estos.

 

391.   Posteriormente, en sede de revisión, la Nueva EPS sostuvo que “No se han ordenado servicios fuera del municipio de residencia, por lo que no ha sido procedente el suministro de transporte”[437].

 

392.   De entrada, la Sala advierte que si bien, en su tutela, Juana solicita la prestación de un servicio de transporte “puerta a puerta”, esta circunscribe dicho servicio a aquellos eventos en los que el desplazamiento a realizar es intermunicipal. En consecuencia, este componente del caso se analizará solo en relación con el servicio de transporte intermunicipal y no en cuanto al transporte intraurbano, puesto que respecto a este último, por ahora, no se evidencian dificultades significativas desde una perspectiva de derechos fundamentales.

 

393.   Así mismo, si bien la Sala nota que la decisión judicial de primera instancia concedió en favor de la paciente, los servicios de alimentación y alojamiento para ella y una acompañante “siempre y cuando la atención médica en el lugar de remisión sea ordenado en una ciudad distinta a su lugar de residencia, y esta a su vez se extienda por más de un (1) día”, tampoco entrará a pronunciarse sobre dicha materia toda vez que, estos servicios no fueron solicitados por la agente oficiosa en la acción de tutela. Además, no hay evidencia en el expediente que sugiera que, hasta este punto, dichos servicios son requeridos por la paciente. A ello se suma que, el municipio de residencia de Verónica y su familia (Purificación, Tolima) se encontraría aproximadamente a una hora de viaje desde Ibagué, ciudad a donde esta recurrentemente debe trasladarse para acceder a servicios de salud, por lo que es posible que los servicios de alimentación y alojamiento no resulten necesarios en este caso.

 

394.   Sin embargo, lo anterior no impide que, a futuro, los servicios de transporte intraurbano, alojamiento, hospedaje u otros similares puedan ser exigidos por Verónica a la Nueva EPS, incluso a través de una nueva acción de tutela, en caso de que estos se requieran y se acrediten los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para su suministro.

 

395.   Luego de analizar el material probatorio disponible en el expediente, la Sala concluye que las pretensiones de Juana relacionadas con el cubrimiento de los gastos de transporte intermunicipal (puerta a puerta) para Verónica y su acompañante, y la garantía del tratamiento integral deben ser concedidas, según se pasa a explicar.

 

a) Sobre el servicio de transporte intermunicipal para la agenciada

 

396.   En primer lugar, está probado que Verónica y su núcleo familiar reside en el municipio de Purificación, Tolima. Si bien, inicialmente, el núcleo familiar residía en la vereda El Resplandor de Purificación^[438]; de manera reciente, Verónica, Sandra y Juana viven en la zona urbana de dicho municipio^[439].

 

397.   En segundo lugar, en el expediente se registran varios documentos relacionados con servicios de salud por fuera del municipio de residencia de la familia. Estos incluyen:

 

Tabla 3

Fuente: elaboración propia con base en documentos de la historia clínica que reposan en el expediente T-10.441.164.

 

398.   En tercer lugar, con base en la información antecedente, la Sala determina que, contrario a lo sugerido por la Nueva EPS, sí existe evidencia que da cuenta de la prescripción o realización de atenciones médicas para Verónica en otros municipios. Al menos 4 de estos servicios se abrían ordenado de manera previa a la presentación de la acción de tutela, el 29 de mayo de 2024[447], y los demás de forma posterior.

 

399.   En cuarto lugar, el acervo documental del expediente también da cuenta de que Juana habría solicitado la provisión del servicio de transporte intermunicipal para su nieta y para ella misma en calidad de acompañante (carta hecha a mano del 3 de septiembre de 2024). Esto se corrobora, además, por el hecho de que, al menos en una ocasión, la Nueva EPS habría autorizado dicho servicio en favor de la agenciada para asistir a una cita médica. Pese a ello, según el relato de Juana, en otras ocasiones dicho servicio no se habría garantizado.

 

400.   En quinto lugar, la Sala encuentra que era deber de la Nueva EPS garantizar a Verónica el servicio de transporte intermunicipal que requería para acceder a las citas médicas, terapias y demás servicios de salud programados por fuera del municipio donde reside, al cumplirse las reglas establecidas por la jurisprudencia para tal fin[448].

 

401.   En conclusión, toda vez que Verónica requería desplazarse al municipio de Ibagué para acceder a servicios de salud a cargo de la Nueva EPS, era deber de esta administradora del Sistema de Salud garantizarle el transporte intermunicipal. La obligación de sufragar el transporte intermunicipal surgió desde el momento mismo en que se autorizó el servicio en un municipio diferente a aquel donde reside el paciente. Además, su provisión no requería una prescripción médica previa, ni que Verónica radicara una solicitud independiente para tal fin[449]. Así, la Nueva EPS incumplió sus obligaciones en materia de prestación de servicios de salud respecto a Verónica, al no haber garantizado de manera constante el servicio de transporte intermunicipal que esta necesitaba.

 

b) Sobre el transporte intermunicipal para Juana, en calidad de acompañante de la agenciada

 

402.   En el mismo sentido, la Sala encuentra que la Nueva EPS también debió garantizar el transporte intermunicipal a Juana, en calidad de acompañante de Verónica, para acceder a las citas médicas, terapias y demás servicios de salud antes mencionados por las razones que siguen:

 

403.   Si bien, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el plan de beneficios en salud no contempla el servicio de transporte para un acompañante, también ha indicado que dicha prestación puede ser concedida cuando se encuentren acreditadas tres circunstancias: “(i) [que] se constate que el usuario es “totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento”; (ii) requiere de atención “permanente” para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas; y (iii) ni él ni su núcleo familiar tengan la capacidad económica para asumir los costos y financiar su traslado”[450].

 

404.   Este último elemento debe poder ser constatado en el expediente del proceso[451]. En caso de que la carencia de recursos sea afirmada por el tutelante, la carga de la prueba se invierte, en virtud de la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, por lo que corresponderá a la EPS desvirtuar lo señalado por quien impetra la acción de tutela so pena de que las afirmaciones del actor se tengan por ciertas.

 

405.   Al aplicar las subreglas antes mencionadas al caso bajo estudio, la Sala encuentra que estas se encuentran satisfechas. En primer lugar, no existe duda de que Verónica es totalmente dependiente de Juana para su desplazamiento. Según se ha mencionado previamente, la agenciada es una mujer en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple y, de acuerdo con el certificado de discapacidad que anexó Juana con la acción de tutela, Verónica tiene dificultades en varias áreas.

 

Tabla 4.

Fuente: Certificado de discapacidad de Verónica contenido en el expediente T-10.441.164[452].

 

406.   Según puede apreciarse, si bien Verónica tiene algún grado de facilidad en cuanto a movilidad, presenta niveles elevados de dificultad en cuanto a las demás áreas de desempeño evaluadas, incluyendo en cuanto a cognición, actividades de la vida diaria y cuidado personal. Por ende, es presumible que Verónica difícilmente podría asistir sin acompañante a los servicios de salud que se prestarían en otro municipio.

 

407.   En segundo lugar, la Sala también encuentra acreditado que Verónica requiere atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas. La conclusión anterior encuentra sustento en distintos elementos documentales presentes en el expediente, incluyendo el certificado de discapacidad antes mencionado y el informe de entrevista remitido por la Defensoría del Pueblo[453].

 

408.   En cuanto a esto, el informe de valoración sicológica remitido por la Comisaría de Familia de Purificación relata que Verónica lleva a cabo “movimientos simples, sin embargo no realiza habilidades motoras finas y gruesas”[454]. Dicho instrumento también afirma que: “se identifican alteraciones o deterioro en la memoria a corto o largo plazo, es así como se evidencia alteración en los tres grandes procesos evaluados (Registro – Almacenamiento – Recuperación)” [455]. Por demás, el informe de valoración sociofamiliar de verificación de derechos remitido por la misma autoridad establece que: “el principal apoyo de Verónica y Sandra es su abuela materna dado que es quien se encarga de los cuidados básicos como bañarse, vestirse, comer y los cuidados de salud u otros en la medida que es dependiente totalmente”[456].

 

409.   En tercer lugar, hay evidencia que sugiere que el núcleo familiar de Verónica carece de la capacidad económica para financiar su traslado para efectos de acompañarla a los servicios de salud por fuera de su municipio de residencia. En cuanto a esto, Juana afirma que no cuenta con los medios económicos para asistir a las citas en Ibagué[457]. Si bien la Nueva EPS puso en duda esta afirmación[458], dicha entidad no aportó elementos de prueba que permitan contradecir lo afirmado por Juana en relación con la carencia o insuficiencia de recursos económicos para tal fin. En consecuencia, al aplicar el principio de veracidad contemplado en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[459], a la situación en comento, la Sala concluye que deben tenerse por ciertas las afirmaciones de Juana respecto a la imposibilidad de asumir la erogación de su traslado a Ibagué en calidad de acompañante.

 

410.   Ahora bien, incluso si se considerara que la presunción de veracidad es insuficiente para efectos de acreditar la carencia de recursos económicos del núcleo familiar de Verónica, la evidencia disponible en el expediente permite sustentar dicho hallazgo. Así, consta en el expediente una ficha del Sisbén que identifica a Sandra, madre de Verónica, como clasificada en un grupo A1 “pobreza extrema”[460].

 

411.   Adicionalmente, según el informe de valoración sociofamiliar de verificación de derechos de la Comisaría de Familia de Purificación[461]:

 

“En lo que se relaciona a la situación socioeconómica de la familia, los ingresos mensuales se aproximan a dos (2) SMLV, siendo la fuente de ingresos principal la pensión de sobrevivientes de las Fuerzas Militares la cual fue asignada por un valor de $800.000 para cada padre, sumando así un total de $1.600.000 para los gastos familiares, de igual forma, hay ingresos eventuales correspondientes a la producción agrícola o aportes que la señora Rosalía allega al hogar”[462].

 

412.   Si bien podría suponerse que, al superar el salario mínimo legal, los ingresos del núcleo familiar permitirían sufragar los gastos de transporte intermunicipal de Juana, en calidad de acompañante de Verónica, la Sala estima que, al tomar en cuenta las características del núcleo familiar, los ingresos de 2 SMLMV resultan insuficientes para cubrir, además de los gastos familiares, aquellos que se derivan de las citas médicas y traslados intermunicipales que requieren sus distintos miembros para recibir atención en salud.

 

413.   En virtud de lo anterior, la Sala encuentra acreditadas las condiciones establecidas por la jurisprudencia para que proceda el reconocimiento de la prestación de transporte intermunicipal (puerta a puerta) para la acompañante de Verónica, al estar evidenciado que esta requiere de la asistencia de Juana para recibir la atención en salud que precisa. En consecuencia, esta erogación debió haber sido asumida por la Nueva EPS de manera continua para todos los servicios médicos que se prestaron en un municipio distinto al de residencia.

 

c) Sobre la orden de tratamiento integral para la agenciada

 

414.   En la acción de tutela de referencia[463], Juana solicitó en favor de Verónica que se garantice su atención integral en salud oportuna y permanente, incluyendo medicamentos, exámenes especializados y procedimientos, sean o no del “POS”, siempre que sean ordenados por el médico tratante. Por su parte, la Nueva EPS se opuso a dicha solicitud, argumentando que, en este caso, no incurrió en negligencia en la atención de la titular de los derechos y que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales propios de dicha orden. Además, indica que “no resulta procedente amparar derechos futuros e inciertos”[464].

 

415.   Para la Sala, en este caso se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda tutelarse el tratamiento integral.[465] Respecto del primer requisito, se encuentra acreditado que la Nueva EPS ha actuado de manera negligente en el cumplimiento de sus deberes. Así, como se declaró previamente, esta desconoció los derechos fundamentales de Verónica al no haber garantizado los ajustes razonables, apoyos para la toma de decisiones y el consentimiento informado de la agenciada en relación con la prescripción del procedimiento de anticoncepción quirúrgica ordenado por parte de los profesionales de la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación. Igualmente, según pudo establecerse, la Nueva EPS también desconoció sus deberes en cuanto al suministro de transporte intermunicipal para Verónica y su acompañante en relación con su desplazamiento al municipio de Ibagué.

 

416.   La Sala también llama la atención sobre que la negligencia de la Nueva EPS ha podido ser apreciada de manera directa por esta Corte en sede de revisión, puesto que, pese a ser requerida en varias ocasiones[466] por la magistrada sustanciadora y la Sala de Revisión para que, entre otras, remitiera la historia clínica de la paciente, la EPS afirmó no tener información al respecto. Lo anterior, no obstante se encuentra probado que esta es la administradora del Sistema General de Seguridad Social en Salud a la cual Verónica se encuentra afiliada. Además, si bien la accionada respondió a los requerimientos probatorios formulados por la Corte Constitucional, ello ocurrió de manera extemporánea y sin ofrecer explicaciones sobre las razones de su demora, según se explicará más adelante.

 

417.   Con base en las consideraciones anteriores, la Sala concluye que se ha presentado un actuar negligente de la Nueva EPS en el cumplimiento de sus deberes relacionados con la atención de salud de Verónica.

 

418.   Frente al segundo requisito, al revisar la historia clínica[467], se constata que Verónica tiene registrados los siguientes diagnósticos: (i) retraso cognitivo moderado con alteración del comportamiento; (ii) déficit neurocognoscitivo moderado, discapacidad intelectual y mental; (iii) retraso mental moderado: deterioro del comportamiento de grado no especificado; (iv) anorexia; (v) hemorroides externas sin complicación; (vi) trastorno mixto de ansiedad y depresión; (vii) trastorno inicial de mantenimiento del sueño; (viii) demencia; (ix) lumbago no especificado; (x) lumbago con ciática; (xi) otros dolores abdominales “y los no especificados”; (xii) hemorroides externas sin complicación; (xiii) candidiasis de la vulva y la vagina; (xiv) trastorno orgánico de la personalidad y del comportamiento no especificado debido a enfermedad “lesión y disfunción cerebral”; (xv) consejo y asesoramiento sobre la anticoncepción; (xvi) diagnóstico de retraso mental moderado del comportamiento significativo que requiere atención y tratamiento; y (xvii) trastorno sicomotor severo.

 

419.   Así mismo, si bien la historia clínica no determina de manera precisa todos los servicios que requiere la paciente, sí refiere a distintos servicios en salud prescritos, incluyendo citas médicas con especialistas, ayudas diagnósticas, terapias físicas y ocupacionales, entre otras. Por ende, la Sala encuentra que el segundo requisito se ve satisfecho.

 

420.   En relación con el tercer requisito, no existe duda que Verónica es sujeto de especial protección constitucional en los términos del artículo 11 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015[468] y de la jurisprudencia constitucional, al ser una mujer en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple.

 

421.   En cuanto al cuarto requisito, la Sala concluye que este también se encuentra satisfecho puesto que, el actuar de la Nueva EPS ha implicado obstáculos adicionales para que esta reciba atención en salud. Específicamente, debido a la dificultad para acceder a las citas médicas, sesiones de terapia física y ocupacional, y otros servicios que se le han prescrito en un municipio distinto a aquel donde reside.

 

422.   Con base en lo anterior, la Sala declara que, en este caso, es procedente que se ordene en favor de Verónica la atención integral en salud, al encontrarse acreditados los requisitos jurisprudenciales que habitan tal posibilidad. En la misma línea, encuentra que al haber negado dicha pretensión, la Nueva EPS vulneró el derecho a la salud y a una vida adecuada de la agenciada, este último relacionado con la posibilidad de recibir la atención en salud necesaria para tener una existencia en condiciones dignas.

 

Solución del tercer problema jurídico: la Nueva EPS, la Alcaldía Municipal de Purificación, la Gobernación del Tolima y el Ministerio de la Igualdad y Equidad vulneraron el derecho fundamental al cuidado de la agenciada, su madre y su abuela

 

423.   Juana solicitó que se ordenara en favor de Verónica el servicio de cuidado por 12 horas diarias para que su nieta y su hija pudieran acceder al tratamiento adecuado y a una mejor calidad de vida[469]. La petición se fundamentó en que, por la situación de discapacidad de Verónica y Sandra, “ya no puede manejarlas”. Así mismo, indicó que su nieta tiene mucha fuerza y presenta episodios de hetero-agresividad, por lo que siente temor de que lastime físicamente.

 

424.   Juana también manifestó sentir mucho dolor en los brazos y en su espalda e informó que: (i) debe estar pendiente de Verónica y Sandra de manera permanente: (ii) tiene una red de apoyo familiar limitada porque sus hijos “hicieron su vida y viven lejos de nosotras”[470] y solo las ayudan “en la medida que pueden”[471]; y (iii) su esposo, quien también es adulto mayor, trabaja en las labores del campo para proveerles sustento.

