NOTA DE RELATORÍA
Mediante Auto 2396 de 2023, la Sala Plena de la Corporación declaró la nulidad de la presente providencia dado que desconoció la cosa juzgada constitucional de la sentencia C-055 de 2022. En consecuencia, se adoptará una nueva providencia en su reemplazo.
Sentencia T-430/22
DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA DE LA MUJER FRENTE A LA AUTONOMÍA DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS-Protección reforzada para mujeres, niñas y adolescentes pertenecientes a comunidades indígenas
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO IVE-Procedencia
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Configuración
(La accionante) asumió llevar a término el embarazo, motivo por el cual no impugnó la decisión de tutela de única instancia.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones
DERECHO COLECTIVO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Garantía de la comunidad y de cada uno de sus miembros para actuar según su cosmovisión dentro y fuera del territorio tradicional
DERECHO A LA AUTONOMIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Límites y ámbitos de aplicación
(…) el núcleo duro de derechos humanos es un límite absoluto, que debe imponerse ante cualquier decisión que adopten las autoridades indígenas (aunque la evaluación sobre su trasgresión debe tomar en consideración los aspectos culturales relevantes de la comunidad), mientras que los derechos fundamentales son mínimos de convivencia que deben ponderarse en cada caso concreto.
LIMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Parámetros que ha establecido la Corte Constitucional
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y DERECHOS INDIVIDUALES DE SUS MIEMBROS-Criterios para solución de conflictos que puedan presentarse
DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDAD INDIGENA Y DE SUS MIEMBROS-Reglas para la solución de conflictos internos
INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Fundamento constitucional e internacional
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Protección constitucional e internacional
DERECHOS DE LA MUJER-Protección constitucional especial
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Alcance y contenido
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Diferencias
DESPENALIZACION DE LA INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Derechos de la mujer se encuentran en disposiciones constitucionales de carácter normativo y tratados internacionales con fuerza vinculante y hacen parte del bloque de constitucionalidad
DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS-Protección
TRATADOS INTERNACIONALES QUE HACEN PARTE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-No protección absoluta e incondicional de la vida en gestación
DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA DE LA MUJER-Continuidad del embarazo encuentra límite en la etapa de desarrollo de la vida en gestación
(…) existe en la actualidad un vacío normativo y que no es posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho fundamental a la IVE, ni su legalización, ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarla, pero tampoco que se encuentre prohibida ni que, en determinadas circunstancias, no existan razones constitucionales para su práctica; (…) en el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador regula la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las 3 permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante
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DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Especialmente de violencia sexual
DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Violencia de carácter sexual contra niñas tiene un contenido de género
DERECHOS DE LAS NIÑAS VICTIMAS DE VIOLENCIA, ESPECIALMENTE DE VIOLENCIA SEXUAL-Obligaciones correlativas del Estado para realizar proteger y garantizar estos derechos
DESPLAZAMIENTO FORZADO Y CONFLICTO ARMADO-Factores de potenciación de riesgos desde el enfoque sub-diferencial étnico-indígena y violencia sexual contra mujeres, niñas indígenas y minorías étnicas
DERECHO A LA AUTONOMÍA Y AUTODETERMINACIÓN DE LAS MUJERES INDÍGENAS-Contexto del pueblo indígena Embera Chamí
DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA Y UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA-Deber de armonizar la situación de las mujeres, niñas y adolescentes de la comunidad indígena, con el estándar constitucional
(…), motivación de adelantar un diálogo intercultural y jurídico que permita a todas las autoridades, incluyendo las autoridades indígenas, avanzar en las garantías frente a la salud sexual y reproductiva y en la regulación y armonización de sus procedimientos con los estándares mínimos constitucionales y de derechos humanos vigentes en la materia.
Referencia: Expediente T-8.740.768
Revisión del fallo de tutela proferido dentro del proceso promovido por Ana, actuando como representante legal de su hija menor Iris[1], en contra de la Asociación Indígena del Cauca -AIC- y el resguardo Indígena Escopetera y Pirza[2]
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Paola Andrea Meneses Mosquera, Hernán Correa Cardozo y Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide sobre la sentencia dictada el 10 de marzo de 2022 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Quinchía, Risaralda, dentro del proceso de tutela de la referencia en los siguientes términos:
Comoquiera que en el presente caso se estudiará la situación de una menor de edad, la Sala advierte que, como medida de protección a su intimidad, los nombres de la niña y de sus familiares han sido cambiados por nombres ficticios[3].
1. Ana presentó solicitud de tutela en representación de su hija menor Iris en contra de la la Entidad Prestadora de Salud Indígena (en adelante también EPS-I) denominada Asociación Indígena del Cauca (en adelante también AIC) y del Resguardo Indígena Escopetera y Pirza. El Juzgado Promiscuo Municipal de Quinchía Risaralda vinculó al Hospital San Juan de Dios de Riosucio, Caldas y a la Secretaría de Salud Departamental, por la presunta violación de los derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana y las garantías superiores de los niños y niñas, contempladas en el artículo 44 de la Constitución Política. Estos derechos habrían sido vulnerados presuntamente por la EPS-I -AIC- y por las autoridades indígenas del resguardo Escopetera y Pirza, al negarle a la menor la autorización para que pudiera practicársele la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE).
2. Según informó la madre y representante legal de la accionante, su hija Iris, de 12 años, sostuvo relaciones sexuales con un joven menor de 14 años y quedó en estado de embarazo. Teniendo en cuenta que la niña era menor de 14 años, adujo en el escrito de tutela, que esta situación debía ser catalogada como abuso sexual[4].
3. De acuerdo con la demanda, al conocer de su estado de embarazo, la menor “presentó daños sicológicos que la llevaron incluso a pretender suicidarse.”[5] En el Hospital San Juan de Dios en el Municipio de Riosucio, Caldas, la niña fue valorada por especialistas en psicología, trabajo social y ginecología, que dieron su aval para llevar a cabo la interrupción voluntaria del embarazo[6] (en adelante IVE).
4. Así, el Hospital San Juan de Dios remitió la orden para la interrupción del embarazo a la AIC EPS-I, a la que se encuentra afiliada la niña. Esta sostuvo que, por tratarse de una EPS indígena, antes de autorizar el procedimiento, requería la aprobación de las autoridades del resguardo indígena Escopetera y Pirza, en el que se encuentra censada la menor.
5. Mediante documento de 2 de febrero de 2022, el Gobernador del resguardo indígena Escopetera y Pirza dio contestación a la EPS indígena AIC[7] con respecto a la solicitud de autorización para practicar la IVE a la menor Iris. En el documento se desvirtúa el supuesto abuso sexual y se niega la autorización en los siguientes términos:
“en cuanto a la conducta penal que se manifiesta configurada dentro del informe remitido, como una presunta violencia sexual, hemos manifestado en diferentes ocasiones al Honorable Consejo Superior de la Judicatura, que en nuestra etnia embera chamí, desde los 12 años en adelante, los niños y niñas pueden conformar una familia o tener una relación con el consentimiento y apoyo de los padres, de los médicos tradicionales y la Autoridad Indígena; lo que compete analizar en este caso concreto es que hubo conocimiento y autorización por parte de los progenitores de ambos menores y que de manera libre decidieron conformar una pareja sin ser coartados u obligados en su decisión, lo que indica que existía una relación sentimental de noviazgo, hecho que en nuestra cultura no se trataría de una conducta delictiva como lo reza el precedente jurisprudencial de la Sentencia T-921/13 del Resguardo Indígena de San Lorenzo y que le daría a este caso específico una connotación diferente, por lo que basados en los postulados anteriores, como primera autoridad indígena realizamos estudio del caso con la Comisión de Justicia Propia y con la madre de la niña, concluyendo que no damos concepto de viabilidad para IVE, dado que desde el campo espiritual se generaría una desarmonía en el territorio”.[8]
6. En consecuencia, el 24 de febrero de 2022 la EPS accionada le informó a la accionante que las autoridades del resguardo indígena Escopetera y Pirza habían negado la autorización para la práctica de la IVE. Pese a que la madre de la menor presentó un recurso para que reconsideraran la petición, esta fue nuevamente negada a través de decisión que le fue notificada el 1 de marzo de 2022[9].
7. En su solicitud de tutela, la madre de la accionante consideró que la tardanza en las decisiones y su sometimiento a la autoridad indígena desconocieron los derechos fundamentales de la menor, así como el derecho a la IVE en los términos establecidos por la sentencia C-355 de 2006. Lo anterior, teniendo en cuenta que, según argumentó, la situación de Iris corresponde con la causal tercera de la referida providencia para permitir la IVE, es decir, con una situación de abuso sexual.
8. Por lo tanto, la accionante solicitó al juez de tutela lo siguiente:
i. Que se le ordenara a la EPS – Asociación Indígena del Cauca AIC, autorizar de manera inmediata la interrupción voluntaria del embarazo en una IPS donde realicen dicho procedimiento. De ser posible en el Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio Caldas.
ii. Que se le ordenara a la EPS Asociación Indígena del Cauca – AIC que le garantice el acceso real e inmediato a la salud en condiciones integrales.
iii. Que el servicio solicitado sea prestado con urgencia, dada la edad de la niña, toda vez que cuenta con 6 semanas, tiempo en el cual aún no corre tanto riesgo.
iv. Que se le brindara todo el acompañamiento anterior y posterior al procedimiento que llegara a requerir.
9. A través de auto de 3 de marzo de 2022, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Quinchía, Risaralda, admitió la solicitud de tutela presentada por la señora Ana, en calidad de representante legal de la menor Iris, en contra de la Asociación Indígena del Cauca -AIC- y del Resguardo indígena Escopetera y Pirza y, así mismo, corrió traslado a las partes. Además, vinculó a la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda y al Hospital San Juan de Dios de Riosucio Caldas, para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones. Por último, requirió a la accionante para que informara al Despacho si presentó denuncia penal por los hechos de presunto abuso sexual referidos en la acción de tutela y en caso positivo lo acreditara por medio de los soportes correspondientes.
