REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

SENTENCIA C-168 DE 2026

 

Expediente: D-16860

 

Demanda de inconstitucionalidad en contra de los artículos 5 (parcial) y 12 (parcial) de la Ley 2494 de 2025, “por medio de la cual se establecen medidas sobre la elaboración, publicación y divulgación de encuestas y se dictan otras disposiciones”.

 

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

 

 

Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil veintiséis (2026)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente

 

SENTENCIA

 

Síntesis de la decisión

 

En esta oportunidad la Corte Constitucional analizó (i) la expresión “Las encuestas que incluyan preguntas relacionadas con intención de voto solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos”, contenida en el inciso segundo del artículo 5° de la Ley 2494 de 2025; y (ii) las expresiones “Adicionalmente para el caso de encuestas en hogares se deberá entregar el código computacional usado y que haga posible replicar la selección de las unidades muestrales” y “y números telefónicos”, contenidas en el artículo 12 de la misma ley.

 

El demandante sostuvo, de un lado, que la restricción temporal para la realización de encuestas de intención de voto vulneraba el derecho fundamental a la información (art. 20 CP), al establecer una prohibición general y anticipada que elimina una fuente esencial de información política durante gran parte del ciclo electoral. De otro lado, alegó que la obligación de entregar al Consejo Nacional Electoral el código computacional replicable y los números telefónicos de los encuestados desconoce los derechos a la intimidad y al hábeas data (art. 15 CP), al permitir la identificación de los participantes y el acceso estatal a datos personales sensibles, sin que ello resulte necesario ni proporcional para la realización de auditorías metodológicas.

 

La Corte constató, en primer lugar, que el primer cargo resultaba apto para un pronunciamiento de fondo, pues el accionante se había basado para su formulación en una comprensión adecuada del contenido normativo censurado, al reconocer que la exclusión de la información derivaba de la restricción para la realización de encuestas y, a su vez, había planteado argumentos de índole constitucional para fundamentar su pretensión. Con ello, se verificó el cumplimiento de las cargas de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia, necesarias para proceder al estudio de fondo de las dos censuras admitidas.

 

Frente al primer cargo, al aplicar el test tripartito para el análisis de las restricciones a la libertad de expresión e información, la Sala concluyó que si bien la medida estaba prevista en la ley y perseguía finalidades constitucionalmente importantes, como la protección de la libertad del elector y la equidad en el debate democrático, no resultaba idónea ni necesaria. En particular, la Corte advirtió que la prohibición general y prolongada de realizar encuestas en etapas tempranas del proceso electoral no contribuye a un período razonable de reflexión del elector y, por el contrario, suprime de manera excesiva e injustificada una fuente relevante de información pública, en contravía del artículo 20 de la Constitución.

 

En segundo lugar, al analizar las expresiones demandadas del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025, la Corte encontró que estas implican el tratamiento de datos personales sensibles, en tanto permiten identificar a los encuestados en específico y asociarlos con sus opiniones políticas y preferencias electorales. Dado el impacto intenso sobre los derechos a la intimidad y al hábeas data, la Sala aplicó un juicio estricto de proporcionalidad, que no fue superado por los apartes demandados. Así, aunque reconoció que la auditoría de encuestas por parte del CNE persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, concluyó que exigir la entrega del código computacional replicable y de los números telefónicos no resulta necesario para cumplir dicha finalidad, pues existen mecanismos alternativos menos lesivos -como el uso de información anonimizada tratada, o el recurso a las fuentes de información que ya garantiza la Ley 2494 de 2025- que permiten verificar la calidad metodológica de las encuestas sin comprometer la identidad de los ciudadanos ni arriesgar su anonimato político, el cual hace parte del núcleo esencial del derecho a la intimidad.

En consecuencia, la Corte Constitucional declaró inexequibles (i) la expresión del inciso segundo del artículo 5° de la Ley 2494 de 2025 que limita la realización de encuestas de intención de voto a los tres meses anteriores al inicio de la inscripción de candidatos, por vulnerar el derecho a la información (art. 20 CP); y (ii) las expresiones del artículo 12 de la misma ley que obligan a entregar el código computacional que permita replicar la selección muestral en encuestas de hogares y los números telefónicos de los encuestados, por vulnerar los derechos a la intimidad y al hábeas data (art. 15 CP).

 

 

I.      ANTECEDENTES

 

1.     Trámite procesal

 

1.            El 15 de agosto de 2025, el ciudadano José David Riveros Namen presentó acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 5 (parcial) y 12 (parcial) de la Ley 2494 de 2025, “por medio de la cual se establecen medidas sobre la elaboración, publicación y divulgación de encuestas y se dictan otras disposiciones”. El demandante consideró que las normas acusadas desconocían los artículos 15, 20, 61 y 333 de la Carta Política[1].

 

2.            La demanda fue repartida por sorteo a la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera, en sesión de Sala Plena del 4 de septiembre de 2025[2].

 

3.            El 22 de septiembre de 2025, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda de la referencia por considerar que los pretendidos cargos no cumplían con las exigencias argumentativas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, predicables de las demandas de inconstitucionalidad. El 29 de septiembre de 2025, dentro del término legal, el demandante presentó escrito de corrección[3].

 

4.            Mediante auto de 16 de octubre de 2025, la magistrada sustanciadora: (i) rechazó el tercero de los cargos planteados, referido al numeral 2 del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025[4]; (ii) admitió la demanda por la presunta vulneración de los derechos a la intimidad, el habeas data y a la información, contenidos en los artículos 15 y 20 de la Constitución Política; (iii) fijó en lista el proceso; (iv) corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación; (v) comunicó el inicio del proceso a la Presidencia de la República, al Presidente del Congreso de la República y al Ministerio del Interior; y (vi) invitó a participar en el presente proceso a varias entidades y universidades[5].

 

5.            El ciudadano Riveros Namen solicitó la corrección de la providencia que rechazó el cargo tercero de su demanda y admitió lo restante. Manifestó que, aunque se había decidido admitir los cargos primero y segundo, únicamente se había hecho referencia al aparte del artículo 5 de la Ley 2494 de 2025 como disposición demandada, desconociendo que el segundo cargo se dirigía contra apartes del artículo 12 de dicha ley.

 

4.                 El 31 de octubre de 2025, la magistrada sustanciadora decidió “CORREGIR el resolutivo quinto del Auto de 16 de octubre de 2025, emitido en el expediente D-16860” [6] y, en consecuencia, dispuso que quedaría así:

 

“QUINTO. ADMITIR la demanda D-16860 presentada en contra de la expresión ‘Las encuestas que incluyan preguntas relacionadas con intención de voto solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos’, contenida en el inciso 2° del artículo 5º; y las expresiones ‘Adicionalmente para el caso de encuestas en hogares se deberá entregar el código computacional usado y que haga posible replicar la selección de las unidades muestrales’ y ‘y números telefónicos’ del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025, ‘por medio de la cual se establecen medidas sobre la elaboración, publicación y divulgación de encuestas y se dictan otras disposiciones’, por la presunta vulneración de los derechos a la intimidad, el habeas data y a la información, contenidos en los artículo[s] 15 y 20 de la Constitución Política”[7].

 

5.                 El auto del 16 de octubre de 2025, en el que se admitió parcialmente la demanda D-16860, fue notificado mediante el estado 174 del 20 de octubre de 2025[8] y su término de ejecutoria transcurrió los días 21, 22 y 23 de octubre de 2025[9]. De otro lado, el auto de corrección de 31 de octubre de 2025 fue notificado mediante estado 184 de 4 de noviembre de 2025, y su ejecutoria transcurrió los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2025[10]. Así mismo, el 12 de noviembre de 2025, se fijó en lista el proceso^[11], y el 19 de enero de 2026 fue allegado el concepto del Procurador General de la Nación[12].  

 

2.     Norma demandada

 

6.            El actor dirigió su demanda contra algunas expresiones de los artículos 5 y 12 de la Ley 2494 de 2025, que se transcriben a continuación, subrayando lo demandado:

 

 

“LEY 2494 DE 2025

 

(julio 23)

 

 

Por medio de la cual se establecen medidas sobre la elaboración, publicación y divulgación de encuestas y se dictan otras disposiciones.

 

EL CONGRESO DE COLOMBIA,

 

DECRETA:

 

[…]

 

ARTÍCULO 5o. ENCUESTAS DE CONOCIMIENTO, FAVORABILIDAD POLÍTICA, OPINIÓN O INTENCIÓN DEL VOTO. Cuando se indague por el conocimiento, favorabilidad, opinión sobre políticos o personajes públicos susceptibles de ser elegidos a un cargo uninominal de elección popular, se deberá incluir a candidatos que posean relevancia o notoriedad pública significativa, hayan participado en elecciones similares previas o tengan favorabilidad o reconocimiento manifiesto.

 

Las encuestas que incluyan preguntas relacionadas con intención de voto solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos. Una vez haya finalizado el término para la inscripción a elecciones uninominales, las encuestas tendrán que incluir a todos los candidatos inscritos para la respectiva contienda electoral.

 

[…]

 

ARTÍCULO 12. AUDITORÍA Y TRAZABILIDAD DE LOS DATOS. Para garantizar que se disponga de la información necesaria para la realización de auditorías, las firmas encuestadoras deberán entregar al Consejo Nacional Electoral de manera simultánea a la entrega de los productos terminados al cliente y guardar copia, por un lapso no inferior a dos (2) años, la siguiente información:

 

1. Lo señalado en el artículo 6;

 

2. Los cálculos y justificación del tamaño y selección de la muestra;

 

3. El código computacional usado para el procesamiento de los datos y el cálculo de los indicadores;

 

4. Los registros primarios utilizados tales como cuestionarios diligenciados, ficheros de datos, grabaciones u otros similares;

 

5. Los productos de la auditoría interna.

 

Adicionalmente para el caso de encuestas en hogares se deberá entregar el código computacional usado y que haga posible replicar la selección de las unidades muestrales. En encuestas telefónicas la descripción del procedimiento de selección de la muestra y números telefónicos.

 

Todas las encuestas electorales, políticas y de opinión pública de cobertura nacional serán auditadas por la comisión. Las encuestas territoriales serán auditadas aleatoriamente. El Consejo Nacional Electoral podrá contratar auditorías externas.

 

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley el CNE deberá conservar al menos dos copias en dispositivos independientes de la información aquí señalada en expedientes digitales”.

 

3.     La demanda

 

7.            En los cargos admitidos, el demandante alegó la violación de los artículos 20 y 15 constitucionales, de un lado porque la limitación temporal para la realización de encuestas de intención de voto constituye una forma de censura previa y restringe desproporcionadamente el derecho a la información, y del otro, porque la entrega al CNE del código computacional replicable (encuestas en hogares) y de los números telefónicos (encuestas telefónicas) habilita la reidentificación y, por ende, un tratamiento de datos personales sensibles contrario a los principios de necesidad y proporcionalidad del hábeas data.

 

8.            En la formulación del primero de los cargos, el accionante consideró que la expresión demandada del artículo 5 de la Ley 2494 de 2025, “[l]as encuestas que incluyan preguntas relacionadas con intención de voto solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos”, implica una restricción inconstitucional al derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la Constitución. Señaló que la norma acusada establece una prohibición absoluta y anticipada que impide la realización de encuestas de intención de voto fuera de ese período, restricción que equivale a la imposición de una censura previa, expresamente prohibida por la Carta Política.

 

9.            El accionante explicó que la Corte Constitucional ha sido clara en que las encuestas electorales, por su naturaleza, constituyen mecanismos de información esenciales y necesarios, pues a través de ellas la ciudadanía puede formar un criterio libre y racional durante los procesos políticos. Al respecto, trae a colación las sentencias C‑488 de 1993, C‑089 de 1994, C‑1153 de 2005 y C‑102 de 2018, en las que la Corte habría prohibido restricciones amplias o desproporcionadas a la divulgación de encuestas, o solo las admitió bajo criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta. Para el demandante, la limitación impuesta por la Ley 2494 de 2025 es aún más severa que las examinadas en aquellos precedentes, especialmente porque no prohíbe publicar, sino incluso realizar las encuestas, además durante casi la totalidad de la etapa preelectoral. En su concepto, la restricción es de tal grado que implica la eliminación de una fuente esencial de información, que no solo no llegará al público, por la restricción desde la perspectiva de la difusión, sino que incluso amenaza su existencia, proscribiendo la recolección de datos.

 

10.        El demandante destaca que la regulación demandada afecta, tanto el derecho de los ciudadanos a recibir información veraz e imparcial, como el derecho de los encuestadores, partidos, medios y académicos a producir dicha información. Ahora bien, ante una restricción de esta naturaleza, el accionante destacó que la disposición no resulta idónea para realizar algún fin relacionado con la calidad de la información, pues impedir la realización de encuestas no puede mejorarlas, y mucho menos evitar algún tipo de manipulación, pues lo que hace es eliminar de tajo la información misma, impidiendo su contrastación y verificación. Resaltó que la restricción tampoco aparece como necesaria, pues existen otros medios menos restrictivos (como fichas técnicas rigurosas, estándares metodológicos o advertencias estadísticas), que cumplen una finalidad similar, sin suprimir el ámbito de la información, o afectarlo al punto evidenciado.

 

11.        En suma, consideró que la norma no supera un estándar de proporcionalidad estricta, desconoce la capacidad y la necesidad del elector para formarse opinión, impone un silenciamiento estatal injustificado sobre la actividad investigativa y altera indebidamente las condiciones del debate público, razones que implicarían la inexequibilidad del aparte demandado.

 

12.        De otro lado, en la formulación del segundo cargo de la demanda, destacó que las expresiones del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025 que obligan a las encuestadoras (i) a entregar al CNE el código computacional usado para replicar la selección de unidades muestrales en encuestas de hogares, y (ii) a entregarle también los números telefónicos contactados en encuestas telefónicas, vulneran los derechos fundamentales al hábeas data y a la intimidad, protegidos en el artículo 15 de la Constitución.

 

13.        El ciudadano Riveros Namen consideró que la obligación impuesta por la norma demandada conduce a que el CNE acceda a datos personales sensibles, consecuencia especialmente grave si se tiene en cuenta que, en el contexto electoral, la información recolectada mediante las encuestas involucra las preferencias políticas, ideología, filiación partidaria, evaluaciones de gobierno, entre otros, que comprometen información sensible de los encuestados. Así, resaltó que entregar los números telefónicos y el código computacional genera el riesgo de replicar el muestreo, lo que permitiría al Estado identificar a los participantes y asociarlos a ciertos datos y tendencias, especialmente cuando la estructura muestral contiene información geográfica o sociodemográfica detallada. En criterio del demandante, esta revelación a la que obliga la norma demandada rompe la garantía de anonimato del encuestado -que luego será elector- y que salvaguarda su libertad política, evita represalias y lo protege de la persecución por sus opiniones políticas. Asimismo, “en tanto se está [ante] la intromisión en asuntos propios de la intimidad a través del uso de datos sensibles por el contexto particular”[13], sugiere la necesidad de aplicar un estándar estricto de proporcionalidad al análisis de constitucionalidad, en el que resulta fundamental verificar dos elementos fundamentales del análisis, como son la idoneidad y necesidad de la medida.

 

14.        Teniendo esto en cuenta, destacó que la posibilidad de vincular la identidad del encuestado con sus opiniones pone en entredicho principios básicos del régimen de datos personales, especialmente el principio de necesidad, frente al cual explicó que este exige que solo se recolecten y traten datos estrictamente indispensables para una finalidad constitucionalmente legítima.  En su concepto, el CNE no requiere números telefónicos ni códigos replicables de selección para realizar auditorías metodológicas, pues bastaría con bases anonimizadas, fichas técnicas, algoritmos despersonalizados o registros primarios desprovistos de identificadores, por lo que no ve compatible la disposición con el mencionado principio. En consecuencia, consideró que la medida resulta desproporcionada, pues estima que implica un riesgo grave de vigilancia estatal de la opinión política de los ciudadanos, y disuade a los ciudadanos de participar libremente en encuestas.

 

15.        Adicionalmente, el demandante resaltó que la Corte Constitucional ha sido estricta en la protección de los datos sensibles, como en las sentencias C‑1011 de 2008 y C‑748 de 2011, destacando que su tratamiento debe ser excepcional y debidamente justificado. En su opinión, este estándar no se cumple, pues la norma no demuestra por qué el CNE necesitaría datos individualizados para verificar la calidad metodológica de las encuestas -mediante la auditoría-, de lo que deduce que el legislador incurrió en una intervención innecesaria y excesiva, que viola los derechos al habeas data y la intimidad, al desconocer la reserva sobre las opiniones políticas de los encuestados. Al respecto, destacó que “lo que debe esclarecerse es si existe una relación funcional estricta entre los datos exigidos y la finalidad declarada por la propia regulación (auditar), de modo que la recolección y uso de esa información no desborde lo estrictamente indispensable para cumplir el objetivo legítimo que justifica la base de datos”[14].