 

425.   En el audio de la entrevista realizada por la Defensoría del Pueblo a Juana, quedó registrado que esta indica que solicitó un servicio de cuidador a la Nueva EPS, pero que su solicitud fue negada porque ambas mujeres comían y hacían necesidades fisiológicas solas; y que, de acuerdo con la EPS, el servicio de cuidador solo procedía en casos de personas con imposibilidad de moverse de manera autónoma.

 

426.   Esto encuentra correspondencia en lo indicado por la Nueva EPS en sede de revisión. Dicha entidad informó que, según consta en la atención del 24 de junio de 2024 que adjunta: “no requiere servicios domiciliarios ni de enfermería ni de cuidador”[472]. Además, adjuntó un certificado de dependencia funcional que indica que, de acuerdo con la escala de Barthel, Verónica tan solo tiene un nivel de “dependencia leve”[473].

 

427.   Por demás, la Nueva EPS[474] alegó frente al juez de primera instancia que las labores de cuidado, en primer lugar, deben ser asumidas por la familia y que, en este caso, no se encuentra acreditado que la familia de Verónica está imposibilitada para asumir dichas obligaciones de manera directa, en virtud del principio de solidaridad familiar.

 

428.    Sin embargo, Juana considera que un cuidador podría ayudarla con la realización de las actividades básicas de vida de Verónica y Sandra, tales como, bañarse y vestirse, lo cual no pueden hacer por sí mismas[475], en especial teniendo en cuenta sus limitaciones físicas para continuar dispensando labores de cuidado en relación con Verónica y Sandra.

 

429.   De entrada, la Sala advierte que, para resolver el problema jurídico planteado es necesario analizar dos asuntos independientes pero íntimamente ligados: (i) la solicitud del servicio de cuidador en favor de Verónica a cargo de la Nueva EPS; (ii) el acceso a otros servicios de cuidado para Verónica, Sandra y Juana.

 

a) Sobre el servicio de cuidador solicitado a la Nueva EPS en favor de Verónica

 

430.   Luego de analizar las pruebas que reposan en el expediente, la Sala concluye que se encuentran acreditadas las condiciones establecidas por la jurisprudencia para que el servicio de cuidador solicitado en relación con Verónica deba ser garantizado por la Nueva EPS[476].

 

431.   En primer lugar, la Sala detecta que la Nueva EPS aporta un concepto médico que indica que Verónica no requiere el servicio de cuidador puesto que tiene un nivel de dependencia leve de acuerdo con la escala de Barthel. No obstante, luego de analizar los demás documentos presentes en el expediente, incluyendo aquella remitida por los equipos interdisciplinarios de la Defensoría del Pueblo y de la Comisaría de Familia, y el certificado de discapacidad de la agenciada, emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Sala concluye que, en efecto, hay certeza sobre la necesidad del servicio de cuidador.

 

432.   Según se ha mencionado previamente, Verónica es una mujer en situación de discapacidad intelectual, sicosocial (mental) y múltiple, la cual enfrenta barreras en el entorno para desarrollar actividades de su vida diaria. De acuerdo con su certificado de discapacidad[477], Verónica tiene un porcentaje de dificultad de 100.00 para el desarrollo de actividades de vida diaria, para la participación y el desarrollo de relaciones. Así mismo, tiene una dificultad de 81.25 para la realización de labores de cuidado personal y de 91.67 en cuanto a cognición.

 

433.   En consonancia, el informe de valoración de apoyos[478] remitido por la Defensoría del Pueblo en sede de revisión establece que si bien Verónica es independiente en algún modo, principalmente en cuanto a su movilidad, esta requiere asistencia para asearse y vestirse. Esto es corroborado por el informe de valoración sociofamiliar remitido por la Comisaría de Familia de Purificación, el cual indica que esta es completamente dependiente de su abuela para bañarse, vestirse, comer y los cuidados de la salud. Así mismo el informe valoración sicológica de esta misma entidad afirma que Juana debe estar pendiente de Verónica para bañarla, vestirla y durante la micción y deposición de esfínteres[479]. Este informe también reporta que Juana declara que Verónica: “se despierta a las 3:00 am va a la cocina y bota todo al piso, riega todo. Ella es como una niña. Yo por eso permanezco enferma, no puedo dormir bien, ella no me deja…”[480].

 

434.   En la misma línea, la historia clínica aportada por la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación[481] y el archivo de audio[482] remitido por la Defensoría del Pueblo dan cuenta de que Verónica ha tenido episodios de hetero-agresividad con su abuela, su madre y el personal de la salud que la ha atendido.

 

435.   Con base en la información precedente, para la Sala no existe duda de que Verónica es una mujer que, al no haber tenido la oportunidad de desarrollar habilidades básicas de vida, requiere de cuidados constantes para llevar a cabo actividades cotidianas, por lo que el primer requisito para que proceda el servicio de cuidado se encuentra satisfecho.

 

436.   La Sala aclara que si bien reconoce el contenido del certificado de dependencia funcional, no solo encuentra que la información allí contenida entra en contradicción con el contenido de otras fuentes de información presentes en el expediente[483], sino que la determinación de la necesidad del servicio de cuidador, al referirse a una prestación que responde tanto a necesidades de salud como de carácter social, no puede basarse únicamente en una evaluación estandarizada sobre el estado físico de la persona para quien se solicita.

 

437.   Por ello, además de la valoración de factores clínicos, el proceso para determinar la necesidad del cuidador debe también tener en cuenta elementos de carácter social y de contexto, tales como, la conformación del grupo familiar, las barreras presentes en el entorno para la realización de actividades básicas de vida, las condiciones sociales del paciente y de las personas que han venido asumiendo las labores de cuidado en relación con este, el tipo de cuidado que requiere, entre otras.

 

438.   Lo contrario implicaría adoptar un análisis propio de los modelos de prescindencia o médico-rehabilitador de la discapacidad para determinar la pertinencia del servicio de cuidador, desconociendo así que, bajo el modelo social de la discapacidad, acogido por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la jurisprudencia constitucional, este tipo de servicios también se fundamentan en la necesidad de garantizar otros derechos, distintos a la salud, de esta población, como el derecho a una vida independiente y ser incluidos en la comunidad, a una vida digna, a la autonomía, a la integridad personal, a la libertad de locomoción y de transporte, entre otros.

 

439.   En este caso, por ejemplo, el proceso para determinar la necesidad del cuidador implica no solo hacer un análisis médico de las condiciones físicas de Verónica, sino también de su presencia en un entorno semirrural, de la situación de salud y edad de sus cuidadores, del riesgo que los episodios de heteroagresividad de aquella pueden suponer para sus familiares cercanos, y otros elementos que, al tener un carácter social, no pueden ser plenamente capturadas por la escala de Barthel u otros instrumentos similares, cuyo enfoque es marcadamente médico[484]. Al analizar todos estos factores de manera conjunta, la necesidad del servicio se encuentra acreditada.

 

440.   En segundo lugar, la Sala también halla satisfecho el requisito sobre la imposibilidad del núcleo familiar de Verónica de asumir su cuidado. En primer lugar, la Sala encuentra que la familia nuclear de Verónica está compuesta por su madre, Sandra, su abuela, Juana, y su abuelo, Zeus. Según se ha afirmado previamente, Sandra es una mujer en situación de discapacidad mental[485]. Por su parte, Juana y Zeus tienen 85 años y presentan múltiples condiciones de salud[486].

 

441.   En cuanto a la salud de Juana, esta señaló en su entrevista con la Defensoría del Pueblo[487] que tiene artrosis hace 10 años, presenta dificultades para caminar, incluso en trayectos cortos, y que un día casi pierde la vida “bajando un racimo”[488]. Así mismo, esta describe a su esposo, Zeus, como un hombre enfermo a quien se le están torciendo las manos y no puede hacerse cargo del cuidado de su nieta[489].

 

442.   Así, puede evidenciarse que Juana se encuentra en imposibilidad física de continuar suministrando los cuidados personales de Verónica, puesto que su edad, el deterioro progresivo de su salud y los episodios de hetero-agresividad de su nieta lo impiden. Lo mismo puede afirmarse en relación con su abuelo, Zeus, quien, por razones similares, tampoco puede asumir dichas labores. Por su parte, Sandra, según consta en el expediente, requiere para sí misma el acompañamiento de terceros para desarrollar actividades básicas de vida, por lo que tampoco puede asumir el cuidado de Verónica.

 

443.   En cuanto a la familia extensa, durante la entrevista con la Defensoría del Pueblo, Juana indicó que ella tuvo 16 hijos, de los cuales sobrevivieron 13; de estos, solo Sandra se encuentra en situación de discapacidad. La situación de los tíos de Verónica se describe de la siguiente manera en el informe de valoración sociofamiliar de la Comisaría de Familia de Purificación:

 

Tabla 5.

Fuente: elaboración propia con base en el expediente T-10.441.164.

 

444.   Respecto a la vinculación de los tíos de Verónica a las labores de cuidado que esta requiere, Juana reconoció que aunque, ocasionalmente, algunos de sus familiares colaboran el cuidado de su nieta, su apoyo es marginal. De acuerdo con la Comisaría de Familia de Purificación, la baja solidaridad familiar ha generado “(…) el incremento de sentimientos de contrariedad, impotencia, depresión, o ansiedad, reflejados, especialmente, en la abuela materna quien presenta sobrecarga de acuerdo a su ciclo vital actual, en la medida de la decadencia de fuerzas, energía y aparición de enfermedades degenerativas como consecuencia de los efectos propios de la vejez…”[490]

 

445.   De otro lado, la valoración sicológica remitida por la institución antes mencionada logró establecer que ninguno de los tíos de Verónica colabora con su cuidado o el de Sandra. Por su parte, el informe de valoración sociofamiliar remitido por la misma institución indica que los vínculos de Verónica con su familia extensa “son débiles” y reconoce que si bien la red de apoyo está dada por la familia materna: “los tíos maternos son distantes con los abuelos, así como con Sandra y Verónica”. Pese a ello, se menciona que Rosalía, una tía de Verónica y residente en otra ciudad, eventualmente apoya a la familia agendando citas médicas o remitiendo apoyos económicos esporádicos desde la distancia. Así mismo, su tío Carlos, de manera ocasional, colabora con algunas labores de la finca[491].

 

446.   Finalmente, el informe de valoración sociofamiliar también determinó que la baja colaboración de la familia extensa y la ausencia de una institución o entidad en la que la familia pueda apoyarse desencadena un riesgo para el cuidado de Verónica (y Sandra). En virtud de lo anterior, la comisaría informó que iniciará los trámites pertinentes para realizar audiencia de conciliación para fijar cuota alimentaria en favor de Juana y a cargo de sus hijos.

 

447.   En relación con la familia extensa de Verónica, la Sala reconoce que está compuesta por un número significativo de personas, lo que, en principio, parecería indicar que tienen la capacidad para asumir, al menos parcialmente, las labores de cuidado que esta requiere. No obstante, de los 10 tíos de Verónica que se encuentran con vida y cuyo paradero se conoce, 5 de ellos residen en municipios distintos a Purificación. A esto se suma que, según la información que reposa en el expediente, estos no tienen relación con Verónica o Sandra, y mantienen un contacto poco frecuente con Juana y Zeus.

 

448.   En consecuencia, existen dudas importantes sobre si estos podrían garantizar condiciones de cuidado adecuadas para Verónica, de acuerdo con el componente de calidad del derecho al cuidado. Por demás, de acuerdo con el relato de Juana, algunos de sus hijos tienen otras obligaciones familiares que los sustraen de la posibilidad de cuidar a Verónica y no se tiene conocimiento sobre si los parientes que residen en Purificación tienen las habilidades necesarias para asumir las labores de cuidado que la agenciada requiere, pues aunque las labores de cuidado que esta requeriría no implican un conocimiento especializado, sí precisan de empatía y conexión con la titular de los derechos (componente de adecuación del derecho al cuidado), puesto que implican actividades, tales como, asistirla durante el baño o en la deposición de esfínteres.

 

449.   En este punto, la Sala recuerda que “[l]as personas en situación de discapacidad que requieren de cuidado, no solo tienen un derecho abstracto a ser cuidadas; sino que deben serlo de forma tal que ello no les imponga (…) barreras sociales de exclusión en su participación en sociedad…”[492]. Por ello, dentro de las reglas de cuidado adoptadas por la jurisprudencia constitucional[493] contemplan que el derecho a ser cuidado está sujeto a un conjunto parámetros, los cuales incluyen que: (i) el cuidado que se brinda debe ser de calidad; (ii) los cuidadores deben adaptarse y comprender las necesidades de las personas que reciben cuidado, puesto que estas pueden variar de una persona a otra; (iii) más allá de la mera subsistencia, el cuidado debe tener como propósito la realización de la persona y el desarrollo de su proyecto de vida; (iv) el cuidado debe tener como punto de partida el respeto por la dignidad humana, lo que implica un trato respetuoso y empático; y (v) debe incorporarse un enfoque de género en las labores de cuidado.

 

450.   Al verificar las reglas antes mencionadas, la Sala detecta que no es posible afirmar que la familia extensa de Verónica se encuentre en condiciones para garantizarle el cuidado que requiere para el desarrollo de sus actividades diarias. Lo anterior se debe no solo a la distancia geográfica que separa a Verónica de algunos de los miembros del grupo familiar, sino a la ausencia de información sobre si estos tienen las condiciones físicas, materiales y las habilidades requeridas para desarrollar las labores de cuidado requeridas.

 

451.   De otro lado, la Corte también trae a colación el hecho de que, tal como se indicó al analizar la pretensión de transporte intermunicipal para que la acompañante de Verónica, la familia inmediata de Verónica es de recursos escasos. Debido a las características de sus miembros, sus ingresos mensuales son insuficientes para cubrir los gastos ordinarios y aquellos que se derivan de las atenciones en salud que requieren sus integrantes. En consecuencia, la Sala concluye que la familia inmediata de Verónica carece de los recursos para asumir el costo del servicio de cuidador que esta necesita.

 

452.   Una situación similar parece ocurrir con la familia extensa. Si bien no hay información detallada sobre las condiciones económicas de los tíos de Verónica, por lo menos 3 de estas tienen por ocupación “ama de casa”, la cual es una labor de enorme valor social, pero usualmente de poca o nula compensación económica. Por su parte, otros 6 realizan ocupaciones comúnmente mal remuneradas o informales, tales como, “jornalero agrícola”, “costurera” o “conductor”. Por último, si bien una de las tías de Verónica sería profesora, no se tiene conocimiento adicional sobre las condiciones en las cuales ejerce su profesión o la remuneración que percibe. En consecuencia, no hay evidencia suficiente para afirmar, de manera definitiva, que la familia extensa de Verónica podría asumir el pago del servicio de cuidador[494].

 

453.   La Sala deja claro que el hecho de que la evidencia disponible en el expediente sea insuficiente para afirmar que los tíos de Verónica puedan asumir de manera directa las labores de cuidado en relación con esta o sufragar el costo del cuidador, no implica que estos no tienen responsabilidades de este tipo en relación con su sobrina en virtud del principio de solidaridad familiar. Aunque, con la información actual, se acredita que hay una aparente incapacidad de los miembros de la familia extensa para proveer directamente las labores de cuidado que su sobrina requiere o costear el servicio de cuidador, ello no impide que los tíos de Verónica puedan ser llamados a participar de su cuidado, puesto que, en virtud del principio de solidaridad familiar, los miembros de la familia, incluso la extensa, deben concurrir a garantizar el bienestar de sus familiares en situaciones de necesidad.

 

454.   En virtud de lo anterior, el análisis realizado por la Sala no debe entenderse como una exoneración definitiva de las obligaciones de cuidado, solidaridad y ayuda mutua, predicables de los miembros de la familia extensa de Verónica. De hecho, como lo sugirió el informe de valoración sociofamiliar realizado por la Comisaría de Familia de Purificación, es necesario ubicar a los tíos de Verónica para verificar si estos están en condiciones de brindar los cuidados y apoyo económico que Verónica requiere y, en caso tal, garantizar que estos asuman sus responsabilidades en la medida que les sea posible.

 

455.   En este punto, es necesario tener en cuenta que Juana, principal cuidadora de Verónica y Sandra, es una persona de 85 años, por lo que, hace aproximadamente 7 años, superó la edad de expectativa de vida para las colombianas[495]. En consecuencia, la ubicación de la familia extensa de Verónica es aún más urgente frente a la posibilidad de que Juana pudiere fallecer, lo que dejaría a su hija y su nieta en una situación aún más precaria y quizá en riesgo de abandono social.

 

456.   Al verificarse el cumplimiento de las condiciones establecidas por la jurisprudencia para ordenar el servicio de cuidador a cargo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Sala encuentra que la pretensión formulada por la parte accionante está llamada a prosperar.

 

b) Sobre el acceso de la agenciada, su madre y su abuela a otros servicios de cuidado

 

457.   Aunque la Sala ha reconocido que, en este caso, el servicio de cuidador solicitado debe ser concedido, también encuentra que, en el largo plazo, esta medida, por sí sola, posiblemente resultará insuficiente para garantizar los derechos de esta al cuidado. Lo anterior se debe a que las necesidades de cuidado de Verónica deben ser articuladas con la garantía de sus demás derechos fundamentales, incluyendo su derecho a una vida independiente y ser incluida dentro de la comunidad.