Contestación del resguardo indígena Escopetera y Pirza
10. El 4 de marzo de 2022, el Gobernador del resguardo indígena Escopetera y Pirza dio respuesta a la tutela e indicó que, en su jurisdicción, a partir de los 12 años de edad, los menores indígenas pueden conformar una familia o tener una relación sentimental con el consentimiento y apoyo de los padres. Además, señaló que en el presente caso existía una relación de noviazgo consentida por los progenitores, de manera que no se trata de una conducta delictiva, sino de una tensión entre la justicia ordinaria y la normatividad indígena.
11. Aseveró que, si bien en la historia clínica se evidencia un estado lábil de ánimo, no obra prueba de la intención de quitarse la vida por parte de la menor y que, en ese caso, la comunidad cuenta con un equipo interdisciplinario para brindarle todas las garantías a la niña y a su familia.
12. También advirtió que, pese a las consultas por urgencias realizadas en el Hospital San Juan de Dios, en las que los especialistas realizaron valoraciones físicas y psicológicas para dar concepto de favorabilidad para la IVE, no son ellos los encargados de esta autorización. Lo anterior, por tratarse de una niña que, al encontrarse censada como parte del resguardo indígena, debe solicitar el permiso a las autoridades indígenas para adelantar el procedimiento de la IVE. Así mismo, señaló que la EPS debe garantizar, en los casos de mujeres indígenas, el respeto por los usos y costumbres de cada uno de los resguardos y territorios a los que pertenecen.
13. Por otra parte, consideró que la sentencia C-355 de 2006 no es aplicable directamente en los casos de competencia de jurisdicción indígena, “por cuanto la atipicidad predicada se refiere a delitos cuya competencia corresponde a la jurisdicción penal ordinaria.”
14. Declaró que todos los procedimientos y respuestas han sido emitidos a la mayor brevedad, entendiendo la urgencia con la que debe tratarse este caso. Por lo tanto, solicitó tener en cuenta como precedente la sentencia T-921 de 2013, garantizar la seguridad jurídica y permitir la intervención interdisciplinaria del área médica y partera del resguardo indígena en caso de autorizarse la interrupción del embarazo y no acceder a las pretensiones de la accionante. Por último, pidió que se protegieran conjuntamente “tanto los derechos individuales como los derechos colectivos a la identidad cultural y a la identidad étnica de la niña y de la comunidad indígena, en el marco del principio del interés superior del niño indígena y de las normas de rango internacional, legal, administrativo, así como decisiones jurisprudenciales.”[10]
Contestación de la Asociación Indígena del Cauca AIC EPS-I
15. Mediante escrito de 7 de marzo de 2022[11], la Asociación Indígena del Cauca, en su calidad de Entidad Prestadora de Salud Indígena, contestó la demanda a través de apoderado judicial[12]. Señaló que, conforme a los documentos aportados, se trata de una menor de 12 años en estado de embarazo. Que no les consta que haya pretendido suicidarse en razón a su estado de gestación y que se encuentra afiliada a la EPS-I desde el 1 de enero de 2011.
16. Mencionó que en el año 2020 la Asociación Indígena del Cauca expidió la Resolución No.050 del 02 de julio, en la cual se reglamenta el procedimiento para los casos de IVE. En atención a lo allí dispuesto, la EPS debe solicitar el aval de la autoridad indígena para realizar el procedimiento, tal como se hizo con la autoridad del resguardo indígena Escopetera y Pirza, que negó tal autorización.
17. A su vez, manifestó que, en el marco constitucional, los pueblos y comunidades indígenas son autónomos en las decisiones administrativas, políticas y jurisdiccionales, ejercen justicia en sus territorios de acuerdo con sus usos y costumbres y que, “al ser estos creadores y socios de la AIC EPS-I, es deber de nuestra entidad acatar las decisiones que [se tomen], en ejercicio de la Jurisdicción Especial Indígena (…)”[13].
18. Igualmente aseveró que, si bien es cierto que la Corte Constitucional a través de su Sentencia C-355 de 2006 estableció ciertos eventos especiales en los que se puede acceder a la realización de la IVE después de cumplir con los criterios descritos en la misma sentencia, también lo es que, por su parte, los pueblos indígenas han manifestado que dicha decisión afecta gravemente la supervivencia de sus comunidades.
Contestación del Hospital Departamental San Juan de Dios
19. La gerente del Hospital Departamental San Juan de Dios respondió la solicitud de tutela y señaló que por parte de la ESE se le prestaron los servicios y no se le ha vulnerado el derecho fundamental a la salud de la accionante. Que, efectivamente, la menor refirió “su deseo a la interrupción voluntaria del embarazo (IVE)”[14], y que, la ESE fue clara en brindar información sobre la sentencia C-355 de 2006 y activó la ruta para IVE con base en las causales de abuso sexual y salud materna.
20. Refirió que la institución estaba a la espera de que la EPS Asociación Indígena del Cauca y el Resguardo Indígena Escopetera y Pirza indicaran si autorizaban el procedimiento por ser una jurisdicción especial, ya que la menor pertenece a dicho resguardo.
Silencio de la Secretaría Departamental de Salud de Caldas y de la accionante
21. La Secretaría Departamental de Salud no se pronunció. Por su parte, la accionante no respondió la pregunta realizada por el juzgado de primera instancia sobre si había presentado una denuncia penal por presunto abuso sexual.
22. Mediante providencia de diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022), el Juzgado Promiscuo Municipal de Quinchía, Risaralda, resolvió negar el amparo solicitado por la accionante en contra de la Asociación Indígena del Cauca -AIC-, Resguardo Indígena Escopetera y Pirza, y en la que se vinculó al Hospital San Juan de Dios de Riosucio -Caldas- y la Secretaría de Salud Departamental.
23. Así mismo, decidió instar al Resguardo Indígena Escopetera y Pirza, para que, “en el marco de sus costumbres, usos y en general de su regulación interna, establezca mecanismos de prevención de embarazos no deseados, métodos de planificación familiar y asistencia en salud sexual y reproductiva, con el fin de evitar que los hechos aquí anotados se presenten en un futuro.”
24. En la parte motiva de la decisión, el juzgado consideró que, si bien reconocía el interés superior de los menores de edad y la protección de sus derechos fundamentales, en este caso particular, la negativa del resguardo indígena para practicar la interrupción voluntaria del embarazo debía entenderse en el marco de la autonomía de la que gozan las comunidades indígenas. Puntualmente, se refirió a la afirmación realizada por la autoridad indígena Emberá Chamí, en el sentido de que, según sus normas y costumbres, “(…) se considera aceptada la relación sentimental entre menores de 12 años con el consentimiento de sus progenitores, tal y como ocurrió en el presente caso.”[15]
25. De igual manera señaló que, si bien el caso podría encasillarse en la causal tercera para despenalizar el aborto según la sentencia C-355 de 2006, “pese a que no presentó la denuncia penal solicitada, ni atendió el requerimiento del Despacho, se presume que el acceso carnal fue abusivo en razón a su edad; también es cierto que conforme a la certificación aportada la niña pertenece al resguardo indígena Escopetera y Pirza.”[16]
26. Por estas razones, estimó que, “como miembro de ese resguardo debe acogerse a la normatividad que los rige y vivir conforme a los usos y costumbres desplegadas para todas las personas que pertenezcan a ella, pues no resulta lógico pertenecer a una comunidad indígena, reconocerla, apropiarse de lo que significa, pero, por otro lado, pedir que no se le aplique las normas que los rige (sic).”[17]
27. Finalmente, sostuvo que, “[a]l no hacer manifestación en contrario, el Juzgado presume que la accionante no solo pertenece a la comunidad, sino que tanto ella como su núcleo familiar están integrados al resguardo, respetan las normas que allí se estructuran y están de acuerdo con todo lo que implica el modo de vivir de la comunidad, la forma en la que entienden el mundo y las dinámicas culturales y sociales.”[18]
28. La sentencia de primera instancia no fue objeto de impugnación por ninguna de las partes.
29. Con el fin de establecer el estado de los hechos que dieron fundamento a esta acción, y en particular, de conocer sobre el estado de salud de la menor y sobre su voluntad frente al embarazo, se buscó establecer contacto con la accionante, teniendo en cuenta que, de ser procedente, la IVE es un asunto urgente. Por ello, el despacho estableció comunicación telefónica con la madre de la accionante, quien representa a su hija menor de edad en el trámite de tutela[20]. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2591 de 1991, el cual señala que, “[s]i fuere necesario, se oirá en forma verbal al solicitante y a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud, de todo lo cual se levantará el acta correspondiente de manera sumaria. // En todo caso, el juez podrá fundar su decisión en cualquier medio probatorio para conceder o negar la tutela.”
30. En el diálogo se pudieron constatar varios aspectos cruciales para el caso. Primero, la madre dio a conocer que para ese momento la niña ya tenía más de 6 meses de embarazo, (equivalentes a unas 28 semanas)[21] y que había decidido llevarlo a término. Señaló que la menor venía realizándose los controles prenatales respectivos[22] y que el parto, -que tuvo lugar el pasado 15 de octubre[23]-, se había estimado en ese momento por los médicos tratantes para el 20 de octubre.
31. Segundo, se descartó la hipótesis del presunto abuso sexual alegado inicialmente en la tutela. Con respecto a esta pregunta, la madre señaló que su hija sostenía una relación sentimental consentida por sus padres, con otro menor, aproximadamente 6 o 7 meses antes de quedar en embarazo. Informó que las relaciones sexuales se dieron de manera consensuada, en el marco de una relación de noviazgo[24]. Ana también refirió que, en virtud del protocolo activado por el hospital[25], recibieron la visita de una sicóloga y una trabajadora social del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, quienes instaron a la menor a denunciar penalmente al padre del bebé, a lo que la niña se opuso, al tratarse de su novio. No obstante, señaló que la causal del presunto abuso sexual se argumentó en la tutela, teniendo en cuenta la edad de la menor.
