REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Octava de Revisión de Tutelas

 

Sentencia T-306 de 2025

 

Expediente: T-10.841.234

 

Acción de tutela interpuesta por Lina, agente oficiosa de Ciro, en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, Unión Temporal Ferrenorte y Clínica General del Norte

 

Magistrado ponente:

HÉCTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO

 

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinticinco (2025)

 

La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por Natalia Ángel Cabo, José Fernando Reyes Cuartas y Héctor Alfonso Carvajal Londoño, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y los artículos 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha dictado la siguiente

 

SENTENCIA

 

En el trámite de revisión del fallo de única instancia del 30 de agosto de 2023, proferido por el Juzgado 001 Penal del Circuito para Adolescentes, con Función de Conocimiento de Barranquilla, la cual negó el amparo invocado por el señor Ciro, a través de agente oficiosa, en contra del Fondo Pasivo de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

 

El expediente de la referencia fue escogido para su revisión por la Sala de Selección No. Dos, mediante auto del 28 de febrero de 2025, notificado por estado No. 005 del 17 de marzo de 2025, que ordenó su reparto a este Despacho para ser fallado.

 

ACLARACIÓN PREVIA

 

Teniendo en cuenta que el presente proyecto de decisión refiere información privada, relacionada con la historia clínica del accionante, esta Sala de Revisión considera necesario adoptar medidas para proteger su derecho fundamental a la intimidad^[1]. En tal sentido, esta providencia cuenta con dos versiones iguales: una anonimizada y otra que contiene los nombres reales de las partes. En el texto que será divulgado para consulta pública, se omiten los nombres del accionante, así como cualquier información que permita su identificación.

 

Síntesis de la decisión

 

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional analizó la solicitud de amparo presentada por la agente oficiosa de un adulto mayor de 75 años con problemas urinarios. En particular, la agente señaló que su esposo requería del suministro de pañales debido al diagnóstico de incontinencia urinaria que presentaba; sin embargo, la accionada negó el requerimiento señalando que estos estaban expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud al tratarse de una entidad adaptada. La Sala de Revisión evidenció el lleno de los requisitos de procedibilidad y luego de un análisis jurisprudencial, en especial de la sentencia SU-508 de 2020 y a partir de una analogía con el suministro de servicios y tecnologías en el régimen especial del Magisterio, procedió a emitir un pronunciamiento de fondo, toda vez que se constató que existe un hecho notorio, dado al análisis de la historia clínica y diagnósticos del accionante, razonablemente se dedujo la necesidad del uso de los pañales en el agenciado. 

 

Con base en lo anterior, la Sala amparó el derecho a la salud del agenciado. En consecuencia, ordenó al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la Unión Temporal Maisfen, o a quien en el momento del fallo tenga la obligación de garantizar el Plan de Beneficios en Salud al agenciado, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realizar la valoración por el médico tratante para que determine las condiciones de cantidad y periodicidad en las que deben suministrarse los pañales. Sumado a esto, en los cinco (5) días siguientes al vencimiento del anterior término, ordenó a las accionadas -o a quien correspondiere- iniciar el suministro de pañales al agenciado o a un tercero autorizado en caso de que este no pueda reclamarlos personalmente.

 

Por último, con el fin de evitar un trato desigual injustificado entre afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, la Sala ordenó al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia actualizar el listado de exclusiones en materia de pañales previsto en su Plan de Beneficioso en Salud (PBS y PAC), de acuerdo con la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la jurisprudencia constitucional, determinando el mecanismo contractual más expedito para incluirlo en el contrato vigente que tenga con sus aseguradores y prestadores. Asimismo, al constatar que el expediente de la referencia fue remitido tardíamente, ordenó que se compulsaran copias a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que investigue la actuación del Juzgado 001 Penal del Circuito para Adolescentes, con Función de Conocimiento de Barranquilla en el referido asunto.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

La demanda de tutela[2]

 

1.                 Lina presentó acción de tutela en calidad de agente oficiosa de su esposo, Ciro. El agenciado es una persona de 75 años, beneficiario de una pensión de jubilación del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales (también denominado, el Fondo) y tiene una “disfunción neuromuscular de la vejiga, no especificada, e incontinencia urinaria persistente”. De acuerdo con la agente oficiosa, el médico tratante ordenó a su esposo pañales desechables, pero para la fecha de la presentación de la acción de tutela no se los han entregado. Esto, a pesar de que asegura haber realizado múltiples llamadas. También sostuvo que su pareja permanece sentado todo el día en una silla de ruedas y con un catéter para orinar[3].

 

2.                 La acción de tutela se dirigió en contra del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la Unión Temporal Ferrenorte y la Clínica General del Norte, por la negativa de la entrega de pañales, y para defender el derecho fundamental a la salud de su esposo vulnerado por las entidades accionadas. En consecuencia, solicitó al juez que se ordene la entrega de los pañales que se requieren constantemente.

 

De la admisión de la tutela

 

3.                 Mediante auto del 16 de agosto de 2023, el Juzgado 001 Penal del Circuito para Adolescentes, con función de conocimiento de Barranquilla admitió la demanda. Por tanto, ordenó notificar la acción de tutela al Fondo del Pasivo Social, otorgándole el término de tres días para pronunciarse sobre la misma. Además, dispuso notificar de la acción de tutela al defensor del Pueblo[4]. De igual manera, el juez de tutela, en Auto del 29 de agosto de 2023, ordenó la vinculación de la Unión Temporal Maisfen, toda vez que podría verse afectada con una orden y en aras de que ejerza su derecho de defensa se le notificó la misma, toda vez que, a partir del 1 de junio de 2023, el servicio de salud pasó de prestarse por medio de la UT Maisfen.

 

De la contestación de la tutela

 

Clínica General del Norte[5]

 

4.                 La Clínica General del Norte solicitó declarar improcedente y negar las pretensiones de la demanda, así como su desvinculación del trámite. Al respecto, explicó que, a partir del 1° de junio de 2023, la coordinación y prestación de los servicios médicos hospitalarios integrales de los pensionados afiliados al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y su núcleo familiar, que tienen su domicilio en la ciudad de Barranquilla, se encuentran a cargo, de la Unión Temporal Maisfen -UT Maisfen-, siendo la IPS Clínica General del Norte, contratista de la UT mencionada. Así las cosas, es necesario vincular a la Unión Temporal Maisfen al presente trámite de tutela, como entidad encargada de estudiar y garantizar los servicios médicos requeridos por la parte accionante.