 

16.        A partir de las anteriores consideraciones, el demandante solicitó que se declararan inexequibles las expresiones acusadas.

 

4.     Intervenciones

 

17.        La Corte Constitucional recibió cuatro intervenciones, una presentada por (i) el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior; y las restantes por los ciudadanos (ii) Andrés Caro Borrero; (iii) Ana Bejarano Ricaurte, Emmanuel Vargas Penagos y Pablo Ceballos Navas; y (iv) Guillermo Pérez Flores.

 

 

18.        A continuación, la Sala sintetiza los argumentos de las intervenciones.

 

19.        El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior apoyaron la exequibilidad de la Ley 2494 de 2025.

 

20.        En relación con el artículo 5 (parcial), defendieron la limitación temporal para realizar encuestas de intención de voto antes del periodo de inscripción de candidatos, pues consideraron que aquello se encuentra dentro del margen de configuración del legislador, que tiene la potestad para organizar los procesos electorales y fortalecer la calidad informativa en el entorno preelectoral. Consideraron que la medida no afecta la divulgación durante la campaña ni constituye censura previa, precisamente porque opera en un periodo anterior, y busca razonablemente evitar distorsiones en la formación de la opinión pública.

 

21.        En cuanto a la constitucionalidad de las disposiciones acusadas del artículo 12, estimaron que la obligación de entregar el código computacional replicable y los números telefónicos tiene como finalidad garantizar la trazabilidad, reproducibilidad y calidad metodológica de las encuestas, significativa finalidad que el Congreso consideró importante incorporar en la disposición acusada. Consideraron que tales datos no se ponen a disposición del público y que el CNE, como autoridad sometida a reserva legal y controles estrictos, debe utilizarlos exclusivamente para fines de auditoría, tal como la propia disposición lo establece. Consideraron que, por tanto, contrario a lo sostenido por el demandante, no existe afectación desproporcionada al derecho a la intimidad ni lesión a las garantías propias del derecho al hábeas data.

 

22.        También, subrayaron la importancia de las finalidades de la regulación contenida en la Ley 2494 de 2025, pues esta busca fortalecer el derecho de la ciudadanía a recibir información veraz y confiable, y, a partir de ello, formar una opinión bien fundamentada, de cara a la contienda electoral. Desde esta perspectiva, las obligaciones de transparencia, estandarización metodológica y auditoría contribuyen a asegurar encuestas más rigurosas, evitar manipulación y garantizar un debate público más informado, precisamente propendiendo por realizar en mejor manera el derecho de los ciudadanos a recibir información veraz y de calidad.

 

23.        Adicionalmente, la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior solicitaron la acumulación de este proceso con el expediente D-16799, pues existiría coincidencia total o parcial en las normas acusadas, y porque, de declararse la inexequibilidad por vicios de procedimiento en el expediente D-16799, podría producirse una sustracción de materia respecto del presente proceso. Dicha solicitud fue rechazada por improcedente mediante auto del 26 de enero de 2026 y por su falta de oportunidad.[15]

 

24.        De otro lado, destacaron que las previsiones de la Ley 2494 de 2025 no debían tramitarse como disposiciones estatutarias, pues esta ley no está encaminada a regular el núcleo esencial de la libertad de expresión o información, sino que se limita únicamente a establecer estándares técnicos para mejorar la transparencia y calidad de las encuestas electorales. Finalmente, indicaron que la ley tampoco implicaba una orden de gasto, ni generaba nuevas obligaciones fiscales, por lo que no era exigible el concepto de impacto fiscal de parte del Ministerio de Hacienda.

 

25.        Andrés Caro Borrero[16] solicitó declarar la inexequibilidad de los apartes demandados de los artículos 5 y 12 de la Ley 2494 de 2025, pues considera que tales disposiciones vulneran, de manera grave, la libertad de información (art. 20 CP), a la intimidad y el hábeas data (art. 15 CP).

 

26.        En relación con los apartes censurados del artículo 5, sostuvo que la prohibición de realizar encuestas de intención de voto fuera del periodo de tres meses antes de la inscripción de candidatos constituye una forma de censura previa. Esto, pues la medida no solo restringe la divulgación, sino que elimina la posibilidad misma de producir información política relevante durante la mayor parte de la etapa electoral, proscribiendo la elaboración de un insumo esencial para la deliberación pública. Recordó apartes de la sentencia C-488 de 1993, y subrayó que el derecho a conocer las opiniones del público resulta indispensable para una adecuada participación democrática.

 

27.        Resaltó que la prohibición analizada no superaría un juicio estricto de proporcionalidad en tanto la medida: (i) no es idónea, pues eliminar encuestas no mejora su calidad; (ii) no es necesaria, dado que existen mecanismos menos restrictivos como fichas técnicas rigurosas o advertencias estadísticas; y (iii) no es proporcional, pues implica el sacrificio del núcleo mismo del derecho a la información, en aras de beneficios, en el mejor de los casos, meramente hipotéticos. En suma, considera que se está utilizando una regulación técnica -en apariencia-, para instrumentar una verdadera restricción que anula el flujo de información política, que constituye un mecanismo de censura previa, incompatible con el artículo 20 constitucional.

 

28.        Frente al cargo en contra del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025, el ciudadano Caro Borrero argumentó que la obligación de entregar al CNE el código computacional replicable y los números telefónicos de los encuestados vulneraba abiertamente el derecho a la intimidad y al hábeas data, pues permitía la identificación de los ciudadanos y la asociación de su identidad con sus opiniones políticas (esto, pues los datos que se obliga a transferir permiten replicar la selección de unidades muestrales, lo que equivale a suministrar datos para identificar hogares encuestados, y a entregar números telefónicos, lo que posibilita la vinculación directa entre respuestas de encuesta y ciudadanos concretos). Indicó que los datos exigidos en la normativa tienen la calidad de datos sensibles, pues se relacionan con preferencias electorales, ideológicas y políticas, de manera que afectan escenarios protegidos de manera reforzada por la jurisprudencia y la Constitución. En este sentido, consideró de la mayor lesividad para los derechos de los encuestados la entrega de aquel tipo de información, más aún cuando se realiza en el contexto electoral.

 

29.        El ciudadano Caro advirtió que la ruptura del anonimato del elector resulta constitucionalmente inadmisible, puesto que otorga al Estado la capacidad de individualizarlo, lo que viola las garantías del artículo 15 CP y abre la puerta a riesgos de discriminación política, proscritos por el ordenamiento. Además, indicó que la medida no cumple el requisito de necesidad, en tanto la auditoría del CNE bien podría realizarse a través del aporte de bases de datos anonimizadas, u otros mecanismos que no permitan la individualización de los participantes. También alertó sobre el efecto disuasorio que la obligación derivada de la disposición acusada genera, pues estima que inhibiría a los ciudadanos de participar libremente en encuestas políticas, principalmente por el temor a ser identificados o vigilados posteriormente.

 

30.        Los ciudadanos Ana Bejarano, Emmanuel Vargas y Pablo Ceballos[17] solicitaron a la Corte Constitucional inhibirse de pronunciarse de fondo respecto del primero de los cargos, formulado contra apartes del artículo 5 de la Ley 2494 de 2025. Los intervinientes se abstuvieron de conceptuar sobre el segundo cargo, referido al artículo 12 de la misma normativa[18].

 

31.        Consideraron que la argumentación que sustenta el primer cargo no cumple las cargas de certeza y pertinencia[19]. Explicaron que el inciso demandado regula la “realización” de encuestas, no su “divulgación”, diferencia en la que no repara el demandante. Por ello, la demanda construyó el reproche partiendo de la base de que la norma establece una prohibición a publicar encuestas, lo cual constituye una premisa equivocada pues, se insistió, lo que se impide su realización. Estiman, por ende, que la inadecuada identificación del contenido normativo impide avanzar en el análisis de fondo planteado por el demandante, pues resulta imposible estructurar un juicio de constitucionalidad basado únicamente en las interpretaciones subjetivas sobre el alcance de la disposición acusada.

 

32.        De otro lado, resaltaron que la Corte Constitucional no se ha pronunciado respecto de regulaciones atinentes a la realización de encuestas durante el tiempo de campaña. Asimismo que, dado que la divulgación y la realización de encuestas resultan asuntos distintos, no es posible aplicar al análisis la jurisprudencia que sobre su divulgación ha producido esta Corporación y que invoca el accionante, pues se refiere a asuntos diferenciables, que llaman a criterios y enfoques distintos (en este sentido se resaltaron diferencias en materia de objeto de la prohibición, materialidad de la restricción y momento en que se aplicaría la jurisprudencia que, solo en apariencia, resultaría relevante para la solución del caso). Partiendo de lo anterior, los intervinientes sugirieron que el cargo carecía de un desarrollo argumentativo adecuado, pues no se había conseguido demostrar cómo la restricción a la realización implicaba realmente una censura previa o afectaba directamente la libertad de expresión, especialmente cuando dicha actividad de realización podía diferenciarse de la difusión de sus resultados. Se resaltó también la falta de explicación acerca de la incidencia real de la regulación en el proceso electoral.

 

33.        Ahora bien, los intervinientes consideraron que independientemente de la aptitud del cargo, la restricción para la realización de encuestas sí constituye un mecanismo de censura previa, “porque impide ‘gravemente la emisión de un mensaje o la publicación de un determinado contenido’ y aparentemente sanciona ‘el libre flujo de la expresión individual o colectiva’”[20]. En este sentido, la restricción para la realización de encuestas no solo cierra la posibilidad al encuestado de expresarse, sino que también afecta tanto al interesado en su aplicación, como a quien realiza el levantamiento de datos. Así, estos sujetos buscan la ejecución de actividades que, en principio, no deben estar restringidas, menos cuando se reconocen como preparatorias y antecedentes al acto expresivo. En este sentido, investigar y buscar información sobre ciertos hechos, incluida la intención de voto, harían parte del ámbito protegido por la libertad de información, que se verían frustrados de plano por la restricción analizada.  Estiman que, incluso de desecharse la hipótesis de censura previa, la Corte estaría en la obligación de aplicar un juicio de proporcionalidad estricto, además de un juicio de cargas mínimas para la procedencia de la limitación a la libertad de expresión, para el análisis de la restricción.

 

34.        Los intervinientes se concentraron posteriormente en la cuestión relativa a la temporalidad de la limitación para la realización de encuestas. Analizando las etapas de la campaña electoral, encontraron que la disposición no restringe absolutamente la posibilidad de su aplicación durante el periodo de campaña, pues la limitación “parece situarse antes del periodo electoral en estricto sentido”[21], a pesar de lo cual advierten que ello no equivale a que la restricción resulte compatible con una finalidad legítima. Asimismo, resaltaron que resultaría importante para el análisis de la Corte tener en cuenta que en periodo no electoral es razonable suponer que existe un interés aminorado en la protección, “distinto al que le ha atribuido la Corte en instancias previas”[22] -sin que ello quiera decir que la cuestión esté legalmente desprotegida-, y segundo, que “el hecho de situarse en ese periodo no-electoral es manifiestamente disonante de los antecedentes y justificaciones de la ley contenidas en la exposición de motivos y en otras expresiones del debate parlamentario”[23].

 

35.        Finalmente, resaltaron que no consideran cierta la afirmación de la demanda en torno a que la disposición impida, de manera general y anticipada, el acceso de la ciudadanía a contenidos informativos relevantes. Esto, pues la limitación que generan los contenidos demandados del artículo 5 únicamente se refiere a encuestas que incluyan preguntas relacionadas con la intención de voto, lo que, de suyo, permite apreciar que la restricción no es “total” como afirma el demandante. Al respecto, ponen nuevamente de presente la deficiencia en la formulación del cargo, y estiman que “la sentencia debe ajustarse a los reales alcances y efectos de la norma demandada, y no a los que resultan de la especulación, de la imaginación o de una preocupación por los derechos, sea esta última espontánea o estimulada”[24].

 

36.        Guillermo Pérez Flórez[25] solicitó declarar la exequibilidad de las disposiciones demandadas.

 

37.        En primer lugar, el ciudadano Pérez Flórez resalta la importancia de la jurisprudencia en materia de encuestas y derecho fundamental a la información. En este sentido, realizó un recuento de la sentencia C-488 de 1993 -que consideró un hito jurisprudencial-, refirió al contexto en que se dictó y advirtió cómo, en aquel momento, se encontró que restricciones a la difusión de la información podrían constituir verdaderos mecanismos de censura. Ahora bien, trayendo al presente dicha jurisprudencia, consideró que a la luz del contexto actual, marcado por la expansión tecnológica, las redes sociales, la desinformación, la posverdad y la capacidad de actores privados para manipular el flujo de información, la amenaza a su realización no proviene únicamente del Estado, sino que los actores privados cada vez tienen más protagonismo y, con ellos, la potencialidad de afectar la opinión pública. En este sentido, la actual coyuntura llama a no convertir en absoluto el derecho a informar -visto desde el lado del emisor-, sino que es necesario considerar la importancia del receptor y de las garantías de veracidad e imparcialidad que lo protegen, de modo que la regulación estatal puede ser necesaria para garantizar un entorno informativo equilibrado y evitar el uso estratégico de encuestas para crear hechos políticos y afectar la igualdad democrática.

 

38.        En este sentido, advierte de efectos como el de arrastre o desventaja (que favorecen al primero en las encuestas, o al opositor emergente), o el del espiral de silencio (que inhibe a la persona de expresar su opinión cuando se siente en minoría), en los que se demuestra el poder que tiene la difusión de información en etapa electoral, y pone sobre la mesa la necesidad de regular la actividad, con el fin de proteger al elector. En este sentido, resalta la existencia de ciertas regulaciones asociadas a la divulgación de metodologías, y restricciones de publicación de resultados preliminares el día de elecciones, que resultan compatibles con la Constitución, y se explican en la necesidad de asegurar la calidad de la información y en evitar efectos sobre la opinión que resulten en distorsiones de la realidad electoral.

 

39.        Teniendo en cuenta el contexto anterior, el interviniente considera que la restricción del artículo 5 no constituye censura previa, sino una medida razonable destinada a preservar la igualdad y transparencia del proceso electoral. En este sentido, estima que la veda anticipada se entiende como herramienta de protección del derecho a la participación (art. 40 CP), de la igualdad (art. 13 CP) y del propio derecho a recibir información veraz por parte del público (art. 20 CP).

 

40.        En cuanto al segundo cargo, considera que la obligación de entregar al CNE códigos computacionales y números telefónicos no resulta contraria a las garantías constitucionales. Siguiendo una metodología similar a la anterior, destaca que, en la realidad actual, el anonimato es prácticamente inexistente y la mayor parte de la información personal está en manos de corporaciones tecnológicas. En este sentido, la disposición acusada del artículo 12 puede leerse más como una garantía que una restricción, en tanto se establecen unos usos específicos de los datos recolectados, que impedirán su eventual mal aprovechamiento[26]. Al respecto, y sobre el impacto que la medida tendría en materia de intimidad, manifestó:

 

“Creer que suministrarle al Estado un listado de números telefónicos es atentar contra el hábeas data y el derecho a la intimidad es pecar de inocente. Toda persona que posea un teléfono celular conectado a Internet está expuesta a ser “escuchado” de manera permanente, por máquinas que procesan la información con fines esencialmente comerciales. Igualmente, cuando navegan por la red dejan trazas que permiten procesar los sitios que visitan y la información a la que accede”[27].

 

41.        En suma, estimó que no se afecta ni la intimidad, ni el hábeas data, siempre que la información sea tratada conforme a límites legales y con finalidad legítima, cosa que establece la misma disposición acusada. En este sentido, en este tipo de análisis se debe avanzar desde una noción centrada en la no recolección o acceso a los datos, hacia un enfoque orientado en impedir su uso indebido. Desde esta perspectiva, la disposición no resultaría inconstitucional.

 

5.     Concepto del Procurador General de la Nación

 

42.        El 19 de enero de 2026, El Procurador General de la Nación presentó concepto defendiendo la exequibilidad de la disposición acusada.

 

43.        Respecto del primero de los cargos, el Ministerio Público destacó, en primer lugar, la estrecha relación entre la realización de encuestas y la expresión de opiniones e ideas, y el hecho de que las disposiciones acusadas del artículo 5 constituyen una restricción. En este sentido, afirmó que se está en el escenario del análisis a restricciones a la libre expresión que, aunque supone argumentar en contra de una presunción referida a esta última, tampoco implica la imposibilidad general de regulación.