32. También se indagó por las condiciones de salud de la niña y por el acompañamiento psicológico y la orientación recibidas. La madre informó que la niña estaba siendo adecuadamente atendida por la EPS en el hospital del municipio[26] donde reside actualmente; que luego del temor inicial que le produjo el embarazo, se encontraba de buen de ánimo[27] y que venía recibiendo acompañamiento psicológico, primero a través de la EPS y posteriormente a través de un profesional que la atendía en el colegio, a donde le era más fácil llegar.
33. Indicó que para practicarse los exámenes que requieren equipos especializados, como las ecografías, la menor acude con su madre a un hospital que se encuentra aproximadamente a una hora de camino. También informó que la menor se encuentra escolarizada y que ha continuado asistiendo regularmente a la institución educativa en la que se encuentra matriculada[28].
34. Así mismo, informó que, al enterarse del embarazo, la niña sintió mucho temor y estaba afectada por las consecuencias que podría tener para poder continuar sus estudios y por la posible reacción de algunos miembros de su familia. Por ello, su madre la llevó al hospital departamental, en donde fue valorada por varios especialistas que dieron su aval para adelantar el procedimiento de la IVE. No obstante, la EPS-I AIC dio aplicación a la Resolución 050 de 2020[29], en virtud de la cual, el trámite a cargo de esa EPS debía ser aprobado por las autoridades indígenas del resguardo al que pertenezca la solicitante, en este caso, Escopetera y Pirza, y estas lo negaron. Transcurrido un tiempo, la menor se sintió indecisa y finalmente decidió no continuar con el procedimiento para interrumpir el embarazo. Por esta misma razón no impugnaron la sentencia de única instancia de tutela ni adelantaron ninguna otra actuación para acceder a la IVE.
35. Finalmente, cuando se le preguntó por su percepción de que hubiera sido la autoridad indígena la que tomara la decisión sobre la posibilidad de continuar o no con el embarazo, la madre recalcó que la decisión última había sido tomada por la niña. Que, tal y como le informaron en el hospital, lo que contaba no era ni siquiera la decisión de la mamá, sino únicamente la de la niña. Por eso, como su madre, le manifestó su apoyo y quiso respetarla cuando decidió que sí quería tener al bebé.
36. Por otro lado, el despacho también estimó pertinente oír a la parte accionada, por lo que propició una comunicación virtual en la que participaron el Cabildo Gobernador del Resguardo Indígena Escopetera y Pirza, una de las integrantes del Comité de Justicia y Territorio, una asesora jurídica y consejera de derechos humanos y una enfermera y asesora técnica del Cabildo.[30]
37. Este diálogo permitió ampliar la información sobre los usos y costumbres de la comunidad indígena de Escopetera y Pirza, máxime teniendo en cuenta la primacía cultural de la oralidad. En ese marco, las autoridades presentes destacaron la importancia que históricamente han tenido las mujeres en la comunidad y el liderazgo político y organizativo que han desempeñado, hasta el punto de que, desde 1990, han tenido 5 gobernadoras mujeres.
38. Asimismo, las autoridades expusieron los avances en el programa de salud propia[31], cuyo modelo del “Espiral de la Vida” y los 5 senderos que lo conforman, ha sido orientado por los sabios y sabias de la comunidad, que han venido acompañando procesos en diferentes categorías de medicina tradicional, a través de parteras, sobanderas y curanderas. Igualmente, explicaron que las mujeres de Escopetera y Pirza cuentan con estrategias internas de diálogo de saberes a nivel comunitario, como las veladas, que son ejercicios de intercambio de palabra que se hacen en el territorio. Según refirieron, en esos espacios se habla en comunidad y en igualdad de derechos entre hombres y mujeres, quienes pueden opinar y tomar decisiones que atañen a la comunidad.
39. Con respecto al procedimiento para tramitar las solicitudes de IVE, indicaron el paso a paso. Recalcaron que, a pesar de que la EPS-I AIC hubiera expedido una resolución para regular su procedimiento, en relación con la solicitud de autorización para la práctica de una IVE, es la autoridad del cabildo la que, en ejercicio del gobierno propio, toma tal decisión. Seguidamente señalaron que la primera instancia para evaluar este tipo de solicitudes es la Comisión de Justicia y Territorio. Los casos más complejos se llevan a la asamblea del cabildo como máxima autoridad, la cual está compuesta por 27 cabildantes y se reúne una vez al mes. Los comuneros cuentan con recurso de reposición y también pueden decidir acudir a la jurisdicción ordinaria cuando lo estimen pertinente.
40. En relación con el contexto de los principios que irradian la justicia propia, recalcaron la importancia que tiene la dimensión familiar, en particular, la corresponsabilidad de los progenitores en el acompañamiento a la formación de los hijos. Insistieron en que, culturalmente, están permitidas las relaciones de pareja entre menores a partir de los 12 años, siempre que estas cuenten con el consentimiento de sus padres, quienes deben orientar a los hijos para la toma de decisiones responsables.
41. Igualmente, aclararon que, para la comunidad, una cosa es la capacidad de entablar una relación de pareja o noviazgo y otra la decisión sobre la maternidad. Es decir que, por ejemplo, por el hecho de que una mujer se considere apta para conformar una familia esto no se le impone, ni tampoco se le obliga a ser madre por el hecho de formar pareja. Tampoco se obligaría a una mujer a contraer matrimonio por quedar embarazada. En este sentido, relataron que hay varios casos de madres solteras, cabezas de hogar, que han decidido tener sus hijos solas o que en algún momento no han contado con el apoyo del padre.
42. Sobre la edad reproductiva, recalcaron que, si bien consideran normal que se produzca un embarazo desde que la niña tiene su primera menstruación, a los niños y jóvenes se les brinda información, con apoyo de los etnoeducadores, en métodos de planificación, y se les considera libres para decidir cuáles utilizar. También manifestaron que, aunque no cuentan con información consolidad sobre la edad media en la que las mujeres tienen su primer embarazo, en general las gestantes son mayores de edad y se encuentran entre los 18 y 22 años.
43. En este punto, el Cabildo Gobernador del Resguardo Escopetea y Pirza enfatizó que, si bien la procreación no puede prohibirse, se debe asumir con responsabilidad. Es decir, que se debe velar porque existan unas garantías y condiciones socioeconómicas mínimas para evitar riesgos tanto para la vida de la madre como del bebé.
44. En cuanto al debido proceso en el caso concreto, las autoridades indígenas destacaron que, en ejercicio de su autonomía y del derecho propio, realizaron las siguientes acciones:
a) Verificaron que la menor de edad no se encontrara en ninguna de las tres causales establecidas en la sentencia C-355 de 2006 y en particular, desvirtuaron una posible situación de abuso sexual.
b) Se acercaron a la menor y a su familia con el fin de conocer su estado de salud, evolución del embarazo y ofrecerle acompañamiento psicológico, espiritual y en salud, de acuerdo con el modelo propio e intercultural, -lo que sería un equivalente funcional a la labor que realizan instituciones no indígenas como el ICBF-.
c) Adelantaron el procedimiento para decidir sobre una solicitud de IVE, cuya primera instancia es la Comisión de Justicia y Territorio, que es donde se analizan todos los casos. El caso fue objeto de recurso y finalmente, llevado a la justicia ordinaria a través de la presente tutela, frente a lo cual, las autoridades indígenas son respetuosas.
45. Además, el Cabildo Gobernador indicó que, en el caso concreto, las autoridades de la comunidad evidenciaron que las familias de los dos jóvenes conocían y aprobaban la relación que ellos sostenían y, por tanto, consideraron que existía una responsabilidad compartida por los padres respecto de las situaciones que de allí se derivaron.
46. Igualmente, manifestaron que, a la hora de decidir sobre solicitudes de IVE de las comuneras del resguardo, hasta ahora han tenido en cuenta las 3 causales que exceptúan la penalización del aborto, establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-355 de 2006. En cuanto a la sentencia C-055 de 2022, proferida por esta Corporación el 21 de febrero de 2022, afirmaron que las autoridades indígenas se encuentran en proceso de reflexión y análisis.
47. Finalmente, expusieron que, en virtud de la orden dictada por la juez de primera instancia en el presente proceso de tutela, la comunidad se encuentra trabajando en la construcción de una ruta de planificación para niñas y niños mayores de 12 años. Esta ruta se va a establecer desde la Comisión de Justicia Propia, como parte del modelo de salud, con apoyo de las áreas de salud y psicología. Además, se deberán articular acciones con el hospital San Juan de Dios y la EPS indígena AIC, para que se implementen métodos de planificación a los que puedan acceder los comuneros del resguardo.
Solicitudes de intervención en calidad de amicus curiae
48. El 2 de agosto de 2022, por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, se recibieron cuatro solicitudes de acceso al expediente de la referencia: Remedios Uriana, Sandra Chindoy y Diana Alejandra Quigua, en calidad de mujeres indígenas activistas, feministas e integrantes de la Alianza de Mujeres Indígenas en Ciudad; Dayanna Gladys Palmar Uriana, en calidad de Coordinadora de Proyectos de la Comisión para los Derechos Humanos del estado Zulia (Codhez); Laura Castro González, María Isabel Niño, Mariana Ardila Trujillo, Cristina Rosero Arteaga, Aura Carolina Cuasapud Arteaga, Valeria Pedraza Benavides, Beatriz Quintero García y María de los Ángeles Ríos Zuluaga, como parte del movimiento Causa Justa; y, la Comisión Nacional de Mujeres Indígenas de Colombia -a través de su Secretaria Técnica, Dunen Kaneybia Muelas Izquierdo-, creada a través del Decreto 1097 de 2020. Estas solicitudes se justificaron en la intención de presentar intervención dentro de este proceso, por considerar que cuentan con un interés legítimo[32].