 

5.                 Por otro lado, en cuanto a la atención médica que esa IPS tuvo con el accionante, en la especialidad de urología, mencionó cuatro (17/02/2023, 18/05/2023, 27/06/2023 y 21/07/2023)[6]; en relación con la última cita, se anotó: “paciente con historia de atonía vesical, micción espontánea en pañal, refiere deseos miccionales y presenta incontinencia urinaria controlada con paños desechables […]. Diagnóstico de incontinencia urinaria persistente en control con pañales dos veces al día”. También informó que no reposa una orden médica, o evidencia de una prescripción de los elementos o insumos solicitados por parte de un profesional de la salud que permitan inferir la necesidad del suministro de pañales.

 

6.                 En relación con el suministro de pañales, señaló que estos se encuentran expresamente excluidos del pliego de condiciones contratado por la entidad accionada con la Unión Temporal Maisfen, en el apartado 4.23.2., vigentes desde el 1° de junio de 2023 y que su representada es un simple prestador de la mencionada UT, que ha cumplido con la prestación del servicio de salud; aunado al hecho de que el accionante no demuestra la incapacidad económica para el cubrimiento de los pañales, ubicándose en el rango más alto de mesada pensional.

 

Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia[7]

 

7.                 La entidad accionada solicitó declarar improcedente la tutela. En primer lugar, señaló que el agenciado estaba afiliado al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia como pensionado por jubilación de la extinta Puertos de Colombia y que este venía recibiendo el tratamiento médico en la ciudad de Barranquilla. Seguido de esto, manifestó ser un establecimiento público del nivel nacional adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social y entidad adaptada conforme al artículo 236 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 1890 de 1995, encargada de administrar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados pensionados y de sus grupos familiares. Explicó que, la prestación de servicios de salud de los pensionados de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, se prestan a través de terceros contratados, en este caso se contrató a la Unión Temporal Maisfen, que es la institución que actualmente está prestando el servicio a la accionante y que contractualmente está obligada a cubrir todos los niveles de atención, a través del contrato de prestación de servicios de salud No. 280 de 2023.

 

8.                 En relación con lo anterior, aclaró que la responsabilidad de la prestación de servicios de salud a su afiliado Ciro estuvo en un primer momento a cargo de la Unión Temporal Ferrenorte hasta el 31 de mayo de 2023, y a partir del 1° de junio de 2023, dicha responsabilidad pasó a ser de la Unión Temporal Maisfen a la que le corresponde la garantía de los servicios integrales en salud (PBS, PAC y PYM)[8]. En cuanto a los insumos solicitados, por revisión que hizo el médico auditor, destacó que, acorde con el anexo 5 del contrato aludido, “los PAÑALES DESECHABLES NO se encuentran dentro del Plan de Beneficios PBS y PAC para los usuarios del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia no estando obligada [la] [a]daptada ni la I.P.S. a suministrarlos por cuanto están excluidos del Plan de Atención Complementaria de Ferrocarriles Nacionales y Puertos de Colombia”[9]. También hizo alusión a las sentencias T-014 de 2017 y T-218 de 2018, para reiterar el principio de solidaridad y de incapacidad económica, entre otros requisitos. En este caso sostuvo que el accionante percibe una pensión de casi siete millones y medio, situación que le permite sufragar el costo de los pañales.

 

9.                   A pesar de haber sido notificada en debida forma, la UT Maisfen no aportó escrito o respuesta a la acción de tutela en los términos del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, por la que se le vinculó mediante auto del 29 de agosto de 2023[10].

 

De la sentencia de única instancia[11]

 

10.            Mediante sentencia del 30 de agosto de 2023, el Juzgado 001 Penal del Circuito para Adolescentes, con Función de Conocimiento de Barranquilla negó el amparo del derecho fundamental a la salud de Ciro, quien actuó mediante agente oficioso, en contra del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, Clínica General del Norte y Unión Temporal Ferrenorte. La decisión tuvo en cuenta el material probatorio allegado, se recordó la finalidad de la acción de tutela regulada en el artículo 86 de la Constitucional Política, para concluir que no se comprobó que existiera una orden expedida por el médico tratante del paciente, además que, el accionante se encuentra recibiendo la atención y el tratamiento integral para su patología de incontinencia urinaria.

 

11.            El 23 de octubre de 2024, el expediente fue remitido a la Corte Constitucional[12].

 

Trámite judicial en sede de revisión

 

12.            El 28 de febrero de 2025, la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de la Corte Constitucional dictó auto en el que seleccionó el expediente de la referencia para su revisión y lo asignó al despacho ponente[13].

 

13.            Posteriormente, mediante Auto del 07 de mayo de 2024, esta Corporación solicitó a las partes allegar historia clínica reciente del agenciado en la que constara su estado actual de salud; a la agente oficiosa, informar sobre las condiciones materiales de vida del núcleo familiar; a la entidad accionada, los desprendibles de nómina de pensionado del señor Ciro; y a la Oficina de Instrumentos Públicos de Barranquilla, el certificado de tradición y libertad del predio que se indicó como dirección de notificaciones en la demanda de tutela.

 

14.            En relación con lo anterior, se recibió respuesta del Fondo del Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. En su respuesta, señaló que, los datos relacionados con el monto pensional del accionante debían solicitarse ante la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales -UGPP-. En ese sentido, mediante Auto del 20 de mayo de 2025, el despacho sustanciador solicitó la referida información a la UGPP, la cual, dentro del plazo concedido, allegó los desprendibles de nómina con las cuantías que percibe de manera mensual el accionante. A lo previamente mencionado, se le dio traslado, acorde al informe de cumplimiento enviado por parte de la Secretaría General de la Corte Constitucional.

 

15.            Adicionalmente, y con posterioridad a los términos fijados en el decreto de pruebas, el despacho sustanciador recibió respuesta por parte de la agente oficiosa. En particular, informó que: i) vivía con el titular del derecho, con su hijo y su núcleo familiar y con otro hijo, ii) es ama de casa al igual que la esposa de su hijo, iii) uno de sus hijos está en condición de discapacidad por derrame cerebral y su otro hijo es trabajador independiente, iv) de los ingresos que recibe su pareja la mitad se destina al pago de un préstamo bancario, v) a inicios de mayo de 2025 recibieron comunicación por parte de la EPS en la que les notificaron la entrega de los pañales desechables requeridos[14]. Adicionalmente, remitió: i) fotografías del titular del derecho en las que se lo observa en silla de ruedas y con pañales desechables[15], ii) la historia clínica del titular del derecho con fecha del 16 de abril de 2025, en la que se evidencia el diagnóstico de “cistitis aguda y disfunción neuromuscular de la vejiga no especificada”[16] y iii) cupón de pago suscrito por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional – FOPEP en el que se registra que el accionante recibe una pensión de jubilación por $8.528.326 y que, a este valor, se le realiza un descuento mensual de $4.007.898 por concepto “BANCO PICHINCHA S.A.”[17].

 

II.               CONSIDERACIONES

 

1.      Competencia

  

16.            De conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en virtud de la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de esta Corporación, la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia.