 

44.        Al respecto, la Procuraduría refiere al test tripartito, y resalta que la medida analizada no constituye una prohibición general, pues hay límites temporales y temáticos para la realización de encuestas, que permiten la reflexión del elector sin bloquear absolutamente la elaboración de las mismas. Asimismo, destacó que la disposición busca realizar fines constitucionalmente imperiosos, como asegurar la libertad del elector, garantizando un tiempo de reflexión y toma de decisión desprovisto de influencias externas. También, considera que la medida es adecuada para la realización del fin, pues al restringir los momentos y contenidos de las encuestas, efectivamente propende por la libertad del elector. Aún más:

 

“[A]l establecer que las encuestas ya descritas ‘solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores al primer día de inscripciones de candidatos’, el Legislador incorpora una medida que permite (i) que los precandidatos puedan adoptar decisiones sobre su futuro político, teniendo en consideración insumos relevantes sobre la perspectiva ciudadana; (ii) que los partidos políticos definan estrategias con datos que les permitan analizar las condiciones de legitimidad para postular y para adecuar la campaña electoral, y (iii) que la ciudadanía forme su opinión política con información real de los potenciales candidatos”[28].

 

45.        En suma, consideró que las expresiones demandadas constituyen una medida necesaria, idónea y proporcional que, si bien limita el derecho a la libre expresión, por las restricciones temporales, en particular, lo hace únicamente en lo indispensable para salvaguardar los postulados democráticos, y garantizar la calidad y seriedad de la información. Debe considerarse, además, que las encuestas no son la única fuente de información disponible, de manera que la restricción se presenta aún menos excesiva.

 

46.        En relación con el segundo de los cargos, resaltó que la obligación de entregar el código computacional replicable y los números telefónicos en ciertos tipos de encuestas, no vulnera el derecho a la intimidad ni al hábeas data. Explica que la entrega se hace exclusivamente al Consejo Nacional Electoral, una autoridad investida de deberes legales de reserva, confidencialidad y uso limitado conforme a la Ley 1581 de 2012, que evitan el mal uso de la información recolectada, a través de los mecanismos de los que gozan los titulares de los datos, y a los que están obligados quienes los administran y recolectan.

 

47.        Sugiere, entonces, que el accionante parte de una lectura equivocada de la norma, pues los datos tienen una finalidad estadística y de auditoría bien determinadas, lo cual es legítimo constitucionalmente, y no podrían utilizarse en desmedro de los encuestados. En este sentido, estima que los riesgos de identificación o mal uso no derivan de la norma en sí, sino de interpretaciones subjetivas del demandante. De otro lado, que la información se emplee para verificar calidad metodológica y trazabilidad en el ejercicio de realización de encuestas resulta relevante, no solo desde las funciones del CNE, sino para garantizar la calidad de la información.

 

48.        En este sentido, no identifica la alegada lesión a los derechos al hábeas data e intimidad advertida en la demanda, especialmente porque estos están garantizados en el diseño mismo de la disposición, por lo que considera que en este caso no se ha logrado desvirtuar la constitucionalidad de la disposición.  

 

49.        En tales términos, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar la exequibilidad de las disposiciones censuradas.

 

II.          CONSIDERACIONES

 

1.     Competencia

 

50.        La Corte Constitucional es competente para adelantar el control de constitucionalidad de la presente demanda, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política.

 

2.     Cuestiones previas – aptitud del primer cargo de la demanda

 

51.        En su intervención, los ciudadanos Ana Bejarano, Emmanuel Vargas y Pablo Ceballos consideraron del primer cargo no cumplía las cargas de certeza y pertinencia, pues el demandante no habría reparado en la distinción entre la “divulgación” de las encuestas, a la que se referiría la demanda, con su “realización”, acción mencionada explícitamente en la disposición acusada. Estimaron que la censura partió de una premisa equivocada, y que la inadecuada identificación del contenido normativo impide realizar el análisis de fondo planteado por el demandante, pues resulta imposible estructurar un juicio de constitucionalidad únicamente frente a interpretaciones subjetivas sobre el alcance de la disposición. También, resaltaron que no consideran cierta la afirmación de la demanda en torno a que la disposición impide, de manera general y anticipada, el acceso de la ciudadanía a contenidos informativos relevantes. Esto, pues la limitación que generan los contenidos demandados del artículo 5 solo se refiere a encuestas que incluyan preguntas relacionadas con la intención de voto, lo que, de suyo, permite apreciar que la restricción no es “total” como afirma el demandante.

 

52.        Contrario a lo sostenido por los intervinientes, encuentra la Sala Plena que en este caso se cumplen los requisitos mínimos de argumentación necesarios para acometer un estudio de fondo sobre la constitucionalidad de la expresión “[l]as encuestas que incluyan preguntas relacionadas con intención de voto solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos”, contenida en el inciso 2° del artículo 5º, de la Ley 2494 de 2025.

 

53.        Se considera que en este caso se cumple el requisito de claridad en la formulación de la censura, pues es posible reconocer un hilo argumentativo claro, ordenado y comprensible, que permite identificar la presunta vulneración del artículo 20 constitucional, en su componente de derecho a la información, por las restricciones para la realización de encuestas referidas a la intención de voto, alegada por el demandante.  Al respecto, en su acción pública de inconstitucionalidad indicó que la demanda tenía “un hilo conductor argumentativo comprensible y lógico, en el que se identifica la norma demandada, las normas constitucionales vulneradas y la razón de la violación (desproporcionalidad de la veda de realización de encuestas frente a las garantías del derecho a la información)”[29] (subrayas añadidas). Como se puede apreciar, desde el inicio, para el accionante era claro que la norma demandada restringía la realización de encuestas de este tipo, no solo su divulgación.

 

54.        En materia de certeza, el accionante indica en su demanda que (i) es “[l]a prohibición absoluta y desproporcionada de realización de encuestas”[30] (subrayas añadidas) la que presuntamente vulneraría el derecho a la información. En este punto se reconoce que el ciudadano se refiere tanto a la acción de realizar como de divulgar las encuestas, pero siempre se refiere a ambas acciones de manera conjunta, de modo que es posible comprender la indicación de una causalidad, en la que, por la no realización de las encuestas, no es posible su difusión. También, que su censura se refiere únicamente a aquellas encuestas que se ocupen de la intención de voto, siguiendo el texto censurado con el cargo primero, respecto a lo cual señala que lo que considera se estableció en esta oportunidad “fue una prohibición de realización de encuestas, que indaguen sobre intenciones de voto, durante todo momento que no coincida con dichas fechas”[31] (subrayas añadidas).

 

55.        Esto último, también deja entrever que el punto de partida del accionante, en su comprensión de la norma demandada, incluye el reconocimiento de que la restricción que impone a la realización de este tipo de encuestas está circunscrito al periodo anterior a los tres meses previos al primer día de inscripciones de candidatos. En este sentido, el demandante fijó el contenido de la norma constitucional censurada, así:

 

“Es decir, la regla establecida en la norma objeto de reproche podría también señalarse así: ‘se prohíbe la realización de encuestas de intención de voto con un tiempo de anticipación mayor a tres meses al primer día de inscripciones de candidatos para un determinado certamen electoral’”[32].

 

56.        A partir de lo anterior, se reconoce que el demandante parte de una identificación clara del alcance de la norma, en el sentido de que la limitación explícita que se deriva de la disposición acusada refiere precisamente a la realización de las encuestas de intención de voto, y en el periodo indicado en la misma.

 

57.        Es necesario enfatizar que es plausible el argumento planteado por el demandante según el cual entre la realización de encuestas y su difusión exista un vínculo estrecho, consistente en una relación de causalidad necesaria. Además, la disposición acusada debe interpretarse desde la exigencia interpretativa de otorgar efecto útil al precepto. Así, es problemático sostener, como lo hacen los intervinientes, que la restricción de “realizar” encuestas no tiene incidencia en su divulgación, habida cuenta la relación de causalidad existente entre una y otra acción, a menos de que se acepte que es acertado realizar encuestas electorales que permanezcan en secreto, posibilidad que entra en abierta contradicción con las finalidades mismas de la ley en que se insertan los preceptos analizados. En otras palabras, para la Sala es claro que la restricción de la realización de encuestas tiene efectos necesarios sobre su divulgación, de modo que la conjunción de ambos momentos es pertinente. De otro lado, los intervinientes tampoco demostraron que, desde el punto de vista de la intención del legislador, existiese tal específica distinción y que la misma cumpliese un objetivo definido. Finalmente, la comprensión que engloba ambas acciones es aceptada tanto por el demandante, como por los demás intervinientes y el Ministerio Público, al punto que cada uno de ellos formuló opiniones sustantivas sobre la constitucionalidad del precepto acusado. Esto demuestra que la proposición planteada por el demandante es compatible con el alcance de la disposición y, por esta razón, resulta apta para suscitar un genuino debate constitucional.

 

58.        De cara a la pertinencia de la acusación, es posible comprender, como se estableció anteriormente, que el accionante atribuye a la prohibición de la realización de las encuestas de intención de voto en determinados momentos -básicamente circunscritos a la etapa preelectoral-, la consecuencia de la imposibilidad de difusión de las mismas. Esto, lejos de reflejar una aproximación exclusivamente subjetiva a la norma, denota una inferencia en torno a una consecuencia necesaria de la prohibición de realización de las encuestas. Así, la información que no puede producirse -al no admitirse la realización de encuestas-, tampoco podrá difundirse o divulgarse. Este efecto, que no es al que el accionante atribuye la vulneración, sí es útil para comprender el impacto sobre el derecho a la información que pretende acreditase.

 

59.        Por ejemplo, al proponer el juicio tripartito en la demanda, sugiere que la “medida afecta directamente el núcleo esencial del derecho a la información, en tanto impide de manera general y anticipada el acceso de la ciudadanía a contenidos informativos sobre la dinámica política, la percepción ciudadana y las tendencias de opinión. Así mismo, también impide -durante un periodo de tiempo injustificado- al sector encuestado a expresarse”[33] (subrayas añadidas). Esta afirmación la basa en una lectura de la norma que impide la producción de la encuesta referida a intención de voto, que al no poderse realizar previo al período de tres meses anterior al inicio de la inscripción de las candidaturas, no permite ni la expresión de los encuestados indagados, ni tampoco a los potenciales receptores de la información conocer de sus opiniones, pues la encuesta no existirá. En este sentido, no se comparte la lectura de los intervinientes, pues no se aprecia que el accionante haya partido de una lectura errada de la norma, o haya impuesto una visión subjetiva de la misma  sobre el alcance y los efectos que, efectivamente, derivan de lo acusado.

 

60.        Con estos elementos en consideración, se encuentra que el primero de los cargos cumple también las cargas de especificidad, pues permite comprender la manera en que la restricción para la realización de encuestas electorales -junto con su efecto de impedir el acceso de la ciudadanía a sus resultados-, se opone al derecho a la información. Es importante resaltar que el objeto de la argumentación del demandante en sus escritos inicial y de corrección se asocia a la realización de encuestas de intención de voto, circunscritas a temas electorales, no así a la generalidad de encuestas. Asimismo, su preocupación por el impacto que la regulación tiene respecto del derecho a la información se limita a dicho ámbito y no a otros, como sugieren los intervinientes, por lo que no se encuentra reparo, dado el enfoque de la demanda.

 

61.        Finalmente, la Sala Plena considera que este primer cargo suscita una duda razonable acerca de la constitucionalidad de la disposición, cumpliendo con ello la carga de suficiencia. En atención a lo anterior, se procederá a analizar de fondo la demanda presentada por el ciudadano Riveros Namen.

 

 

3.     Problemas jurídicos y esquema de decisión

 

62.        Corresponde a la Sala Plena resolver los siguientes problemas jurídicos:

 

63.        ¿La expresión “[l]as encuestas que incluyan preguntas relacionadas con intención de voto solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos” contenida en el inciso 2° del artículo 5º de la Ley 2494 de 2025 “por medio de la cual se establecen medidas sobre la elaboración, publicación y divulgación de encuestas y se dictan otras disposiciones”, vulnera el artículo 20 constitucional, al establecer un periodo limitado para la realización de dichas encuestas?

 

64.        ¿Las expresiones “[a]dicionalmente para el caso de encuestas en hogares se deberá entregar el código computacional usado y que haga posible replicar la selección de las unidades muestrales” y “y números telefónicos” del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025, “por medio de la cual se establecen medidas sobre la elaboración, publicación y divulgación de encuestas y se dictan otras disposiciones” vulneran los derechos a la intimidad y el hábeas data, consagrados en el artículo 15 constitucional, al obligar a la entrega de los mencionados datos al CNE para la realización de auditorías?

 

65.        Con el fin de resolver los problemas jurídicos, la Sala Plena reiterará su jurisprudencia sobre: (i) el derecho a la libre expresión reconocido en el artículo 20 constitucional, (ii) el derecho a la información; (iii) la regulación de las encuestas electorales y su relación con la libertad de expresión; y (iv) los derechos a la intimidad y al hábeas data reconocidos en el artículo 15 constitucional. Con fundamento en estas consideraciones, la Corte resolverá el problema jurídico planteado.

 

4.     El derecho a la libre expresión consagrado en el artículo 20 constitucional. Reiteración de jurisprudencia.

 

66.        El artículo 20 constitucional protege la libertad de expresión en sentido amplio, institución jurídica que juega un papel de inusitada importancia en los sistemas democráticos, al punto que es válido afirmar que el grado de protección de la libertad de expresión es una variable que da cuenta de la profundidad de la democracia. Así, el libre flujo de información, ideas y opiniones, en el que el emisor puede expresarse con libertad y amplitud, y el receptor tener acceso a la mayor cantidad y variedad de las mismas, constituye la condición indispensable para la verdadera eficacia de los derechos fundamentales[34], el efectivo ejercicio de la ciudadanía, un requisito para evitar la atrofia social y alejar los riesgos asociados a la arbitrariedad, y un presupuesto cardinal para el adecuado funcionamiento de sociedades abiertas y pluralistas.

 

67.        Ahora bien, el desarrollo de la libre expresión lleva aparejada una carga para la sociedad que el ordenamiento está dispuesto a aceptar, pues los beneficios que conlleva la expresión libre son mayores que los costos sociales de su ejercicio. Así, se dijo en la sentencia T-391 de 2007:

 

“[L]a libertad de expresión conlleva un riesgo social implícito en los sistemas democráticos, cuya supresión implicaría renunciar a uno de los postulados inherentes de tales sistemas; y que en las sociedades democráticas, es más tolerable el riesgo derivado de los eventuales daños generados por la expresión, que el riesgo de una restricción general de la libertad correspondiente. En consecuencia, la expresión –con los riesgos que conlleva- goza de un margen de inmunidad ante las limitaciones estatales mayor que el de otras conductas no expresivas que podrían estar cobijadas por otras libertades”[35].

 

68.        Debido a su importancia, “[l]a expresión, en sus diversas manifestaciones y elementos protegidos, cuenta con un status jurídico especial, y un grado de inmunidad significativo frente a regulaciones estatales, que es mayor que aquel que se provee a los bienes jurídicos tutelados por otros derechos y libertades”[36]. Esto se expresa en varias garantías, de grado constitucional, que protegen la libertad de expresión.

 

69.        En primer lugar, se establece una presunción constitucional a favor de la libertad de expresión, que se expresa en que, (i) toda expresión se presume cubierta por la libertad consagrada en el artículo 20 Superior, salvo que se demuestre en cada caso concreto y de forma convincente que, por sus características, se justifica su limitación; (ii) cuando la libertad de expresión entre en conflicto con otros derechos, valores o principios constitucionales, se ha de otorgar, en principio, una primacía a la libertad de expresión; y (iii) “[c]ualquier limitación estatal sobre la libertad de expresión, a través de los actos de cualquier autoridad pública –en ejercicio de funciones legislativas, administrativas, judiciales, policivas, militares o de otra índole-, se ha de entender como una intervención constitucionalmente sospechosa”[37], lo que implica un ejercicio de un control de constitucionalidad estricto sobre la limitación. En estos casos, las presunciones que favorecen la libre expresión en sentido amplio son desvirtuables mediante una elevada carga de justificación.  Existe, sin embargo, un escenario adicional, (iv) la prohibición de la censura en tanto presunción imbatible, frente a la cual se indica que “la censura previa está prohibida de tal forma que cualquier regulación estatal o decisión de un funcionario del Estado que constituya censura implica, ipso jure, una violación del derecho a la libertad de expresión”[38].

 

70.        Es importante notar, también, que la importancia de la libertad de expresión en sentido amplio en el ordenamiento implica cargas especiales para las autoridades que, al pretender limitarla: (i) primero, deben cumplir una carga definitoria, que los obliga a revelar cuál es “la finalidad que se persigue mediante la limitación de la libertad de expresión; cuál es su fundamento legal preciso, claro y taxativo; y cuál es  […] la incidencia que tiene el ejercicio de la libertad de expresión sobre el bien que se pretende proteger mediante la limitación […] en el acto mismo en el cual se adopta la limitación, como parte constitutiva de su fundamentación jurídica”[39]. También deben cumplir (ii) una carga argumentativa, que requiere de la autoridad la presentación de “argumentos necesarios para demostrar fehacientemente que se han derrotado las distintas presunciones constitucionales que amparan la libertad de expresión, y que se ha cumplido con cada uno de los requisitos que deben reunir las limitaciones a dicha libertad”[40]. Finalmente, se aplica (iii) una carga probatoria, que exige que la limitación cuente “con una base sólida en evidencias que den suficiente certeza sobre [la] veracidad”[41] de las razones invocadas.