49. Mediante auto de 12 de septiembre de 2022, la Sala resolvió acceder parcialmente a las solicitudes mencionadas. Se aclaró que las intervenciones en mención se recibirían en calidad de amicus curiae, y les concedió acceso parcial al expediente, únicamente al escrito de tutela y a la sentencia de única instancia, de manera anonimizada. Lo anterior, con el fin de proteger los derechos fundamentales de las partes en los procesos de tutela, guardar la debida reserva sobre la identidad y los datos que puedan contener información sensible o que pueda llevar a su identificación, en especial, de aquellos relacionados con menores de edad.
50. El 28 de septiembre de 2022, a través de la Secretaría General de esta Corporación, se recibieron dos memoriales[33]. El primero, presentado por María Isabel Niño, Cristina Rosero Arteaga y Valeria Pedraza Benavides, en representación del movimiento Causa Justa. Y el segundo, suscrito por Diana Alejandra Quigua, quien en la solicitud de intervención se había identificado como mujer líder indígena del pueblo Kubeo y parte de la Alianza de Mujeres Indígenas en Ciudad. En ambos casos, las memorialistas anexaron una serie de insumos documentales que, según su criterio, constituyen elementos de juicio relevantes para tener en cuenta en el proceso de la referencia. Estos son valorados en tanto documentos producidos por expertos y conocedores de la problemática específica a tratar y que, por tanto, pueden contribuir a la comprensión de aspectos relevantes de la decisión judicial.
51. Finalmente, el 30 de septiembre de 2022, se recibió por conducto de la Secretaría General la intervención del Consorcio Latinoamericano contra el Aborto Inseguro (CLACAI) y su Red Jurídica, Planned Parenthood Global (PPG) y el Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX). Estas organizaciones solicitaron a la Corte que se les permitiera aportar argumentos de hecho y de derecho para enriquecer y contribuir a la discusión. La intervención se sustentó en el carácter experto de las organizaciones firmantes y se dirigió a señalar los estándares internacionales de derechos humanos relacionados con el derecho de mujeres, adolescentes y niñas indígenas, a la igualdad y no discriminación, a la salud reproductiva y a una vida libre de violencia.
52. Esta Sala de Revisión es competente para decidir sobre la revisión del fallo de tutela de la referencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
53. En atención a los antecedentes planteados y teniendo en cuenta que durante la revisión de este proceso la madre de la accionante informó[34] que su hija, voluntariamente, había resuelto continuar con el embarazo y, en consecuencia, desistir de la IVE, será necesario resolver previamente si se configura uno de los supuestos de carencia actual de objeto.
54. Seguidamente la Sala analizará los requisitos generales de procedencia. Dado que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, la Sala así lo declarará. No obstante, considerando el carácter de sujeto de especial protección constitucional de las mujeres, las niñas y los niños indígenas, y con el fin de prevenir futuras lesiones a sus derechos sexuales y reproductivos, la Sala estima necesario emitir un pronunciamiento de mérito.
55. En consecuencia, se referirá a los derechos constitucionales de las mujeres y estudiará la tensión de fondo que se presenta en este caso, entre la autonomía de las mujeres frente a sus derechos a la salud sexual y reproductiva y los derechos a la autonomía y la autodeterminación de los pueblos y comunidades indígenas.
56. Luego, se hará referencia a algunos avances y desafíos que, en relación con los derechos y la participación de las mujeres, se han dado en el ámbito de las organizaciones indígenas del nivel regional, particularmente en las organizaciones de mujeres indígenas del departamento de Caldas y en el propio resguardo de Escopetera y Pirza. Ello con el fin de destacar cómo estos procesos internos son esenciales para avanzar en las garantías sexuales y reproductivas, y en particular, en el reconocimiento de los derechos de las mujeres, niñas y niños. Además, en un contexto de respeto por el pluralismo y la pluralidad jurídica del Estado Social de Derecho, se hará un llamado a las autoridades indígenas del resguardo Emberá Chamí Escopetera y Pirza, a buscar una armonización intercultural y jurídica entre la autonomía de las comunidades indígenas y la autonomía considerada desde la perspectiva de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y las niñas indígenas. Para ello se destacará la importancia de continuar propiciando espacios de diálogo interno, con participación activa de las mujeres, con el fin de analizar las problemáticas y necesidades actuales de la comunidad en materia de protección de los derechos sexuales y reproductivos y de eliminar todas las formas de violencia contra las mujeres y las niñas. Además, se hará un llamado a avanzar en el análisis y regulación de los estándares constitucionales en materia de derechos sexuales y reproductivos, contenidos en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022.
57. Posteriormente, se hará un análisis del caso concreto y se procederá a su decisión, para lo cual, además de reconocer la carencia actual de objeto, se exhortará a las autoridades indígenas del resguardo Escopetera y Pirza a culminar e implementar la ruta de acompañamiento a los procesos de las niñas y niños mayores de 12 años en materia de planificación, prevención de embarazos no deseados y asistencia en salud sexual y reproductiva. Para ello, se sugerirá vincular al diálogo a las entidades con competencia en la materia, como son la Defensoría del Pueblo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio del Interior.
58. En cuanto a la legitimación por activa, la solicitud de tutela fue presentada por la madre[35] de la menor Iris, en calidad de representante legal de su hija, encontrándose dentro de lo previsto por el artículo 86 superior.
59. En efecto, en el caso se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa, puesto que la parte actora es a quien presuntamente le vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la dignidad humana y los derechos fundamentales de los niños y las niñas contemplados en el artículo 44 de la Constitución Política.
60. También se encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva de la Entidad Prestadora de Salud Indígena (EPS-I) denominada Asociación Indígena del Cauca (AIC)[36] y del Resguardo Indígena Escopetera y Pirza. En cuanto a la EPS-I, esta se encuentra legitimada en la causa por pasiva, porque la menor de edad está afiliada a dicha EPS desde el 1 de enero de 2011[37], en el régimen subsidiado de salud. Además, la accionante identificó presuntas omisiones atribuibles a la referida EPS. También, es preciso señalar que, conforme a lo dispuesto por los artículos 177 y 179 de la Ley 100 de 1993, esta EPS debe garantizar la prestación de los servicios de salud a la menor de edad.
61. El resguardo indígena Escopetera y Pirza también está legitimado en la causa por pasiva. De un lado, porque la accionante está censada como parte de esta comunidad[38]. De otro lado, porque el resguardo no dio el aval para practicar la IVE a la menor de edad que fuera solicitado por ella. En efecto, conforme a lo previsto por la Resolución 050 de 2 de julio de 2020, proferida por la EPS-I accionada, se estipula que la EPS debe notificar “a la autoridad indígena a la que pertenezca la solicitante, para que sea la autoridad quien autorice o niegue la petición interpuesta, previo análisis que remitirá el equipo interdisciplinario de AIC”[39]. En el evento en que la autoridad indígena niegue la autorización de la IVE, conforme a la referida resolución, la EPS-I debe acatar la decisión, informar a la IPS y a la solicitante. Además, la accionante identificó presuntas omisiones en que habría incurrido esta EPS accionada, que podrían haber transgredido sus derechos fundamentales.
62. La E.S.E. Hospital Departamental San Juan de Dios de Riosucio, Caldas fue vinculada al proceso, siendo un tercero con interés legítimo en la decisión. Lo anterior, por cuanto este hospital prestó los servicios de atención a la menor de edad y emitió la orden para la IVE, conforme a la historia clínica aportada por la EPS-I[40]. Si bien la accionante señaló que los profesionales de la salud de ese hospital dieron su aval para la IVE, de proferirse alguna orden relacionada con dicho procedimiento, la entidad podría resultar vinculada.
63. Igualmente, a la demanda se vinculó a la Secretaría de Salud Departamental. No obstante, esta entidad no tiene la calidad de tercero con interés legítimo en la decisión, por dos razones. Primero, porque no tiene funciones específicas relacionadas con la prestación de los servicios de IVE. De conformidad con lo previsto por el artículo 43 de la Ley 715 de 2011, sus funciones implican “dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el [SGSSS] en el territorio de su jurisdicción”. Segundo, porque la accionante no le endilgó acción u omisión alguna con la cual dicha entidad hubiese vulnerado sus derechos fundamentales. En ese sentido, la Secretaría Departamental de Salud de Caldas será desvinculada del trámite de tutela.
64. Así mismo, se satisface el requisito de inmediatez[41], puesto que, la decisión de negar la autorización para la IVE por parte de las autoridades indígenas del resguardo Escopetera y Pirza se produjo el 24 de febrero de 2022 y fue reiterada el 28 de febrero de ese mismo año[42], mientras que, la acción de tutela en su contra se interpuso el 1 de marzo de 2022. Es decir, que la tutela se presentó dentro de un plazo que la Sala considera razonable.[43]
65. De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela está revestida de un carácter subsidiario. Según este requisito, antes de acudir a la acción de tutela, quien estima vulnerados o amenazados sus derechos debe hacer uso de los medios judiciales ordinarios que el ordenamiento jurídico provee para resolver el conflicto jurídico que se presenta. Esta regla se exceptúa cuando: i) se pretende un amparo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, mientras se agotan los recursos ordinarios; o ii) se acredita que la vía ordinaria para resolver el asunto no resulta idónea o eficaz para la protección de los derechos fundamentales conculcados.
66. Frente a la protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), la Ley 1122 de 2007, en su artículo 41, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, establece un mecanismo jurisdiccional a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver controversias sobre “la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el P.O.S.”[44]. No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que, en casos especialmente urgentes, la tutela se convierte en un mecanismo eficaz para evitar un perjuicio irremediable.
67. Así, aun cuando en principio aquel sería el medio de defensa judicial en el caso objeto de análisis, lo cierto es que los asuntos relativos a la IVE “son de carácter urgente”[45] a causa de la premura con la que se debe actuar, “pues a medida que avanza el embarazo el procedimiento se hace más dispendioso y peligroso para la vida y la salud de la mujer”[46].