 

2. Presentación del caso

 

17.            En la presente providencia se estudia el caso de una persona de 75 años, quien recibe una mesada pensional, y acude a la tutela mediante agente oficiosa porque requiere el suministro de pañales por tener un diagnóstico de: “disfunción neuromuscular de la vejiga, no especificada, e incontinencia urinaria persistente”, pero ante la negativa de su entidad aseguradora, considera vulnerado su derecho fundamental a la salud. Con base en lo anterior, para dictar el fallo de revisión, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico: ¿El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Unión Temporal Maisfen vulneraron el derecho fundamental a la salud de Ciro, al no suministrar los pañales requeridos dado su diagnóstico de disfunción neuromuscular de la vejiga, no especificada, e incontinencia urinaria persistente?

 

3. Metodología para la resolución del caso

 

18.            Para dar solución al presente caso, la Sala de Revisión analizará lo siguiente: en primer lugar, examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela. En segundo lugar, reiterará su jurisprudencia sobre el derecho a la salud y la especial protección constitucional de los adultos mayores; en tercer lugar, reiterará la jurisprudencia en relación con el suministro de pañales y desarrollará lo referente al régimen especial del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; en cuarto lugar, analizará y resolverá el caso concreto.

 

4. Estudio de procedencia de la acción de tutela

 

19.            De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución se tiene por establecido que la acción de tutela es un mecanismo judicial subsidiario, residual, informal y autónomo, que tiene por objeto garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, por medio de un procedimiento preferente y sumario. La disposición establece que, mediante este mecanismo, una persona puede reclamar por las violaciones de derechos fundamentales que hubieren ocurrido, consecuencia de las actuaciones u omisiones de una autoridad. Hay unos requisitos que deben cumplirse como el de legitimación en la causa por activa y por pasiva, inmediatez y subsidiariedad[18].

 

4.1. De la legitimación en la causa por activa

 

20.            El mencionado artículo 86 superior permite que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces (…), por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”; el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991, indica que la tutela “podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante”.

 

21.             Puede ocurrir varias situaciones respecto del individuo que interpone la acción judicial: i) cuando quien ejerce la petición de amparo es el titular de los derechos fundamentales; ii) cuando es ejercida por intermedio de representante legal, en el caso de las personas jurídicas; iii) cuando se hace por medio de apoderado judicial; iv) agente oficioso, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa; o v) por conducto de los personeros municipales”[19].

 

22.            A partir de lo anotado, la Sala de Revisión considera que la acción de tutela satisface el requisito de legitimación por activa, puesto que la demanda la interpuso la señora Lina, en nombre de su esposo, Ciro, para solicitar la protección del derecho fundamental a la salud. En particular, esta sostuvo que su esposo: i) es una persona de 75 años que permanece sentado todo el día en una silla de ruedas y con un catéter para orinar, ii) fue diagnosticado con disfunción neuromuscular de la vejiga no especificada e incontinencia urinaria persistente. En razón de lo anterior, es dable entender que el señor Ciro no está en condiciones para agenciar por sí mismo sus derechos fundamentales.

 

4.2. De la legitimación en la causa por pasiva

 

23.             La legitimidad en la causa por pasiva se define como la condición del sujeto contra quien va dirigida la acción, y ser el llamado a responder por la presunta vulneración del derecho amenazado. En palabras de la Corte Constitucional, en relación con la legitimidad en la causa por pasiva, en sentencia T-1001 de 2006 se estableció que: “La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material”[20].

 

24.             En ese orden de ideas, la Sala constata que se cumple con el presente requisito, tanto para el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia como para la Unión Temporal Maisfen, pues son las entidades encargadas del aseguramiento y de garantizar la prestación del servicio de salud a su afiliado. Por un lado el Fondo, “es una Entidad Adaptada a efectos de la prestación de servicios de salud, quien actúa dentro del régimen contributivo de seguridad social en salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, y de lo regulado para ellas en el Decreto 1890 de 1995 capítulo II; y presta sus servicios de salud a los pensionados de la extinta Puertos de Colombia y Ferrocarriles Nacionales de Colombia y su grupo familiar, que hayan decidido permanecer afiliados a esta entidad”[21]. En consecuencia, se configura la obligación en tanto que el señor Ciro ostenta la calidad de beneficiario de una pensión reconocida por la extinta empresa Puertos de Colombia.

 

25.             Por otro lado, es necesario mencionar que, de conformidad con el artículo 4 del Decreto 1591 de 1989, los servicios que atiende el fondo se prestan a través de contratos celebrados con terceros. De ahí que, en virtud del Contrato 280 de 2023, a partir del 1.º de junio de 2023, los servicios de salud los presta la UT Maisfen[22]. Su objeto es “garantizar a los afiliados y beneficiarios del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la prestación de los servicios integrales de salud con oportunidad, accesibilidad, disponibilidad, integralidad, continuidad […]”. Por ende, en desarrollo del objeto contractual, la UT tiene un deber de atención médica integral que requieran los usuarios del Fondo.

 

26.             En relación con el cumplimiento del requisito de legitimación por pasiva de las accionadas, UT Ferrenorte y la Clínica General del Norte, la Sala concuerda con que no están llamadas a responder, la primera porque su obligación contractual finalizó el 31 de mayo de 2023 y la segunda porque es una simple IPS que no es la encargada de autorizar el suministro de pañales, tampoco se denota una actuación u omisión tendiente a vulnerar los derechos del accionante. En efecto, ninguna de estas entidades tiene a su cargo funciones para autorizar el suministro de pañales, que son las pretensiones solicitadas en la acción de tutela. Por lo tanto, la Sala ordenará su desvinculación.

 

4.3. De la inmediatez

 

27.             El artículo 86 de la Constitución Política señala que “en todo momento” toda persona podrá interponer acción de tutela, si considera vulnerados sus derechos fundamentales[23]. Si bien, una de las características de la tutela es la informalidad, la jurisprudencia constitucional ha enseñado que su presentación debe hacerse dentro de un plazo razonable[24], contado desde el momento en que ocurre la situación que vulnera o amenaza vulnerar los derechos fundamentales. En este sentido, la Sala observa que: i) la tutela fue interpuesta el 15 de agosto de 2023 y que, ii) a pesar de no existir constancia de la fecha en la que se negó la solicitud de suministro de pañales, lo cierto es que el hecho que dio origen a la negación fue posterior al 21 de julio de 2023, cuando se llevó a cabo la consulta por urología al paciente y se dejó constancia de que este “estaba en control con pañales dos veces al día” y que “desea[ba] que el programa le [hiciera] la entrega de los pañales desechables los cuales refi[rió] que no podía estar solevantando”[25]. En consecuencia, la Sala considera que entre la fecha de presentación de la acción de tutela y la presunta vulneración transcurrió un plazo que a la luz de la jurisprudencia constitucional se considera razonable.