 

458.   La idea de que Verónica permanezca en su casa de manera permanente al cuidado de un tercero, si bien puede resolver asuntos críticos en materia de cuidados personales, en el largo plazo puede contribuir a profundizar su aislamiento social[496] y, por lo tanto, impedir el desarrollo de otras habilidades de vida, educativas y ocupacionales necesarias para que esta pueda crear y desarrollar un proyecto personal en el largo plazo.

 

459.   En este punto, la Sala coincide con la reflexión formulada por la intervención conjunta[497], según la cual, para atender las necesidades de cuidado de personas con discapacidad, es fundamental, además del enfoque de discapacidad, incluir otros enfoques como el de derechos humanos, territorial y de género en materia de cuidado. Lo anterior requiere la implementación de un entorno habilitante[498] y un sistema de cuidados y apoyos directos (e.g. técnicos, tecnológicos, animales, humanos y de asistencia personal) centrados en la persona, en el marco de un proceso de valoración y evaluación recurrente que busque identificar los recursos disponibles, necesidades, habilidades y apoyos que requiere la titular de los derechos.

 

460.   Paralelamente, la Sala no pierde de vista que Sandra, madre de Verónica, también es una mujer en situación de discapacidad mental que enfrenta retos similares a Verónica en cuanto a la realización de actividades cotidianas, como bañarse y vestirse. A esto se suma que, de acuerdo con lo señalado por su abuela, fue víctima de violencia sexual en el pasado.

 

461.   De otro lado, también se toma nota de la situación de Juana, quien pese a su edad y condición de salud ha asumido de manera casi completa los cuidados personales de su hija y de su nieta. En relación con esta, la Sala manifiesta que toma con la mayor seriedad sus reiteradas manifestaciones de cansancio, tristeza e, incluso, de alarma frente a situaciones de riesgo físico, las cuales son, en buena medida, consecuencia de la sobrecarga de labores de cuidado que se ha visto obligada a asumir. Así, por ejemplo, el informe de valoración sicológica remitido por la Comisaría de Familia de Purificación señala el siguiente relato de Juana:

 

“[Verónica] se volvió muy agresiva. Ella no era así. Un día que la fui a bañar, eso fue hace poco, me resbalé me caí porque no puedo caminar bien me duelen las rodillas y ella se me fue encima me puso las manos en el cuello a ahorcarme. Si no fuera por un hijo que llegó, quedo ahí tirada. También en la finca ha intentado ahorcar al abuelo ZEUS. Igual le da como momentos de rabia y tiene una fuerza (…)”[499].

 

462.   Así las cosas, para la Sala es evidente que, tal como lo describe la Comisaría de Familia de Purificación: “la señora Juana desde su rol de cuidadora ya no cuenta con las condiciones físicas y psicológicas para desempeñar los cuidados primarios de Verónica y Sandra”[500]. Además, como lo sugirió el Ministerio de la Igualdad y Equidad[501], en este caso, la cuidadora podría estar experimentando el síndrome de sobrecarga: “un fenómeno multidimensional de cambios en la salud física, sicológica, emocional, social y económica de la persona cuidadora. Esta situación se deriva de su labor como cuidadora de su hija y su nieta en situación de discapacidad, lo que impone una carga excesiva de trabajo no remunerado y limita su tiempo para el disfrute de sus derechos”[502].

 

463.   Adicionalmente, la Sala toma nota de que, tal como lo ha reconocido esta Corte[503], el derecho fundamental al cuidado no se limita al derecho a ser cuidado sino que también comprende dimensiones relacionadas con el autocuidado y el acto de cuidar a otros. Por ello, en cuanto a Juana, la sobrecarga de cuidado a la que ha estado sometida ha implicado que esta no pueda tomar medidas para garantizar su autocuidado (como se evidencia en relación con la ocurrencia de episodios de hetero-agresividad de su nieta), y también que no se le han garantizado sus derechos como cuidadora[504]. Es evidente que Juana enfrenta una escasez importante de tiempo para cuidarse a ella misma, que enfrenta riesgos desmesurados en el desarrollo de las labores de cuidado que ejerce en relación con Verónica y Sandra, y que no ha obtenido reconocimiento alguno por las actividades que desarrolla en relación con estas.

 

464.   La situación de Juana es particularmente grave cuando se le analiza desde una perspectiva de género e interseccional. En buena medida, la invisibilización de la carga excesiva de cuidado parece estar ligada a estereotipos de género según los cuales es su deber, como mujer, de asumir de manera abnegada y estoica los cuidados personales de sus descendientes, pese a las dificultades que enfrenta debido a su edad y condición de salud. Esta naturalización de la obligación de cuidar que enfrenta por ser mujer también parece estar vinculada a una expectativa social de que Juana sacrifique de manera completa y silenciosa su tiempo, estado físico, salud mental y otros elementos centrales de su vida para ejercer el rol que de ella se espera. En consecuencia, para la Sala no es accidental que la sobrecarga de trabajo que Juana ha enfrentado haya permanecido, durante años, invisibilizada ante la mirada de las autoridades y, posiblemente, de su propia familia.

 

465.   De esta forma, si bien el servicio de cuidador permite resolver algunos aspectos puntuales en materia de cuidado que enfrentan Verónica, Sandra y Juana, no satisface de manera plena sus necesidades en la materia. Por ende, la Sala considera necesario tomar en consideración que el estándar de protección de derecho al cuidado, abordado en la sentencia C-400 de 2024[505], implica un conjunto de deberes para el Estado relacionadas con la satisfacción de este derecho, incluyendo su deber de “promover sistemas de cuidado que garanticen su disfrute y ejercicio y que evalúen su desarrollo progresivo”, de garantizar que “quienes cuidan deben tener alguna formación y capacitación para hacerlo, tanto desde el ámbito físico como psicosocial”, de velar porque los cuidadores cuenten “con los elementos necesarios para llevar a cabo sus labores de cuidado; sean estos, elementos de tipo médico, sanitario, de infraestructura, transporte y movilidad, y demás”; lo anterior bajo un entendimiento de que el cuidado debe ser asumido socialmente a través de un principio de corresponsabilidad entre la familia, el Estado y los particulares.

 

466.   Como se mencionó previamente, en Colombia, los deberes del Estado en materia de cuidado han empezado a desarrollarse a través de distintos instrumentos normativos, tales como, las leyes 2281 de 2023[506], 2294 de 2023[507] y 2297 de 2023[508]. Pese a ello, la aplicación de dichos instrumentos enfrenta retos a futuro: no solo la Ley 2281 de 2023 antes mencionada, a través de la cual se creó el Sistema Nacional de Cuidado, fue declarada inexequible a través de la Sentencia C-161 de 2024, sino que este mecanismo, si bien presenta avances, aún se encuentra en fase de estructuración[509].

 

467.   Sobre la implementación de dicho sistema, el Ministerio de la Igualdad y la Equidad informó a la Sala que, a la fecha, se han implementado sistemas locales de cuidado en diferentes departamentos y municipios[510]. Además, culminó el proceso precontractual de “Rutas del Cuidado”, que son unidades móviles a zonas rurales de baja presencia institucional para personas cuidadoras y de quienes ellas cuidan, en 60 municipios de país. Adicionalmente, explicó la institución, que la política ha desarrollado mecanismos específicos para las cuidadoras no remuneradas, como formación para el autocuidado, acceso a servicios y promoción de sus derechos[511].

 

468.   Por su parte, a nivel regional, la Sala también reconoce que, si bien hay avances en materia normativa, parece haber rezagos en cuanto a la implementación de dichas políticas. Así, hay información que sugiere que varios departamentos, incluido el Tolima[512], han optado por la creación de sistemas regionales de cuidado[513], pero el avance de su implementación es incierto^[514].

 

469.   De otro lado, la Sala llama la atención sobre la ausencia de respuesta de la Alcaldía Municipal de Purificación frente al requerimiento formulado en sede de revisión para que informara sobre las políticas públicas, planes y programas existentes a nivel municipal para garantizar el goce y ejercicio de distintos derechos, incluido el derecho al cuidado. El silencio de la autoridad municipal, de un lado, no solo limita la posibilidad para esta Corte de ordenar medidas concretas para la superación de la vulneración del derecho al cuidado de Verónica, Sandra y Juana, sino que parece evidenciar la indiferencia de dicha autoridad frente a la situación de las personas en situación de discapacidad que requieren cuidado y de las personas que ejercen labores de cuidado, en especial, de las mujeres.

 

470.   Para la Sala, el nivel bajo de avance en cuanto a la creación e implementación de políticas, programas y planes encaminados a garantizar el derecho al cuidado tanto a nivel nacional como a nivel local representan una amenaza seria para los derechos fundamentales tanto de Verónica, Sandra y Juana, como de otras personas que pudieran encontrarse en situaciones similares a las de estas tres mujeres. Toda vez que el derecho al cuidado, en tanto derecho social, tiene un carácter progresivo, este se incumple cuando las autoridades omiten su deber de avanzar de manera adecuada en su materialización, según se indicó cuando se abordaron los niveles esenciales del derecho al cuidado.

 

471.   Frente a esto, de acuerdo con el DANE[515], el censo nacional de población y vivienda 2018 identificó que el 1.4% de la población nacional (1.784.372 personas) se encuentra en situación de discapacidad. Adicionalmente, el 7.2% de la población (3.134.036 personas) señaló tener alguna “dificultad” física o mental. De acuerdo con la misma fuente, en el departamento del Tolima, el número de personas en situación de discapacidad corresponde a 47.739, mientras que en Purificación asciende a 589 personas.

 

472.   Aunque no todas las personas en situación de discapacidad requieren de servicios de cuidado, debido a las barreras presentes en el entorno, la ausencia de diseño universal en el acceso a espacios físicos y servicios, y la falta de ajustes razonables en distintos ámbitos de la vida, es previsible que quienes hacen parte de este grupo requerirán este tipo de servicios con mayor frecuencia que la población que no se encuentra en dicha situación. Por ende, el déficit en el avance de políticas, programas y planes dirigidos a personas que requieren cuidado y que ejercen labores de cuidado impactan de manera desproporcionada y diferencial a la población en situación de discapacidad.

 

473.   Además, la carencia de oferta institucional suficiente en materia de cuidado, cuya responsabilidad recae tanto en el Ministerio de la Igualdad y la Equidad[516], en su calidad de entidad rectora del sistema nacional de cuidado, como en las autoridades departamentales y locales que tienen a su cargo la implementación de políticas sociales a nivel subnacional[517], da cuenta de un incumplimiento de las obligaciones de rango constitucional que les asiste a dichas instituciones en relación con la población en situación con discapacidad, las mujeres y los adultos mayores[518]. Lo anterior se debe a que las mismas establecen deberes para el Estado y sus autoridades de garantizar progresivamente sus derechos económicos, sociales y culturales, como presupuesto para superar las situaciones de discriminación que les afectan y crear condiciones de igualdad material y justicia social para estas poblaciones.

 

474.   Con base en lo expresado hasta este punto, la Sala concluye que la Nueva EPS, el Ministerio de la Igualdad, la Gobernación del Tolima y la Alcaldía Municipal de Purificación vulneraron el derecho al cuidado de Verónica, Sandra y Juana por las situaciones previamente señaladas en relación con la no provisión del servicio de cuidador y el incumplimiento del mandato de progresividad en cuanto a la implementación de políticas, programas y planes dirigidas a la población que requiere labores de cuidado o que ejerce dichas funciones en relación con otros, en los términos descritos previamente.

 

475.   En este punto, la Sala destaca que si bien el servicio de cuidador solicitado fue a tiempo parcial (12 horas), este debe ser garantizado de manera permanente (24 horas al día), puesto que está ampliamente probado que Juana no se encuentra en condiciones de cuidador, así sea de manera parcial, a Verónica y Sandra, por lo que el servicio requerido debe ser garantizado de manera continua.

 

Solución del cuarto problema jurídico: la Nueva EPS, la Gobernación del Tolima, la Alcaldía Municipal de Purificación, la Comisaría de Familia de Purificación y el Ministerio de Educación vulneraron los derechos fundamentales de la agenciada y su madre a vivir de forma independiente y ser incluidas en la comunidad, y a la educación; así como los derechos de ellas y de la abuela, como mujeres, a una vida libre de violencias

 

476.   De acuerdo con la información recolectada por la Defensoría del Pueblo y la Comisaría de Familia de Purificación, Verónica y Sandra han enfrentado barreras significativas para ejercer sus derechos fundamentales desde una perspectiva social. Específicamente, el informe de valoración de apoyos de la Defensoría del Pueblo indicó que Verónica “vive y permanece al cuidado de su familiar 24/7 (24 horas diarias), y que incluso, cuando ella [Juana] sale del domicilio a resolver algún asunto de tipo personal, la titular de valoración la acompaña”[519]. Además, este documento menciona que Verónica “cuenta con un espacio limitado para su movilidad y esparcimiento al interior de la finca donde actualmente habita, atendiendo las propias características del inmueble, y su destinación parcial” [520].

 

477.   La Defensoría del Pueblo, dentro de sus recomendaciones para el manejo del caso, sugirió que se revisen las alternativas existentes para que Verónica esté en un lugar especializado o que una entidad competente se haga cargo de ella, opción que podría tener respaldo de su abuela[521]. Frente a esta opción, al ser indagada sobre la posibilidad de institucionalizar[522] a Verónica o Sandra, el audio de la entrevista realizada por la Defensoría del Pueblo registra cómo Juana rompe en llanto y dice que enviar a su nieta a otro lugar la dejaría a ella totalmente sola, puesto que esta y Sandra son quienes la acompañan[523]. Sin embargo, a continuación, la abuela señala que sí sería bueno institucionalizar a Verónica, puesto que tiene comportamientos violentos; y que, quizá, los medicamentos o tratamientos que podrían ayudarle a su estabilización.

 

478.   De otro lado, el informe de valoración sicológica realizado por la Comisaría de Familia de Purificación señala: “según refiere la abuela, [Verónica] no cuenta con habilidades sociales, no tiene amigos, no participa de ningún grupo en particular”[524]. Por su parte, el informe de valoración sociofamiliar de la misma entidad establece que Verónica: “dada su condición de salud psiquiátrica, no participa de actividades por fuera del escenario familiar”[525].

 

479.   En cuanto al acceso a educación de Verónica y Sandra, el audio remitido por la Defensoría del Pueblo registra que, de acuerdo con Juana, ninguna de las dos ha recibido educación, puesto que solo habrían estudiado un año en una escuela para personas en situación de discapacidad, pero “no aprendieron nada”[526].

 

480.   En cuanto al trabajo, Juana menciona que tanto Verónica como Sandra, en ocasiones, le ayudan con las actividades del hogar y algunas labores del campo, como recoger leña para cocinar o recolectar café[527]. Sin embargo, ninguna de las dos ha recibido formación para el trabajo ni desempeñan oficio alguno, remunerado o no.

 

481.   Con base en la información antes mencionada, la Sala puede establecer que Verónica y Sandra se encuentran en una situación de vulneración de derechos sociales generalizada, particularmente, en cuanto a sus derechos a una vida independiente y ser incluidas en la comunidad, a la educación, y a vivir libres de violencias, como se pasa a explicar:

 

482.   Sobre el derecho a vivir de manera independiente y ser incluidas dentro de la comunidad. En primer lugar, la Sala reconoce que, pese a estar permanentemente cuidadas por Juana y contar con la visita esporádica de miembros de la familia extensa, Verónica y Sandra se encuentran socialmente aisladas, debido a que no tienen vínculos con otras personas. Igualmente, según la información que reposa en el expediente, ambas mujeres enfrentan una carencia de actividades que faciliten la generación de dichos vínculos, al no contar con espacios educativos, de formación ocupacional o recreativos que les permitan interactuar con personas que no hacen parte de su familia. A lo anterior se suma el riesgo de que, tal como lo sugiere la Defensoría del Pueblo, Verónica sea trasladada de forma permanente a una institución especializada para recibir cuidado, lo que podría sustraerla, aún más, de la posibilidad de interactuar con otros, limitando así su derecho a vivir en comunidad.

 

483.   Para la Sala, el riesgo de que Verónica sea institucionalizada y el aislamiento social que enfrentan esta y su madre permite evidenciar una afectación del derecho de ambas mujeres a una vida independiente y ser incluidas en la comunidad[528], porque impediría que estas puedan establecer lazos con la sociedad para, con base en su voluntad y preferencias, desarrollar un proyecto de vida propio.