68. Más aún, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, pese a la existencia de otros medios de defensa judicial, el examen de procedencia de la acción tutela debe tener en cuenta su eficacia, apreciada en concreto. Para ello, debe atender a las circunstancias en que se encuentra la parte accionante, en particular cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional,[47] como son los niños, niñas y adolescentes, personas cabeza de familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o víctimas, entre otros. En esos casos, el examen de procedencia de la acción de tutela debe tener en cuenta tales circunstancias[48].
69. En ese orden, para esta Sala, la acción constitucional bajo estudio supera el requisito de subsidiariedad y procede de manera definitiva.
70. La jurisprudencia ha reconocido que, en ocasiones, en el transcurso del trámite de tutela, incluida la revisión en la Corte, se pueden generar circunstancias que hacen que se extinga el objeto jurídico sobre el cual giraba la acción de tutela, de modo que cualquier decisión que se pueda dar al respecto resultaría inocua[50]. Este concepto se conoce como “carencia actual de objeto” y puede presentar tres modalidades: hecho superado, daño consumado y situación o hecho sobreviniente.
71. El hecho superado ocurre cuando la solicitud de amparo es totalmente satisfecha como resultado de la actuación voluntaria de la parte accionada, antes de que el juez de tutela adopte una decisión. El daño consumado ocurre cuando se configura la vulneración del derecho fundamental que se pretendía evitar mediante la tutela, de manera que resulta imposible que el juez imparta una orden con el fin de retrotraer la situación y, por lo tanto, el daño ocasionado al accionante se torna irreversible[51]. Finalmente, el hecho sobreviniente cubre los demás escenarios que no encajan en los dos supuestos anteriores.
72. La Corte ha sostenido que este último supuesto no es homogéneo ni está completamente delimitado y se presenta, entre otros casos, cuando: (i) el accionante asume una carga que no le corresponde para superar la situación vulneradora de sus derechos fundamentales; (ii) un tercero, distinto al accionante y al accionado, logra que la pretensión sea satisfecha en lo fundamental; (iii) es imposible proferir alguna orden por razones que no son atribuibles a la parte accionada o el accionante pierde su interés en el objeto de la litis[52].
73. Ahora bien, la carencia de objeto se predica de la posibilidad de adoptar medidas efectivamente dirigidas a amparar los derechos y satisfacer las pretensiones formuladas en la solicitud de tutela, y no de la posibilidad de revisar las sentencias que se hayan adoptado en el trámite de la acción, pues la competencia de revisión que la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 le atribuyen a esta Corte se mantiene, con independencia de los supuestos que puedan dar lugar a que el objeto de la solicitud de amparo desaparezca. En otros términos, si bien puede carecer de objeto una orden de amparo para la situación subjetiva del accionante, de ello no se sigue que carezca de objeto el ejercicio de la competencia de revisión eventual de las sentencias de tutela que los artículos 86 (inciso segundo) y 242.9 de la Carta, y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, le atribuyen a la Corte Constitucional.
74. La Sala encuentra que el presente caso se inscribe en el supuesto de la situación sobreviniente, puesto que el hecho determinante que deja sin objeto la pretensión principal de tutela es la decisión de la accionante respecto de la IVE pretendida, en el sentido de que asumió llevar a término el embarazo[53], motivo por el cual no impugnó la decisión de tutela de única instancia. Así mismo, se debe al hecho de que el bebé nació el pasado 15 de octubre de 2022[54]. Así, el caso respondería a otras circunstancias en las que la orden del juez resultaría inocua dado que la accionante perdió “el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada”[55].
75. Si bien, de acuerdo con la Sentencia SU-522 de 2019, en la que la Corte unificó su jurisprudencia sobre esta materia, en los casos de carencia actual de objeto por daño consumado debe el juez de tutela realizar un análisis de fondo sobre el asunto sometido a su consideración, también reconoció que, en los demás casos, es necesario analizar la necesidad de un pronunciamiento, de acuerdo con las circunstancias específicas. Con fundamento en lo anterior, la Corte señaló:
“(ii) En los casos de hecho superado o situación sobreviniente: no es perentorio que el juez de tutela haga un pronunciamiento de fondo. Sin embargo, y especialmente tratándose de la Corte Constitucional actuando en sede de revisión, podrá emitir un pronunciamiento de fondo cuando lo considere necesario para, entre otros: a) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos vulneradores no se repitan; b) advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes; c) corregir las decisiones judiciales de instancia; o d) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental”.
76. La Sala precisa, en esta oportunidad, que cuando se configura la carencia de objeto con posterioridad al fallo de tutela objeto de revisión y la Corte lo revoca por no encontrarlo ajustado a la Constitución, corresponde emitir un pronunciamiento de fondo para corregir las decisiones judiciales de instancia y fijar el alcance de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, independientemente de que resulte procedente o no adoptar medidas de protección. Precisamente por ello se justifica, en el presente caso, proferir una decisión de fondo, teniendo en cuenta el presunto desconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de la accionante, y de la jurisprudencia constitucional vigente que ha establecido los estándares constitucionales tanto en relación con la despenalización del aborto y el acceso a la IVE, como de protección de la vida del que está por nacer. Además, se hace necesario pronunciarse sobre el deber de las autoridades competentes, -incluyendo las autoridades indígenas- de avanzar en la regulación de estos estándares, así como de prevenir embarazos no deseados y eliminar toda forma de violencia en contra de las mujeres y las niñas. El desconocimiento de estos derechos daría lugar a una “falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela”[56]. La Corte Constitucional ha reconocido, de manera uniforme, que este supuesto da lugar a pronunciarse de fondo, incluso en casos de carencia actual de objeto.
77. Finalmente, desde una óptica respetuosa del pluralismo jurídico y la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, la Sala también estima oportuno referirse al deber constitucional de respetar los derechos de las mujeres y niñas con respecto a su salud sexual y reproductiva, incluso en el contexto de la autodeterminación de la que gozan las comunidades indígenas.
78. En efecto, la Sala encuentra que un pronunciamiento judicial en este caso, a pesar de la carencia de objeto, no solo permite revisar, en el contexto de la autonomía indígena, la actuación de las autoridades de Escopetera y Pirza, consistente en rechazar el procedimiento de la IVE en el caso concreto, sino que puede tener importantes efectos en materia de protección de los derechos de las niñas, las adolescentes y las mujeres, en un contexto diferencial indígena.
79. Por lo tanto, con el ánimo de propender por un constitucionalismo dialógico,[57] y en un escenario de reconocimiento del pluralismo cultural y jurídico, la Sala estima oportuno (4.1) revisar la jurisprudencia constitucional sobre los conflictos entre el derecho a la autonomía de las comunidades indígenas y los derechos fundamentales de sus miembros, así como (4.2) el marco constitucional que protege el interés superior de los menores indígenas. Así mismo, se hará alusión a (4.3) la protección especial de los derechos de las mujeres en la Constitución Política, particularmente a la salud sexual y reproductiva. Seguidamente (4.4) se reiterarán los estándares establecidos por la jurisprudencia constitucional en relación con el acceso a la IVE y los derechos a la salud sexual y reproductiva de las mujeres, las niñas y las personas gestantes. Finalmente (4.5) se hará referencia a la problemática de la violencia sexual en contra de niñas y adolescentes, particularmente en contextos indígenas.
80. El artículo 1º de la Constitución Política de 1991 consagra el carácter pluralista del Estado. Por su parte, el artículo 7º concreta este principio al establecer que el Estado tiene el deber de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación, como corolario del principio del pluralismo. Así, pues, más allá de un simple reconocimiento de la diversidad cultural en abstracto, la Constitución la protege porque considera que son estas diferencias las que contribuyen a un diálogo intercultural que enriquece a la sociedad colombiana en su conjunto.
81. En virtud de estos preceptos superiores, la Constitución Política les reconoce a los pueblos indígenas la titularidad de derechos dirigidos a asegurar su supervivencia como grupo social y la permanencia de su cultura. Estas garantías incluyen, entre otras, el reconocimiento de la igualdad y la dignidad de todas las culturas que conviven en el país (artículo 70); la potestad de que las autoridades indígenas ejerzan funciones jurisdiccionales en sus territorios, de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, “siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República” (artículo 246); la autonomía de los territorios indígenas como entidades territoriales, para su gestión “dentro de los límites de la Constitución y la ley” (artículos 286 y 287); la propiedad colectiva e inajenable de los resguardos indígenas (artículos 63 y 329) y la constitución de entidades territoriales indígenas gobernadas según los usos y costumbres de sus comunidades (artículo 330).
82. En ese marco, la autodeterminación constitucionalmente reconocida a los pueblos indígenas, además de ser expresión de la naturaleza multiétnica y pluricultural del Estado, contribuye a materializar el cumplimiento de sus fines esenciales previstos en el artículo 2 de la Constitución Política[58] y, ante todo, constituye un reducto de la dignidad humana, en su faceta de autonomía, como sustento del orden jurídico-político.
83. En el ámbito internacional, el Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y Tribales les reconoce a estos pueblos, entre otros, los derechos a la propiedad de sus tierras, a la preservación de sus conocimientos tradicionales, a la autodeterminación y a la consulta previa. Además, obliga a los Estados parte a desarrollar acciones coordinadas con las comunidades indígenas, dirigidas a proteger sus derechos y a garantizar el respeto de su integridad[59]. Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas dispone que estos pueblos tienen derecho a su libre determinación, en virtud de la cual pueden establecer su condición política y perseguir su propio desarrollo económico, social y cultural[60].
84. En línea con dichos mandatos, la jurisprudencia constitucional ha definido la autonomía de las comunidades indígenas como “la capacidad con la que cuentan de darse su propia organización social, económica y política, es decir, el derecho que tienen a decidir sobre los asuntos culturales, espirituales, políticos y jurídicos de la comunidad, de conformidad con sus referentes culturales y cosmovisión”[61]. Esto es, su derecho “a determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres…”[62]. Esto conlleva unos deberes correlativos, positivos y negativos, de las autoridades “pues les corresponde ‘tanto facilitar esa gestión (de autogobierno) como abstenerse de interferir indebidamente en la toma de las decisiones”[63].