 

4.4. De la subsidiariedad

 

28.             El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por la Ley 1949 de 2019, dota a la Superintendencia Nacional de Salud para conocer, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, de asuntos que pueden involucrar la cobertura de servicios tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios de Salud (PBS), ante la negativa de entidades promotoras de salud y otras asimiladas, que ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; y, conflictos entre entidades administradoras de planes de beneficios o similares y sus usuarios, que tengan como fundamento la garantía de prestación de servicios y tecnologías no incluidas en el PBS[26].

 

29.             La Corte ha explicado que, si bien existe el procedimiento ante la Superintendencia de Salud, se puede hacer uso de la tutela cuando se configure un perjuicio irremediable o se encuentre, en el caso concreto, que el procedimiento ante la autoridad administrativa no resulta idóneo ni eficaz. Dentro de las circunstancias referidas por la jurisprudencia, se encuentra que: i) la Superintendencia de Salud no puede proferir decisiones en los términos de la acción de tutela; ii) hay un retraso de varios años en resolver de fondo las controversias y; iii) las oficinas regionales no tienen la capacidad para dar solución a los problemas jurisdiccionales.

 

30.             En este sentido, las sentencias SU-124 de 2018 y SU-508 de 2020 cuestionaron la idoneidad y eficacia del mecanismo ante la Superintendencia para proteger la salud de los usuarios que: i) se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad manifiesta o sean sujetos de especial protección constitucional; ii) se enfrenten a una situación riesgosa para su salud o la vida; o iii) estén en una situación de urgencia. Esto, porque la mencionada entidad presenta deficiencias que le quitan eficacia para proteger efectivamente el derecho a la salud[27]. En suma, la jurisprudencia reciente[28] ha mostrado que la problemática del mecanismo creado por la Ley 1122 de 2007 persiste, situación que se expuso con suficiencia en la sentencia SU-508 de 2020. Así las cosas, la Sala entiende que el mecanismo de defensa aludido no resulta idóneo ni eficaz en el asunto que se analiza en esta sentencia por las siguientes razones.

 

31.             Primero, el titular del derecho invocado en el caso es sujeto de especial protección constitucional, pues se trata de un adulto mayor de la tercera edad (75 años). En este punto, y tal como se expondrá en el apartado de consideraciones, es preciso recordar que las personas de la tercera edad gozan de protección reforzada por parte del Estado, pues se encuentran en situación de debilidad manifiesta con ocasión de las complicaciones propias de su edad o las enfermedades que presentan[29]. Adicionalmente, la Sala resalta que el agenciado presenta: i) un diagnóstico de “disfunción neuromuscular de la vejiga, no especificada, e incontinencia urinaria persistente” con anotaciones médicas que detallan la presencia de vejiga neurogénica, uropatía obstructiva en manejo con sonda vesical, retención urinaria, disfunción vesical y posible alteración de la contractilidad vesical[30] y que ii) su agente manifestó que este permanece en silla de ruedas con un catéter para orinar[31].

 

32.             Segundo, prima facie, acorde con lo anotado en el escrito de tutela, se observa que el bienestar del paciente puede verse comprometido por lo que la acción de tutela es el mecanismo eficaz para la protección de sus derechos. El señor Ciro solicita el suministro urgente de pañales para llevar una vida en condiciones dignas. En este punto, y en línea con el primer argumento, la Sala resalta lo dicho por esta Corte frente a las acciones de tutela promovidas por personas de la tercera edad con graves afectaciones a la salud, caso en el que, exigirles acudir al mecanismo principal de defensa podría implicar someterlos a una espera irrazonable y desproporcionada[32].

 

33.             Conforme al anterior análisis, la Sala Octava de Revisión constata que la acción de tutela bajo revisión satisface la totalidad de los requisitos de procedibilidad.

 

5.                 El derecho a la Salud. Reiteración jurisprudencial[33]

 

Desarrollo Constitucional y legal del derecho a la salud

 

34.             El artículo 49 de la Constitución prevé que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, que implica “el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Se ha dicho que la salud tiene “doble connotación”^[34], pues es, a la vez, un “servicio público esencial obligatorio”^[35] y un derecho fundamental. En un principio, este derecho se protegió acudiendo a la tesis de la conexidad; sin embargo, con la sentencia T-760 de 2008 y posteriormente con la Ley Estatutaria 1751 de 2015, se reconoció la autonomía del “derecho fundamental a la salud”^[36]. Es nutrida la jurisprudencia constitucional en la que se reconoce que la salud debe ser garantizada “de manera oportuna, eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad, integralidad e igualdad”^[37].

 

35.             A partir de lo anterior, se desprende la obligación del Estado de proteger la salud en el más alto nivel posible, mediante la prestación de servicios y tecnologías que cumplan con i) los criterios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad, y calidad e idoneidad profesional; y ii) según los principios de universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de los derechos, progresividad, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia e interculturalidad[38]. Por resultar pertinentes para el presente asunto, se destacarán algunos de estos deberes que se desprenden del derecho a la salud.

 

36.             En cuanto al principio de integralidad, este implica que los usuarios del sistema de salud tienen derecho a recibir atención médica completa y tratamientos adecuados según lo indicado por el médico tratante. Por otro lado, la accesibilidad, la cual asegura que los servicios y tecnologías de salud estén al alcance de todos, sin discriminación y en condiciones equitativas, abarcando aspectos como la eliminación de barreras físicas, la asequibilidad económica y el acceso a la información pertinente. Y, por otro lado, la oportunidad, es la que garantiza que la prestación de servicios de salud se realice sin demoras injustificadas.

 

37.             A su vez, la continuidad implica el derecho a recibir atención de forma continua, sin interrupciones por motivos administrativos o financieros una vez que se ha iniciado el tratamiento. Por último, la universalidad asegura que todos los residentes en Colombia tengan acceso efectivo al derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida, con el objetivo de garantizar un servicio de calidad para todos los usuarios del sistema de salud[39].

 

38.             En suma, como lo ha sostenido la jurisprudencia, la salud debe verse como un derecho fundamental y un servicio público esencial, por lo que el Estado debe garantizarlo de forma óptima y eficaz a toda la población, de manera progresiva. Por ende, implica que los prestadores del servicio tienen la obligación de asegurar todos los elementos y procedimientos médicos necesarios para una atención integral de los pacientes. Por otro lado, existe una regulación destinada a garantizar la sostenibilidad del sistema de salud, en tanto de ello depende que pueda asegurarse su accesibilidad. En este sentido, se ha establecido un modelo integral conocido como Plan de Beneficios en Salud (PBS), según el cual todos los servicios y tecnologías en salud se entienden incluidos, salvo aquellos específicamente enumerados en el listado de exclusiones[40].