 

71.        Ahora bien, para el control de la legitimidad de las restricciones a la libertad de expresión, la Corte Constitucional ha incorporado el esquema del test tripartito, que establece que para que una limitación a la libre expresión resulte admisible “debe: i) haber sido definida en forma previa, precisa y clara por una ley en sentido formal y material; ii) estar orientada a lograr un objetivo imperioso autorizado por la Convención Americana; y iii) ser necesaria en una sociedad democrática para el logro de los fines imperiosos, estrictamente proporcionada a la finalidad perseguida e idónea para lograr el objetivo imperioso que pretende lograr”[42]. Respecto del test tripartito se ha dicho en la jurisprudencia:

 

“En cuanto al primer requisito, este Tribunal ha dicho que “las autoridades que establecen (…) limitaciones por fuera de la autorización legal, o sin ella, violan la [citada] libertad constitucionalmente protegida.”^[43] Por tal razón, “el nivel de precisión con el cual se han de formular las leyes correspondientes debe ser lo suficientemente específico y claro”^[44], toda vez que no es posible establecer limitantes con base en mandatos vagos, ambiguos, amplios o indeterminados. Frente al segundo requisito, se ha especificado que toda limitación ha de perseguir la materialización de ciertas finalidades constitucionales imperiosas, como la protección de los derechos de los demás, de la seguridad y el orden público, de la salud pública o de la moral pública. Y, en lo que atañe al último requisito, se ha señalado que la limitación es adecuada si permite obtener el fin que justifica su consagración. Además, se torna en necesaria, si el medio empleado es el menos gravoso en términos del ejercicio pleno de la libertad de expresión. Y, finalmente, es proporcional, si el sacrificio que por ella se genera no resulta exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen por el logro de la finalidad que la justifica”[45].

 

72.        El artículo 20 superior también establece una prohibición absoluta de la censura, entendida esta como “el control previo de lo que se va a expresar y el veto de ciertos contenidos expresivos antes de que la información, opinión, idea, pensamiento o imagen sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la totalidad de la sociedad potencialmente receptora del mensaje censurado ejercer su derecho a la libertad de expresión”[46]. La limitación es clara y contundente en el texto constitucional, que al señalar que No habrá censura no deja margen de regulación al legislador, ni admite interpretaciones que reduzcan el alcance de la limitación.

 

73.        La prohibición absoluta ha sido vista como una garantía de naturaleza preventiva, pues busca evitar bien que el acto expresivo quede supeditado a algún tipo de autorización, permiso o licencia previa, o bien que se impida la expresión prohibiéndola o dificultándola por cualquier medio, injustificadamente.

 

74.        Ahora bien, en la sentencia C-102 de 2018 se traen a colación algunas modalidades de censura identificadas por la Corte en la sentencia C-592 de 2012. Al respecto señala:

 

“En esta sentencia, la Corte distinguió entre modalidades de censura derivadas del control previo relativo a los medios de comunicación, al contenido de la información y al acceso a la información.

 

En el primer grupo se incluyó al régimen de autorización previa o de permiso para fundar medios de comunicación, el cual es contrario al artículo 20 de la Carta, que garantiza la plena libertad para su establecimiento. Además, se aludió a la exigencia del registro constitutivo, “mediante el cual se [requiere] que los medios de comunicación se inscriban en un registro oficial, no con fines de información y de definición de responsabilidades posteriores, sino con el objeto de que la autoridad administrativa que lleva el registro pueda negarlo y de esa manera impedir que el medio empiece a funcionar o continúe haciéndolo.”^[47]

 

En el segundo grupo, esto es, en el del control previo al contenido de la información, se individualizaron las siguientes conductas como prohibidas: “primero, las juntas o consejos de revisión previa de información; segundo, las reglas de autorización para divulgar informaciones relativas a materias que han sido estimadas sensibles por determinado régimen; [tercero] (…) la prohibición de divulgar ciertos contenidos informativos, cuya transgresión también es sancionada con medidas administrativas de suspensión o cierre del medio o, inclusive, con sanciones penales”; y, cuarto, “la exclusión de ciertos medios de comunicación del mercado como represalia por la posición que han adoptado en el pasado y probablemente continuarán tomando en el futuro.”

 

Por último, el control previo del acceso a la información cuenta con varias modalidades. La primera se refiere al acceso a lugares donde los periodistas obtienen la información que estiman relevante, este control se manifiesta en la prohibición de acceder a determinado lugar, en la necesidad de conseguir un permiso previo o en la exigencia de que el periodista solo pueda ingresar al sitio acompañado o supervisado por una autoridad. La segunda se vincula con la categorización de cierta información como reservada, a pesar de que no se satisfacen las exigencias al respecto.

 

Para finalizar, cabe resaltar que la prohibición de censura previa no incluye las limitaciones fundadas en la imposición de responsabilidades ulteriores por la violación de prohibiciones consagradas con anterioridad en la ley, siempre que representen medidas adecuadas y necesarias para defender determinados bienes constitucionales. En todo caso, ello no excluye que puedan presentarse expresiones de censura por el “establecimiento de controles administrativos o judiciales posteriores tan severos e invasivos de la libertad[,] que tienen claramente el efecto de provocar la autocensura y la creación de mecanismos internos de revisión[,] para evitar que tales controles externos sean dirigidos en contra del medio correspondiente”^[48].

 

75.        Por otra parte, bajo el derecho a la libertad de expresión en sentido amplio se reconocen otros diez elementos normativos diferenciables que son objeto de consagración y protección constitucional[49], dentro de los que se encuentran la libertad de información, elemento fundamental para el presente análisis, que se ampliará a continuación.

 

5.     El derecho fundamental a la libertad de información. Reiteración de jurisprudencia.

 

76.        El derecho a la información es un componente del derecho a la libre expresión en sentido amplio. Este comprende (i) la libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole; (ii) la libertad de informar, que cobija tanto información sobre hechos como información sobre ideas y opiniones de todo tipo, y (iii) la libertad y el derecho a recibir información veraz e imparcial sobre hechos, así como sobre ideas y opiniones de toda índole, por cualquier medio de expresión[50]. Su protección se enfoca en salvaguardar “la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo”[51], y aunque cobija al emisor, en ella tiene especial relevancia la posición del receptor, que en este caso juega un papel fundamental, pues es a partir de la información veraz e imparcial que recibe la persona, que esta forma su opinión respecto de asuntos de interés. Inclusive, esta información resulta central para ejercer adecuadamente su ciudadanía[52].

 

77.        Así, la jurisprudencia ha establecido que la libertad de información opera como un derecho de doble vía^[53] -puesto que “garantiza tanto la potestad de informar, como el derecho a recibir información veraz e imparcial”[54]-, se refiere especialmente a la difusión y recepción de información fáctica -por oposición a la difusión de opiniones cubiertas por la libertad de expresión stricto sensu-,  y supone la existencia de “una infraestructura material apta para captar y difundir la información”[55] -por lo que suele estar cercanamente relacionada con la libertad de prensa; ello porque suele ejercerse a través de medios de comunicación-. Su carácter de doble vía, su necesidad de apego a lo factual, y la necesidad de una infraestructura de comunicación, implican que la libertad de información esté sujeta a mayores regulaciones que otras formas expresivas, pues resulta fundamental asegurar la veracidad y la imparcialidad de lo que se transmite, además de evitar con su ejercicio la lesión de otros derechos como la intimidad, el buen nombre o la honra de las personas, a la par de asegurar la distinción entre “la transmisión de información fáctica y la emisión de opiniones o valoraciones de hechos”[56].

 

6.     La regulación de encuestas electorales y su relación con la libertad de expresión. Reiteración de jurisprudencia.

 

78.        En la Sentencia C‑488 de 1993, la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de un aparte del artículo 23 de la Ley 58 de 1985, que prohibía a los medios de comunicación la difusión de encuestas electorales que mostraran “el grado de apoyo ciudadano a los candidatos o prev[ieran] el resultado de la elección”[57], durante los treinta días previos a una elección. En aquella oportunidad, la Corte destacó que la disposición contenía varios elementos (i) “referentes a la oportunidad en la cual sus contenidos tienen eficacia” [58], los treinta días anteriores al certamen electoral, (ii) “al tipo de encuesta objeto de la restricción”[59], enfocado en las encuestas de opinión, y (iii) “a los fines del trabajo indagatorio del campo electoral”[60], que se concentra en mostrar el grado de apoyo ciudadano por un candidato a elecciones.

 

79.        El problema jurídico central consistió en determinar si la mencionada restricción resultaba compatible con la libertad de expresión, el derecho a la información y la prohibición de censura previa, consagrados en la Constitución Política de 1991. La Corte, entonces, partió de reconocer que la libertad de expresión y el derecho a la información ocupan una posición preferente en el orden constitucional, por cuanto constituyen condiciones indispensables para la existencia de una democracia auténtica, e indicó que el debate público informado es un presupuesto esencial para que los ciudadanos puedan formar libremente su opinión y ejercer de manera consciente su derecho al voto. Al respecto, señaló que “[d]entro del funcionamiento de la democracia, unos de cuyos pilares son la libertad de expresión y el derecho a la información, la ley no puede pues prohibir el ejercicio de derechos y libertades como estos, so pena de desvirtuar la esencia misma del régimen que pretende defender y consolidar. Puede sí ser limitado tal ejercicio bajo parámetros razonables, en aras de la defensa del interés colectivo y la salvaguardia del orden institucional, ninguno de los cuales se menoscaba por el hecho de que se publiquen resultados de encuestas de opinión”[61].

 

80.        De otro lado, estudió el contexto de la disposición analizada, y puso de presente que el propio artículo 23 de la Ley 58 de 1985 establecía mecanismos y requisitos para las encuestas, como la publicación total de las mismas, la indicación de quién las realizó, las fuentes de financiación para su aplicación, el área y periodo de tiempo en los que se adelantó y su margen de error, que ayudaban a prevenir los riesgos propios en un contexto democrático del ejercicio mismo de la expresión, por lo que se reconocía la intención del legislador de “prevenir entonces unos males de cuya realización no hay certeza”[62]. Asimismo, insistió en que, para la difusión de la información derivada de la realización de encuestas, los medios de comunicación deben tener “un alto grado de responsabilidad social”[63], a fin de asegurar la eficacia del derecho a recibir información veraz e imparcial, lo que mitigaba el riesgo de la difusión de las encuestas. Sobre el papel de los medios de comunicación la Corte resaltó:

 

“Los medios de comunicación social, como titulares del derecho de informar, y la opinión pública, como titular del derecho a la información, tienen derecho a conocer y difundir la receptividad que entre la población tengan los programas ideológicos y la acción de los candidatos a los cargos de autoridad política, máxime en los momentos en que estas informaciones revisten la mayor importancia, como son las vísperas de una elección. Debe reconocerse que en una democracia moderna, uno de los medios más adecuados para este propósito es, precisamente, el de las encuestas de opinión”[64].

 

81.        Teniendo esto en cuenta, la Corte concluyó en aquella oportunidad que “la divulgación de encuestas electorales es asunto de interés general”[65] y consideró que “su restricción absoluta por el término de treinta días antes de la jornada electoral, se torna en injusta, inconveniente e inoportuna, pues es un contrasentido que en el momento en que se requiere de mayor información, como capacitación previa para la decisión política de los electores, se les prive del conocimiento de un factor de interés, cual es la opinión de un sector de la sociedad, porque supone una restricción que riñe con la esencia de la participación de la comunidad en los asuntos públicos”[66]. En consecuencia, consideró que la norma analizada suponía un mecanismo de censura previa que desconocía las garantías derivadas del artículo 20 de la Constitución, por lo cual declaró inexequible el inciso 2o. del artículo 23 de la Ley 58 de 1985.

 

82.        Es de resaltar que en la sentencia C-488 de 1993, la Corte consideró también que resultaba conveniente que la ley estableciera un “razonable margen de reflexión, para que el elector pueda serenamente, y sin la presión externa de los medios de comunicación  -ejercida a través de la difusión de discursos, declaraciones, propaganda de partidos y movimientos políticos y sus candidatos, y también de la divulgación de encuestas de opinión-, reflexionar sobre la decisión que haya de tomar en las urnas”[67], y tuvo en cuenta en el análisis de la constitucionalidad de la disposición la eficacia de la restricción de cara a escenarios tecnológicos cada vez más abiertos para el flujo de la información. Al respecto, destacó que la disposición analizada constituía una verdadera “prohibición inocua”, pues los datos derivados de encuestas podrían difundirse y obtenerse por parte del público interesado en el proceso democrático, por ejemplo, de fuentes extranjeras. Al respecto anotó que “[e]s ineficaz tratar de prohibir que se difundan unas encuestas -que interesan a todos y para cuya transmisión hay demanda segura- por un término desproporcionado. Ello resultaría además contraproducente, por cuanto dicha prohibición fomentaría la circulación de informaciones clandestinas, de rumores y especulaciones imposibles de ser controlados en su objetividad por el Estado; en otras palabras, si se cierran los cauces naturales de opinión, se abrirán subrepticiamente mecanismos que los expresen, con el peligro de que no sean veraces sino distorsionadas o exageradas las informaciones que se difundan y así la objetividad desaparezca”. (Negrillas añadidas)

 

83.        Posteriormente, en la sentencia C-089 de 1994[68], la Corte Constitucional analizó integralmente, entre otras, la constitucionalidad de normas del proyecto de ley estatutaria que terminó con la expedición del artículo 30 de la Ley 130 de 1994. La disposición proyectada proponía:

 

“ARTICULO 30. De la propaganda y de las encuestas. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que  se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado.

 

Durante los treinta (30) días anteriores a una elección, ningún medio de comunicación social podrá difundir encuestas de opinión que muestren el grado de apoyo ciudadano a los candidatos o prevean el resultado de la elección.

 

El día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las personas decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los electores sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones.

 

El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada.

 

PARAGRAFO. La infracción a las disposiciones de este artículo, será sancionada por el Consejo Nacional Electoral, con multa de 25 a 40 salarios mínimos mensuales o con la suspensión o prohibición del ejercicio de estas actividades”.

 

84.        La Corte encontró que el primer inciso del proyecto de artículo se avenía a la Constitución, pues no solo resultaba un desarrollo normativo sobre la regulación de encuestas de opinión política que la propia Carta preveía en su artículo 265, sino porque “[n]o se remite a duda que la correcta estimación del resultado de una encuesta, indispensable para ponerle coto efectivo a su instrumentación manipulativa, depende de los elementos que la norma exige se publiquen conjuntamente con sus conclusiones y hallazgos”[69].

 

85.        Por otro lado, respecto del inciso segundo, advirtió que era una reproducción del artículo 23 de la ley 58 de 1985, declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-488 de 1993, por desconocer las garantías derivadas del artículo 20 superior, y constituir una instancia de censura previa. Debido a esto, decidió estarse a lo resuelto en la mencionada sentencia, excluyendo de la regulación la limitación de difusión de resultados en los 30 días anteriores a la contienda electoral.

 

86.        Sobre el tercer inciso de la disposición, resaltó que la prohibición de divulgar proyecciones y encuestas sobre el comportamiento el día de las elecciones podía “interferir el desarrollo normal y espontáneo del respectivo certamen y dar lugar a equívocos o informaciones que desorientan o desalientan a los votantes”[70], razón por la cual concluyó que “la ley que regula la publicidad y las encuestas electorales, puede introducir la prohibición analizada”[71], a fin de hacer prevalecer la voz del pueblo en el día en que se define el rumbo democrático del país.

 

87.        Al respecto, advirtió que “la vigilancia que se ordena sobre las entidades o personas que se ocupan profesionalmente de realizar encuestas, lo mismo que la consagración de sanciones como consecuencia de la inobservancia del precepto, en modo alguno violan la Constitución. Las disposiciones revisadas buscan preservar la autenticidad y objetividad de las encuestas y evitar que ellas den pábulo a la distorsión informativa”[72].

 

88.        Asimismo,  la Corte realizó importantes consideraciones sobre la realización de encuestas, de lo que destaca:

 

“Así como en el título relativo a la financiación de los partidos políticos, la intención del legislador, en acatamiento a la voluntad del Constituyente, ha sido la de establecer ciertas condiciones mínimas para el desarrollo de un debate político justo, en el título VI [De la publicidad, la propaganda y las encuestas políticas] se consagran normas que también protegen las condiciones de igualdad de los participantes y permiten la realización de un debate pluralista y democrático.