85. Esta Corte ha subrayado que los derechos de los pueblos indígenas y los principios y valores sobre los que se edifican (igualdad, diversidad, pluralismo y participación), muchas veces entran en conflicto con otros valores, principios o derechos fundamentales de la sociedad mayoritaria que constituyen normas constitucionales[64]. A efectos de enfrentar dicha problemática, la jurisprudencia constitucional ha elaborado una amplia doctrina en materia de principios o criterios generales de interpretación que deben ser aplicados cuando se presenten conflictos originados en tensiones entre el orden jurídico nacional y las normas, usos y costumbres de las comunidades indígenas. Por un lado, ha establecido límites claros a la autonomía indígena y, por otro, ha definido parámetros hermenéuticos para enfrentar las tensiones en los casos concretos.
86. En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la autonomía de las comunidades indígenas no es absoluta, sino que está sometida a límites específicos. Así, en un inicio, advirtió que el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas implica que esta “solo puede ser limitada frente a lo verdaderamente intolerable, a partir de un consenso intercultural de la mayor amplitud posible”[65]. En ese sentido, consideró que existe un consenso lo suficientemente amplio en torno a (i) la inviolabilidad del derecho a la vida; (ii) la prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes; (iii) la prohibición de servidumbre, y (iv) el derecho al debido proceso[66]. Estos preceptos, indicó, constituyen límites inviolables para cualquier autoridad judicial, incluidas las autoridades tradicionales de los pueblos indígenas.
87. Posteriormente, en la Sentencia SU-510 de 1998, la Corte recordó que los derechos fundamentales son mínimos de convivencia social que deben estar protegidos de la arbitrariedad de las autoridades, incluidas las autoridades indígenas. En ese sentido, señaló lo siguiente: “La Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”.
88. Con base en lo anterior, la Corte concluyó que los límites a la autonomía indígena están dados, en primer lugar, por un núcleo duro de derechos humanos, junto con el principio de legalidad, y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, en tanto mínimos de convivencia social[67]. No obstante, debido a que no resultaría clara la presentación de dos categorías de límites, explicó que el núcleo duro de derechos humanos es un límite absoluto, que debe imponerse ante cualquier decisión que adopten las autoridades indígenas (aunque la evaluación sobre su trasgresión debe tomar en consideración los aspectos culturales relevantes de la comunidad), mientras que los derechos fundamentales son mínimos de convivencia que deben ponderarse en cada caso concreto.
89. Por otra parte, además de tales límites generales, los parámetros hermenéuticos desarrollados por la jurisprudencia constitucional para la resolución de tensiones en casos concretos pueden sintetizarse en tres principios que orientan la interpretación del juez constitucional. Primero, el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas (o de minimización de las restricciones a su autonomía), según el cual dichas restricciones solo son admisibles cuando sean necesarias para salvaguardar el núcleo duro de un derecho o un principio de mayor jerarquía, en las circunstancias de un caso concreto; sean las menos gravosas para el ejercicio de esa autonomía, frente a cualquier medida alternativa, y se tengan en cuenta las particularidades de cada comunidad[68]. En consecuencia, este principio permite hacer operativos los límites a la autonomía arriba enunciados e implica al menos dos subreglas también reiteradas por la jurisprudencia: (i) “las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural”, y (ii) “los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas”[69].
90. Segundo, el principio de mayor autonomía para la decisión de conflictos internos, de acuerdo con el cual la autonomía de los pueblos indígenas es más amplia cuando se trata de conflictos que involucran únicamente a miembros de una comunidad, que cuando afectan a miembros de diferentes culturas (o a autoridades de culturas diferentes), pues en el segundo caso se deben armonizar los principios esenciales de cada una de las culturas en tensión[70].
91. Tercero, el principio de a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía, que distingue entre los grupos étnicos que conservan sus usos y costumbres (los que deben ser, en principio, respetados), de aquellos que no los conservan y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes ordinarias. Lo anterior, siempre y cuando se entienda que dicho principio no constituye una autorización para desconocer la autonomía de las comunidades con bajo nivel de conservación cultural, pues esto resultaría incompatible con los mandatos de igualdad entre culturas y no discriminación[71]. Este principio también ha sido definido como a mayor conservación, mayor necesidad de diálogo intercultural, pues la persistencia y el mantenimiento de los valores culturales en un grupo étnico debe resguardarse de manera especial, mediante el diálogo respetuoso, cuando dicho grupo no ha tenido que enfrentar de la misma manera que otros los desafíos de la aculturación y asimilación, al punto en que se ha mantenido apartado de otras culturas por mucho tiempo[72].
92. En definitiva, estos límites y parámetros han servido como criterio para ponderar los conflictos que ponen en tensión el ejercicio de la autonomía indígena por decisiones concretas. Además, la alusión al respeto de los derechos humanos como un estándar mínimo no constituye una fórmula genérica, sino un mandato que invita a llevar a cabo un ejercicio de ponderación contextual. Lo anterior, teniendo en cuenta que la interpretación y aplicación de los derechos tiene una naturaleza dinámica, tanto en la cultura nacional predominante como en las culturas indígenas.
93. En dicha ponderación, explicó la Corte, el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas opera como un factor que aumenta el peso en abstracto de esa autonomía. Esto implica que el desplazamiento de los derechos de los pueblos indígenas solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los derechos o principios en pugna es particularmente grave o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa afectación, mientras que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad indígena es incipiente o precaria[73].
94. En suma, la jurisprudencia constitucional ha interpretado los límites autonómicos de las comunidades de acuerdo con los casos concretos, bajo la orientación de los mínimos que impone el canon constitucional y los derechos fundamentales. Por lo tanto, si bien debe reconocerse que en determinadas circunstancias los derechos fundamentales individuales pueden imponer límites a los derechos de las comunidades, debe tenerse presente también que la Corte considera que existen ámbitos de la autonomía en los que la intervención externa puede ser perjudicial y, en consecuencia, lo más indicado por parte del juez constitucional es promover el diálogo interno de la comunidad para que los conflictos sean resueltos en el marco de su cosmovisión, normas, usos y costumbres[74] y, cuando resulte pertinente, promover también el diálogo intercultural.
95. El artículo 44 Superior consagra los derechos fundamentales de los niños a (i) la vida; (ii) la integridad física, (iii) la salud y la seguridad social; (iv) la alimentación equilibrada; (v) a un nombre y una nacionalidad; (vi) a tener una familia y a no ser separados de ella; (vii) al cuidado y al amor; (viii) a la educación y a la cultura; (ix) a la recreación; (x) a la libre expresión de su opinión. Igualmente esta norma establece que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Adicionalmente, prevé que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las Leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
96. En ese marco, el interés superior de los niños y las niñas indígenas ha sido analizado de manera especial por la jurisprudencia de esta Corporación, que ha reconocido que deben tenerse en cuenta las especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad indígena. Esto, con el objeto de conciliar sus derechos y su interés superior con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada[76].
97. Al respecto, cabe recordar que varios instrumentos de derecho internacional contienen disposiciones dirigidas a proteger a la infancia indígena, desde un enfoque colectivo y una mirada respetuosa de los principios que desarrollan el derecho a la autonomía de estas comunidades. En efecto, entre otros, el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por el Estado colombiano, reconoce la necesidad de que exista una colaboración armónica entre los Estados y los pueblos indígenas para adoptar medidas tendientes a erradicar y evitar cualquier forma de violencia o discriminación en contra de las mujeres y los niños indígenas[77].
98. Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas establece dentro de los principios “que se reconoce en particular, el derecho de las familias y comunidades indígenas a seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formación, la educación y el bienestar de sus hijos, en observancia de los derechos del niño”.
99. En esta misma línea, la Observación General No 11 sobre la Convención de los Derechos del Niño se refiere a los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención y establece una serie de criterios importantes en relación con la interpretación del interés superior del menor en estos casos. Así, además de advertir que los niños indígenas pueden ser víctimas de múltiples tipos de discriminación, también señala que se debería prestar particular atención a las niñas, a fin de que gocen de sus derechos en pie de igualdad con los niños. (Numeral 29).
100. Igualmente, este Comité señala que el interés superior del niño se concibe como un derecho tanto colectivo como individual (numeral 30). Y contempla que, “[e]n cuanto a la legislación, las políticas y los programas que afecten a los niños indígenas en general, se debería consultar a la comunidad indígena y se le debería dar la oportunidad de participar en la labor de determinar cuál es el interés superior de los niños indígenas en general de forma que se tenga en cuenta el contexto cultural. Tales consultas deberían, en la medida de lo posible, incluir una verdadera participación de los niños indígenas”. (Numeral 31. Énfasis agregado).
101. Por otra parte, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional[78] también se han analizado casos relevantes en relación con la prevalencia del interés superior de menores indígenas. En estos casos, la Corporación ha procurado analizar las problemáticas que ha conocido por vía de tutela en sus contextos específicos. En los pronunciamientos ha insistido en que “el principio del interés superior del niño indígena se constata en que existen una serie de normas de rango internacional, legal, administrativo, así como decisiones jurisprudenciales, que indican que cuando se trate de procesos jurisdiccionales o administrativos en donde esté involucrado un niño indígena, se deben proteger conjuntamente sus derechos individuales con los derechos colectivos a la identidad cultural y a su identidad étnica”[79].
102. De esta manera, esta Corporación ha sostenido que en aquellos casos que involucren el bienestar de niños pertenecientes a comunidades indígenas, la labor del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva “occidental”, la situación de los menores indígena[80]. Por el contrario, lo que debe tener presente el juez es el interés por asegurar la integridad, la salud y la pervivencia de la niñez indígena, bajo un marco de respeto por el contexto étnico y cultural al que pertenecen.