 

6.                 Especial protección constitucional de los adultos mayores. Reiteración jurisprudencial[41]

 

39.             El artículo 49 superior, en concordancia con el artículo 13 de la Constitución Política acepta que ciertos grupos de la población merecen una protección reforzada. Este precepto fue recogido en la Ley Estatutaria de Salud, cuando dispuso que, si bien los principios rectores del derecho a la salud se deben interpretar de manera armónica y sin privilegiar uno frente a otro, ello no impide adoptar acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional[42]. Uno de esos grupos es de los adultos mayores.

 

40.              En primer lugar, conviene precisar la diferencia entre personas de la tercera edad y adultos mayores. Es así que, el inciso 1° del artículo 46 de la Constitución señala que el Estado, la sociedad y la familia tienen el deber de proteger y asistir a las personas de la tercera edad, por lo que deben promover su integración a la vida activa y comunitaria. Por tanto, la jurisprudencia constitucional ha distinguido entre persona de la tercera edad, que es aquella “que ha superado la esperanza de vida”[43] y adulto mayor que es “aquel que cuenta con sesenta (60) años de edad o más y, excepcionalmente, a la persona mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”[44].

 

41.             De conformidad con lo expuesto, no todo adulto mayor es un individuo de la tercera edad; pero sí, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor[45]. En todo caso, la Corte Constitucional ha concluido que “los instrumentos de protección de los derechos de las personas mayores amparan, por regla general, a quienes cuentan con 60 años de edad o más, por lo que cobijan [también] a las personas que superan la expectativa de vida y por tanto se consideran de la tercera edad”[46].

 

42.             En materia de instrumentos internacionales, la Ley 2055 de 2020 incorporó a la legislación nacional la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada en Washington D.C. el 15 de junio de 2015, en la que se dispuso que: “Los Estados Parte deberán diseñar medidas de apoyo a las familias y cuidadores mediante la introducción de servicios para quienes realizan la actividad de cuidado de la persona mayor, teniendo en cuenta las necesidades de todas las familias y otras formas de cuidados, así como la plena participación de la persona mayor, respetándose su opinión”[47].

 

43.             Por una parte, la Corte Constitucional ha reiterado que los adultos mayores son sujetos de especial protección constitucional debido a su situación de vulnerabilidad, por razón de la edad, así como por “la discriminación sistémica […] derivada de estereotipos [etarios] y paternalistas”[48] que históricamente han enfrentado, la cual genera que “sean discriminados y percibidos como una carga para sus familias y para la sociedad”[49]. Por otra parte, en ese escenario, frecuentemente quedan expuestos a “ser abandonados en los hospitales cuando sus familias […] o el Estado alegan no poder costear los gastos médicos asociados a su atención”[50].

 

44.             Asimismo, el deterioro en la salud por el paso del tiempo para este grupo poblacional puede representar dificultades para el ejercicio y la agencia independiente de sus derechos fundamentales[51]. Debido a las condiciones de desventaja que enfrentan los adultos mayores, “se hace necesario proteger [su] derecho [a la salud] en forma prevalente para, con base en la diferenciación, hacer efectivo el principio de igualdad como presupuesto constitucional”[52]. En el mismo sentido, en reciente pronunciamiento, la sentencia T-016 de 2025 recordó que estos individuos enfrentan el deterioro irreversible y progresivo de su salud por el desgaste natural del organismo y consecuencia de ello la llegada de diversas enfermedades propias de la vejez[53], se les “deberán garantizar todos los servicios relativos a salud que ellos requieran”[54].

 

45.             Para concluir, los adultos mayores son sujetos de especial protección constitucional por diversos factores, lo que impone al Estado, la sociedad y la familia la obligación de brindarles un trato diferenciado y priorizado, con el fin de garantizar sus derechos a la salud y vida digna. La jurisprudencia resalta que, además de la disminución natural de sus capacidades físicas o psíquicas, este grupo enfrenta una discriminación sistémica derivada de estereotipos etarios, por lo que debe ser protegido de manera prevalente para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos.

 

7.                 Del suministro de pañales en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Reiteración jurisprudencial

 

46.             Con la expedición de la Ley Estatutaria en Salud, Ley 1751 de 2015, hubo un cambio en el modelo de inclusiones expresas, inclusiones implícitas y exclusiones explícitas. El cambio consistió en la implementación de una nueva metodología en el sistema de exclusiones explícitas, de modo que todo aquel servicio o tecnología en salud que no se encuentre expresamente excluido, se encuentra incluido. 

 

47.             En lo que respecta a pañales, en las Resoluciones 318 de 2023 y 641 de 2024, que adoptaron el listado de los servicios y tecnologías excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, no se excluyeron expresamente los pañales. En la sentencia T-327 de 2024, la Corte explica que los pañales no hacen parte de la exclusión denominada “insumos de aseo”, debido a que “las exclusiones del Plan de Beneficios en Salud deben ser interpretadas de manera restrictiva, en razón al procedimiento específico que se requiere efectuar para su determinación”[55].

 

48.             Acorde a esta nueva metodología que introdujo la sentencia SU-508 de 2020, los pañales son tecnologías incluidas de forma implícita en el Plan de Beneficios de Salud porque no se encuentran excluidos expresamente, por lo cual i) por medio de la acción de tutela se debe ordenar directamente su suministro[56]; ii) aunque no haya prescripción médica, es posible ordenar, de forma excepcional el insumo, siempre que se evidencie su necesidad dada la falta de control de esfínteres; y iii) ante la ausencia de prescripción médica y duda de la necesidad del insumo por falta de pruebas, procede el amparo del derecho al diagnóstico[57].

 

49.             En la sentencia T-552 de 2017, se indicó que: “Aunque los pañales desechables no se consideran propiamente servicios de salud, pues no están orientados a prevenir o remediar una enfermedad, la imperiosa necesidad de su uso en algunas circunstancias […] hizo que la Corte llegara a considerar que negarse a suministrar pañales a pacientes que padecen enfermedades limitantes de su movilidad o que impiden el control de esfínteres, implica someterlas a un trato indigno y humillante que exige la intervención del juez constitucional”[58].

 

50.             De manera más reciente, la sentencia T-351 de 2024, afirmó que: “en lo que respecta a los pañales, estos revisten una importancia fundamental para la satisfacción de los derechos a la integridad personal y a la vida digna”[59]. Esto, por cuanto “la finalidad de los pañales es reducir la incomodidad e intranquilidad que les genera a las personas no poder controlar cuándo y dónde realizar sus necesidades. La ausencia del insumo no solo genera una sensación de intranquilidad e incomodidad para las personas con incontinencia y sus familias, sino que puede causar otras afecciones de salud, como dermatitis, lesiones de la piel, infecciones cutáneas y urinarias, que generan dolor”[60].