 

[…]

 

Igualmente, puede ser contenido propio de la ley estatutaria sobre partidos, movimientos y estatuto de la oposición, prescribir un conjunto de pautas mínimas sobre publicidad, propaganda y encuestas políticas (CP art. 152-c), aspectos éstos que tienen enorme relevancia en las condiciones bajo las cuales se desarrolla el debate político. Corrobora lo anterior, la facultad que la Constitución confiere al Consejo Nacional Electoral para velar por el cumplimiento de las normas sobre publicidad y encuestas de opinión y reglamentar la participación de los partidos y movimientos en los medios de comunicación social del Estado (CP art. 265-5 y 9).

 

Es evidente que la intervención de la ley debe ser apenas la necesaria para promover y garantizar un proceso político equilibrado, leal y pluralista entre las fuerzas que en él participan y que, por otra parte, evite equívocos y confusiones que interfieran en la formación de una opinión pública consciente y debidamente informada sobre los programas, ideas, medios y fines de los actores políticos […]”[73].

 

 

89.        En suma, encontró que la anotada regulación estatutaria resultaba compatible con la Constitución, con excepción de la limitación de difusión de encuestas, que la Corte ya había encontrado contraria a la Carta y que por lo mismo no podía ser incluida nuevamente en el ordenamiento.

 

90.        En la sentencia C-1153 de 2005[74], la Corte Constitucional desarrolló nuevamente un ejercicio de control previo e integral de un proyecto de ley estatutaria, que buscaba regular la elección del presidente de la República en un escenario de reelección presidencial inmediata. En este caso, las disposiciones proyectadas que resultan de interés se ubicaban en el artículo 28 de la regulación, que era del siguiente tenor:

 

Artículo 28. De las encuestas electorales. Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida por cualquier medio de comunicación, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado. Sólo podrán divulgarse encuestas representativas estadísticamente, en las cuales los entrevistados sean seleccionados probabilísticamente.

 

Se prohíbe la realización o publicación de encuestas o sondeos la semana anterior a las elecciones a la Presidencia de la República en los medios de comunicación social nacional. También queda prohibida la divulgación en cualquier medio de comunicación de encuestas o sondeos, durante el mismo término, que difundan los medios de comunicación social internacionales.

 

El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen esta actividad cuando se trate de encuestas políticas, electorales o sondeos de opinión, para asegurar que las preguntas al público no sean formuladas de manera que induzcan una respuesta determinada y que las encuestas reúnan las condiciones técnicas señaladas por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, DANE.

 

Las empresas que contemplen dentro de su objeto la realización de encuestas políticas o electorales, deberán estar inscritas en el Registro Nacional de Encuestadores que para este efecto llevará el Consejo Nacional Electoral cuando estén destinadas a ser publicadas.

 

En ningún caso se podrán realizar o publicar encuestas, sondeos o proyecciones electorales el día de los comicios.

 

Parágrafo 1º. Cuando un medio de comunicación realice sondeos de opinión o consultas abiertas para que los ciudadanos expresen opiniones sobre preferencias electorales por medio de Internet o de llamadas telefónicas, en las que no existe un diseño técnico de muestra ni es posible calcular un margen de error, el medio deberá informar claramente a sus receptores la naturaleza y alcance de la consulta y advertir que no se trata de una encuesta técnicamente diseñada.

 

Parágrafo 2º. La infracción a las disposiciones de este artículo será sancionada por el Consejo Nacional Electoral, con multa de quince (15) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, según la gravedad de la falta, impuesta tanto al medio de comunicación como a quien encomendó o financió la realización de la encuesta. El monto de la multa se depositará en el Fondo Nacional de Financiación de Partidos y Campañas Electorales.

 

Parágrafo 3º. Se entiende que una encuesta tiene carácter político cuando verse sobre asuntos relacionados con el Estado o con el poder político. Una encuesta o sondeo de opinión tiene carácter electoral cuando se refiere a preferencias electorales de los ciudadanos, intenciones de voto, opiniones sobre los candidatos, las organizaciones políticas o programas de gobierno. También, en época electoral, las que versen sobre cualquier otro tema o circunstancia que pueda tener incidencia sobre el desarrollo de la contienda electoral”.

 

91.        La Corte brindó un concepto más amplio sobre la cuestión de las encuestas electorales y su contexto. Partió por reconocer que estos mecanismos de contacto con el electorado habían sido objeto de un proceso de tecnificación y una estrategia de uso cada vez más intenso en el ámbito electoral, pues permitían al candidato y a su campaña ir conociendo, en tiempo real, las reacciones del público a sus acciones y estrategias. La Corte ubicó las encuestas electorales como un tipo de encuesta de opinión, que no solo puede analizarse como un mecanismo que cumple un propósito estadístico, “sino que, en el marco de los movimientos electorales de los pueblos, definen las propias tendencias públicas [al punto que] tienen la posibilidad de cambiar la opinión de los electores”[75]. Afirmó la Corte:

 

“[…] [L]as encuestas de opinión no sólo transforman las tendencias del electorado sino que promueven la transformación de las propuestas políticas, alientan las coaliciones y provocan las dimisiones.

[…]

 

Igualmente, las encuestas de opinión pueden persuadir o alentar a futuros aspirantes a promover su candidatura a partir de la medición de la temperatura del ambiente político. Así visto, el poder de las encuestas determina si un candidato tiene o no posibilidades de disputar una contienda electoral y por ende, si vale la pena emprender la aventura económica propia de una candidatura.

[…]

 

En fin, las encuestas son herramientas poderosas al servicio de los intereses electorales que, en virtud de su capacidad de incidencia sobre la opinión del electorado, deben ser objeto de especial regulación por parte del Estado. Tal como se observa, el riesgo de contar con predicciones equívocas, elaboradas a partir de procedimientos antitécnicos o tendenciosos puede contribuir a la manipulación de los resultados de una campaña política y, eventualmente, a tergiversar las condiciones igualitarias en que debe desarrollarse la contienda.

 

[…] [C]on el fin de garantizar el equilibrio del proceso electoral y de permitir, como se ha venido indicando, el acceso equitativo y transparente a los canales democráticos, el legislador debe diseñar pautas que delimiten el uso de este recurso.”[76].

 

92.        Con base en lo anterior, la Corte resaltó que “el Estado se encuentra obligado a regular la elaboración y publicación de las encuestas de opinión en el marco de procesos electorales”[77], pues existe un riesgo que debe mitigarse, a fin de garantizar el equilibrio electoral y el acceso equitativo y transparente a la información derivada de las encuestas.

 

93.        En cuanto al inciso primero de la norma, consideró que la revelación del sustento estadístico y los datos cruciales de la encuesta “busca garantizar la transparencia de la información recopilada, así como certificar la seriedad de la encuesta, en un afán por impedir la manipulación de las elecciones a partir de la tergiversación de la información”[78], pues apuntan a asegurar su calidad -especialmente en lo relacionado con la representatividad de la muestra-, y a reconocer al responsable de la información publicada.

 

94.        Sobre el inciso segundo, que limitó la realización y publicación tanto de encuestas como de sondeos durante los 7 días anteriores a la elección presidencial, advirtió una semejanza con la disposición declarada inexequible en la sentencia C-488 de 1993, antes reseñada. Recordó los fundamentos de dicha providencia, así como de la sentencia C-089 de 1994, pero destacó que en este caso la restricción que pesa sobre las encuestas no se prolongaba tanto, pues en esta oportunidad únicamente abarcaba 7 días. Así, aunque anteriormente esta Corte había identificado una violación de las garantías del articulo 20 superior, lo cierto es que una limitación más breve dejaba de ser desproporcionada, “al permitir a los electores contar con una semana de reflexión para definir, sin la presión de los resultados de las encuestas, su preferencia electoral”[79].

 

95.        Con esto, la Corte descartó que sobre la cuestión analizada se proyectara algún efecto de la cosa juzgada anterior, pues la norma ahora estudiada resultaba distinta -pues aparejaba restricciones mayores a las establecidas en el artículo 28 de la Ley 996 de 2005-, y ello obligaba a una nueva ponderación de los intereses en disputa, del que se determinó que, siendo más breve la limitación, esta “no constitu[ía] una decisión que sacrifique injustamente el derecho a la información de los electores”[80]. Con base en lo anterior, consideró exequible este aparte de la disposición.

 

96.        La Corte también advirtió que, a pesar de la decisión de exequibilidad sobre el segundo inciso, debía “reiterar lo dicho por el mismo tribunal [en la sentencia C-488 de 1993] respecto del manejo profesional y responsable de los datos suministrados por los encargados de las encuestas y de la necesidad de que los mismos se divulguen de manera veraz e imparcial”[81]. En este sentido, consideró que las reglas del tercer inciso, que establecían una “inspección constante” de la actividad asociada a las encuestas y sondeos electorales, buscaban garantizar el manejo responsable, profesional, veraz y neutral de la información recolectada, y desarrollaban la función que la Constitución le había asignado directamente al CNE, prevalente en estos escenarios, por lo que resultaban concordantes con la Constitución. Resaltó también que la facultad que se daba al CNE para evaluar la calidad de las preguntas no constituía “intromisión indebida del Estado en la actividad de los promotores de las encuestas, pues lo que persigue tal verificación es garantizar que desde la formulación misma de la pregunta, el sondeo de opinión no muestre una tendencia que distorsione la voluntad del electorado; sin que le esté permitido al Consejo Nacional Electoral formular directamente la pregunta”[82]. Indicó que dicha actividad de vigilancia no constituía censura, “pues [aquella] se consolida sobre el ejercicio de la libertad de expresión, libertad que no está a la base de la pregunta, sino de la respuesta”[83], por lo que descartó cualquier infracción constitucional a este respecto. Asimismo, frente al régimen sancionatorio derivado de las competencias del CNE -que se encuentra descrito en el parágrafo segundo del artículo 28-, reiteró el condicionamiento consistente en que debía entenderse que “el Consejo Nacional Electoral debe establecer previamente los criterios para apreciar la gravedad de la falta a[l] imponer la sanción correspondiente, con aplicación del procedimiento previsto en las normas vigentes que regulan a dicho Consejo”[84], dentro de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y susceptible a ser evaluada por la jurisdicción en caso de inconformidad del sancionado.

 

97.        En cuanto al inciso cuarto, encontró que la obligación de registro para las encuestadoras “garantiza la seriedad de quienes se encargan de recoger la opinión pública para difundirla en la comunidad”[85]. Por otro lado, respecto del quinto inciso, que prohíbe realizar o publicar encuestas, sondeos o proyecciones electorales el día de las elecciones, recordó lo dicho por esta corporación en la sentencia C-089 de 1994 que, al analizar una norma análoga, consideró que aseguraba el libre ejercicio del sufragio al evitar interferencias en el desarrollo normal y espontáneo de la votación, y precaver la difusión de informaciones que desorienten o desalienten a votantes. Ambas normas se encontraron acordes con la Constitución.

 

98.        La Corte también consideró compatible con la Carta la disposición que permitió la realización de sondeos y encuestas menos estructuradas por internet, reconociendo que aunque -para ese momento- gran parte de la población no tenía acceso a la red, el mecanismo constituía un escenario que brindaba “la posibilidad de manifestar su opinión por esa vía [que se perdería] si la Corte accediera a declarar la inexequibilidad de la norma”[86]. Es de destacar que la Sala Plena resaltó, respecto del parágrafo primero de la disposición, que resultaba fundamental que quienes realizaran este tipo de encuestas y sondeos advirtieran la aplicación de metodologías menos estructuradas -mediciones realizadas sin las especificaciones técnicas del caso-, y notificaran al público de la menor fiabilidad de sus resultados, como mecanismo para asegurar una adecuada ilustración para el receptor y usuario de los mismos.

 

99.        Finalmente, la Corte consideró que el parágrafo tercero de la disposición resultaba compatible con la Carta, pues se limita a la definición de algunos conceptos necesarios para la comprensión de la disposición, entre los que se encuentran el de encuesta política, y sondeo de opinión de carácter electoral.

 

100.   Posteriormente, en la Sentencia C‑102 de 2018, la Corte Constitucional conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra la Resolución 1733 de 2016 del CNE, mediante la cual dicha autoridad administrativa reguló diversos aspectos del plebiscito para la refrendación del Acuerdo Final para la terminación del conflicto armado, incluyendo reglas relacionadas con la publicación y difusión de encuestas y sondeos de opinión[87]. En lo pertinente, se analizaron cargos asociados con la obligación establecida para los medios de comunicación de remitir el contenido de las encuestas al CNE para establecer su trazabilidad, y una falta de competencia de dicha autoridad para establecer límites para la divulgación o publicación de las encuestas -que en este caso operaba hasta el martes anterior a la fecha de votación del plebiscito especial al que se refería la regulación-.

 

101.   En esta oportunidad, la Sala Plena reiteró la importancia del envío de la información que permita establecer la trazabilidad de la encuesta, pues aquella posibilita determinar el cumplimiento de las normas sobre encuestas de opinión política, además de permitir asegurar mínimos de equidad, igualdad, veracidad y transparencia en su aplicación y presentación. En este sentido, imponer la obligación a los medios de comunicación de envío de la documentación relacionada con la encuesta o el sondeo resultaba compatible con la Carta, pues no solo se enfocaba en la eficacia de la regulación sobre la calidad de las encuestas, sino que se apoyaba en los principios de celeridad y economía -dado que los medios de comunicación contaban con toda la información asociada a la fundamentación de la encuesta o sondeo-, y en su responsabilidad social, que en este caso se concretaba en una exigencia asociada al fortalecimiento de la democracia.

 

102.   Por otra parte, respecto de la competencia del CNE para establecer limitaciones para la divulgación o publicación de encuestas o sondeos, la Corte destacó que se inscribía en las facultades que había otorgado la Ley 1806 de 2016 a la entidad “para expedir las demás disposiciones necesarias para garantizar la equidad, igualdad e imparcialidad en la campaña del plebiscito”[88]. Concretamente sobre la viabilidad de la limitación, recordó que “si bien los sondeos realizados son un asunto de interés general, por la capacidad que ellos tienen para transformar la tendencia del electorado, e incluso la exaltación que pueden generar cuando se aproxima el momento de una votación, se considera que existe un interés constitucional imperioso en otorgar un término razonable para que los ciudadanos puedan reflexionar sobre la decisión a adoptar, sin la presión de los resultados de las encuestas”[89]. Adicional a encontrar que a la norma se asociaba una finalidad constitucional imperiosa, se encontró que la disposición resultaba idónea, al permitir un discernimiento tranquilo sobre las opciones a votar, y que resultaba necesaria y proporcional: “lo primero, porque no existe otra alternativa menos onerosa respecto de la necesidad de garantizar un período de reflexión. Y, en relación con lo segundo, porque al prever una duración de tan solo cinco días, se advierte que alrededor del 84% del tiempo se pudieron publicar encuestas (sobre un total de 33 días de campaña), por lo que su consagración no resulta exagerada, ni desmedida”[90].

 

103.   Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte decidió declarar la exequibilidad de los literales a) y c) del artículo 21 de la Resolución 1733 de 2016, modificado por el artículo 3° de la Resolución 1999 del mismo año, por los mencionados cargos.

 

104.   A partir de las decisiones antes descritas, la Corte encuentra que el precedente en materia de la relación entre encuestas electorales y libertad de expresión parte de la necesidad de permitir la amplia difusión de sus resultados, sometida en todo caso a dos tipos de límites. En primer lugar, a la existencia de reglas específicas que la confieran al Estado la competencia para verificar la calidad de la información suministrada. En segundo lugar, la posibilidad, en todo caso excepcional y proporcionada, de establecer vedas de realización y divulgación, solo en el lapso necesario para facilitar la reflexión del electorado y en la etapa inmediatamente anterior a la realización de la respectiva elección. Asimismo, aunque las sentencias aquí citadas no aluden directamente a restricciones relacionadas con la prohibición de realizar encuestas, la necesaria implicación que esta acción tiene respecto de la difusión de las mismas, tal como se explicó anteriormente (ver supra, núms. 53-54), sugiere su relevancia para la solución del caso, máxime cuando se identifica que el impacto de las regulaciones analizadas en los casos anteriores alude al acceso a la información por parte del elector, elemento fundamental en el primer cargo planteado en la demanda.

 

7.     Los derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data. Reiteración de jurisprudencia

 

105.   El artículo 15 constitucional consagra dos derechos fundamentales, independientes y autónomos entre sí, esenciales para el análisis del segundo cargo de la presente demanda.