103. La cuestión de la autonomía de los menores de edad ha sido estudiada por la Corte Constitucional, particularmente en contextos en los que está en juego su capacidad para otorgar el consentimiento informado respecto de procedimientos médicos que atañen al libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida. Así, mediante la Sentencia C-246 de 2017, la Corte reconstruyó la jurisprudencia constitucional relativa a la capacidad de los menores de edad para dar su consentimiento informado. Advirtió que, en su etapa inicial, la Corte “permitió que terceros allegados al paciente pudieran autorizar toda clase de tratamientos, tanto intervenciones ordinarias como extraordinarias”, pero también aclaró que “la representación legal y el ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad parental no dan a los padres un poder absoluto y están sujetas a limitaciones”[81].
104. Más recientemente, en la sentencia T-083 de 2021[82], la Corte recordó que:
(…) con la Constitución Política de 1991 los niños pasaron de ser “sujetos incapaces con derechos restringidos y hondas limitaciones para poder ejercerlos […] a ser concebidos como personas libres y autónomas con plenitud de derechos que, de acuerdo a su edad y a su madurez, pueden decidir sobre su propia vida y asumir responsabilidades”[83]. En consecuencia, la autonomía de los menores de edad para participar en las decisiones relativas a la práctica de procedimientos y tratamientos médicos depende de que tengan “la voluntad reflexiva y la posibilidad de adoptar o participar en la toma de decisiones en el campo de las intervenciones sanitarias”[84].
En la actualidad[85], la jurisprudencia constitucional reconoce que la garantía del interés superior del menor de edad “se encuentra íntimamente relacionad[a] con su derecho a participar en las decisiones que los afecten”[86]. De igual forma, la Corte entiende que “la personalidad es un proceso evolutivo de formación, de tal manera que el ser humano pasa de un estado de dependencia casi total, cuando es recién nacido, hasta la autonomía plena, al llegar a la edad adulta”[87]. En otras palabras, “a mayor madurez del menor o facultad de autodeterminación, mayor es la protección a sus decisiones como garantía de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, y menor es el peso de las decisiones de padres y terceros”[88].
105. Igualmente, en la sentencia T-218 de 2022[89], esta Corporación señaló que la protección especial de la que son titulares los menores de edad “incluye considerar sus capacidades evolutivas y respetar su autonomía. En ese sentido, esta Corporación ha destacado que la capacidad jurídica y los límites en el plano negocial, desarrollados en el marco de la codificación civil, no pueden ser trasladados de forma automática como restricciones para el ejercicio de los derechos fundamentales, en particular en asuntos relacionados con el libre desarrollo de la personalidad y el proyecto de vida[90].
106. El ordenamiento jurídico colombiano protege de manera reforzada los derechos de las mujeres. A partir de la Constitución Política de 1991 se han establecido una serie de principios y garantías que parten de la cláusula que establece la igualdad de derechos entre todas las personas y proscribe expresamente la discriminación en contra de la mujer (Arts. 13 y 43 C. Pol.) Igualmente, el artículo 40 de la Constitución determina la efectiva participación de las mujeres en los niveles decisorios de la administración pública.
107. Sin embargo, atendiendo al carácter indivisible e interdependiente de los derechos fundamentales, estas garantías amplían su fundamento y contenido mediante el extenso catálogo de derechos y libertades incorporados en la Constitución[91] y en el bloque de constitucionalidad. A tal propósito concurren, en concreto, los derechos a la dignidad humana y a la autonomía individual (Art. 1 C. Pol.); a la vida digna (Art. 11 C. Pol.); a la intimidad personal y familiar (Art. 15 C. Pol.); a la igualdad (Art. 13 C. Pol.); al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C. Pol.); a las libertades de conciencia y religión (Art. 18 y 19 C. Pol.); a la seguridad social y a la salud (Art. 48 y 49 C. Pol.) y a la educación (Art. 67 C. Pol.)[92].
108. En cuanto a los derechos sexuales y reproductivos, el artículo 42 establece la igualdad de derechos y obligaciones en las relaciones familiares. Este mismo artículo contempla el derecho a decidir de forma libre y responsable sobre contraer vínculo de pareja y a ésta el de decidir el número de hijos. Así mismo, condena cualquier forma de violencia en la familia al disponer que “[l]as relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.”
109. Por su parte, el artículo 53 instituye la protección especial de la mujer y la maternidad en el ámbito laboral.
110. A partir de estos mandatos constitucionales, la Corte ha sostenido que el derecho a la igualdad de las mujeres es una regla que atraviesa todas las relaciones sociales en las que se ven involucradas.[93] Además, las normas superiores antes mencionadas guardan correspondencia con el proceso de especificación ocurrido a favor de las mujeres en el derecho internacional de los derechos humanos[94]. Por ejemplo, la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer[95] (CEDAW, por sus siglas en inglés) establece en su artículo 16, que la mujer y el hombre tienen derecho a decidir libremente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos, así como a acceder a la información, a la educación y a los medios que les permitan ejercer ese derecho.
111. Por su parte, el artículo 12 del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce que todas las personas tienen derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, lo que comprende el pleno ejercicio del derecho a la salud sexual y reproductiva[96]. La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, a su turno, comprometen a sus Estados parte a adoptar medidas en contra de la explotación o la esclavitud sexual[97]. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, finalmente, protege el derecho a la autonomía reproductiva y el acceso a servicios de salud reproductiva (art. 11 y 17)[98].
112. En este contexto, y antes de abordar las cuestiones relacionadas con el alcance de las garantías analizadas, esta Corporación concluye que el reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos y la suscripción de los mencionados instrumentos internacionales imponen al Estado colombiano y a los particulares una serie de obligaciones en esta materia.
113. Para el efecto, la jurisprudencia de esta Corporación[99] y los documentos de los órganos de supervisión internacional han señalado en diversos pronunciamientos[100] el alcance de dichos derechos, diferenciando los sexuales de los reproductivos. Esta diferencia ha estado orientada, de una parte, a distinguir entre la sexualidad y la reproducción como ámbitos independientes de las personas y, en particular, de las mujeres. Y de otra, a advertir que, pese a su autonomía, guardan en todo caso una estrecha relación.
114. Esta Corporación ha explicado que los derechos sexuales les proporcionan a todas las personas la autoridad para “decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién. En otras palabras, el ámbito de la sexualidad debe estar libre de todo tipo de discriminación[101], violencia física o psíquica, abuso, agresión o coerción, de esta forma se proscriben, por ejemplo, la violencia sexual, la esclavitud sexual, la prostitución forzada[102]”.
115. De igual forma, ha referido que los derechos sexuales se estructuran a través de tres facetas. La primera, relacionada con la oportunidad de disponer de información y educación adecuada sobre los distintos aspectos de la sexualidad humana[103]; la segunda, que tiene que ver con la posibilidad de acceder a los servicios de salud sexual[104]; y la última, correspondiente a la facultad de contar con toda la educación e información respecto de la totalidad de los métodos de anticoncepción, así como la potestad de elegir de forma libre alguno de ellos[105].
116. Por otra parte, los derechos reproductivos les otorgan a todas las personas, especialmente a las mujeres[106], la facultad de adoptar decisiones libres e informadas sobre la posibilidad de procrear o no, y cuándo y con qué frecuencia hacerlo[107]. De ahí, que esta garantía se encuentre relacionada con la autodeterminación reproductiva y con el acceso a los servicios de la salud reproductiva[108].
117. Asimismo, en su Observación General número 22 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que los Estados tienen una obligación de respeto frente a las decisiones que se adopten bajo la esfera de estas garantías. Adicionalmente, aclaró que de conformidad con este compromiso los Estados no deben inmiscuirse en el ejercicio de los derechos reproductivos, no deben denegar el acceso a los servicios que estructuran esas potestades y, finalmente, que “los Estados deroguen, y se abstengan de promulgar, leyes y políticas que obstaculicen el acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva. Esto incluye los requisitos de autorización de terceros, como los requisitos de autorización de los padres, el cónyuge y los tribunales para acceder a los servicios y la información en materia de salud sexual y reproductiva, en particular para el aborto y la anticoncepción”.[109] En ese mismo documento, el Comité DESC recalcó que todos, “incluidos los adolescentes y jóvenes, tienen el derecho a recibir información con base empírica sobre todos los aspectos de la salud sexual y reproductiva (…)”[110].
118. Bajo ese contexto, esta Corte ha recogido las distintas manifestaciones en el marco nacional e internacional, y ha concluido que el derecho a la salud reproductiva está integrado por los siguientes elementos[111] -algunos de los cuales coinciden con aspectos de los derechos sexuales-:
i) Los componentes de educación e información sobre los distintos servicios, medicamentos e insumos que integran los métodos anticonceptivos. A este aspecto también se integra la posibilidad de acceder y elegir de forma libre el procedimiento de preferencia de cada persona, de conformidad con los artículos 10[112] y 12[113] de la CEDAW[114].
ii) La existencia de mecanismos que aseguren el desarrollo de la maternidad libre de riesgos en los periodos de gestación, parto y lactancia y que brinden las máximas posibilidades de tener hijos sanos[115]. Concretamente, el acceso a cuidado obstétrico oportuno, de calidad y libre de violencia.
iii) La prevención y tratamiento de las enfermedades reproductivas femeninas y masculinas[116].
iv) El acceso a la tecnología científica para procrear hijos biológicos, es decir, la posibilidad de acceder a procedimiento de fertilización in vitro[117].
v) El acceso a los servicios de interrupción voluntaria del embarazo en los casos en que no es punible de conformidad con la sentencia C-355 de 2006, bajo los estándares de disponibilidad, accesibilidad y calidad, de acuerdo con los parámetros desarrollados por el Comité DESC.