 

484.   En segundo lugar, la Sala llama la atención sobre el riesgo de institucionalización[529] de Verónica, por el impacto potencial que dicha situación puede tener sobre sus derechos fundamentales y, en particular, sobre su derecho a una vida independiente y ser incluida en la comunidad. En este sentido, la Sentencia T-498 de 2024 estableció que:

 

“la institucionalización de las personas en situación de discapacidad es una medida que, si no cuenta con el consentimiento de la persona y si no es necesaria para propender por su bienestar y recuperación, vulnera los derechos a la dignidad humana, la autonomía y la participación en comunidad de quien es internado. Además, esta práctica perpetúa el modelo de exclusión y marginación, y limita el desarrollo personal y la participación social. Por consiguiente, el Estado debe redirigir sus esfuerzos hacia las políticas que promuevan la vida independiente y el respeto por la autonomía”[530].

 

485.   En consecuencia, dicha providencia recordó que los Estados tienen la obligación internacional “de erradicar toda forma de institucionalización, poniendo fin a internamientos y evitando la inversión en dichas prácticas”[531].

 

486.   Por ello, para la Sala la pregunta realizada por la Defensoría del Pueblo a Juana sobre una potencial institucionalización de Verónica fue contraria a los deberes que le asisten a dicha entidad en materia de promoción y protección de derechos, puesto que omitió reconocer los riesgos de dicha alternativa para la titular de los derechos y se formuló en un contexto en el que no se tuvo en cuenta la agencia, voluntad y preferencias de la mujer en situación de discapacidad.

 

487.   Lo anterior coincide con la opinión de Profamilia, la cual, en su respuesta a la Corte Constitucional, enfatizó que la posibilidad de internar a Verónica en un centro siquiátrico “(…) debe descartarse por completo, por el contrario, toda orden, programa, política o acción que se emita debe partir de reconocer que la institucionalización es una forma de violencia y discriminación contra las personas con discapacidad que debe ser abolida por el Estado”[532].

 

488.   Asimismo, como bien lo señaló Juana, una eventual institucionalización de Verónica no solo podría impactar de manera negativa los derechos de esta, sino también los de su abuela, quien, pese a la sobrecarga de labores de cuidado que enfrenta, ve en Verónica no solo a un miembro de su familia sino a una fuente de compañía y afecto.

 

489.   En tercer lugar, la Sala también llama la atención sobre la aparente inexistencia de oferta institucional a nivel regional y local para garantizar los derechos de Verónica y Sandra a una vida independiente y ser incluidas en la comunidad. Específicamente, si bien la respuesta de la Gobernación del Tolima en sede de revisión hace referencia a algunos servicios prestados en la Casa de la Mujer del departamento, no informa sobre la existencia de programas o proyectos específicos que permitan garantizar la inserción de Verónica y Sandra en la comunidad y que les faciliten el ejercicio de su derecho a una vida independiente, tales como, espacios de formación, recreativos, deportivos, educativos o de otro tipo, más allá de servicios específicos de asistencia jurídica o sicológica[533].

 

490.   Por su parte, la Alcaldía de Purificación no suministró información sobre la materia, por lo que se desconoce si hay programas o planes a nivel municipal que posibiliten el ejercicio del derecho a una vida independiente y ser incluidas en la comunidad de Verónica y Sandra.

 

491.   Como lo señaló la Sentencia T-498 de 2024, la ausencia de políticas, programas y proyectos específicos orientados a garantizar la inclusión de las personas en situación con discapacidad en el entorno social desconoce las obligaciones que le asisten al Estado, al amparo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en cuanto a la protección a los derechos a una vida independiente y ser incluidas dentro de la comunidad[534].

 

492.   Además, el deber de las autoridades locales de desarrollar acciones institucionales tendientes a garantizar el derecho de las personas en situación de discapacidad a una vida independiente y ser incluidas en la comunidad se encuentra específicamente consagrado en el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 1618 de 2013, el cual se refiere a la obligación de implementar programas que faciliten la integración, relación y participación de las personas en situación de discapacidad en la sociedad[535].

 

493.   Toda vez que no hay evidencia de que la Gobernación del Tolima o la Alcaldía Municipal de Purificación hubiesen desplegado acciones tendientes a desarrollar progresivamente la oferta institucional necesaria para garantizar la integración y participación en la vida social de las personas en situación de discapacidad que habitan en su territorio, estas desconocieron los deberes a su cargo en materia de atención a esta población y garantía de sus derechos. Lo anterior, por demás, dio lugar a una afectación específica al derecho fundamental antes mencionado en relación con Verónica y Sandra.

 

494.   Sobre el derecho a la educación. Según se mencionó previamente, ni Verónica ni Sandra habrían tenido acceso efectivo a un proceso educativo acorde con sus condiciones materiales. Para la Sala, dicha situación permite apreciar una vulneración al derecho a la educación inclusiva[536] que les asiste a ambas mujeres en los términos de los artículos 47[537] y 67[538] de la Constitución Política y 25[539] de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Específicamente, el numeral 5 del último instrumento internacional establece que: “los Estados Parte asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso general a la educación superior, la formación profesional, la educación para adultos y el aprendizaje durante toda la vida sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás…”[540]

 

495.   En el caso de Colombia, en aplicación del artículo 11 de la Ley 1618 de 2013, el artículo 2.3.3.5.2.3.3. del Decreto 1075 de 2015[541] establece que: “las entidades territoriales certificadas garantizarán a las personas con discapacidad el ingreso oportuno a una educación con calidad y con las condiciones básicas y ajustes razonables que se requieran, sin que la discapacidad sea causal de negación del cupo (…)”[542]; estableciendo el proceso para dicha vinculación al sistema educativo.

 

496.   Ahora bien, frente a los adultos en situación de discapacidad, el numeral 4 del artículo 2.3.3.5.2.3.2. del Decreto 1075 de 2015 establece que las personas en situación de discapacidad mayores de 15 años, que no han tenido acceso a ningún grado del ciclo de educación básica primaria o hayan cursado máximo los dos primeros grados, serán destinatarios de la oferta educativa de educación básica formal de adultos[543]. Esta oferta educativa “se desarrollará en cuatro (4) ciclos lectivos especiales integrados, cada uno de cuarenta (40) semanas de duración mínima, distribuidas en los períodos que disponga el proyecto educativo institucional”[544].

 

497.   Pese a la regulación anterior, según la información que reposa en el expediente, Verónica y Sandra no han tenido acceso a servicios educativos bajo la modalidad de educación básica formal para adultos ni algún otro tipo de educación inclusiva, lo que permite constatar una vulneración a sus derechos fundamentales.

 

498.   Esta vulneración compromete, de una parte, la responsabilidad de la alcaldía municipal de Purificación y la Gobernación del Tolima, puesto que la garantía del acceso a educación inclusiva de Verónica y Sandra es responsabilidad de los entes territoriales[545]; y de otra parte, la responsabilidad del Ministerio de Educación Nacional, puesto que, como ente rector del sector educación, en los términos de los numerales 2, 3, 5 y 6 del literal a) del artículo 2.3.3.5.2.3.1. del Decreto 1075 de 2015[546], tiene a su cargo responsabilidades en materia de asistencia técnica, seguimiento a la ejecución y acompañamiento a las entidades territoriales en materia de educación para la atención de las personas en situación de discapacidad, cuyo cumplimiento no se encuentra acreditado en este proceso en relación con la situación de la accionante.

 

499.   Sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias. Según se afirmó en el estudio del primer problema jurídico, la Nueva EPS y la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación vulneraron, entre otros, el derecho a una vida libre de violencias de Verónica, en la prescripción de la práctica de una ligadura de trompas de Falopio (cirugía de Pomeroy) por minilaparatomía, sin haberle garantizado los ajustes razonables, apoyos para la comunicación y toma de decisiones, y salvaguardias requeridas para que esta pudiera ejercer su derecho al consentimiento informado.

 

500.   De otro lado, Juana relata que su hija, Sandra, habría sido víctima de violencia sexual, lo que dio lugar a que quedara en situación de embarazo y, posteriormente, se convirtiera en madre[547].

 

501.   Igualmente, el informe de valoración sociofamiliar realizado por la Comisaría de Familia de Purificación relata que, en el pasado, Juana fue víctima de violencia intrafamiliar por parte de su esposo, Zeus[548]. A esto se suman otros episodios graves de violencia que, a lo largo de los años, han afectado a la familia y, en particular, a las mujeres que hacen parte de ella[549].

 

502.   Para la Sala, las situaciones relacionadas con violencia basada en género antes mencionadas no pueden pasar desapercibidas en el análisis constitucional del caso, puesto que dan cuenta de distintos episodios que, a través de generaciones, han implicado la vulneración del derecho a una vida libre de violencias del que son titulares Juana, Sandra y Verónica. Específicamente, la Sala constata que las tres mujeres antes mencionadas han sido víctimas de distintos actos de violencia basada en género e interseccional, en la que los prejuicios, sesgos y estereotipos relacionados con ser mujeres dieron lugar a que varias personas y entidades les negaran el ejercicio pleno de sus derechos.

 

503.   Pese a la gravedad de las situaciones descritas, la información que aparece registrada en el expediente indica que las autoridades encargadas de atender a las víctimas de violencias basadas en el género han tenido una vinculación limitada con la problemática familiar referida. Lo anterior compromete la responsabilidad de la Nueva EPS[550], la Comisaría de Familia de Purificación[551], la alcaldía municipal del mismo municipio y de la Gobernación del Tolima[552].

 

504.   Así, por ejemplo, no hay evidencia que sugiera que Juana recibió algún tipo de atención por parte de las autoridades locales en relación con el episodio de violencia intrafamiliar al que habría sido sometida. Igualmente, en el audio remitido por la Defensoría del Pueblo, Juana menciona que no tiene conocimiento sobre dónde denunciar un potencial acto de violencia sexual y que, de hecho, se abstuvo de poner en conocimiento de las autoridades pertinentes el episodio de violencia sexual que vivió Sandra por temor a ser señalada como responsable de dicha situación[553].

 

505.   Para la Sala, la ausencia de una respuesta institucional adecuada y robusta en relación con las formas de violencia de género sufridas por Verónica, Sandra y Juana permite apreciar que las autoridades encargadas de su protección desconocieron sus obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias en materia de prevención y atención de la violencia contra las mujeres, particularmente, en materia de suministrar información a las víctimas de estas formas de violencia, orientarlas sobre los derechos que les asistían, garantizar su atención médica y sicológica, y de velar por prevenir la recurrencia de hechos de violencia.

 

506.   Específicamente, la ausencia de respuesta institucional permite apreciar el incumplimiento del deber estatal, contenido en el literal d) del artículo 8 de la Convención de Belém do Pará, consistente en: “suministrar los servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados”[554].

 

507.   Así mismo, permite afirmar que estas omitieron el deber de velar por los derechos de las víctimas de violencia basada en género contempladas en el artículo 8[555] de la Ley 1257 de 2008[556], que, entre otras, consagra la garantía de recibir información sobre los derechos, mecanismos y procedimientos contemplados en dicha ley, así como su derecho a recibir la asistencia médica, sicológica, siquiátrica y forense que requirieran.

 

508.   Si bien podría aducirse que, en el caso de Sandra y Juana, los hechos de violencia sufridos ocurrieron hace mucho tiempo, para la Sala, estos deben entenderse en el marco de una serie continua de violencias que ha afectado a las mujeres de este grupo familiar a través de generaciones y que, aún hoy, requiere de atención institucional. Así, por ejemplo, los impactos sicológicos y emocionales de la violencia basada en género sufrida por las mujeres antes mencionadas pueden continuar impactando su calidad de vida actualmente. Por ello, era deber de las autoridades encargadas de dicha situación, cuando menos, informarles a dichas mujeres sobre los derechos que les asistían en su calidad de víctimas de violencia basada en género y hacer un acompañamiento para atender las secuelas que los hechos victimizantes pudieron haberles dejado. Sin embargo, no hay evidencia de que ello hubiera ocurrido, más allá del cumplimiento de las órdenes que ha dictado esta Sala de Revisión en el marco del proceso de la referencia.

 

509.   Sobre este punto, la Gobernación del Tolima[557] afirmó en su respuesta a la Corte Constitucional que desarrolla actividades para garantizar los derechos fundamentales de todas las mujeres víctimas de violencia en el municipio. En ese marco, según afirmó, se implementó un espacio para que las mujeres puedan participar en actividades y jornadas de formación y capacitación en la Casa de la Mujer, donde brindan de manera gratuita una oportunidad para aprender un arte, lo que les permite obtener autonomía financiera. Por otro lado, creó una ruta de atención y protección de mujeres víctimas de violencia, en la que les enseñan a las mujeres cómo identificar una violencia de género y cómo activar esa ruta. Sin embargo, hasta donde es de conocimiento de esta Sala, ninguna de las tres mujeres antes mencionadas ha accedido a los servicios ofrecidos por la Casa de la Mujer del Tolima.

 

510.   De otro lado, la Sala también toma en cuenta que la información remitida por la Defensoría del Pueblo en sede de revisión, y en particular el audio de la entrevista realizada a Juana, Sandra y Verónica, parecía indicar la existencia de un potencial riesgo de violencia sexual en contra de estas dos últimas[558]. En relación con estos indicios, la entidad antes mencionada indicó a la Corte que: “resulta evidente que las condiciones en que vive esta familia, en cuanto al aislamiento del lugar de residencia y la condición de discapacidad de la ciudadana, representan un alto riesgo para su integridad”[559].

 

511.   Por ende, sugirió que se hagan los exámenes pertinentes por parte de Medicina Legal para determinar si Verónica había sido víctima de violencia sexual. Lo anterior dio lugar a que, en diciembre de 2024, esta Sala dictara una medida provisional en favor de Verónica y Sandra[560] consistente en ordenarle a la Comisaría de Familia de Purificación que verificara sus derechos para determinar si estas se encontraban en riesgo de sufrir alguna forma de violencia sexual o basada en género, tomando las medidas de protección y asistencia a que hubiera lugar.

 

512.   En cumplimiento de dicha medida provisional, en enero de 2025[561], la Comisaría de Familia de Purificación informó a la Corte Constitucional que la valoración sicológica y sociofamiliar adelantada por los profesionales adscritos a dicha institución concluye que ninguna de las tres mujeres es víctima de “los presuntos delitos de violencia intrafamiliar, violencia sexual o cualquier otro tipo de violencia, razón por la cual las mismas no requieren ser reubicadas en otra casa de habitación con el fin de garantizar sus derechos”[562].

 

513.   Si bien el hallazgo antes mencionado concluye que no hay un riesgo inminente de violencia basada en género en contra de Juana, Sandra o Verónica, la Sala enfatiza que las autoridades locales deben desplegar acciones adicionales para garantizar, a futuro, los derechos de estas en su calidad de víctimas de violencias basadas en el género. En especial, si bien la Comisaría de Familia de Purificación concluyó que no hay un riesgo concreto de violencia sexual en relación con estas dos últimas, ello no obsta para que se tomen las medidas necesarias para prevenir la recurrencia de este tipo de situaciones[563].

 

514.   En esta línea, como lo indican varios de los intervinientes[564], es necesario avanzar hacia la creación de un entorno protector y habilitante para Verónica y Sandra, que minimice los riesgos de violencia basada en género e interseccional que pudieran presentarse en el entorno y les ofrezca herramientas para hacerles frente si llegaren a presentarse. Lo anterior, puede incluir, por ejemplo, medidas de acceso a educación sexual integral, garantizar la provisión de ajustes razonables, y apoyos para la comunicación y toma de decisiones en cuanto al ejercicio de sus derecho sexuales y reproductivos, entre otros.

 

515.   Sobre el derecho al trabajo. Según se mencionó previamente, más allá de algunas actividades como la recolección de café o leña en la finca de su familia, Verónica y Sandra no trabajan actualmente ni han tenido acceso a actividades de formación para el trabajo que les permita, a la postre, ejercer una profesión u oficio. En muchos sentidos, la situación de estas mujeres puede considerarse como representativa de la situación de otras personas en situación de discapacidad, las cuales experimentan brechas significativas en cuanto a su ingreso y permanencia en el mercado de trabajo[565].

 

516.   En relación con la oferta institucional para la inclusión laboral y ocupacional, el SENA[566] aclaró que, dentro del plan de acción de la entidad, el cual acoge el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, se incluyen estrategias, tales como: (i) promocionar la inclusión laboral de las personas en situación de discapacidad; (ii) desarrollar planes y programas sociales y ambientalmente sostenibles que se implementarán en las zonas rurales con el concurso de la mano de obra de las comunidades de la zona -hombres y mujeres-; y (iii) promocionar la vinculación de las mujeres en áreas productivas no tradicionales[567].