 

106.   De un lado, al señalar que (i) todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar,  (ii) la correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables y sólo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley; y que (iii) para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley, consagra el derecho a la intimidad. Al respecto, el precedente constitucional ha sistematizado las reglas sobre el contenido de este derecho, por cuya importancia para la presente decisión se transcriben in extenso:

 

“‘[G]arantiza en los asociados, el poder contar con una esfera o espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las demás personas”^[91]. Igualmente, ha señalado que la intimidad comprende “el espacio exclusivo de cada uno, (…) aquella órbita reservada para cada persona y de que toda persona debe gozar, que busca el aislamiento o inmunidad del individuo frente a la necesaria injerencia de los demás, dada la sociabilidad natural del ser humano”[92]. Adicionalmente, ha destacado que el derecho a la intimidad tiene dos dimensiones: (i) la negativa, como secreto de la vida privada; y (ii) la positiva, como libertad. En su dimensión negativa, prohíbe cualquier injerencia arbitraria[93] en la vida privada e impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados[94]. En su dimensión positiva, protege el derecho de toda persona a tomar las decisiones que conciernen a la esfera de su vida privada[95]”

 

En la sentencia C-602 de 2016 la Corte sostuvo, primero, que confiere a su titular la facultad (permisión) de oponerse -cuando no existe justificación suficiente- (i) a la intromisión en la órbita que se ha reservado para sí o su familia; (ii) a la divulgación de los hechos privados; o (iii) a las restricciones a su libertad de tomar las decisiones acerca de asuntos que solo le conciernen a la persona. Señaló, en segundo lugar, que el referido derecho le impone a las autoridades y particulares el deber de abstenerse (prohibición) de ejecutar actos que impliquen: (iv) la intromisión injustificada en dicha órbita; (v) la divulgación de los hechos privados; o (vi) la restricción injustificada de la libertad de elegir en asuntos que solo le conciernen a la persona o a su familia. Finalmente, advirtió este tribunal, impone a las autoridades el deber: (vii) de adoptar las medidas normativas, judiciales y administrativas a efectos de asegurar el respeto de las diferentes dimensiones del derecho^[96]. De esta forma, el ámbito de protección del derecho a la intimidad se delimita en función de su objeto de protección. De acuerdo con la Corte Constitucional, dicho objeto de protección es la vida privada de los individuos^[97]. Por ello, la definición de la vida privada y, en particular, “la definición de aquello que es público o privado se encuentra en la base de la discusión acerca del alcance del derecho a la intimidad”^[98].

 

[…]

 

Por otra parte, esta Corte ha sido clara en considerar que, a pesar de la amplitud del ámbito de protección del derecho a la intimidad, éste no es un derecho absoluto[99]. El derecho a la intimidad puede ser objeto de limitaciones cuando entra en conflicto con derechos de terceros o con intereses constitucionales relevantes[100] y, en consecuencia, es posible que, bajo ciertas condiciones, las autoridades públicas o los terceros puedan conocer asuntos que, en principio, se encuentran amparados por el derecho, es decir que, hacen parte de la vida privada de los individuos[101]. De manera más precisa, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la intimidad puede ser objeto de limitaciones o interferencias como resultado de la interrelación de otros intereses constitucionalmente relevantes. De esta forma, “las limitaciones al derecho a la intimidad, al igual que la de cualquier otro derecho fundamental, deben respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en el contexto de un sistema democrático”[102]”^[103].

 

107.   En materia de información relacionada con el sujeto y la relación de esta con el derecho a la intimidad, la sentencia T-787 de 2004 recogió cinco principios que permiten determinar la legitimidad de la intervención pública en el ámbito de protección núcleo esencial del derecho a la intimidad:

 

“[S]on cinco los principios que sustentan la protección del derecho a la intimidad, y sin los cuales, se perdería la correspondiente intangibilidad del contenido garantista de la inmunidad del individuo frente a la innecesaria injerencia de los demás. Ellos se clasifican y explican en los siguientes términos:

 

El principio de libertad, según el cual, los datos personales de un individuo, sólo pueden ser registrados o divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso o tácito del titular, a menos que el ordenamiento jurídico le imponga la obligación de relevar dicha información, en aras de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo. En este contexto, la obtención y divulgación de datos personales, sin la previa autorización del titular o en ausencia de un claro y preciso mandato legal, se consideran ilícitas.

 

El principio de finalidad, el cual se expresa en la exigencia de someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legítima, lo que impide obligar a los ciudadanos a revelar datos íntimos su vida personal, sin un soporte en el Texto Constitucional que, por ejemplo, legitime la cesión de parte de su interioridad en beneficio de la comunidad.

 

[…]

 

De conformidad con el principio de necesidad, la información personal que deba ser objeto de divulgación, se limita estrechamente a aquella que guarda relación de conexidad con la finalidad pretendida mediante su revelación. Así, queda prohibido el registro y la divulgación de datos que excedan el fin constitucionalmente legítimo.

 

Adicionalmente, el principio de veracidad, exige que los datos personales que se puedan divulgar correspondan a situaciones reales y, por lo mismo, se encuentra prohibida la divulgación de datos falsos o erróneos.

 

Por último, el principio de integridad, según el cual, la información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados”[104].

 

 

108.   De otro lado, mientras que, al indicar que todas las personas “tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas, y que “[e]n la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución, establece el derecho al hábeas data.

 

109.   La principal función de este derecho es “equilibrar el poder entre el sujeto concernido por el dato y aquel que tiene la capacidad de recolectarlo, almacenarlo, usarlo y transmitirlo”^[105]. El régimen general de tratamiento de datos está regido por la Ley Estatutaria 1581 de 2012, que establece, dentro de los principios para el tratamiento de datos personales, en lo más relevante al caso, (i) el de finalidad, que obliga a que el tratamiento del dato personal obedezca a una finalidad legítima de acuerdo con la Constitución y la Ley, que debe ser informada al Titular; (ii) el de libertad, según el cual el tratamiento del dato sólo puede ejercerse con el consentimiento previo, expreso e informado del titular y establece que los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento; (iii) el de acceso y circulación restringida, según el cual el tratamiento del dato sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el titular o por las personas autorizadas en la ley estatutaria; y (iv) de confidencialidad, según el cual los privados sólo pueden realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la normativa estatutaria.

 

110.       Por otro lado, el artículo 5º de la Ley Estatutaria 1581 de 2012 se refiere a los datos sensibles como “aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación”, y desataca los datos asociados a la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a organizaciones sociales o los relacionados con la promoción de intereses de cualquier partido político, incluyendo a los de oposición, como sensibles. En el artículo 6 de la Ley 1581 de 2012 se establecen las reglas para el tratamiento de datos sensibles prohibiendo su tratamiento como regla general, y estableciendo excepciones cuando:

 

“a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización;

 

b) El Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés vital del Titular y este se encuentre física o jurídicamente incapacitado. En estos eventos, los representantes legales deberán otorgar su autorización;

 

c) El Tratamiento sea efectuado en el curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares por razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán suministrar a terceros sin la autorización del Titular;

 

d) El Tratamiento se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial;

 

e) El Tratamiento tenga una finalidad histórica, estadística o científica. En este evento deberán adoptarse las medidas conducentes a la supresión de identidad de los Titulares”[106] (subrayas añadidas).

 

111.       La jurisprudencia ha resaltado que “prohibir el tratamiento de datos sensibles comporta una garantía que contribuye a materializar los derechos fundamentales al hábeas data y a la intimidad, estrechamente unidos a la protección de la dignidad humana”^[107]. En este sentido, ha considerado incluso que “la obtención y divulgación de datos personales sin la previa autorización del titular o en ausencia de un claro y preciso mandato legal, se consideran ilícitas”[108].

 

112.       Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha admitido que la rigidez del principio de necesidad antes descrito puede, eventualmente, ceder ante la necesidad de cumplir con un fin constitucional superior en el que, bajo ciertas circunstancias particulares, la inflexibilidad del principio de libertad ceda, al armonizarse con el principio de finalidad, siempre y cuando la circulación del dato esté estrictamente dirigida y restringida al cumplimiento del fin constitucional superior, con arreglo al principio de necesidad[109].

 

113.       Recopiladas las reglas constitucionales, estatutarias y jurisprudenciales acerca del contenido y alcance de los derechos a la intimidad y al hábeas data, pasa la Sala Plena a resolver sobre los cargos propuestos en la demanda de la referencia.

 

8.     Examen de constitucionalidad de las normas demandadas

 

a.     La expresión “[l]as encuestas que incluyan preguntas relacionadas con intención de voto solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos”, contenida en el inciso 2° del artículo 5º de la Ley 2494 de 2025, no supera el test tripartito para el análisis de limitaciones al derecho a la información, y debe ser declarado inexequible.

 

114.   Respecto del primer cargo, corresponde a esta Corte analizar la expresión “[l]as encuestas que incluyan preguntas relacionadas con intención de voto solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos”, contenida en el inciso 2° del artículo 5 de la Ley 2494 de 2025, a la luz del test tripartito -antes explicado-, a fin de determinar si resulta legítima a la luz de las garantías derivadas de la libertad de información[110].

 

115.   En primer lugar, esta corporación reconoce que la disposición acusada se refiere al ámbito de la libertad de información. En efecto, el artículo 1° la Ley 2494 de 2025 es explícito en señalar que la ley tiene por objeto “regular la realización y divulgación de encuestas para cargos de elección popular y de opinión política, con el fin de garantizar la igualdad al acceso de la información y la transparencia de los datos” (subrayas añadidas). Esta disposición señala dos elementos clave para la adscripción de las encuestas bajo una modalidad de libertad de información, pues refiere de manera explícita al acceso a aquella, e indica una intención de contribuir a fortalecer la veracidad e imparcialidad de la información derivada de las encuestas, mediante el aumento de su confiabilidad y del robustecimiento técnico en su aplicación.

 

116.   Asimismo, en el artículo 3° de la Ley 2494 de 2025, al establecerse la definición del término “encuesta”, se hace referencia al ejercicio técnico de base científica, mediante el cual “se obtienen datos e información respecto de las opiniones, deseos, actitudes o comportamientos de un grupo representativo de consultados y cuyos resultados pueden ser generalizados a universos definidos y conocidos de la población”, y cuyo propósito fundamental es “obtener información estadística, del proceso electoral o de opinión pública que permite una medición objetiva de los procesos políticos”. La definición resalta elementos propios del derecho a la información (ver supra, núm. 73.) pues la encuesta comprende el ejercicio de la libertad de buscar o investigar información sobre hechos, ideas y opiniones de índole electoral, así como da relevancia al carácter fáctico de la información producida a partir de la data recopilada, al referirse a una “medición objetiva”.

 

117.   Por otro lado, en los artículos 4 y 5 de la Ley 2494 de 2025, se establecen reglas acerca de la selección de la muestra y la realización misma de las encuestas que apuntan a “garantizar representatividad a través de un método científico dentro del diseño muestral”, apuntando a un ejercicio que rebasa la opinión, y exige un rigor asociado a lo fáctico, a la necesidad de acreditar elementos de veracidad de la encuesta, y de basarse razonablemente en la realidad y apegarse a criterios técnicos estadísticos.

 

118.   En este escenario, se está ante una regulación sobre el ejercicio de la libertad de informar, a partir de métodos técnicos estadísticos, acerca de las preferencias del público en el marco de procesos electorales. Esta regulación general comprende los tres ejes de la libertad de información, pues abarca desde (i) la recopilación de la información -por ejemplo, al referirse a las personas jurídicas que realizan las encuestas, establecer mínimos muestrales, áreas de aplicación de las mismas, sujetos respecto de los cuales indagar, etc.-, pasando por (ii) su difusión -por ejemplo, al contemplar la aplicación de la ley a las personas que divulguen las encuestas, ocuparse de encuestas “cuyo objetivo sea dar a conocer preferencias, opinión o tendencias políticas y electorales”[111], o referirse a los medios por los cuales se publican resultados-; y (iii) hasta la posibilidad de recibir la información de manera veraz e imparcial -por ejemplo, al limitar el momento en el que se pueden realizar las encuestas, y disponer la remisión de información crucial sobre las mismas al CNE, como autoridad competente-.

 

119.   Ahora bien, la disposición acusada se desarrolla dentro de este régimen de regulación de la libertad de información, y está encaminada a establecer una limitación sobre el mismo. En efecto, la norma demandada establece una restricción de carácter temporal que abarca los tres ejes de la información. En primer lugar, la limitación se proyecta sobre el elemento asociado a la recopilación de los datos sobre la muestra, pues la norma acusada prevé que las encuestas sobre intención de voto “solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos” (subrayas añadidas). En este caso, la limitación es explícita, y restringe la actividad de las firmas encuestadoras y de los interesados en conocer la información que de ellos se deriva, pues bloquea la realización de encuestas sobre intención de voto a una ventana de tiempo determinada: los tres meses anteriores a la inscripción de candidatos

 

120.   También se limitan, indirectamente, la posibilidad de difundir la información y la posibilidad del público de acceder a la misma, pues si no existe el insumo proveniente de las encuestas, porque está prohibido realizarlas en determinados momentos, no hay materia qué comunicar, ni es posible acceder a los datos que podrían revelar las mencionadas encuestas de intención de voto.

 

121.   Reconociendo que se está ante una limitación de un componente del derecho a la libre expresión en sentido amplio, el derecho a la información, se procede a aplicar el test tripartito a fin de determinar si la restricción derivada de la disposición acusada resulta admisible[112]:

 

122.   La medida está definida en la ley: En primer lugar, se identifica que la restricción analizada está definida en la ley, puesto que es el propio legislador quien establece una limitación de carácter objetivo, relacionada con el momento en que se puede realizar la encuesta, limitándola a los tres meses anteriores al primer día de la inscripción de candidatos. En este sentido, la limitación ha sido definida de forma (i) previa, pues la aplicación de la restricción deriva de la promulgación y eficacia de la Ley 2494 de 2025, (ii) precisa, pues lo demandado establece los parámetros de aplicación de la restricción, señalando a qué tipo de encuesta se aplica -las destinadas a escrutar la intención de voto-, a qué actividad se proyecta -la realización de dichas encuestas-, y cuándo se aplica la restricción -que se proyecta a cualquier tiempo antes de los tres meses anteriores al primer día de inscripción de candidatos-; y (iii) clara, pues es posible comprender el alcance de la restricción y conocer sus efectos.

 

123.   Los fines perseguidos por la norma son imperiosos: es importante destacar que la disposición analizada no indica las finalidades perseguidas por la restricción concreta, y tampoco es posible, al analizar el debate legislativo que condujo a su aprobación, algún señalamiento acerca del propósito específico que tuvo el Congreso para el establecimiento de la prohibición analizada. En este sentido, es claro para esta Corte que el debate legislativo no desarrolló de manera clara o específica la justificación constitucional de la restricción temporal finalmente adoptada en este caso en particular[113].

 

124.   A pesar de lo anterior, sí es posible determinar, a partir del análisis de su contexto normativo, finalidades imperiosas desde el punto de vista constitucional, que inspiran la regulación. En efecto, la Ley 2494 tiene como propósitos fundamentales garantizar la igualdad democrática en el acceso a la información electoral, proteger la libertad del elector y la formación libre de la opinión política, asegurar la veracidad, transparencia y confiabilidad de la información estadística electoral y, con ello, preservar la confianza pública en el proceso electoral y en la democracia representativa.

 

125.   Estas finalidades son de la mayor importancia para la democracia que, como se explicó anteriormente, depende de un activo flujo de información veraz e imparcial, para concretar la finalidad de que el ejercicio del poder se acomode, realmente, a la voluntad política expresada por el electorado. Así, asegurar el equilibrio y la igualdad en el acceso a la información permite que todos los ciudadanos accedan a los insumos y fuentes conducentes para formar su opinión y tomar decisiones mediante el ejercicio del derecho al voto. También, garantizar la veracidad, la transparencia y la confiabilidad de la información estadística, permiten que el elector, como receptor de la información, tenga insumos de calidad para establecer sus preferencias.

 

126.   En este punto, resulta importante resaltar la reconocida importancia que tienen las encuestas frente a otros actores del sistema electoral. Estas no solamente contribuyen a formar la voluntad del elector, sino que también tienen un impacto trascendental, desde el punto de vista del acceso a la información, para quien pretende desarrollar el derecho ciudadano de participar en la conformación del poder político buscando ser elegido, o para los partidos que buscan difundir ideas y programas mediante la participación política. La encuesta les permite examinar la receptividad del público a su aspiración, el panorama y la coyuntura en la que se desarrollará la votación, e incluso la importancia y talla de los potenciales competidores en la contienda electoral. También para el caso de los partidos, la posibilidad de conocer tendencias en la intención de voto les permitirá ajustar sus programas y apoyos conforme a una proyección matemáticamente rigurosa del ambiente electoral[114]. En tal sentido, las encuestas sobre intención de voto cumplen propósitos centrales desde el punto de vista democrático, en la medida en que facilitan la evaluación sobre la viabilidad de determinadas candidaturas, guiar las decisiones internas de partidos y movimientos políticos y, en general, permitir cierto grado de planeación a las aspiraciones políticas, el cual resulta transcendental para las democracias contemporáneas. Además, aunque como lo señalan algunos intervinientes las encuestas pueden también generar determinados efectos en las posteriores preferencias de los electores, en todo caso, como se ha explicado en esta sentencia, la presencia de esos posibles riesgos no es un factor que, en sí mismo, resulta constitucionalmente suficiente para inhibir determinados tipos de discurso e información.