 

51.             Por último, en la sentencia T-016 de 2025 se reiteró que los pañales están incluidos implícitamente en el PBS y, por lo tanto, deben ser suministrados por las EPS a los pacientes que lo necesiten, sin que sea necesaria la prueba de la incapacidad económica, extendiendo esta regla a los planes de salud de regímenes especiales, pues estos regímenes no pueden ofrecer menos cobertura que el PBS del Sistema General de Seguridad Social en Salud[61]. La Corte determinó que la acción de tutela es procedente para obtener estos insumos, por lo que, si existe prescripción médica, el juez de tutela ordenará su suministro directamente. Excepcionalmente, el juez puede ordenar el suministro de estos insumos en ausencia de prescripción médica, cuando, “a partir de la historia clínica u otras pruebas se evidencie su necesidad. […]”.

 

El régimen especial del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia

 

52.             Ahora bien, aunque esta Corte ha analizado casos en los que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es accionado por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud y vida^[62], lo cierto es que no existe un pronunciamiento que analice lo correspondiente al suministro de insumos, servicios y tecnologías de salud en el régimen especial de esta entidad. Por lo tanto, la Sala tomará como fundamento la línea jurisprudencial de esta Corporación sobre el suministro de insumos médicos en el magisterio por tratarse igualmente de un régimen especial que conlleva se trate de un asunto análogo al que aquí se estudia, lo que permite desarrollar algunas consideraciones sobre el régimen del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

 

53.             El régimen de seguridad social de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es un régimen especial con reglas propias. De acuerdo con la Ley 91 de 1989^[63], el fondo es una cuenta especial de la Nación, con independencia presupuestal^[64], cuyo objetivo es garantizar la prestación de servicios de salud a los docentes afiliados y a sus beneficiarios mediante la contratación de Instituciones Prestadoras de Salud (IPS)^[65].

 

54.             El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que las reglas del Sistema Integral de Seguridad Social no se aplican a los regímenes especiales, cuyo propósito es otorgar una protección superior a determinados grupos de trabajadores, en atención a las características particulares de sus funciones y los riesgos que enfrentan^[66]. En ese contexto, el régimen especial del Magisterio cuenta con un Plan Integral de Salud, definido en el Acuerdo 04 de 2004. En el Anexo 1 de dicho acuerdo, que regula las reglas de cobertura, se establece de manera expresa que los pañales están excluidos del plan. Por esta razón, aunque los pañales están incluidos en el PBS en el SGSSS, conforme a la regla de inclusión implícita, las IPS contratadas para atender al magisterio suelen negar su suministro a los afiliados y beneficiarios.

 

55.             Ahora bien, la Corte ha analizado si la negativa de suministrar pañales constituye una vulneración al derecho fundamental a la salud. No obstante, en lo referente a la aplicación de las reglas de inclusión y exclusión en el PBS frente a servicios o tecnologías excluidas expresamente del Plan Integral del Magisterio, las Salas de Revisión han adoptado posturas disímiles.

 

56.             Por un lado, la primera postura considera que, al estar los pañales excluidos expresamente del Plan del Magisterio, su provisión debe evaluarse conforme a la regla de exclusión del régimen general. Esto significa que solo procederá su suministro si se cumplen los siguientes requisitos jurisprudenciales: (i) la falta de suministro causa una amenaza o vulneración de los derechos a la vida o a la integridad física del paciente, (ii) no existe dentro del Plan Integral en Salud del Magisterio otro servicio o tecnología que supla la función de los pañales, (iii) el paciente carece de recursos económicos para sufragar el costo de los pañales y (iv) existe orden médica^[67].

 

57.             A su vez, la segunda postura sostiene que “[n]o es posible que el Plan Integral en Salud del Magisterio excluya de la cobertura servicios o tecnologías en salud que forman parte del PBS”, debido a que la Constitución no permite que el Magisterio le otorgue a sus afiliados y beneficiarios “una cobertura inferior a la prestada a los afiliados al régimen general en salud”⁶⁸. En consecuencia, bajo la postura mayoritaria, dado que los pañales están incluidos en el PBS del SGSSS, también deben estarlo en el régimen del Magisterio^[68].

 

58.             Pues bien, pasando al régimen de seguridad social de los afiliados al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es preciso mencionar que este fue creado mediante el artículo 1° del Decreto 1591 de 1989. Así, en virtud de lo dispuesto en el literal b del artículo 2° del mencionado decreto^[69], uno de sus objetivos es la garantía de la organización efectiva y la administración óptima de los servicios de salud a sus afiliados^[70]. Adicionalmente, el artículo 4 del referido decreto y el artículo 33 del Acuerdo 001 de 1990 establecen que los servicios que correspondan al Fondo deberán ser prestados a través de contratos con terceros; es decir, el Fondo es quien administra los servicios, pero no es el prestador del servicio médico-asistencial.

 

59.             Al respecto, la Sala de Consulta del Servicio Civil del Consejo de Estado emitió concepto en el que indicó que el Fondo es un establecimiento público en los términos de la Ley 489 de 1998^[71]; en virtud de lo anterior, y como regla general, las contrataciones que este realice estarán sujetas a la Ley 80 de 1993 ^[72]. Adicionalmente, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 que creó el sistema de seguridad social integral, y en virtud del artículo 236 ejusdem, la Sala de Consulta señaló que el Fondo acogió la categoría de ser una entidad adaptada por cuanto «cumplió con los requisitos exigidos para adaptarse al nuevo SGSSS, en los aspectos técnicos y jurídicos, lo que le permitió obtener la autorización por parte del Gobierno Nacional para continuar cumpliendo sus funciones, en los términos del artículo 236 de la Ley 100 de 1993»; autorización que fue otorgada mediante el Decreto 1890 de 1995 y posterior Decreto 489 de 1996, para continuar prestando los servicios de salud para aquellos que estuviesen afiliados durante la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993 y hasta que se terminara la relación laboral o durante el periodo de jubilación, sin que se puedan realizar nuevas afiliaciones, con excepción de aquéllas necesarias para dar cumplimiento a la cobertura familiar de sus afiliados.

 

60.             Sumado a lo anterior, esta Sala resalta que el Fondo tiene dos tipos de afiliados: i) los afiliados PAC, quienes tendrán derecho al Plan de Beneficios en Salud (PBS) y a un Plan de Atención Convencional (PAC); y ii) los afiliados POS, los cuales solo accederán al PBS establecido para el régimen contributivo^[73].

 

61.             Dicho lo anterior, en lo que respecta al régimen especial que regula al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que el Sistema Integral de Seguridad Social no se aplicará a los miembros de los regímenes especiales tales como el régimen de las Fuerzas Militares, el de la Policía Nacional, el del Magisterio, entre otros. A pesar de lo anterior, esta Corporación ha sido enfática en indicar que, aunque los fondos de los regímenes especiales están facultados para establecer políticas en materia de salud para sus miembros, esto no significa que puedan desconocer principios constitucionales como la igualdad^[74]. En ese sentido, la Corte ha señalado que la creación de estos regímenes está enfocada a la garantía de mejores condiciones en comparación con las del régimen general, motivo por el cual no pueden implicar una desmejora para sus miembros^[75].