 

517.   En relación con la población en situación de discapacidad, el SENA detalló que impulsa la participación de este grupo en los programas ofertados de forma titulada presencial y virtual, con la finalidad de buscar orientación ocupacional con enfoque diferencial. Así, la entidad puso en marcha el Programa de Atención para las Personas con Discapacidad “cuyo objeto es mejorar los niveles de empleabilidad e incidir en la inserción laboral de las personas con discapacidad, a través de acciones de orientación ocupacional, acceso a programas de formación profesional integral, bien sea titulada, orientada a preparar a las personas para desempeñar oficios y ocupaciones requeridas por los sectores productivos y sociales, en los niveles de formación: auxiliar – operario, técnicos, tecnólogo, profundización técnica, y especialización tecnológica y/o formación complementaria” [568]. Este programa también incluye la intermediación laboral a través de la Agencia Pública de Empleo.

 

518.   El SENA también explicó que los profesionales de atención a población de la Agencia Pública de Empleo asesoran a los aspirantes en situación de discapacidad para la elección del programa de formación, según su perfil ocupacional, habilidades y destrezas. Igualmente, estos profesionales de atención pueden asesorar a los usuarios en la búsqueda de empleo, a través de la intermediación laboral de la agencia, con el fin de conocer alternativas de ubicación laboral según las capacidades que les son propias.

 

519.   De lo anterior, la Sala concluye que en materia de formación para el trabajo y acceso a oportunidades laborales, a primera vista, sí existe una oferta institucional que permitiría a personas en situación de discapacidad desarrollar competencias para el trabajo y acceder a oportunidades de empleabilidad. Prueba de ello es que el Boletín de la Agencia Pública de Empleo “APE AL DIA”, da cuenta de que, en 2024, en el departamento del Tolima dicha entidad habría logrado 70 colocaciones y habría asesorado a 346 personas en situación de discapacidad, superando sus metas para dicha anualidad[569].

 

520.   Adicionalmente, el SENA también informó que ha desarrollado múltiples actividades relacionadas con la divulgación de su oferta institucional, incluyendo en zonas rurales[570]. Específicamente en relación con las personas en situación de discapacidad, dicha entidad sostuvo que “(…) utiliza datos demográficos y estadísticas del DANE (Departamento Administrativo Nacional de Estadística) para identificar la ubicación geográfica y las características socioeconómicas de las poblaciones rurales en situación de discapacidad”[571]; y que “(…) realiza consultas con líderes comunitarios y representantes de organizaciones que trabajan con personas con discapacidad para obtener información directa sobre sus necesidades y expectativas”[572].

 

521.   Con base en lo anteriormente expuesto, si bien la Sala establece que Verónica y Sandra tienen necesidades insatisfechas en relación con su derecho al trabajo, particularmente, en lo relacionado con la formación para adquirir habilidades que les permitan desarrollar un oficio o profesión, también reconoce que el SENA ha demostrado que cuenta con una oferta institucional variada en el departamento del Tolima para atender las necesidades de las personas en situación de discapacidad. Igualmente, la entidad detalló los esfuerzos que realiza para hacer difusión de su oferta institucional, especialmente, en zonas rurales, y expuso resultados concretos en materia de orientación y colocación laboral de personas que hacen parte de este grupo población a través de la Agencia Pública de Empleo.

 

522.   En virtud de lo anterior, la Sala encuentra que el SENA no vulneró el derecho al trabajo de Verónica y Sandra. Sin embargo, estima necesario hacer un llamado a dicha entidad para que, en el marco de sus competencias, le suministre información a ambas mujeres sobre los programas, planes y estrategias con las que cuenta la entidad para garantizar la formación para el trabajo y el acceso a oportunidades laborales para la población en situación de discapacidad. Así mismo, en caso de que Verónica y Sandra decidan vincularse a alguno de los programas que el SENA ofrece, esta entidad deberá acompañarlas a lo largo del proceso para garantizar la materialización de su derecho al trabajo.

 

523.   Conclusión. En virtud de las consideraciones anteriores, la Sala declara que la Nueva EPS, la Gobernación del Tolima, la Alcaldía Municipal de Purificación, la Comisaría de Familia de Purificación y el Ministerio de Educación vulneraron los derechos fundamentales de Verónica y Sandra a vivir de forma independiente y ser incluidas en la comunidad, a la educación y de las dos anteriores y de Juana, como mujeres, a una vida libre de violencias.

 

Solución del quinto problema jurídico: la Defensoría del Pueblo, la Personería Municipal y la Comisaría de Familia de Purificación vulneraron los derechos a la capacidad legal, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la agenciada y su madre

 

524.   Tal como se indicó al momento de abordar la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que en sede de revisión se pudo determinar que Verónica y Sandra no se encontraban enteradas sobre la interposición de la acción de tutela, la magistrada sustanciadora y la Sala Tercera de Revisión ordenaron su vinculación al proceso y comisionaron, en un primer momento, a la Defensoría del Pueblo[573] y, en un segundo momento, a la Personería Municipal y a la Comisaría de Familia de Purificación[574] para que le informaran a Verónica y Sandra sobre los hechos y pretensiones que fundamentaron la acción de tutela. En ambos casos se indicó a las autoridades antes mencionadas que estas debían proporcionar los ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones que se requieran para suministrar la información mencionada a Verónica y Sandra.

 

525.   La finalidad de dichas vinculaciones y de las comisiones respectivas era conocer la voluntad y preferencias de ambas mujeres en relación con el proceso judicial, en las cuales ambas tienen un interés directo, al ser titulares de algunos de los derechos fundamentales cuya vulneración se examina.

 

526.   Si bien, a través del Auto del 4 de octubre de 2024, la magistrada sustanciadora le ordenó a la Defensoría que, en caso de constatar que Verónica no estaba enterada de la presentación del amparo, debería informarle al respecto e indagar si Verónica estaba de acuerdo o ratificaba lo solicitado por Juana en la acción de tutela, no existe prueba de que ello hubiese ocurrido. Por el contrario, de acuerdo con la Defensoría del Pueblo, sus profesionales no lograron comunicarse de manera efectiva con Verónica[575].

 

527.   Adicionalmente, al ser indagada[576] sobre la utilización de ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones en sus interacciones con Verónica, la Defensoría del Pueblo respondió que: “fue difícil establecer los ajustes razonables que se necesitaban a fin de establecer comunicación con Verónica, toda vez que la única persona con quien tiene contacto es su abuelita; aunque a la señora se le preguntó si había alguna otra manera de tener comunicación con su nieta, manifestó que la joven no tiene compresión de ninguna índole…”[577].

 

528.   La Defensoría del Pueblo también explicó que, aunque intentó tener comunicación verbal con Verónica, esto fue imposible debido a que no tiene comunicación verbal de ningún tipo, y que si bien se tuvo comunicación gestual, se logró identificar que Verónica no se encontraba orientada. En consecuencia, la Defensoría del Pueblo optó por avanzar con la entrevista a Juana[578].

 

529.   Además, según se mencionó previamente, la Defensoría del Pueblo también adjuntó con su respuesta un informe de valoración de apoyos de Verónica, el cual concluye que: “la señora VERÓNICA, se encuentra imposibilitada para ejercer su capacidad legal, manifestar su voluntad de forma libre y espontánea, y sus preferencias por cualquier medio idóneo posible, específicamente respecto a trámites legales, administrativos, judiciales, notariales, económicos y documentales en general; situación que genera el deber de garantía del derecho a la capacidad legal plena…”. Sobre la posibilidad de aplicar ajustes razonables, el informe señala: “no aplica”.

 

530.   En relación con la vinculación a Verónica y Sandra, la Personería Municipal de Purificación no respondió directamente al requerimiento remitido por la Corte Constitucional. Por su parte, la Comisaría de Familia de Purificación informó que: “(…) debido a que la planta global de la alcaldía de este municipio no cuenta con un (a) profesional de neurosicología, no fue posible llevar a cabo la diligencia de notificación personal de las señoras Sandra y Verónica”[579].

 

531.   En consecuencia, dicha entidad anexó una constancia secretarial respecto a la falta de dicho profesional en la administración municipal emitida por jefe de talento humano de la Alcaldía Municipal de Purificación, así como una constancia secretarial de la Comisaría de Familia de Purificación que da cuenta de la misma situación, por lo que no se adelantó la diligencia de notificación personal. Esta última constancia es firmada por el personero municipal, el comisario de familia y Juana[580].

 

532.   Para la Sala, la ausencia de ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones por parte de la Defensoría del Pueblo, la Personería Municipal y la Comisaría de Familia de Purificación en el proceso de entrevista y recopilación de información adicional ordenado en sede de revisión dio lugar a la vulneración de los derechos fundamentales de Sandra y de Verónica a la capacidad jurídica, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso por las razones que a continuación se exponen.

 

533.   Sobre el proceso de entrevista y recopilación de información adicional (proceso de valoración de apoyos). En primer lugar, la Sala resalta que no ordenó a la Defensoría del Pueblo realizar una valoración de apoyos en relación con Verónica, sino que comisionó a dicha entidad para que la entrevistara y recopilara información adicional respecto a un conjunto amplio de cuestiones relacionadas con el caso, incluyendo su situación personal y familiar, y sus preferencias y deseos sobre el ejercicio de sus derechos reproductivos, entre otros[581]. No obstante, la Defensoría del Pueblo, buscando lograr un cumplimiento de dicha orden, decidió encausarla bajo el esquema de valoración de apoyos.

 

534.   Según se describió previamente, la Defensoría del Pueblo afirma que, luego de intentar algunas alternativas en materia de provisión de ajustes razonables, no fue posible tener comunicación efectiva con Verónica, razón por la cual centró su atención en la información suministrada por Juana, lo que le permitió llegar a la conclusión de que Verónica se encuentra totalmente imposibilitada para ejercer su capacidad legal.

 

535.   Por su parte, en el Auto 2047 de 2024, la Sala Tercera de Revisión indicó que, al parecer, existiría una contradicción en la información suministrada por la Defensoría del Pueblo, toda vez que dicha entidad afirmó que si bien: “no fue posible establecer una comunicación inteligible para el equipo facilitador, (…) se anota que la señora [Verónica], también tuvo una comunicación gestual, o gestos asertivos o de disgusto con su rostro, siendo parcialmente comprensible para su red de apoyo las preferencias de la señora”[582].

 

536.   En respuesta a lo anterior, la Sala decidió invitar en calidad de amici curiae al Personero Delegado para la Familia y los Sujetos de Especial Protección Constitucional de la Alcaldía Mayor de Bogotá[583] y a la trabajadora social Consuelo del Pilar Pachón Suárez[584] para que, con base en una revisión y evaluación del archivo de audio y los documentos remitidos por la Defensoría del Pueblo en respuesta al Auto del 4 de octubre de 2024, emitieran un concepto en relación con varios temas relacionados con el proceso de entrevista y recopilación de información adicional[585]. Adicionalmente, Profamilia también se refirió a algunos aspectos del proceso de entrevista y recopilación de información adelantado por el ministerio público.

 

537.   Análisis de la Sala. Con base en la información precedente, la Sala concluye que, en el marco del proceso de entrevista y recopilación de información adicional adelantado por la Defensoría del Pueblo, dicha entidad incurrió en un conjunto de acciones y omisiones que terminaron por afectar de manera negativa en el derecho a la capacidad legal de Verónica.

 

538.   En este sentido, tanto las respuestas de la trabajadora social[586] y de la Personería de Bogotá, como la respuesta remitida por Profamilia son coincidentes en que la Defensoría del Pueblo se limitó a hacer preguntas a Verónica y Sandra en un formato que ambas mujeres no podían entender y que se caracterizó por prescindir del uso de instrumentos lúdicos, apoyos visuales, fotografías, pictogramas, comunicación táctil, historias simples y otras ayudas que pudieron haber facilitado la comprensión de ambas mujeres en relación con el proceso de entrevista y la recopilación de información adicional.

 

539.   Así mismo, tanto la trabajadora social como Profamilia coinciden en que algunas labores de las profesionales de la Defensoría del Pueblo daban cuenta de la presencia de estereotipos de género, capacitistas e interseccionales en relación con aspectos, tales como, la imposibilidad del ejercicio libre y autónomo de la sexualidad de las personas en situación de discapacidad.

 

540.   De igual manera, la Sala coincide con la trabajadora social en que, al examinar la información remitida por la Defensoría del Pueblo, hay evidencia que sugiere que dicha entidad no realizó los esfuerzos necesarios para implementar ajustes razonables y apoyos en el proceso de entrevista y recopilación adicional. Si bien la Defensoría contradice dicho hallazgo, alegando que intentó hacer uso de medios de comunicación no verbales y que echó mano de instrumentos como la posibilidad de que las entrevistadas pudiesen escribir o dibujar sobre papel, la Sala encuentra que estos esfuerzos fueron insuficientes, puesto que la entidad no explica de manera detallada cómo se llevaron a cabo, el número y tipo de veces que se intentaron y las razones por las cuales se consideró agotada la posibilidad de establecer ajustes razonables en el caso concreto.

 

541.   Así mismo, la Sala toma nota de que el archivo de audio que recopila las entrevistas realizadas a Verónica, Sandra y Juana tiene una extensión total de, aproximadamente, una hora y cinco minutos (1:05m), que es un tiempo limitado si se tiene en cuenta que, durante dicho lapso, se interactuó con las tres mujeres y se debió haber intentado aplicar los ajustes razonables necesarios para la comunicación. Lo anterior pudo haber contribuido, como lo menciona la trabajadora social, a la ausencia de un entorno de confianza entre Verónica y Sandra y las profesionales de la Defensoría del Pueblo.

 

542.   Igualmente, como lo resaltan Profamilia y la trabajadora social, la Defensoría del Pueblo se centró en identificar posibles situaciones de violencia sexual al interior del hogar. Si bien, esto por sí solo no es inadecuado en el contexto del caso, la Sala encuentra que las profesionales adscritas a dicha entidad han debido, también, indagar de manera más exhaustiva por aspectos relacionados con el ejercicio de la capacidad legal de Verónica, tales como, la existencia de otras personas distintas a su abuela que pudieran servir como apoyo para la toma de decisiones, la manera en la que manifiesta sus preferencias y cómo expresa su voluntad.

 

543.   Estos aspectos eran centrales en el proceso adelantado por la Defensoría del Pueblo toda vez que, al haber decidido encausar el proceso de entrevista y recopilación de información adicional en la forma de un proceso de valoración de apoyos, dicha entidad no podía perder de vista que tal proceso se centra en identificar no solo las barreras presentes en el entorno, sino la forma en la que las mismas pueden superarse para permitir un ejercicio autónomo de la capacidad legal[587].

 

544.   En este punto, la Sala considera que la valoración de apoyos no puede confundirse con un proceso para sustituir la voluntad de la persona en situación de discapacidad por la de un tercero puesto que, de ser así, la valoración de apoyos no sería nada distinto que un nombre nuevo para figuras legales como la tutela o la curatela, las cuales constituían, en sí mismas, una forma de negar el derecho a la capacidad legal de esta población.

 

545.   Por el contrario, el proceso de valoración de apoyos es un instrumento fundamental para garantizar el ejercicio genuino y efectivo de la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad puesto que permite identificar los tipos de asistencia que requiere una persona para facilitar el uso de su capacidad legal. Una vez identificados y provistos, los apoyos no reemplazan la voluntad de la persona con discapacidad por la de un tercero, sino que la potencian, preservando el contenido de los deseos y preferencias del titular de derechos.

 

546.   En consecuencia, no es de recibo por parte de la Sala la afirmación del informe de valoración de apoyos realizada por la Defensoría del Pueblo, según la cual, Verónica se encontraba en imposibilidad absoluta de ejercer su capacidad legal “respecto a trámites legales, administrativos, judiciales, notariales, económicos y documentales en general”. Dicha frase parece indicar que, debido a su situación de discapacidad, Verónica está sujeta a una figura equiparable a la interdicción, lo que, sin duda, desconoce el marco normativo internacional para la protección del derecho a la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad[588] y la Ley 1996 de 2019[589].

 

547.   Es por ello por lo que situaciones como la ocurrida con la Defensoría del Pueblo tienen una relevancia constitucional trascendental, puesto que una valoración de apoyos realizada de manera contraria a los parámetros constitucionales y de derecho internacional que la guían, entraña el potencial para cercenar la capacidad legal, de la cual, a su vez, dependen sus demás derechos fundamentales de la persona en situación de discapacidad.

 

548.   Para concluir, la Sala resalta el hecho de que, según la información que consta en el expediente, a pesar de las barreras presentes en el entorno, Verónica y Sandra son personas que pueden comunicarse e interactuar con el exterior al punto de poder manifestar preferencias y deseos. En este sentido, el archivo de audio remitido por la Defensoría del Pueblo permite apreciar que, aunque sus formas de comunicación no son tradicionales, ambas mujeres se expresan de manera oral y formulan frases cortas en relación con temas que les son familiares. Igualmente, según lo reconoció la misma Defensoría del Pueblo, también podían expresarse de maneras no verbales, como, por ejemplo, a través de gestos.