 

127.   Es pertinente insistir en que  la información a la que se tiene acceso mediante las encuestas se presenta como fundamental en el esquema democrático, pues a través de ellas se accede a datos que otros mecanismos no pueden proveer. Así, las encuestas aportan modelos acerca de la realidad electoral que otros medios de información no pueden aportar, precisamente por el rigor estadístico que las distingue. Esa irremplazable perspectiva les asegura a las encuestas un lugar de privilegio en los momentos previos a la elección, y reflejo de esto es que el propio ordenamiento reconoce su importancia y valor en el proceso electoral y democrático. Así, junto con la publicidad, las encuestas son la única otra fuente de información electoral que es aludida expresamente en la regulación a cargo del Consejo Nacional Electoral, entidad a la que el artículo 265 constitucional le reconoce la obligación de velar por el cumplimiento de las reglas del juego a las que quedan sometidas[115].

 

128.   Es de destacar que la alusión constitucional a las encuestas no solamente denota su importancia, sino que lleva aparejada, de manera necesaria, la existencia de una regulación sobre las mismas[116]. Así, el reconocimiento de funciones al CNE presupone la existencia de “disposiciones sobre publicidad y encuestas de opinión política”[117], de modo que el sistema no se basta con una permisión abierta sobre la realización de encuestas, sino que conforma su ámbito de desarrollo a la preexistencia de reglas para su realización, precisamente cuando tengan que ver con la opinión política, tengan un impacto en el sistema electoral y busquen garantizar su transparencia y eficacia.

 

129.   En cuanto a la restricción concreta sobre la realización de encuestas, no solo encuadra dentro de este concepto de marco de disposiciones que regulan el ejercicio de las encuestas, sino que puede reconocerse que la medida podría contribuir a la libertad del elector, pues establecería un periodo de tiempo en el que este pueda formar, sin la presión externa de los datos de las encuestas de intención de voto, su posición en materia electoral. También se reconoce la importancia que tendría respecto del ejercicio adecuado del derecho de participación, desde la perspectiva de candidatos, partidos y movimientos políticos. En efecto, medidas que establecen ventanas de silencio respecto de asuntos electorales han sido asociadas en la jurisprudencia relativa a encuestas, especialmente en la sentencia C-1153 de 2005, como relevantes para preservar un espacio que permita al elector evitar su efecto de moldear e impactar la opinión pública, y asegurar unas elecciones ecuánimes. Con ello, se le permite un espacio de tranquilidad para la formación de su opinión particular, esencial para salvaguardar su verdadera libertad de conciencia en la materia y permitir con ello un ejercicio democrático adecuado.

 

130.   El medio escogido no es efectivamente conducente ni necesario. A pesar de que se puede asociar a la disposición acusada la realización de importantes finalidades constitucionales, la Corte Constitucional considera que el medio escogido por el legislador no es efectivamente conducente para realizar estos propósitos.

 

131.   Primero, porque aunque la jurisprudencia de la Corte constitucional ha considerado que ciertas restricciones a la difusión de las encuestas pueden asegurar la libertad del elector -como cuando se limita la publicación de encuestas, o proyección de resultados el día de las elecciones-, o cuando se permite al ciudadano un periodo de silencio próximo a la contienda electoral para despejar el panorama informativo y permitirle aterrizar y concretar su posición por alguno de los candidatos en contienda, la imposición de una restricción general para la realización de encuestas de intención de voto, en todo momento, por fuera de la ventana de tres meses establecida por la norma, no garantiza un periodo de tranquilidad y reflexión, sino un espacio de silencio, que lejos de permitirle formar su conciencia en libertad, lo aísla del contexto y le impide acceder a datos relevantes para construirla. En este sentido, la medida promueve cierto aislamiento informativo en el escenario preelectoral.

 

132.   Así, si se analiza la jurisprudencia que destaca la importancia de los momentos de silencio para la reflexión del elector, se reconocen dos elementos fundamentales que determinan la importancia de las restricciones a la información. De un lado, se tiene la proximidad al momento de las elecciones, pues entre más cerca esté el momento de depositar el voto es más urgente la tranquilidad en la comunicación, para asegurar la adecuada reflexión del ciudadano[118]. Esto se concreta en las decisiones de exequibilidad de las restricciones estrictas para la comunicación el día de las elecciones (C-089 de 1994; C-1153 de 2005), así como la admisibilidad de periodos de silencio en materia de encuestas de 5 o 7 días, justo antes de la contienda electoral (C-102 de 2018; C-1153 de 2005, respectivamente). Por otra parte, un segundo criterio que se ha tenido en cuenta es el de la amplitud de la restricción en el acceso a la información. Así, se ha reconocido que hay un punto en el que el periodo de tiempo en el que se restringe el flujo de información deja de ser relevante para la tranquilidad en la toma de decisión del votante y se convierte más en una barrera que le impide la libertad, al restringirle en exceso acceder a insumos importantes para la formación de su opinión. En efecto, restricciones de 30 días para la publicación de encuestas han sido consideradas excesivas y violatorias de la Constitución (C-488 de 1993; C-089 de 1994), y se ha reconocido que periodos de publicación que superen cierto tiempo de relevancia en el proceso electoral podrían afectar el necesario acceso del público a información estadística sobre el proceso electoral (C-102 de 2018).

 

133.   Ahora bien, en esta oportunidad se está ante una norma que impide, absolutamente, la realización de encuestas de intención de voto en un extenso periodo de tiempo -pues solo las permite cuando el legislador admite su realización-, y cuya restricción se ubica precisamente en el momento más remoto al de la contienda electoral. Esto se muestra particularmente problemático, pues si la intención de la regulación fuese permitir un periodo de reflexión tranquila al elector, la restricción para la realización de las encuestas o su difusión deberían ocurrir de manera más próxima a la elección. Al respecto, se recuerda lo dicho por esta Corte en la sentencia C-102 de 2018, en torno a que es en el momento más próximo a la votación en el que resulta más importante permitir la reflexión tranquila sobre la decisión a adoptar. Ese sería el momento en el que resultaría más relevante evitar la presión generada por los resultados de las encuestas. De otro lado, la disposición acusada establece un periodo de silencio general en la etapa preelectoral, pues señala que las encuestas únicamente pueden realizarse en la ventana autorizada por el legislador -solo a partir de los tres meses antes al primer día de inscripción de candidatos- . Con esto, lejos de brindarse libertad para la toma de la decisión electoral, lo que se genera es su grave deterioro. Esto,  pues se termina por privar al ciudadano de un insumo importante para concretar su voluntad que, paradójicamente, lo deja expuesto a la influencia nociva de información menos rigurosa en el momento más crucial del proceso, cuando se aproxima la elección, y cuando se requiere mayor tranquilidad para la toma de la decisión. Así, de acuerdo con la disposición acusada, el votante quedará al margen de las encuestas de intención de voto precisamente cuando menos le afecta para la toma tranquila de su decisión, pero en un momento que sí lo priva de un insumo importante, que la Corte ha considerado fundamental, para la “capacitación previa para la decisión política de los electores”[119].

 

134.   De otro lado, y como se expuso anteriormente, el efecto inmediato de la regulación es la proscripción, como regla general para la realización de encuestas de intención de voto, salvo en los momentos que el legislador las ha autorizado. Esto, lejos de promover el acceso igualitario a la información lo frustra, pues impide el acceso a un insumo crucial para la formación de la opinión política en la mayor parte del tiempo, al punto de que solo se tendrá acceso a los datos provenientes de este tipo de encuestas cerca del momento de las elecciones. La restricción sobre los insumos importantes para la formación de la opinión no contribuye a la libertad del elector, sino que, como se indicó antes, la limita. Asimismo, se generan impactos que van en desmedro de la confiabilidad de la información estadística electoral y de la confianza pública en el proceso electoral, pues restricciones amplias y generales, como la que ahora se analizan, generan un efecto advertido por la Corte en el año 1993:

 

“Es ineficaz tratar de prohibir que se difundan unas encuestas -que interesan a todos y para cuya transmisión hay demanda segura- por un término desproporcionado. Ello resultaría, además, contraproducente, por cuanto dicha prohibición fomentaría la circulación de informaciones clandestinas, de rumores y especulaciones imposibles de ser controlados en su objetividad por el Estado; en otras palabras, si se cierran los cauces naturales de opinión, se abrirán subrepticiamente mecanismos que los expresen, con el peligro de que no sean veraces sino distorsionadas o exageradas las informaciones que se difundan y así la objetividad desaparezca”[120] (subrayas añadidas).

 

135.   Así, una restricción como la que ahora se analiza promueve la aparición de datos y ejercicios de menor calidad, pues las encuestas de intención de voto son y seguirán siendo insumos relevantes para muchos de los actores del proceso electoral, que necesitan indagar, de manera confiable, acerca de la posición de la sociedad sobre tendencias y el favor de las personas en una determinada coyuntura. Con ello, no solo se impacta la libertad del elector, que queda más expuesto a datos poco confiables, sino también la confianza social en torno al proceso electoral mismo, que pasa de estar dominado por ejercicios estadísticos técnicos, a quedar entregado a otros mecanismos carentes del rigor que otorga la técnica estadística que caracteriza las encuestas.

 

136.   De otro lado, en relación con lo explicado por los intervinientes acerca de los posibles efectos de las encuestas en la conformación de la voluntad del electorado, la Corte debe resaltar que tales potenciales desviaciones no se solucionan limitando el discurso público, sino mejorando su calidad y garantizando una pluralidad de fuentes. En ese sentido, tales pretendidas distorsiones en la decisión del electorado se solventan con mayor información disponible, con una calidad estadística suficiente y que, al estar basada en la diversidad de fuentes, permita a los ciudadanos su debido y necesario contraste. En cambio, la opción adoptada por el legislador, consistente en una veda informativa por un amplio lapso, atenta contra la libertad de acceder a la información en tanto evidente garantía constitucional.

 

137.   Esta Corte considera, entonces, que la medida no se asocia con las finalidades anunciadas en la Ley 2494 de 2025, ni resulta adecuada para asegurar un tiempo de reflexión tranquila al elector. En este sentido, y con base en lo expuesto anteriormente, considera que el medio escogido por el legislador para limitar la realización de encuestas no es efectivamente conducente para la realización de finalidades constitucionalmente imperiosas, lo que da lugar a la no superación del test tripartito por parte de la regulación analizada.

 

138.   Ahora bien, si la regulación no resulta siquiera conducente para la realización de los fines constitucionales, menos se puede considerar necesaria para su concreción. Sin embargo, y sin perjuicio de lo antes anotado, la Corte quiere resaltar cómo el mecanismo escogido en esta oportunidad para la restricción resulta especialmente gravoso para la libertad de información, en especial porque se encamina a restringir las encuestas de intención de voto desde su origen, al prohibir incluso su realización.

 

139.   Así, si lo que se pretendía era asegurar una ventana de oportunidad al elector y de facilitar su reflexión acerca de su posición electoral lejos de la presión de las encuestas, la restricción no debía comprender la faceta de la recolección, propia de la libertad de información, sino centrarse en medidas para la garantía de la calidad de la información suministrada. En este sentido, la intervención del legislador fue más allá de lo que hubiera podido resultar necesario para dar sosiego al elector, impidiendo a los titulares del derecho a la información, incluso, la producción de los datos. En este sentido se optó por la intervención más agresiva posible, en la que corta de raíz la información, pues se impide incluso su nacimiento. Además, como se ha explicado en precedencia, el método que se mostraría más acertado para lograr una mejora en la información que reciben los ciudadanos se debe concentrar en medidas que busquen elevar la calidad de las encuestas electorales, mas no establecer mecanismos, en todo caso desproporcionados, de prohibición de realización o de difusión.  

 

140.   Ocurre lo mismo con el acceso y equilibrio en el acceso a la información, con la búsqueda por aumentar la veracidad y confiabilidad de la información electoral, y con el aumento de la confianza en el sistema democrático, pues lo que se hace es sustraer por completo la posibilidad de realizar encuestas de intención de voto por un periodo prolongado de tiempo, eliminando de tajo un insumo relevante, cuando existen otras alternativas de regulación para asegurar la realización de estas finalidades. En efecto, estaba abierta la posibilidad de elevar los requisitos o establecer condiciones para escrutar la intención de voto, o restringir algunos elementos objetivos, sin eliminar la encuesta como tal del debate público.

 

141.   Finalmente, no es claro por qué resulta necesario únicamente permitir las encuestas en los tres meses anteriores a la contienda electoral, más aún cuando es precisamente en la proximidad de la elección cuando las restricciones se tornan más relevantes. Así, ¿cuál era la necesidad de prohibir la realización de encuestas sobre intención de voto en momentos anteriores, cuando precisamente tienen menor impacto para alterar, influir o afectar la libertad o igualdad del elector en el acceso a la información? En este caso, no se reconoce una razón, explícita o implícita para la restricción, por lo que no se considera que, desde esta perspectiva, la limitación analizada resulte necesaria. 

 

142.   En suma, contrastadas las finalidades constitucionales importantes que tiene la norma, no se reconoce ni la conducencia del mecanismo escogido por el legislador, ni su carácter necesario, por lo que la Corte Constitucional considera que la disposición acusada, que implica una limitación a la libertad de información, resulta desproporcionada, irrazonable y, en consecuencia, violatoria de las garantías derivadas del artículo 20 constitucional.

 

143.   Ahora bien, aunque lo anterior resultaría suficiente para declarar inexequible el aparte demandado del artículo 5 de la Ley 2494 de 2025, advierte esta Corte que la disposición tampoco parece proporcional en sentido estricto. En este sentido, a partir de varios de los argumentos antes desarrollados, lo que se reconoce es que las restricciones derivadas de la norma acusada rebasan ampliamente los beneficios que de la limitación para la realización de encuestas de intención de voto podrían derivarse. En efecto, con la prohibición tajante y absoluta de realización de encuestas en periodos distintos al delimitado por la norma, se excluye del debate público y democrático un insumo de reconocida importancia para la formación de la posición política de los electores, la definición de estrategias y asuntos de interés por parte de los partidos políticos, la determinación de la viabilidad de candidaturas de ciudadanos dispuestos a ocupar cargos de elección popular, o la viabilidad de candidaturas y programas políticos. El impacto de la eliminación de la información derivada de las encuestas afecta, entonces, un ámbito especialmente protegido por las reglas de la libertad de expresión, como es el discurso político, que tiene una gran importancia reconocida por la jurisprudencia constitucional, en el ámbito democrático.

 

144.   El sacrificio es muy grande en contraste con otras finalidades, menos poderosas, asociadas con la racionalización en el uso de las encuestas, y la intención de atemperar su importancia en el debate de ideas próximo a la contienda electoral, que podrían resultar beneficiadas de la restricción intensa establecida por el legislador en esta oportunidad. Sobre esta circunstancia, la Corte reitera que los peligros y riesgos derivados de la expresión y de la comunicación se resuelven, precisamente, con más expresión, más debate y más contraste, no con la imposición de barreras, ni con el silenciamiento o la proscripción de medios para llevar información al público. También reconoce esta corporación la importancia de la regulación, pues en el caso de las encuestas electorales el establecimiento de reglas que apunten a garantizar la veracidad e imparcialidad en la información resulta muy importante, pero se advierte que los medios escogidos para el efecto deben garantizar, en la mayor medida posible, la expresión y difusión de informaciones, pues de esa manera es que mejor se ilustra al ciudadano de cara al ejercicio del derecho al voto.

 

 

b.     Las expresiones “[a]dicionalmente para el caso de encuestas en hogares se deberá entregar el código computacional usado y que haga posible replicar la selección de las unidades muestrales” y “y números telefónicos” del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025, no superan un juicio estricto de proporcionalidad y deben ser declaradas inexequibles.

 

145.   En la formulación del segundo cargo de la demanda, el accionante sugirió que las expresiones del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025 que obligan a las firmas encuestadoras (i) a entregar al CNE el código computacional usado para replicar la selección de unidades muestrales en encuestas de hogares, y (ii) a entregar a dicha autoridad los números telefónicos contactados en encuestas telefónicas, vulneraban los derechos fundamentales al hábeas data y a la intimidad, protegidos en el artículo 15 de la Constitución. En su concepto, estos datos permiten identificar a los encuestados y, de contera, conocer sus posiciones políticas y filosóficas reveladas al momento de responder la encuesta, por lo que se da acceso al CNE a datos sensibles, sin previa autorización de su titular.