 

62.             Con base en lo anterior, y en virtud de la jurisprudencia análoga sobre el régimen especial del Magisterio, la Sala concluye lo siguiente:

 

a.      El régimen especial del Fondo consagra una exclusión expresa para ambos tipos de usuarios frente al suministro de pañales desechables para niños y adultos^[76].

b.     En virtud de que, tanto el régimen del Magisterio como el del Fondo son excepcionales y ambos disponen la exclusión expresa de los pañales en la cobertura a la que tienen derechos sus afiliados, la Sala estima que las consideraciones esbozadas por la Corte en los asuntos del Magisterio son aplicables al Fondo.

c.      Tal como se reseñó previamente, la Corte ha adoptado dos posturas frente a las exclusiones expresas de los servicios y tecnologías en salud en el régimen especial del Magisterio. Sin embargo, en criterio de la Sala, las controversias en relación con el suministro de pañales a los afiliados al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia deben resolverse conforme a la segunda postura. Es decir, aquella que contempla que no es posible que el plan en salud del régimen especial excluya la cobertura de servicios o tecnologías que forman parte del PBS del SGSSS.

 

63.             Para fundamentar esta conclusión, la Sala resalta que los regímenes especiales en salud están sujetos a la obligación de reconocer –como mínimo- los mismos insumos, servicios y tecnologías del PBS general; en consecuencia, y en virtud de que los pañales están incluidos implícitamente en el PBS del SGSSS, estos deben entenderse incluidos en los regímenes especiales^[77]. Adicionalmente, esta Corporación ha sido expresa en reconocer que los regímenes especiales pueden otorgar una protección social menor a la prevista en el SGSSS vulnera el derecho a la igualdad a los afiliados^[78], pues implica un estándar más bajo de protección por el simple hecho de pertenecer a un régimen especial.  Finalmente, la Sala reitera lo mencionado por esta Corporación al decantarse por la segunda postura, frente a lo cual se ha dicho que esta contribuye en mayor medida a la realización de los principios de integralidad e interpretación pro homine^[79].

 

64.             En conclusión, el suministro de pañales es un componente fundamental en la garantía de los derechos a la salud, la vida digna y la integridad personal. En consecuencia, sin importar si los pacientes que requieran de este servicio están afiliados al SGSSS -el cual incluye implícitamente el suministro de pañales- o a un régimen especial como el del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia -el cual excluye expresamente este servicio- debe garantizarse el suministro de pañales por parte de las entidades encargadas del servicio de salud.

 

8.                 Análisis del caso concreto.

 

65.             De conformidad con las consideraciones anotadas y el problema jurídico planteado, la Sala estudiará si el Fondo de Pasivo Nacional de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Unión Temporal Maisfen vulneraron el derecho fundamental a la salud de Ciro, al no suministrarle los pañales requeridos para el tratamiento de su enfermedad y establecerá si procede el amparo solicitado.

 

66.             La esposa del accionante, en calidad de agente oficiosa y de conformidad con la cita de urología que tuvo lugar el 21 de julio de 2023, solicitó el suministro de pañales. A lo que el Fondo Pasivo Social Ferrocarriles Nacionales de Colombia respondió que no está obligado a suministrárselos porque i) es una entidad adaptada en salud y los pañales de adulto se encuentran expresamente excluidos de los términos de referencia o pliego de condiciones contratados[80], haciendo expresa mención del item 4.24.1. y 4.24.2. del anexo 5 del contrato No. 280 de 2023, y ii) no existe una orden médica en ese sentido a favor del agenciado.

 

67.             Pues bien, en el fallo de única instancia, el juez de tutela al observar que no existía una orden médica expedida por el médico tratante del paciente, aunado a que, consideró que el accionante se encuentra recibiendo la atención y el tratamiento integral para su patología de incontinencia urinaria, negó la tutela. Dentro del trámite constitucional, con la idea de tener información actualizada del estado de salud del accionante, el despacho sustanciador profirió dos autos donde requirió a la agente oficiosa y al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que allegaran historia clínica reciente del paciente Ciro.

 

68.             Al respecto, la Sala resalta que, posterior al decreto de pruebas, la agente remitió contestación en la que afirmó que, a inicios de mayo de 2025, recibieron comunicación por parte de la EPS en la que les “notificaron” la entrega de los pañales desechables requeridos[81]. A pesar de lo anterior, dentro del expediente no se aportó prueba del suministro continuo de pañales ni respuesta formal por parte de las accionadas en la que se indicara que este sería realizado; motivo por el cual es dable concluir que la vulneración persiste. Sumado a lo anterior, la agente aportó historia clínica del año 2025 en la que se registró: i) diagnóstico de “cistitis aguda y disfunción neuromuscular de la vejiga, no especificada”, ii) plan médico a partir de “4 cateterismos vesicales cada día (cada 6 horas), 360 catéteres para 3 meses y fosfomicina 1 sobre por 10 días”, iii) y nota que indica que el paciente emplea 2 pañales al día y presenta “IU por rebosamiento”. Dicho lo anterior, la Sala observa que en la última historia clínica aportada por la agente oficiosa no se evidencia orden médica para el suministro de pañales.

 

69.             En consecuencia, es claro que los documentos médicos aportados al interior del expediente permiten evidenciar que el señor Ciro, adulto mayor y un sujeto de especial protección constitucional, por sus condiciones de salud, que lo mantienen atado a una silla de ruedas, requiere el suministro de pañales para poder llevar una vida en condiciones dignas. En particular, la Sala resalta que, en valoración por urología del 21 de julio de 2023, el médico tratante señaló que el agenciado utilizaba pañales 2 veces al día y que este le manifestó que deseaba le fueran entregados los pañales desechables por no poderlos solventar[82]; anotación que fue reiterada en la historia clínica del mes de abril de 2025, aportada por la agente en su respuesta[83]. Además, no se puede so pretexto de las particularidades en la contratación de los servicios en salud que presta el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia con la Unión Temporal Maisfen a sus afiliados, permitir que la exclusión expresa en el suministro de pañales, contenida en el Anexo 5 del Contrato No. 280 de 2023, se convierta en una barrera al acceso efectivo al derecho a la salud, ya que este régimen no puede ofrecer menos garantías que el PBS del Sistema General en Seguridad Social en Salud, pues crearía una desigualdad injustificada entre afiliados de un régimen y otro.