 

549.   En este orden de ideas, no obstante existen barreras en el entorno que requieren la utilización de ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones, la Sala coincide con la opinión de la trabajadora social Consuelo Pachón en el sentido de que hay evidencia que apunta a que sí sería posible establecer comunicación con ambas mujeres para efectos de conocer sus deseos y preferencias, por lo menos, frente a algunos temas. Por ende, no es posible afirmar, como parece haberlo sugerido la Defensoría del Pueblo, que entrar en comunicación con Verónica para indagar sobre los temas objeto de la entrevista era una labor imposible, máximo cuando la labor de dicha entidad no agotó la totalidad de los ajustes razonables y apoyos para la comunicación que pudieron haberse implementado para dicho fin.

 

550.   Sobre la ausencia de ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones en cuanto a la vinculación al proceso de tutela. Además de las dificultades que se presentaron en relación con el proceso de entrevista y recopilación de información adicional, la Sala considera necesario señalar que la Defensoría del Pueblo, la Personería Municipal y la Comisaría de Familia de Purificación omitieron cumplir con las órdenes proferidas por la magistrada sustanciadora y la Sala Tercera de Revisión de informar a Verónica y Sandra sobre los hechos y pretensiones que dieron lugar a la acción de tutela para que estas pudieran manifestar su voluntad al respecto.

 

551.   Según se mencionó previamente, la Defensoría argumentó que ello resultó imposible debido a que no pudo establecer comunicación con Verónica. Por su parte, la Comisaría de Familia de Purificación mencionó que no pudo vincular al proceso a Verónica y Sandra porque la Alcaldía Municipal de Purificación no cuenta con un profesional de neurosicología.

 

552.   Para la Sala, las razones expuestas por las autoridades antes mencionadas son inaceptables de cara a la garantía de los derechos fundamentales de las dos mujeres antes mencionadas. En cuanto a las razones ofrecidas por la Defensoría del Pueblo, en la sección anterior se estableció que la imposibilidad de entrar en comunicación con Verónica estuvo ligada a la ausencia de ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones durante el proceso de entrevista y recopilación de la información adicional.

 

553.   De igual forma, la justificación expuesta por la Comisaría de Familia de Purificación tampoco puede considerarse válida para no cumplir con la orden proferida por la Sala de Revisión, pues la comisaría y la personería municipal han podido buscar alternativas para superar esta situación. Por ejemplo, dichas entidades pudieron contactar a otras autoridades con presencia en el municipio y el departamento para buscar su colaboración en la ejecución de dicha orden. Así mismo, tuvieron la opción de contactar a autoridades del nivel nacional, como el Ministerio de Justicia y del Derecho o el Ministerio de la Igualdad y Equidad para buscar asistencia técnica para su cumplimiento. En la misma línea, pudieron solicitar la colaboración de universidades, entidades particulares u otras institucionales para alcanzar el objetivo planteado.

 

554.   Aunque se entiende que las instituciones públicas no cuentan con recursos ilimitados y que, particularmente, en municipios que no son ciudades capitales, muchas de ellas enfrentan retos significativos en materia de capacidad institucional para el cumplimiento de su función, esto no puede servir como excusa para limitar derechos fundamentales de personas que, además, son sujetos de especial protección constitucional.

 

555.   Para la Sala el incumplimiento de la orden de poner en conocimiento a Verónica y Sandra sobre la interposición de la acción de tutela es una situación de la mayor gravedad desde una óptica constitucional por varias razones específicas. En primer lugar, esta situación determinó que Verónica y Sandra no pudieran manifestar su voluntad en relación con el proceso de acción de tutela, lo que impidió tener en cuenta su agencia y preferencias en relación con situaciones que las afectan directamente.

 

556.   En segundo lugar, la situación antes mencionada determinó que la Defensoría del Pueblo, la Comisaría de Familia y la Personería Municipal de Purificación, al no informarlas sobre el caso, vulneraran los derechos fundamentales de ambas mujeres a la capacidad legal, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, cuya efectividad material dependía de que estas mujeres pudieran ejercer sus derechos en relación con el procedimiento judicial que se resuelve en esta sentencia.

 

557.   Estos derechos se violaron porque Verónica y Sandra, debido a barreras institucionales que han podido resolverse de manera oportuna, se vieron relegadas de la posibilidad de participar de manera directa en un proceso judicial que comprometía sus intereses. Así, estas se vieron imposibilitadas para ejercer la defensa de sus propios intereses, para ser escuchadas de manera directa por las autoridades judiciales y para ejercer su capacidad legal.

 

558.   En este punto, la Sala considera necesario advertir que, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, es necesario que Verónica y su familia reciban información y acompañamiento para que esta pueda recibir la asignación de un apoyo formal para la realización de algunos actos jurídicos y, de esta forma, ejercer su capacidad legal de manera plena en determinadas situaciones. Para ello, es necesario que se adelante el correspondiente proceso de adjudicación judicial de apoyos, de acuerdo como lo establece el capítulo V de la Ley 1996 de 2019.

 

559.   En tercer lugar, la situación ocurrida en relación con Verónica y Sandra permite apreciar un problema general en cuanto a la efectividad de los derechos fundamentales antes mencionados de otras personas en situación de discapacidad intelectual o sicosocial (mental) que se encuentren en una situación similar a la de Verónica y Sandra. Así, que las autoridades antes mencionadas no hubieran podido informar a las agenciadas sobre la acción de tutela de la referencia permite inferir que, probablemente, tampoco podrían hacerlo en relación con otras personas en situaciones similares a las de estas. Esto no es un asunto menor, si se tiene en cuenta que las autoridades mencionadas tienen a su cargo tareas de promoción y protección de derechos fundamentales y de otro tipo, como el desarrollo de procesos por violencia intrafamiliar, en el caso de la comisaría de familia.

 

560.   En cuanto a esto, en su respuesta a la Sala, Profamilia advirtió que la implementación de la Ley 1996 de 2019 enfrenta barreras significativas, particularmente, en ciertas áreas, como el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos. Entre los obstáculos identificados, resalta la falta de equipos interdisciplinarios para valoraciones de apoyo, el rechazo de familias y funcionarios ante el reconocimiento de capacidad legal para personas con discapacidad, y la falta de información clara sobre la ley en comento.

 

561.   Por ende, la Sala considera que la no vinculación de Verónica y Sandra a este proceso de tutela, atribuible a las acciones y omisiones de la Defensoría del Pueblo, la Comisaría de Familia y la Personería Municipal de Purificación, no solo constituyó, en sí misma, un desconocimiento a los derechos de ambas mujeres, sino que también es representativo de un vacío en materia de la política institucional de atención a esta población, consistente en que, si bien en el papel, el Estado reconoce su capacidad legal y afirma que estas tienen derecho al debido proceso y a acceder a la administración de justicia, en la práctica, a través de situaciones como la falta de implementación de ajustes razonables y apoyos para la comunicación, niega materialmente estos derechos en un nivel comparable al de la figura de la interdicción. En consecuencia, la Sala dictará órdenes encaminadas a atender algunas de las barreras institucionales que afectan a las personas en situación de discapacidad en estos ámbitos.

 

562.   Conclusión. En virtud de lo anterior, la Sala declara que la Defensoría del Pueblo, la Comisaría de Familia de Purificación y la Personería Municipal de Purificación vulneraron los derechos de Verónica y Sandra a la capacidad legal, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

 

Anotaciones finales relacionadas con la resolución del caso concreto

 

563.   Antes de proceder a describir las órdenes que se adoptarán para atender a las situaciones de vulneración de derechos fundamentales antes mencionadas, la Sala abordará dos cuestiones finales relacionadas con el caso bajo estudio: la solicitud de reembolso de gastos en favor del FOSYGA, y el aparente incumplimiento o dilación en el acatamiento por parte de algunas entidades accionadas y vinculadas de los requerimientos probatorios proferidos en sede de revisión.

 

a) Sobre la solicitud de reembolso al “FOSYGA” de la acción de tutela

 

564.   En la acción de tutela que dio origen al proceso, Juana solicitó al juez de tutela: “ordenar al FOSYGA reembolsar a la NUEVA EPSS los gastos que realice en el cumplimiento de esta tutela conforme lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia 480/97”[590].

 

565.   En respuesta a dicha solicitud, la ADRES pidió al juez de tutela:

 

“NEGAR cualquier solicitud de recobro por parte de la EPS, en tanto los cambios normativos y reglamentarios ampliamente explicados en el presente escrito demuestran que los servicios, medicamentos o insumos en salud necesarios se encuentran garantizados plenamente, ya sea a través de la UPC o de los Presupuestos Máximos; además de que los recursos son actualmente girados antes de cualquier prestación”[591].

 

566.   Por su parte, en su respuesta, ACEMI[592] destacó la necesidad de que la Corte Constitucional exhorte al Congreso de la República para crear un sistema con financiación independiente destinado a servicios sociales o sociosanitarios que incluyan a los cuidadores. En relación con la obligación de las EPS de suministrar el servicio de cuidador, recordó que este no está financiado ni por la UPC ni por los presupuestos máximos, razón por la que solo debe ser prestado cuando la familia no pueda asumirlo[593].

 

567.   En relación con la solicitud de reembolso, la Sala considera que, en primer lugar, si bien la accionante dirige la pretensión contra el FOSYGA, esto se debe a un anacronismo, por lo que debe entenderse que la parte pasiva de dicha petición es la ADRES[594].

 

568.   De otro lado, la Sala considera que dicha solicitud, por las particularidades del caso, se referiría a dos servicios particulares: (i) el servicio de cuidador; y (ii) los gastos de transporte intermunicipal (puerta a puerta), que son aquellos que específicamente se ordenarán en esta sentencia, además del tratamiento integral en salud.

 

569.   Frente al servicio de cuidador, la sentencia T-525 de 2024 tuvo oportunidad de precisar que, cuando este servicio deba ser provisto por el sistema de salud, este debe ser asumido con cargo al rubro de presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud[595].

 

570.   Paralelamente, en cuanto al transporte intermunicipal, la sentencia SU-508 de 2020 señaló que el servicio de transporte intermunicipal para paciente ambulatorio tiene dos fuentes de financiación. Así: “a) en las áreas a donde se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro; || b) en los lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de pago por capitación básica”[596].

 

571.   De lo anterior se sigue que la pretensión de recobro solicitada por la accionante no está llamada a prosperar porque los servicios que podrían dar lugar a dicho recobro ya se encuentran cubiertos con los recursos de la UPC o por los presupuestos máximos, como lo afirmó la ADRES.

 

b) Sobre el incumplimiento o demora de las autoridades accionadas y vinculadas a cumplir con los requerimientos del juez de tutela

 

572.   Por último, la Sala estima necesario pronunciarse sobre la aparente renuencia de algunas autoridades frente al cumplimiento de órdenes proferidas por la magistrada sustanciadora y la Sala Tercera Revisión en el trámite de este proceso por la Corte Constitucional. En cuanto a esto, varias de las órdenes proferidas por medio de los autos del 4 de octubre de 2024[597], del 13 de noviembre de 2024[598] y 2047 de 2024[599] fueron incumplidas por algunas autoridades accionadas o vinculadas o, alternativamente, tuvieron un cumplimiento tardío.

 

573.   Estas dificultades relativas al cumplimiento de las órdenes antes mencionadas tuvieron un impacto sensible sobre el desarrollo de este proceso, puesto que limitaron la posibilidad del juez constitucional de dictar medidas más específicas para superar las situaciones de vulneración de derechos fundamentales que se precisaron previamente y retrasaron la decisión por parte de la Sala.

 

574.   Específicamente, la Sala llama la atención sobre las siguientes situaciones debido a su gravedad[600]:

 

Tabla 6

Fuente: elaboración propia con base en la información del expediente T-10.441.164.

 

575.   Para la Sala, la ausencia de cumplimiento de las órdenes dictadas en sede de revisión parece sugerir que las autoridades antes mencionadas actuaron de manera renuente o negligente en el acatamiento de lo dispuesto por las autoridades judiciales en el marco de un proceso de acción de tutela.

 

576.   Toda vez que hay evidencia que sugiere que las instituciones que antes mencionadas pudieron haber desconocido sus deberes en cuanto a las órdenes proferidas por una autoridad judicial, la Sala estima necesario compulsar copias a las autoridades pertinentes para que investiguen su conducta.

 

8. Órdenes a impartir

 

577.   Una vez constatada la vulneración a los derechos fundamentales de Verónica, Sandra y Juana, la Sala procederá a dictar órdenes encaminadas a lograr su superación. Estas órdenes se clasificarán en particulares, de carácter general y de finalización del proceso.

 

a) Órdenes particulares

 

578.   En primer lugar, la Sala procederá a revocar parcialmente la sentencia del 9 de julio de 2024 proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales que les fueron conculcados a Verónica, Sandra y Juana.

 

579.   Por ende, se negarán la solicitud de autorización y realización de la cirugía de ligadura de trompas de Falopio (cirugía de Pomeroy) por minilaparotomía formulada por Juana y la pretensión de reembolso en favor de la NUEVA EPS por parte de la ADRES.

 

580.   Además, como medida de prevención de situaciones futuras, se ordenará a la Nueva EPS y a la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación que capaciten a su personal sobre los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad y en la necesidad de garantizar el derecho al consentimiento informado en salud quienes hacen parte de este grupo poblacional.

 

581.   De otro lado, se ordenará a Profamilia que, en articulación con la Nueva EPS y la ESE Hospital Santa Lucía, suministre los servicios que Verónica requiere para efectos de ejercer sus derechos sexuales y reproductivos, en especial en materia de planificación familiar, en el marco del modelo de atención referido por dicha entidad. Este modelo cuenta con cinco etapas: (i) solicitud de información de los servicios, ingreso, recepción y orientación de la persona con discapacidad al servicio de consulta; (ii) el reconocimiento de los apoyos para la toma de decisiones; (iii) la valoración de apoyos para la comunicación y toma de decisiones; (iv) provisión de apoyos y ajustes razonables; y, (v) el consentimiento informado para la toma de decisiones con apoyo. Resulta necesario reiterar que, Profamilia fue vinculada al proceso de tutela por el juez de primera instancia, cuenta con el conocimiento técnico para obtener el consentimiento informado de personas en situación de discapacidad y ya ha prestado servicios de salud a Verónica Esta orden velará por que se garantice el cumplimiento de las normas establecidas en la Resolución 1904 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección social. Si dicho proceso llegare a concluir que a Verónica se le debe suministrar algún servicio específico de salud sexual o reproductiva, incluyendo la cirugía de Pomeroy, la Nueva EPS deberá autorizarlo sin dilaciones.

 

582.   En cuanto a la orden relacionada con Profamilia, la Sala expresa que si bien no halló responsable a Profamilia de vulnerar derecho fundamental alguno de Verónica, de acuerdo con la información del expediente, esta institución es la única que participa del proceso que, actualmente, tiene un modelo de atención operacional que permitiría a la accionante poder ejercer, de manera efectiva, sus derechos fundamentales en relación con los servicios de salud reproductiva que requiere; por lo que su intervención es necesaria para superar la situación de vulneración de derechos que enfrenta Verónica.

 

583.   Igualmente, dicha orden se fundamenta en que Profamilia expresó que, no solo ha prestado el servicio de salud en el pasado a la titular de los derechos, sino que “si bien [Verónica] no regresó a consulta a Profamilia, la organización expresa su disposición para continuar con su proceso de valoración de apoyos, asesoría y atención médica si ella así lo desea”[637], por lo que la Sala entiende que este prestador de servicios de salud tiene disposición para garantizar la atención de Verónica en materia de servicios de salud sexual y reproductiva.

 

584.   Así las cosas, es oportuno que Profamilia lleve a cabo el acompañamiento a Verónica en materia de derechos sexuales y reproductivos porque, si bien no vulneró los derechos fundamentales de Verónica, la institución fue vinculada por el juez de primera instancia, esta cuenta con el conocimiento técnico para garantizar el consentimiento informado de personas en situación de discapacidad intelectual y sicosocial, y ya le ha prestado servicios de salud a Verónica en el pasado.

 

585.   De otro lado, como medida de reparación y no repetición, se ordenará a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Secretaría de Salud Departamental del Tolima y la Secretaría de Salud de Purificación que realicen las gestiones necesarias para determinar si la Nueva EPS y la ESE Hospital Santa Lucía incurrieron en alguna falta sancionable al amparo de la normatividad vigente en cuanto a la prescripción del procedimiento de anticoncepción quirúrgica. Además, se les pedirá adoptar las medidas necesarias para que, a futuro, dichas entidades garanticen los derechos de los pacientes en situación de discapacidad, en particular en cuanto a servicios relacionados con el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.

 

586.   Por su parte, se ordenará a la Comisaría de Familia de Purificación, la Alcaldía Municipal de Purificación, la Gobernación del Tolima y la Nueva EPS que suministren la información necesaria para que Verónica, Sandra y Juana conozcan los derechos que les asisten en el marco de la Ley 1257 de 2008 y otras normas pertinentes; y reciban atención médica o sicológica si hay lugar a ello.