 

146.   Esta Corte destaca que las expresiones acusadas únicamente se refieren a las encuestas practicadas en hogares. También, que estas encuestas a las que se refiere lo demandado tienen necesariamente como objeto escrutar las preferencias del público respecto de quién debe ocupar cargos de elección popular, y de conocer su opinión política -pues estas son las encuestas que son objeto de regulación por parte de la Ley 2494 de 2025[121]-. Asimismo, es fundamental resaltar que la propia norma indica que el “código computacional” al que se refiere la disposición, es aquel que “haga posible replicar la selección de las unidades muestrales”. Respecto de esto último, considera la Corte fundamental poner de presente que, mientras otras disposiciones de la Ley 2494 de 2025 exigen aportar “[e]l tipo, tamaño de la muestra y procedimiento utilizado para selec­cionar las unidades muestrales”[122], el inciso demandado del artículo 12 refiere concretamente a que el código computacional que debe allegarse debe permitir “replicar” la selección de las unidades muestrales. Así, otras disposiciones de la ley se limitan a exigir mecanismos de verificación del mecanismo de selección, mientras que lo demandado busca replicar la muestra, es decir, estar en capacidad de reconocer las personas concretas a quienes se aplica la encuesta. No de otra manera resulta posible interpretar la inclusión del verbo “replicar” dentro de la disposición, en tanto la unidad muestral refiere a un elemento que integra la población objetivo a partir de la cual se extrae la muestra estadística[123]. Entonces, para el caso analizado corresponde a cada una de las encuestas realizadas.

 

147.   Ahora bien, la información que se obliga a remitir al CNE permite conocer la identidad de los encuestados pues, de un lado, es fácil vincularlos a su número telefónico y, de otro, cuando se hace referencia al código computacional usado, se reitera, se señala como requisito la posibilidad de que, a partir del mismo, se pueda replicar la selección de las unidades muestrales. Esto, efectivamente, y como lo advierte el accionante, pondría a disposición del CNE datos sensibles de los encuestados, los que, a su vez, le darían la posibilidad de conocer sus posiciones políticas y filosóficas, con base en la información allegada en virtud de la norma.

 

148.   Partiendo de esta base, se reconoce que en este caso están de por medio datos sensibles de los encuestados, están amenazados ámbitos reservados en los cuales se autorizó la recopilación y manejo de los datos. En este sentido, se está estableciendo un mandato de circulación del dato sensible novedoso, distinto del inicialmente autorizado por el ciudadano respecto de la firma encuestadora, pues sin autorización ni conocimiento al respecto, se ordena dar acceso al CNE a la información con la que podría llevar a cabo auditorías sobre los procedimientos de encuesta. Esto sugiere un escenario de restricción intensa al derecho a la intimidad y de excepción a la prohibición general de tratamiento de datos sensibles, derivada de la regulación estatutaria sobre hábeas data.  

 

149.   De otro lado, los apartes acusados se insertan en un artículo de la Ley 2494 de 2025, encaminado a permitir al CNE, que como autoridad competente para velar por el cumplimiento de normas sobre encuestas de opinión política (CP, art. 265.6), pueda llevar a cabo la auditoría de las encuestas y asegurar la trazabilidad de los datos que sirven como fuente para la realización de encuestas. Se aprecia entonces, que hay una función asignada a nivel constitucional para el CNE que se facilita mediante el artículo 12 de la Ley 2494 de 2025, por lo que, en principio, se reconoce un interés constitucional en la vigencia de la norma.

 

150.   En presencia de estas tensiones, en las que se verifica un riesgo para la intimidad y el habeas data de las personas, pero simultáneamente un interés contrapuesto en la existencia de la regulación, la Corte Constitucional ha recurrido al juicio de proporcionalidad como mecanismo para determinar si las restricciones introducidas por las normas son legítimas, y pueden considerarse compatibles con la Constitución. Este ejercicio de ponderación se basa en el reconocimiento de que ninguno de los mencionados derechos fundamentales es absoluto, y de que hay escenarios en los que el establecimiento de limitaciones razonables y proporcionadas, resulta justificado. De acuerdo con las características de la restricción y las circunstancias del caso, se determina la intensidad del juicio de proporcionalidad a aplicar[124].

 

151.   Como se señaló anteriormente, en este caso se aprecia una amenaza importante para la intimidad de los encuestados, pues lo que se entrega en el anonimato del contacto con la firma encuestadora -a la que se dan autorizaciones concretas para el manejo de los datos sensibles que, sin duda, contiene la encuesta-, es ahora transferido al CNE, sin autorización previa del titular de la información. Al obligarse a la firma encuestadora a la entrega de los números de teléfono, o el código computacional usado, que hace posible replicar la selección de las unidades muestrales, se está, de paso, obligando a revelar quién es el titular de la información sensible que se procesa para adelantar las operaciones estadísticas que producen los resultados de la encuesta. Así, la expectativa de anonimato de parte del encuestado desaparece, y una relación que se esperaba circunscrita a la firma encuestadora, se abre a un nuevo actor, que podrá ahora conocer tanto la opinión expresada, como de quién proviene.

 

152.   De otro lado, como se señaló antes, las encuestas a las que corresponden los números de teléfono y los códigos computacionales se refieren a datos sensibles de los encuestados, puesto que se refieren necesariamente a sus preferencias en torno a personas que deberían ocupar cargos de elección popular, su predilección o apoyo a ciertos partidos políticos, su defensa de partidos de oposición, sus preferencias filosóficas o religiosas, la pertenencia a ciertos grupos raciales o étnicos o, en fin, sus preferencias políticas, todos ámbitos considerados sensibles por la regulación estatutaria en materia de habeas data. En este sentido, se presupone una autorización para que la empresa encuestadora dé tratamiento a esta información, que seguramente se concentra en la recolección, uso y almacenamiento, pero no para su circulación, que ahora en virtud de la norma permite el acceso al CNE a los datos respectivos. Ahora bien, con la información en manos de la entidad, la norma autoriza, al margen del consentimiento del titular, el tratamiento del dato sensible, lo que sugiere una amenaza importante al derecho de habeas data, que restringe, como regla general, una posibilidad de este tipo.

 

153.    Estas dos circunstancias ubican la norma en un escenario de restricción intensa que llama a la aplicación de un test estricto de proporcionalidad, teniendo como base, tanto la expectativa de reserva e intimidad de este tipo de datos, como del hecho de que se excepciona una regla general respecto del tratamiento de datos sensibles[125]. Asimismo, existe un riesgo patente de afectación del goce de los derechos a la intimidad y al habeas data. También, como consecuencia de la medida, se puede afectar a grupos especialmente protegidos, como la oposición política; o afectar indirectamente a grupos por causa de su opinión política, es decir, a raíz de la aplicación de una categoría sospechosa de discriminación.

 

154.   Este test supone verificar primero, si se persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, urgente o inaplazable. En este caso, el propósito identificado para la norma analizada se ubica en la necesidad de brindar al CNE insumos necesarios y adecuados para la realización de auditorías de la actividad encuestadora. Este mecanismo de las auditorías constituye un medio a través del cual el legislador ha desarrollado la función constitucionalmente asignada al CNE de inspeccionar, vigilar y controlar la actividad electoral, para lo cual debe “[v]elar por el cumplimiento de las normas sobre […] encuestas de opinión política”. Sin duda, el acceso a datos relacionados con la realización de las encuestas realiza una finalidad constitucional imperiosa, de asegurar la transparencia, veracidad e imparcialidad en la realización de encuestas y, con ello, salvaguardar el sistema democrático en su conjunto.

 

155.   En segundo lugar, debe establecerse si el medio escogido por el legislador resulta efectivamente conducente. En este caso, la disposición analizada, que ordena la remisión de los números telefónicos y del código computacional que haga posible replicar la selección de las unidades muestrales, se presenta como conducente para realizar la finalidad de velar por el cumplimiento de las normas en materia de encuestas de opinión política, pues permite a la entidad realizar, de la manera más amplia, las auditorías contempladas en el artículo 12 de la Ley 2494 de 2025. El tener a disposición información suficiente sobre elementos cruciales para la verificación de la calidad y veracidad de las encuestas ha sido identificado en la jurisprudencia como de la mayor importancia para asegurar su transparencia y adecuada realización, por lo que el acceso a estos elementos base se presenta, en principio, adecuada para la eficacia del control encomendado al CNE.

 

156.   Corresponde ahora determinar si resulta necesario para la eficacia de la disposición, obligar a las firmas encuestadoras a “entregar el código computacional usado y que haga posible replicar la selección de las unidades muestrales” y los “números telefónicos”. La Corte Constitucional encuentra que estos dos elementos no resultan necesarios para el adelantamiento de las auditorías que supone la norma, ni para la eficacia de la función constitucional del CNE. En efecto, estos datos que permiten conocer la identidad de los encuestados poco aportan a la confiabilidad de la encuesta, a la idoneidad de los procedimientos estadísticos, o a la transparencia en la selección de la muestra, pues, de un lado, el propósito de la encuesta no es el de presentar información de individuos, sino proyecciones generalizadas mediante métodos estadísticos, de lo que probablemente sean las preferencias políticas de la población. Asimismo, la eficacia del control de parte del CNE no depende de la identificación de los individuos que responden a la encuesta, sino en asegurarse que la muestra sea idónea, el procedimiento estadístico adecuado, y las conclusiones derivadas del mismo compatibles con la realidad matemática subyacente. En consecuencia, el control que pretende garantizar la norma puede realizarse sin necesidad del aporte de datos que revelen la identidad de los encuestados, por ejemplo, mediante la recopilación de datos anónimos o anonimizados o, incluso, recurriendo a otras fuentes que la norma ya obliga a poner a disposición de la entidad.

 

157.   Respecto de esto, se aprecia que el artículo 12, con miras a la realización de las auditorías, ya obliga a entregar “[e]l código computacional usado para el procesamiento de los datos y el cálculo de los indicadores” (núm. 3), en encuestas telefónicas “la descripción del procedimiento de selección de la muestra” (inciso 7), e incluso, “[l]os cálculos y justificación del tamaño y selección de la muestra” (núm. 2), y los datos formales para la publicación de encuestas dentro de los que se encuentran datos sobre el tamaño y tipo de muestra, el procedimiento utilizado para seleccionar unidades muestrales, el espacio geográfico y el periodo en el que se realizaron las encuestas, el universo representado e, incluso, el método para la recolección de datos (estos últimos referidos en el artículo 6 de la Ley 2494 de 2025).  La Corte aprecia que estos datos cubrirían razonablemente los aspectos a medir e informar con lo requerido por las disposiciones demandadas, teniendo en cuenta la finalidad y propósito del control a cargo del CNE.

 

158.   Por otro lado, no se identifican razones asociadas a los apartes acusados que adviertan sobre la necesidad o, al menos, la relevancia de la recolección de este tipo de datos que permita la identificación de los encuestados. Tampoco es posible determinar cómo, en ausencia de estos datos que permiten la individualización de los entrevistados, la finalidad de la disposición se frustre o afecte. Así, en caso de no recopilarse esta información, el CNE seguirá contando con datos suficientes y adecuados para la realización de las auditorías que le encarga el artículo 12, y velar por el cumplimiento de las restantes normas en materia de encuestas de opinión política, como lo dispone el numeral 6 del artículo 265 constitucional.

 

159.   Ahora bien, respecto de lo indicado por uno de los intervinientes, la Sala resalta que de los evidentes riesgos que las actuales tecnologías de la información generan en términos de eficacia de los derechos a la intimidad y al hábeas data, no puede en modo alguno seguirse la validez de la desprotección de tales garantías constitucionales. Aunque, como es bien sabido, diversas plataformas y opciones tecnológicas acceden a información como los números telefónicos y la identidad de las personas, ello no es óbice para que el legislador se encuentre compelido a establecer un régimen robusto de protección de tales derechos, en particular cuando el responsable del tratamiento del dato es una autoridad pública. Asimismo, ese deber encuentra una mayor entidad si tales datos se vinculan con información sensible, como sucede con las preferencias políticas de las personas.

 

160.   Con base en esta última consideración, la Corte estima necesario hacer una referencia particular a la expresión “números telefónicos” que contiene la disposición acusada. Es claro que el dato personal del número telefónico, en sí mismo, no constituye información sensible. Sin embargo, esta expresión no debe analizarse aisladamente sino en el contexto normativo en que se inscribe. Como se mencionó antes, la obligación de entregar este dato de los encuestados al CNE por parte de las firmas encuestadoras permite conocer la identidad de los encuestados, o cuando menos de su lugar de residencia (en el caso de líneas fijas), pues es fácil vincularla al número del abonado telefónico. Esto supone que la disposición permite la identificación del encuestado por agentes distintos a las firmas encuestadoras, inicialmente responsables de la información, abriendo la posibilidad al Estado, en cabeza del CNE, de conocer quiénes participaron en la encuesta. Como se advirtió anteriormente, en esta circunstancia se aprecia una amenaza importante para la intimidad de los encuestados, pues lo que se sacrifica con la mencionada obligación es el anonimato de quien participa en la encuesta. En efecto, cuando se conoce el titular de la información sensible es posible asociar al encuestado con la posición política y filosófica informada en la encuesta, desconociendo la expectativa de intimidad y circulación restringida de la información. También es claro que la autorización respecto del uso y circulación del dato “números telefónicos” se altera con la norma, pues lo que inicialmente estaba disponible solo para la firma encuestadora, ahora está bajo el control de una entidad estatal, cuya relación con la encuesta no era conocida al momento de realizar la entrevista, y que razonablemente no era posible asociar a una encuesta de naturaleza anónima y privada.

 

161.   De otro lado, en la medida en que la disposición en su conjunto confiere al CNE la facultad para acceder al código computacional usado, la inclusión del número telefónico permitiría identificar con precisión las personas que participaron en la muestra y, con ello, escrutar sus preferencias políticas. En suma, la información exigida a partir de la disposición acusada permite la determinación de la identidad de los encuestados, y también la asociación de dicha identidad con datos del fuero más íntimo de su conciencia, exponiendo sus convicciones y preferencias políticas y filosóficas. Este acceso amplificado, o incluso la posibilidad de concretarlo, no se asocia necesariamente con la función fiscalizadora encomendada al CNE, y en este sentido, no se considera necesaria para la realización del fin constitucional identificado, que bien se puede concretar mediante otros mecanismos reconocidos en la propia normativa de la Ley 2494 de 2025, como se explicó anteriormente.

 

162.   En consecuencia, y en vista de que las expresiones censuradas del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025 no superan el requisito de necesidad, se concluye que la restricción que suponen para el ejercicio de los derechos a la intimidad y el habeas data, consagrados en el artículo 15 superior, resulta desproporcionada e irrazonable. Debido a lo anterior, la Sala Plena declarará la inexequibilidad de las expresiones y “[a]dicionalmente para el caso de encuestas en hogares se deberá entregar el código computacional usado y que haga posible replicar la selección de las unidades muestrales” y “y números telefónicos” del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025. Finalmente, la Corte Constitucional considera importante recalcar que la inexequibilidad  de la disposición acusada no deriva de una prohibición absoluta de acceso a datos personales para fines de auditoría, sino de la falta de necesidad de entregar información que permita individualizar a los participantes de las encuestas, pese a que el CNE ya cuenta con otros mecanismos e insumos técnicos suficientes para ejercer adecuadamente sus funciones de control y verificación metodológica, tal como quedó explicado anteriormente.

 

9.     Órdenes a dictar

 

163.   En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional declarará inexequibles las expresiones “[l]as encuestas que incluyan preguntas relacionadas con intención de voto solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos”, contenida en el inciso 2° del artículo 5º, y “[a]dicionalmente para el caso de encuestas en hogares se deberá entregar el código computacional usado y que haga posible replicar la selección de las unidades muestrales” y “y números telefónicos” del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025,  por la no superación de los juicios tripartito y de proporcionalidad en sentido estricto, respectivamente.

 

 

III.       DECISIÓN

 

La Corte Constitucional de Colombia, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

ÚNICO.- DECLARAR INEXEQUIBLES las expresiones “[l]as encuestas que incluyan preguntas relacionadas con intención de voto solo podrán realizarse a partir de los tres meses anteriores del primer día de inscripciones de candidatos”, contenida en el inciso 2° del artículo 5º, y “[a]dicionalmente para el caso de encuestas en hogares se deberá entregar el código computacional usado y que haga posible replicar la selección de las unidades muestrales” y “y números telefónicos” del artículo 12 de la Ley 2494 de 2025, “por medio de la cual se establecen medidas sobre la elaboración, publicación y divulgación de encuestas y se dictan otras disposiciones”.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Presidenta

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

CARLOS CAMARGO ASSIS

Magistrado

 

 

HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO

Magistrado

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

LINA MARCELA ESCOBAR MARTÍNEZ

Magistrada

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

Salvamento parcial de voto

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General