 

70.             Antes de expedirse la sentencia SU-508 de 2020, dentro del contexto de las tutelas, cuya pretensión era el suministro de pañales, había un pacífico consenso entre las diferentes salas de revisión, que imponían como requisitos, para acceder a estos insumos,  que: “(i) la falta de suministro cause una amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente; (ii) no haya un sustituto que supla la función de los pañales; (iii) el paciente carece de recursos económicos para asumir el costo de los pañales; y (iv) exista una orden médica que justifique la necesidad de dicho insumo. La sentencia T-351 de 2024 recordó que esta postura fue adoptada en las sentencias T-248 de 2016 y T-245 de 2020, a las que hay que agregar la sentencia T-552 de 2017 y T-014 de 2017 (providencia mencionada por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en su respuesta a la acción de tutela).

 

71.             No obstante, con la sentencia SU-508 de 2020, la Corte Constitucional  cambió su jurisprudencia, en el sentido de indicar que los pañales: “son insumos necesarios para personas que padecen especialísimas condiciones de salud y que, debido a su falta de locomoción y al hecho de depender totalmente de un tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiológicas (…) y que si bien no proporcionan un efecto sanador de las enfermedades de los pacientes, aquellos sí constituyen elementos indispensables para preservar el goce de una vida digna de quien lo requiere y, por tanto, se circunscriben al elemento de bienestar desarrollado por la definición de salud”. Por tanto, en aquella providencia se determinó que los pañales son tecnologías en salud incluidas implícitamente en el Plan de Beneficios en Salud (PBS)[84].

 

72.             A partir de la sentencia SU-508 de 2020, el requisito de incapacidad económica perdió importancia, porque la nueva regla allí establecida, no lo mencionó y porque también, a partir del entendimiento dado a la Ley 1751 de 2015, son insumos que se entienden implícitamente incluidos en el PBS; garantía que otros regímenes no pueden desconocer al dar una menor protección que la dada por el régimen general, ya que se crearía una desigualdad injustificada en perjuicio de los afiliados a otros regímenes. Expuesto lo anterior, no es admisible que el Plan de Beneficios en Salud para los usuarios del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia excluya unos insumos como los pañales cuando el régimen general no lo hace; en consecuencia, se ordenará actualizar, conforme a éstos, la lista de exclusiones de su plan de atención integral.

    

73.             Así las cosas, la Sala concederá la protección del derecho a la salud al señor Ciro, en tanto que es una persona de 75 años que tiene “disfunción neuromuscular de la vejiga, no especificada, e incontinencia urinaria persistente” y “cistitis aguda y disfunción neuromuscular de la vejiga no especificada”, que sumado a los embates propios de la vejez lo convierte en un sujeto de especial protección constitucional, por lo que el Estado está en el deber de llevar a cabo medidas afirmativas, permanentes, eficientes y prevalentes para proteger al accionante en su condición de vulnerabilidad.

 

74.             En consecuencia, la Sala Octava de Revisión revocará el fallo proferido por el Juzgado 001 Penal del Circuito para Adolescentes, con función de conocimiento de Barranquilla, el 30 de agosto de 2023, mediante el cual negó la acción de tutela. En su lugar, amparará el derecho a la salud del señor Ciro, por cuanto, a pesar de que no consta orden médica en el expediente y con base en las anotaciones médicas referidas, es razonable concluir, a partir de la historia clínica, que este requiere el suministro de pañales[85].

 

75.             En ese sentido, la Sala ordenará al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la Unión Temporal Maisfen, o a quien en el momento del fallo tenga la obligación de garantizar el Plan de Beneficios en Salud al agenciado, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realizar la valoración por el médico tratante del agenciado para que determine las condiciones de cantidad y periodicidad en la que deben suministrarse los pañales. Sumado a esto, en los cinco (5) días siguientes al vencimiento del anterior término, las accionadas deberán iniciar el suministro de pañales, directamente o por medio de cualquiera de las instituciones que contrate para ello. Frente a esta orden, la Sala especificará que la entrega podrá realizarse al agenciado o a un tercero autorizado en caso de que este no pueda reclamar los pañales personalmente; lo anterior, con el fin de eliminar cualquier obstáculo que retrase la respectiva materialización del derecho a la salud.

 

76.             Asimismo, en vista de que no puede haber una desigualdad injustificada entre los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, la Sala ordenará, al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia sobre la necesidad de actualizar el listado de exclusiones en materia de pañales previsto en su Plan de Beneficioso en Salud (PBS y PAC), de acuerdo con la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la jurisprudencia constitucional, determinando el mecanismo contractual más expedito para incluirlo en el contrato vigente que tenga con sus aseguradores y prestadores.

 

77.             Finalmente, la Sala resalta que, aunque el fallo de única instancia se emitió el 30 de agosto de 2023, el expediente fue remitido a esta Corporación hasta el 23 de octubre de 2024. En atención a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991[86], hubo una remisión tardía del expediente puesto que el Juzgado 001 Penal del Circuito para Adolescentes tardó un poco más de un año en remitirlo a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Debido a lo anterior, la Sala compulsará copias a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que investigue la actuación de la autoridad judicial referida en este asunto.

 

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución

 

RESUELVE

 

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 30 de agosto de 2023, expedida por el Juzgado 001 Penal del Circuito para Adolescentes, con función de conocimiento de Barranquilla. En su lugar, AMPARAR el derecho a la salud de Ciro, por las razones expuestas en esta decisión.

 

SEGUNDO. ORDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la Unión Temporal Maisfen, o a quien en el momento del fallo tenga la obligación de garantizar el Plan de Beneficios en Salud al señor Ciro, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realizar la valoración por el médico tratante del agenciado para que determine las condiciones de cantidad y periodicidad en la que deben suministrarse los pañales y, en los cinco (5) días siguientes al vencimiento de dicho término, efectuar el suministro de pañales -directamente o por medio de cualquiera de las instituciones que contrate para ello- al agenciado o a un tercero autorizado en caso de que este no pueda reclamarlos personalmente.

 

TERCERO. ORDENAR al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que en los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia, actualice el anexo 05 del Contrato 280 de 2023 listado de exclusiones en materia de pañales, previsto en su Plan de beneficios en Salud, de acuerdo con la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la jurisprudencia constitucional.

 

CUARTO. DESVINCULAR del proceso de tutela a la Unión temporal Ferrenorte y a la Clínica General del Norte, por las razones expuestas en esta decisión. 

 

QUINTO. ORDENAR por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional que se compulsen copias a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para que investigue la actuación del Juzgado 001 Penal del Circuito para Adolescentes, con Función de Conocimiento de Barranquilla respecto de la remisión tardía del expediente T-10.841.234 para su revisión ante la Corte Constitucional.

 

SEXTO. LIBRAR, por medio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.

 

Comuníquese, notifíquese y cúmplase.

 

 

HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO

Magistrado

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General