 

587.   De otro lado, buscando proteger el derecho a la salud de Verónica, se ordenará a la Nueva EPS garantizar a Verónica el tratamiento integral en salud en relación con los diagnósticos acreditados en esta sentencia y el servicio de transporte intermunicipal, para Verónica y un acompañante, cuando deban prestarse servicios médicos en un municipio distinto aquel donde reside la paciente.

 

588.   Para garantizar el derecho al cuidado en el largo plazo, se ordenará a la Comisaría de Familia de Purificación que, en el marco de sus competencias, continúe con las gestiones del proceso de fijación de la cuota alimentaria en favor de Juana por parte de sus hijos. Además, dicha institución deberá realizar actuaciones conducentes a identificar y ubicar a los miembros de la familia extensa de Verónica y Sandra, con la finalidad de establecer si algunos de ellos pueden asumir en el largo plazo el cuidado o acompañamiento que pudieren requerir ambas mujeres y prevenir que estas pudieran, eventualmente, quedar en una situación de abandono social. En todo caso, se ordenará a la Nueva EPS que suministre a Verónica el servicio de cuidador de 24 horas diarias de manera permanente.

 

589.   Por su parte, en cuanto al derecho a la educación, se ordenará a la Alcaldía Municipal de Purificación y a la Gobernación del Tolima que desarrollen e implementen un plan para garantizar, a través de sus distintas dependencias, el acceso de Sandra y Verónica al sistema de educación formal e inclusiva, en todos los niveles y en las modalidades que estas consideren más convenientes para el desarrollo de sus planes de vida. En todo caso, el cumplimiento de esta orden deberá contar con el consentimiento y participación de ambas mujeres y deberá partir de la implementación de los ajustes razonables, y apoyos para la comunicación y toma de decisiones que se requieran para su cumplimiento.

 

590.   También se ordenará a la Comisaría de Familia de Purificación, la Alcaldía Municipal de Purificación y la Gobernación del Tolima que, con el apoyo del Ministerio de la Igualdad y la Equidad, dispongan de las medidas necesarias en el corto, mediano y largo plazo para apoyar a la familia de Verónica y Sandra en la consolidación de un entorno habilitante y protector frente a la violencia basada en género.

 

591.   En la misma línea, la Sala ordenará a la Gobernación del Tolima, la Alcaldía Municipal de Purificación y el Ministerio de la Igualdad que realicen las acciones que resulten necesarias para garantizar a la familia de Verónica y Sandra a los beneficios contemplados en el artículo 13 de la Ley 2297 de 2023, para capacitarlos en su rol de personas que ejercen labores de cuidado e informarles sobre sus derechos. Además, dichas entidades deberán capacitarlos sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad desde una perspectiva del modelo social de la discapacidad. Dicha capacitación también deberá incluir información suficiente y comprensible sobre los derechos que les asisten como personas que desarrollan labores de cuidado y las formas de hacerlos exigibles.

 

592.   Toda vez que esta orden, así como otras que a continuación se enuncian, se dirige, en parte al Ministerio de la Igualdad y Equidad, la Sala considera oportuno mencionar que la Ley 2281 de 2023, mediante la cual dicha cartera se estableció jurídicamente, fue declarada inexequible a través de la Sentencia C-161 de 2024. Sin embargo, dicha providencia judicial otorgó efectos diferidos a la declaratoria de inconstitucionalidad, de tal forma que dicha entidad puede continuar operando hasta que concluya la legislatura 2025-2026; sin perjuicio de que, antes de concluido dicho término, el Congreso de la República expida una ley que permita dar continuidad a dicha institución.

 

593.   En consecuencia, en la parte resolutiva de la sentencia, las órdenes dirigidas a dicha cartera se enunciarán como dirigidas al Ministerio de la Igualdad y Equidad “o la entidad que haga sus veces”, de tal forma que, si vencido el plazo para de la declaratoria de exequibilidad diferida antes mencionado, no se hubiesen aún cumplido las órdenes dirigidas a dicha entidad, estas puedan ser adelantadas por aquella institución o instituciones que asumen sus funciones.

 

594.   En materia de derecho al trabajo, se solicitará al SENA que, haciendo uso de los ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones que resulten necesarios, informe y asesore a Verónica, Sandra y su núcleo familiar sobre el acceso a la oferta institucional que tiene la entidad para personas en situación de discapacidad intelectual y sicosocial.

 

595.   Además, la Sala ordenará a la Defensoría del Pueblo que proceda a hacer una nueva valoración de apoyos en relación con Verónica, que responda a los aspectos por mejorar identificados en esta providencia y garantice de manera efectiva su derecho a la capacidad legal. Así mismo, se le pedirá que acompañe a Verónica y su grupo familiar para que adelanten el correspondiente proceso de adjudicación judicial de apoyos de tal forma que se asigne a Verónica un apoyo formal.

 

b) Órdenes de carácter general

 

596.   En primer lugar, con el ánimo de superar las barreras estructurales evidenciadas durante la resolución del primer problema jurídico de esta sentencia, se ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Igualdad y Equidad que, de manera conjunta, articulada, coordinada, desarrollen un sistema de monitoreo y seguimiento sobre los procedimientos de anticoncepción quirúrgica o definitiva que se adelanten en personas en situación de discapacidad en Colombia.

 

597.   De otro lado, se ordenará también al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio de la Igualdad y la Equidad que desarrollen y pongan en marcha un plan para avanzar en la implementación de la Resolución 1904 de 2017 por parte de las administradoras del sistema de salud y prestadores de servicios de salud del país. La creación de este plan deberá contar con la participación de personas en situación de discapacidad y organizaciones de la sociedad civil que trabajen por la defensa de los derechos de las mujeres, de las personas en situación de discapacidad, y sexuales y reproductivos.

 

598.   De otro lado, se ordenará a la Alcaldía Municipal de Purificación y la Gobernación del Tolima que, con el apoyo y asistencia del Ministerio de la Igualdad y Equidad, realicen las gestiones necesarias para ampliar progresivamente la oferta de servicios de cuidado para personas en situación de discapacidad y otros grupos que así lo requieran dentro de los correspondientes entes territoriales. Estas autoridades también deberán implementar programas para atender las necesidades y garantizar los derechos de las personas que ejercen labores de cuidado y, en especial, de las mujeres en estas mismas jurisdicciones.

 

599.   Lo anterior se fundamenta en que, mediante el Auto del 4 de octubre de 2024, se solicitó a dichas entidades que informaran sobre la oferta institucional de servicios de cuidado para personas en situación de discapacidad con la que actualmente contaban. Sin embargo, la Alcaldía de Purificación no brindó respuesta alguna, y la Gobernación del Tolima indicó que únicamente ha realizado la socialización de la Ley 2297 de 2023 ante los entes municipales, con el fin de orientarlos sobre los derechos de las personas cuidadoras[638]. Aunado a ello, al analizar la política pública de equidad de género para la mujeres tolimenses 2023-2033, allegada por la Gobernación, la Sala Tercera de Revisión no encontró alguna disposición encaminada a implementar, desarrollar u ofrecer servicios de cuidado para personas en situación de discapacidad.

 

600.   Así las cosas, ante la inexistencia de políticas públicas para garantizar el derecho al cuidado a personas en situación de discapacidad y a sus cuidadores, esta Sala considera necesario impartir órdenes específicas que impulsen el cumplimiento progresivo de dichas obligaciones, conforme al principios de corresponsabilidad.

 

601.   Además, se instará al Ministerio de la Igualdad y Equidad que, en el marco de sus competencias, avance en la implementación del sistema nacional de cuidado y de los sistemas locales de cuidado, en especial en municipios que no son capitales departamentales y en zonas rurales.

 

602.   Por su parte, se ordenará a la Alcaldía Municipal de Purificación y a la Gobernación del Tolima que, con el apoyo de los ministerios de Educación y de Igualdad y Equidad, realicen las gestiones necesarias para expandir y robustecer su oferta institucional para garantizar los derechos a una vida independiente y ser incluidos dentro de la comunidad, a la educación, al trabajo y, como mujeres, a una vida de violencias dirigidos a la población en situación de discapacidad en sus respectivos entes territoriales. Dicha labor deberá buscar superar los vacíos en materia de políticas públicas, planes y programas dirigidos a estas poblaciones que se identificaron en esta sentencia.

 

603.   Igualmente, se ordenará a la Defensoría del Pueblo y la Comisaría de Familia de Purificación que desarrollen e implementen planes institucionales para capacitar a su personal sobre el modelo social de la discapacidad y para superar las barreras de capacidad institucional, actitudinales o de otro tipo que pudieren existir dentro de dichas entidades que pongan en riesgo los derechos a la vida independiente y ser incluidos en la comunidad, a la capacidad legal, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de las personas en situación de discapacidad a las que atienden y, en especial, de las mujeres que hacen parte de dicha población.

 

604.   En la misma línea, se instará al Ministerio de Justicia y del Derecho para que elabore un diagnóstico sobre el conocimiento de los operadores de justicia sobre el derecho a la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad y, en especial, sobre los contenidos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1996 de 2019. Una vez elaborado el diagnóstico, el ministerio deberá adelantar las gestiones necesarias para articularse con las autoridades que corresponda para remover las barreras que pudieran estar obstaculizando la aplicación de dichos instrumentos normativos por parte de los operadores de justicia a nivel nacional.

 

605.   Finalmente, la Sala invitará a la Procuraduría General de la Nación y a las personas y organizaciones que participaron con conceptos o amici curiae dentro de este proceso para que, si lo consideran oportuno, acompañen la implementación y cumplimiento de las órdenes generales que se adoptan en esta sentencia. Para dichos efectos, se les remitirá copia de la versión anonimizada de esta providencia a las personas e instituciones antes mencionadas.

 

c) Órdenes de finalización del proceso

 

606.   De una parte, se compulsarán copias a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación para que, en el marco de sus competencias, realicen las investigaciones correspondientes para determinar si los agentes de la Alcaldía Municipal de Purificación, la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación, la Nueva EPS, la Superintendencia Nacional de Salud y los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación que intervinieron en el proceso incurrieron en conductas constitutivas de delito o falta disciplinaria en cuanto al incumplimiento o cumplimiento tardío de las órdenes proferidas, durante el proceso de revisión de tutela, por la magistrada sustanciadora y esta Sala de Revisión.

 

607.   Además, teniendo en cuenta que dos de las mujeres cuyos derechos se tutelan mediante esta providencia están en situación de discapacidad, que han enfrentado barreras significativas para ejercer sus derechos a la capacidad legal, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, y que las instituciones que podrían acompañarlas durante el proceso de implementación de este fallo fueron halladas responsables, cuando menos parcialmente, de la vulneración de sus derechos (Defensoría del Pueblo y Personería Municipal de Purificación) o han omitido responder a algunos requerimientos de esta Corte (Procuraduría General de la Nación), la Sala ordenará al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, que conoció el proceso en primera instancia, que asuma de manera oficiosa el cumplimiento de las órdenes contenidas en este fallo, informando periódicamente a la Corte sobre el avance en su implementación.

 

608.   De otro lado, la Sala también ordenará desvincular de este proceso a Viva 1A IPS y al ICBF, toda vez que dichas entidades no vulneraron los derechos fundamentales de Verónica, Sandra o Juana y su actuación no es necesaria para garantizar sus derechos a futuro. No ocurrirá lo mismo con el SENA, puesto que, si bien se concluyó que dicha entidad no vulneró derechos fundamentales en este caso, su colaboración es necesaria para la ejecución de una de las órdenes que se proferirán.

 

609.   Finalmente, tal como lo hizo la Sala Segunda de Revisión en la Sentencia T-357 de 2023, se ordenará al Ministerio de Educación Nacional que, dentro del mes siguiente a la comunicación de esta providencia traduzca el contenido de esta sentencia en su versión anonimizada a un formato de lectura fácil que refleje los lineamientos señalados en la parte motiva de la misma y que permita que sea comprendida por Verónica y Sandra, y por las personas en situación de discapacidad intelectual y sicosocial que puedan tener interés en ella, siguiendo las Directrices para Materiales de Lectura Fácil de la Federación Internacional de Asociaciones de Bibliotecarios y Bibliotecas o los parámetros técnicos que se estimen pertinentes para garantizar la finalidad antedicha. El Ministerio de Educación deberá remitir el formato de lectura fácil a la Sala Tercera de Revisión, para que sea publicado en la página web de la Corte Constitucional, junto con el formato original del fallo. Para esos efectos, la Secretaría General de la Corte le remitirá una copia anonimizada de la sentencia.

 

III. DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, 

 

RESUELVE

 

Primero. LEVANTAR la suspensión de términos del presente proceso, declarada mediante el Auto 2047 del 2024.

 

Segundo. REVOCAR las medidas cautelares contenidas en los resolutivos tercero y cuarto del Auto 2047 de 2024, las cuales se reemplazarán por las órdenes definitivas que, a continuación, siguen.

 

Tercero. REVOCAR parcialmente la sentencia del 9 de julio de 2024 proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, la cual modificó la Sentencia del 14 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué.

 

En su lugar, TUTELAR los derechos a la salud, al consentimiento informado, a un nivel de vida adecuado, y los derechos reproductivos de Verónica; así como el derecho a una vida independiente y ser incluida en la comunidad, a la educación, a la capacidad legal, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de Verónica y Sandra; y los derechos, como mujeres, a una vida libre de violencias y al cuidado de las dos anteriores y de Juana.

 

Cuarto. NEGAR, por las razones expuestas en esta sentencia, la solicitud de autorización y realización de la cirugía de ligadura de trompas de Falopio (cirugía de Pomeroy) por minilaparotomía presentada por Juana; así como la pretensión de reembolso en favor de la NUEVA EPS por parte de la ADRES por los gastos en que dicha entidad incurra en el marco del cumplimiento de esta sentencia.

 

Quinto. ORDENAR a la Nueva EPS y a la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación que, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, capaciten a su personal sobre los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, en especial, en lo relativo a la provisión de ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones como elementos que facilitan el ejercicio de la capacidad legal de esta población; y sobre el derecho al consentimiento informado en salud de quienes hacen parte de este grupo poblacional. Esta capacitación deberá contar con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de organizaciones que trabajan por los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y las personas en situación de discapacidad.

 

Sexto. ORDENAR a Profamilia que, en articulación con la Nueva EPS y la ESE Hospital Santa Lucía, dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, y en el marco del modelo de atención descrito por dicha entidad en sede de revisión, suministre los servicios que Verónica requiere para efectos de ejercer sus derechos sexuales y reproductivos, en especial en materia de planificación familiar, el cual incluye las etapas de: (i) solicitud de información de los servicios, ingreso, recepción y orientación de la persona en situación de discapacidad al servicio de consulta; (ii) reconocimiento de apoyos para la toma de decisiones; (iii) valoración de apoyos para la comunicación y la toma de decisiones; (iv) provisión de apoyos y ajustes razonables; y (v) consentimiento informado para la toma de decisiones con apoyo.

 

En el marco de la ejecución de esta orden, Profamilia deberá garantizar el cumplimiento de las normas establecidas en la Resolución 1904 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección social. Además, deberá velar porque, en el marco del proceso de atención que dicha entidad adelante, se evalúe la necesidad de establecer salvaguardias en favor de Verónica, en especial en cuanto a su relación con Juana, por las razones descritas en esta sentencia.

 

En caso de que, como resultado de dicho proceso de atención, se concluya que a Verónica se le debe suministrar algún servicio específico de salud sexual o reproductiva, incluyendo la cirugía de Pomeroy, la Nueva EPS deberá autorizarlo sin dilaciones.

 

Igualmente, la Nueva EPS deberá sufragar, en favor de Profamilia, los costos derivados de la atención dispuesta en esta orden.

Séptimo. ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Secretaría de Salud Departamental del Tolima y la Secretaría de Salud de Purificación que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta sentencia, en el marco de sus competencias y con apego al derecho al debido proceso, den inicio a las gestiones necesarias para determinar si, en relación con la prescripción del procedimiento de anticoncepción quirúrgica prescrito a Verónica y los demás servicios de salud que ha recibido o se le han prescrito, la Nueva EPS y la ESE Hospital Santa Lucía incurrieron en alguna falta sancionable al amparo de la normatividad vigente.

 

De igual forma, dichas instituciones deberán adoptar las medidas necesarias para que, a futuro, garanticen los derechos a la salud, a la capacidad legal, al consentimiento informado y de las mujeres a una vida libre de violencias de los pacientes en situación de discapacidad a quienes prestan servicios, en particular en cuanto a servicios relacionados con el ejercicio de sus derechos sexuales y reproductivos.

 

Octavo. ORDENAR a la Comisaría de Familia de Purificación, la Alcaldía Municipal de Purificación, la Gobernación del Tolima y la Nueva EPS que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta sentencia en el marco de sus competencias, procedan a suministrar la información necesaria para que Verónica, Sandra y Juana, en su calidad de mujeres víctimas de violencia basada en género, conozcan los derechos que les asisten en el marco de la Ley 1257 de 2008 y otras fuentes normativas pertinentes. Así mismo, dichas entidades deberán verificar que, si estas requieran algún tipo de atención médica o sicológica por las situaciones de violencia contra la mujer que experimentaron, estos se garanticen de manera oportuna y sin demoras de ningún tipo.

 

Para el cumplimiento de esta orden, las autoridades antes mencionadas deberán suministrar, a través de personal capacitado, los ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones que Verónica y Sandra requieran, de tal forma que estas puedan conocer efectivamente la información y manifestar sus deseos y preferencias en cuanto a la forma en que desean ejercer sus derechos.

 

Noveno. ORDENAR a la Nueva EPS que, a partir de los dos días (2) siguientes a la notificación de esta sentencia, comience a garantizar a Verónica el tratamiento integral en salud por los padecimientos que aparecen referenciadas en el párrafo 418 de esta providencia. Adicionalmente, la Nueva EPS también deberá suministrarle el servicio de transporte intermunicipal (puerta a puerta), para Verónica y un acompañante, para todos los servicios en salud (incluyendo citas médicas, terapias y cualquier otra atención) que deban prestarse en un municipio diferente al de residencia de la paciente, sin someterla a trámites administrativos innecesarios; la orden de suministro de transporte intermunicipal (puerta a puerta) incluye los desplazamientos necesarios para el cumplimiento del resolutivo sexto de esta sentencia. Igualmente, esta orden incluye el deber de sufragar, en favor de Profamilia, los costos derivados de la atención dispuesta en el resolutivo sexto de esta sentencia.

 

Décimo. ORDENAR a la Comisaría de Familia Purificación que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta sentencia, en el marco de sus competencias, continúe con las gestiones necesarias para adelantar del proceso de fijación de la cuota alimentaria en favor de Juana por parte de sus hijos.

 

Además, dicha institución deberá, dentro del mismo término, iniciar las actuaciones conducentes para identificar y ubicar a los miembros de la familia extensa de Verónica y Sandra que tengan, en relación con esta, obligaciones de cuidado, con la finalidad de establecer si algunos de ellos pueden asumir en el largo plazo algunas labores de cuidado o acompañamiento que pudieren requerir Verónica y Sandra.

 

En todo caso, la comisaría de familia deberá hacer un seguimiento oficioso y permanente a la situación de Verónica, Sandra y Juana para que, en el corto, mediano y largo plazo, estas disfruten del cuidado que requieren.

 

Décimo primero. ORDENAR a la Nueva EPS que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta sentencia, inicie el suministro del servicio de cuidador de 24 horas diarias en favor de Verónica, el cual deberá ser prestado de manera permanente.

 

Décimo segundo. ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Purificación, a la Gobernación del Tolima y al Ministerio de Educación Nacional que, dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia, diseñen e implementen un plan para garantizar el acceso de Sandra y Verónica al sistema de educación formal e inclusiva, en todos los niveles y en las modalidades que estas consideren más convenientes para el desarrollo de sus planes de vida. En todo caso, el cumplimiento de esta orden deberá contar con el consentimiento y participación de ambas mujeres y deberá partir de la implementación de los ajustes razonables, y apoyos para la comunicación y toma de decisiones que se requieran para su cumplimiento.

 

Décimo tercero. ORDENAR a la Comisaría de Familia de Purificación, la Alcaldía Municipal de Purificación y la Gobernación del Tolima que, con el apoyo del Ministerio de la Igualdad y la Equidad, o la entidad que haga sus veces, dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia, inicien la implementación de las medidas necesarias en el corto, mediano y largo plazo para apoyar a la familia de Verónica y Sandra en la consolidación de un entorno habilitante y protector, en los términos de esta sentencia, frente a la violencia basada en género, de tal forma que se prevengan eventuales episodios de violencia en su contra por el hecho de ser mujeres, incluyendo la violencia sexual, y se avance en la efectivización de su derecho a una vida independiente y ser incluidas dentro de la comunidad.

 

Décimo cuarto. ORDENAR a la Gobernación del Tolima, la Alcaldía Municipal de Purificación y el Ministerio de la Igualdad y Equidad, o la entidad que haga sus veces, que, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta sentencia, realicen las acciones necesarias para garantizar el acceso a la familia de Verónica y Sandra a los beneficios contemplados en el artículo 13 de la Ley 2297 de 2023 para capacitarlos familia en las herramientas que les permitan ejercer, desde el punto de vista social, clínico, económico y emocional su rol de personas que proveen labores de cuidado.

 

Además, dichas entidades deberán capacitar a Juana y a su familia sobre los derechos de las personas en situación de discapacidad, incluyendo sus derechos a la capacidad legal, y sexuales y reproductivos, desde una perspectiva del modelo social de la discapacidad. La capacitación antes mencionada también deberá incluir información suficiente y comprensible sobre los derechos que le asisten a quienes desarrollan labores de cuidado y las formas de hacerlos exigibles en relación con las instituciones públicas y privadas de los niveles municipal, departamental y nacional.

 

Décimo quinto. SOLICITAR al SENA que, haciendo uso de los ajustes razones y apoyos para la comunicación y toma de decisiones que resulten necesarios, informe y asesore a Verónica, Sandra y su núcleo familiar sobre el acceso a la oferta institucional que tiene la entidad para personas en situación de discapacidad intelectual y sicosocial. En caso de que Verónica y Sandra decidan acceder a alguno de los programas o servicios que ofrece el SENA, dicha entidad deberá hacer un acompañamiento adecuado para velar porque estas puedan, efectivamente, beneficiarse de las políticas, planes y programas de dicha entidad en el departamento del Tolima.

 

Décimo sexto. ORDENAR a la Defensoría del Pueblo que, en el marco de la competencia señalada en el artículo 11 de la Ley 1996 de 2019, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a hacer una nueva valoración de apoyos en relación con Verónica, que responda a los aspectos por mejorar identificados en esta providencia y garantice de manera efectiva el derecho a la capacidad legal de esta. Una vez realizada dicha valoración, la Defensoría del Pueblo deberá asesorar y acompañar a Verónica y su grupo familiar para que adelanten el correspondiente proceso de adjudicación judicial de apoyos, de que trata el capítulo V de la misma ley.

 

Décimo séptimo. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Igualdad y Equidad, o la entidad que haga sus veces, que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, de manera conjunta, articulada y coordinada, desarrollen un sistema de monitoreo y seguimiento sobre de los procedimientos de anticoncepción quirúrgica o definitiva que se adelanten en personas en situación de discapacidad en Colombia.

 

El desarrollo de dicho sistema, que podrá basarse en el seguimiento que ya realiza el Ministerio de Salud y Protección Social a través del Registro Individual de Prestación de Servicios (RIPS), deberá contar con la participación constante y significativa de personas en situación de discapacidad y organizaciones de la sociedad civil que trabajan en defensa de los derechos de las mujeres, de las personas en situación de discapacidad, y sexuales y reproductivos.

 

El sistema de monitoreo y seguimiento deberá, adicionalmente, permitir identificar el número de casos de anticoncepción quirúrgica o definitiva en personas en situación de discapacidad que se presentan anualmente en Colombia, permitiendo desagregar la información de acuerdo a criterios como el sexo o género, la pertenencia étnico-racial, el tipo de discapacidad, la ubicación geográfica y otros factores relevantes. Así mismo, deberá permitir la identificación de la manera en la que se prestó el consentimiento informado del paciente y si se garantizaron o no ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones de las personas en situación de discapacidad, en caso de requerirse.

 

El sistema de monitoreo y seguimiento también deberá permitir la comparabilidad de la información con otros sistemas de información estadística o bases de datos administrativas del Estado que recopilan información sobre las personas en situación de discapacidad, como aquellos que genera el DANE.

 

La información recolectada por el sistema de monitoreo y seguimiento deberá, en todos los casos, ser respetuosa de los derechos a la intimidad familiar y personal, y al habeas data de los pacientes. Además, debidamente anonimizada, deberá ser de consulta pública y servir de base para que las entidades encargadas del cumplimiento de esta orden determinen si es necesario implementar medidas adicionales para prevenir que las personas en situación de discapacidad, en especial intelectual o sicosocial sean sometidas a procedimientos de anticoncepción quirúrgica forzada o no consentida.

 

El sistema de monitoreo y seguimiento no debe dar lugar a la creación de nuevos procedimientos administrativos o barreras que obstaculicen el ejercicio eficaz y sin dilaciones de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad, en aquellos casos en que estos se adelanten con el debido respeto por sus derechos fundamentales, la normatividad y requisitos técnicos aplicables.

 

Igualmente, deberá capacitarse al personal de las EPS e IPS en relación con el funcionamiento de dicho sistema.

 

El sistema de monitoreo y seguimiento de que trata esta orden deberá entrar en operación, a más tardar, dentro del año siguiente a la notificación de esta sentencia.

 

Décimo octavo. ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social y al Ministerio de la Igualdad y la Equidad, o la entidad que haga sus veces, que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, desarrollen y pongan en marcha un plan para avanzar en la implementación de la Resolución 1904 de 2017 por parte de las administradoras del sistema de salud y prestadores de servicios de salud del país.

 

La creación de este plan deberá contar con la participación constante y significativa de personas en situación de discapacidad y organizaciones de la sociedad civil que trabajen por la defensa de los derechos de las mujeres, de las personas en situación de discapacidad, y sexuales y reproductivos. Este plan deberá incluir objetivos, metas, plazos de ejecución e indicadores de cumplimiento claros, específicos y adecuados, de tal forma que el avance en su ejecución sea medible.

 

Décimo noveno. ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Purificación y la Gobernación del Tolima que, con el apoyo y asistencia del Ministerio de la Igualdad y Equidad, o la entidad que haga sus veces, dentro del año siguiente a la notificación de esta sentencia, realicen las gestiones necesarias para ampliar la oferta de servicios de cuidado para personas en situación de discapacidad y otros grupos que así lo requieran dentro de los correspondientes entes territoriales.

 

Estas autoridades también deberán implementar programas para atender las necesidades y garantizar los derechos de las personas que ejercen labores de cuidado y, en especial, de las mujeres, en estas mismas jurisdicciones.

 

Una vez hayan avanzado en el cumplimiento de esta orden, la alcaldía y la gobernación antes mencionadas deberán velar porque Verónica, Sandra y Juana sean incluidas dentro de los programas que se creen o amplíen para dichas poblaciones.

 

Vigésimo. INSTAR al Ministerio de la Igualdad y Equidad, o la entidad que haga sus veces, que, en el marco de sus competencias, avance con la mayor prontitud en la implementación del sistema nacional de cuidado y de los sistemas locales de cuidado, en especial en municipios que no son capitales departamentales y en zonas rurales.

 

Vigésimo primero. ORDENAR a la Alcaldía Municipal de Purificación y a la Gobernación del Tolima que, con el apoyo de los ministerios de Educación, Justicia y de Igualdad y Equidad, o la entidad que haga sus veces, dentro del año siguiente a la notificación de esta sentencia, realicen las gestiones necesarias para expandir y robustecer su oferta institucional dirigida garantizar los derechos a una vida independiente y ser incluidos dentro de la comunidad, a la educación, al trabajo y, como mujeres, a una vida de violencias dirigidos a la población en situación de discapacidad en sus respectivos entes territoriales. Dicha labor deberá buscar superar los desafíos en materia de políticas públicas, planes y programas dirigidos a estas poblaciones que se identificaron en esta sentencia.

 

Vigésimo segundo. ORDENAR a la Defensoría del Pueblo y a la Comisaría de Familia de Purificación que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, diseñen e implementen planes institucionales para capacitar a su personal sobre el modelo social de la discapacidad y para superar las barreras de capacidad institucional, actitudinales o de otro tipo que existan dentro de dichas entidades y que pongan en riesgo los derechos a la vida independiente y ser incluidos en la comunidad, a la capacidad legal, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de las personas en situación de discapacidad a las que atienden y, en especial, de las mujeres que hacen parte de dicha población.

 

En el caso de la Comisaría de Familia de Purificación, el desarrollo e implementación de dicho plan deberá contar con el acompañamiento del Ministerio de Justicia y del Derecho.

 

En el caso de la Defensoría del Pueblo, la implementación de su plan deberá efectuarse en las distintas dependencias que hacen parte de la entidad a nivel nacional.

 

Vigésimo tercero. INSTAR al Ministerio de Justicia y del Derecho a que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, elabore un diagnóstico sobre el conocimiento y aplicación por parte de los operadores de justicia sobre el derecho a la capacidad legal de las personas en situación de discapacidad y, en especial, sobre los contenidos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1996 de 2019, incluyendo aquellos relacionados con la valoración de apoyos, y la implementación de ajustes razonables y apoyos para la comunicación y toma de decisiones en el marco de procesos administrativos y judiciales.

 

Vigésimo cuarto. SOLICITAR a la Procuraduría General de la Nación e INVITAR a Sisma Mujer, a la Universidad del Tolima, a Women’s Link Worldwide, a ACEMI, al Colegio Colombiano de Psicólogos, a la organización Abolición de Lógicas de Castigo y Encierro, a la Liga Colombiana de Autismo, a Asdown Colombia, al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes, al Grupo de Acciones Públicas (GAPI) de la Universidad ICESI, al Instituto O’Neill por el Derecho a la Salud Nacional y Global, al Centro de Derechos Reproductivos, a la Corporación Polimorfas, al Nodo Comunitario de Salud Mental y Convivencia, a la Maestría de Discapacidad e Inclusión Social de la Universidad Nacional de Colombia, a la trabajadora social Consuelo Pachón, a la Personería de Bogotá y a Profamilia para que, si lo consideran conveniente, acompañen el proceso de implementación y cumplimiento de las órdenes generales que se adoptan en esta sentencia.

 

Las personas e instituciones antes mencionadas podrán, entre otras, solicitar a las autoridades encargadas de su cumplimiento información sobre dicha cuestión, participar del proceso de implementación de que tratan los resolutivos décimo séptimo a vigésimo tercero de esta sentencia, e interponer las acciones administrativas y judiciales necesarias para velar por su implementación.

 

Para dichos efectos, por secretaría general de la Corte Constitucional, se les remitirá copia de la versión anonimizada de esta providencia a las personas e instituciones antes mencionadas. A la Procuraduría General de la Nación y Profamilia también deberá remitírseles copia de la versión con nombres reales de esta sentencia, toda vez que fueron vinculadas al proceso.

 

Vigésimo quinto. COMPULSAR copias a la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación para que, en el marco de sus competencias, realicen las investigaciones correspondientes para determinar si los agentes de la Alcaldía Municipal de Purificación, la ESE Hospital Santa Lucía de Purificación, la Nueva EPS, la Superintendencia Nacional de Salud y los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación que intervinieron en el proceso incurrieron en conductas constitutivas de delito o falta disciplinaria en cuanto al incumplimiento o cumplimiento tardío de las órdenes proferidas, durante el proceso de revisión de tutela, por la magistrada sustanciadora y esta Sala de Revisión.

 

Vigésimo sexto. ORDENAR al Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué, que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de esta sentencia, asuma de manera oficiosa la verificación del cumplimiento de las órdenes contenidas en este fallo.

 

El juzgado antes mencionado deberá remitir, semestralmente, un informe a esta Sala de Revisión que dé cuenta del estado de implementación de la totalidad de las órdenes de esta sentencia.

 

Vigésimo séptimo. DESVINCULAR del proceso de la referencia a Viva 1A IPS y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

 

Vigésimo octavo. ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional que, dentro del mes siguiente a la comunicación de esta providencia, traduzca el contenido de esta sentencia en su versión anonimizada a un formato de lectura fácil que refleje los lineamientos señalados en la parte motiva de la misma y que permita que sea comprendida por Verónica y Sandra, y por las personas en situación de discapacidad intelectual y sicosocial que puedan tener interés en ella, siguiendo las Directrices para Materiales de Lectura Fácil de la Federación Internacional de Asociaciones de Bibliotecarios y Bibliotecas o los parámetros técnicos que se estimen pertinentes para garantizar la finalidad antedicha.

 

El Ministerio de Educación deberá remitir el formato de lectura fácil a la Sala Tercera de Revisión, para que sea publicado en la página web de la Corte Constitucional, junto con el formato original del fallo. Para esos efectos, la Secretaría General de la Corte le remitirá una copia anonimizada de la sentencia.

 

Vigésimo noveno. ORDENAR a todas las personas, instituciones y entidades que han intervenido en el proceso que tomen las medidas necesarias para salvaguardar la intimidad personal de Verónica, Sandra, Juana y sus familiares. Para ello, deberán mantener estricta reserva de los datos que permitan su identificación o ubicación, así como sobre la totalidad de los documentos que hacen parte del expediente, incluyendo la versión no anonimizada de esta providencia.

 

Trigésimo. Por secretaría general de la Corte Constitucional, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General