119. Además de lo anterior, es necesario tener en cuenta que en la sentencia C-055 de 2022, al valorar “la obligación de respeto al derecho a la salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución)”, la Corte precisó:
“289. Por tanto, a pesar de pretender realizar una finalidad constitucional imperiosa, como es la protección de la vida en gestación, la disposición demandada [el artículo 122 del Código Penal], como única medida, afecta intensamente el derecho a la salud contemplado en el artículo 49 superior y los derechos reproductivos, cuyo reconocimiento se encuentra en los artículos 42 y 16 de la Constitución, pese a existir medios alternativos que, en su conjunto, resultarían más efectivos para proteger, respetar y garantizar aquella finalidad constitucional sin afectar intensamente estos derechos, como sería la adopción de una política pública integral orientada a proteger la vida en gestación por diversos medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva, en las condiciones que señale el legislador. Es decir, el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la penal –sin excluirla en determinados casos, en ejercicio de su libertad de configuración del ordenamiento, siempre que se trate de un ejercicio idóneo, necesario y proporcional–, menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales”.
120. Sostuvo, igualmente, que el Estado tiene la obligación imperiosa de proteger la vida en gestación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 de la Constitución y 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. De conformidad con el primero, “El derecho a la vida es inviolable”[118] y de acuerdo con el segundo, “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”[119]. Estas disposiciones pretenden proteger la vida, incluyendo aquella que está en formación durante la etapa de gestación.
121. Recordó igualmente la Corte en dicha providencia que, como lo había precisado la jurisprudencia constitucional e interamericana, la vida es un bien jurídico que se debe proteger en todas las etapas de su desarrollo, pero no necesariamente con la misma intensidad. De allí que la protección de la vida en gestación como finalidad constitucional imperiosa, incluso mediante el derecho penal, también deba ser gradual e incremental, según la etapa de desarrollo del embarazo, siendo especialmente relevante su garantía en la etapa más avanzada del periodo de gestación en la que es posible una mayor protección frente a otros bienes jurídicos con los que pudiera entrar en tensión[120]. Su protección gradual e incremental, precisó la Corte, compromete no sólo al Estado y a la sociedad, sino a todas las personas, en general, incluso a las mujeres, niñas y personas gestantes[121].
122. Con tales fundamentos, entre otros, declaró que, en el contexto normativo en que se insertaba, el artículo 122 del Código Penal era constitucional en forma condicionada y precisó que “la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación”, de tal manera que, hasta las 24 semanas y durante toda la gestación por alguna de las tres causales indicadas en la sentencia C-355 de 2006, la IVE no podrá ser perseguida penalmente mientras el legislador no decida lo contrario en un nuevo contexto normativo en los términos en ella indicados. Así mismo, reiteró la obligación del Estado de proteger y respetar este componente de los derechos sexuales y reproductivos.
123. Tal es el marco normativo sobre el que se construye la jurisprudencia relativa al contenido y alcance de los derechos sexuales y reproductivos, y en el que se inscribe el procedimiento para la interrupción voluntaria del embarazo -IVE.
124. Esta Sala encuentra pertinente traer a colación los principales argumentos abordados en la reciente sentencia C-055 de 2022, cuya consecuencia primordial fue la de despenalizar una conducta contemplada como delito en el Código Penal colombiano.
125. En esa medida, la Corte presentó razones para evidenciar el uso innecesario del derecho penal, sin excluirlo en determinadas circunstancias, ante la existencia de mecanismos alternativos menos lesivos para lograr un estándar análogo de protección a la vida en gestación, más respetuoso con los derechos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes.
126. Al examinar los cargos de la demanda, la Corte se refirió a la IVE como un procedimiento adscrito a la salud en los términos de la jurisprudencia constitucional, que ha considerado a los derechos sexuales y reproductivos como integrantes de este derecho fundamental –a la salud–, autónomo y justiciable de manera directa[123]. En este sentido, los cargos estudiados por la Corte permitieron poner de presente que los derechos sexuales y reproductivos tienen una particular importancia, en la medida en que de su garantía depende también el goce de los otros derechos humanos, particularmente de las mujeres.
127. La sentencia en comento también señaló que la Corte IDH ha precisado que “la salud sexual y reproductiva constituye ciertamente una expresión de la salud que tiene particulares implicancias para las mujeres debido a su capacidad biológica de embarazo y parto. Se relaciona, por una parte, con la autonomía y la libertad reproductiva, en cuanto al derecho a tomar decisiones autónomas sobre su plan de vida, su cuerpo y su salud sexual y reproductiva, libre de toda violencia, coacción y discriminación. Por otro lado, se refiere al acceso tanto a servicios de salud reproductiva como a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer su derecho a decidir de forma libre y responsable el número de hijos que desean tener y el intervalo de nacimientos”[124].
128. Por lo anterior, la Corte constató que la penalización del aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal y en el actual contexto normativo, caracterizado por la ausencia de una política pública integral orientada a la protección de la vida en gestación y, al mismo tiempo, de los derechos y garantías de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, entra en fuerte tensión con su derecho a la salud y con sus derechos reproductivos.
129. Además, la Corte advirtió que al Estado le corresponde, más que acudir primariamente a la penalización, promover y garantizar una política con un enfoque de género y un alcance interseccional, que reconozca especialmente a quienes están expuestas a más de un factor de vulnerabilidad, como son las mujeres, niñas y personas gestantes que habitan el sector rural o comunidades remotas; aquellas en condición de discapacidad; las menores de edad desescolarizadas; aquellas que se encuentran en condición de desplazamiento forzado, refugiadas, migrantes irregulares o en situación de indigencia; aquellas recluidas en instituciones o detenidas; indígenas, afrodescendientes o miembros de población Rom y aquellas que ya han tenido un embarazo y son cabeza de familia.
130. Igualmente, recalcó que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la convergencia de factores estructurales de vulnerabilidad repercute en la generación de riesgos adicionales contra las mujeres y niñas, de tal manera que su combinación crea una situación de naturaleza concreta con cargas de discriminación mayores por la confluencia de tales factores.
131. Al estudiar la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, la Corte reiteró que la decisión de procrear o de no hacerlo y, por tanto, de asumir la maternidad, es un asunto personalísimo, individual e intransferible que se corresponde con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, razón por la que, tanto el Estado como los particulares tienen, respecto de su faceta interna, una prohibición absoluta de intervenir haciendo uso de la coacción o de la violencia.
132. Tal libertad, sin embargo, en su faceta externa y, en particular, en relación con la decisión de continuar o no con un embarazo, no es absoluta y puede entrar en tensión con otros derechos y bienes jurídicos de rango constitucional, razón por la que puede ser limitada según la etapa de desarrollo de la vida en gestación, cuya protección, incluso mediante el derecho penal, es gradual e incremental. Como lo advirtió la Corte en la Sentencia C-355 de 2006 y lo reiteró en la Sentencia C-055 de 2022[125]: “la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”.
133. Sobre el particular, resulta oportuno reconocer que existe en la actualidad un vacío normativo y que no es posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho fundamental a la IVE, ni su legalización, ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarla, pero tampoco que se encuentre prohibida ni que, en determinadas circunstancias, no existan razones constitucionales para su práctica. De allí que, en el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador regula la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las 3 permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante. Así mismo, que les corresponda valorar, en concreto, si tales razones son o no compatibles con la Constitución, lo cual requiere ponderar el deber de protección gradual del bien jurídico de la vida en gestación frente a la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes. Por ello también la urgencia de que el legislador llene el vacío normativo y de política pública en estas materias, pues como lo señaló la Corte en la precitada providencia:
(…) el diseño de políticas públicas y la regulación, tanto a nivel legal como de reglamentos administrativos y sanitarios –con un enfoque interseccional, en el sentido de que beneficie especialmente a quienes están expuestas a más de un factor de vulnerabilidad–, son medidas idóneas para proteger la vida en gestación y menos lesivas para los derechos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes. Por tanto, antes que acudir exclusivamente al derecho penal como medio principal de control social, los Estados deben promover medidas relacionadas, entre otras, con la salud y la educación sexual y reproductivas; la prevención de embarazos no deseados; la planificación familiar y la definición responsable del momento para procrear y el número de hijas e hijos deseados; la maternidad sin riesgos y asistencia prenatal y las distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se encuentren en conflicto con el embarazo.”[126]
134. En suma, la distinción entre despenalización y legalización, regulación o promoción, cobra aún más relevancia en el caso de los pueblos indígenas, por la prelación que otorgan al ámbito colectivo de las decisiones y al carácter comunitario de su organización social. Estos supeditan, en general, y en el caso bajo estudio, procedimientos como la IVE a la autorización de las instancias de gobierno propio correspondientes, quienes, también en general, afirman la especial protección del derecho a la vida de sus no nacidos, como garantía de pervivencia de sus pueblos. En tal sentido, los supuestos despenalizados en la sentencia C-355 de 2006 constituyen un mínimo cuya garantía redunda directamente en los derechos básicos sexuales y reproductivos de las mujeres.
135. El marco constitucional y la jurisprudencia sobre los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres están directamente relacionados con el objetivo de prevenir y eliminar la violencia de género contra las mujeres, particularmente la violencia sexual. Por lo mismo, no puede desconocerse que las niñas y adolescentes continúan siendo las principales víctimas de violencia sexual. De acuerdo con cifras del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (INMLCF), las niñas y las adolescentes en Colombia son el grupo poblacional más afectado por este tipo de violencia. En 2019, el 73% de los 26.158 casos examinados por presunto delito sexual en el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses tuvieron por víctima una niña o adolescente entre los 0 y los 17 años, siendo las adolescentes entre 12 y 17 años las más afectadas, con un total de 9.472 denuncias.[127]
136. Al respecto, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, que fue aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 51 de 1981 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, de Belém do Pará, aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 248 de 1995, son dos instrumentos internacionales que le han permitido a la Corte Constitucional perfilar una jurisprudencia constitucional para valorar la violencia de género contra las mujeres[128].
137. A partir de la sentencia C-297 de 2016, la Sala precisó los siguientes aspectos en relación con la violencia de género contra la mujer:
(i) “la violencia de género es un fenómeno social vigente que se fundamenta en la discriminación de la mujer y tiene serias consecuencias para el goce de sus derechos fundamentales”;
(ii) las mujeres tienen derecho a “estar libres de violencia, que a su vez comporta el deber estatal de adoptar todas las medidas para protegerlas de la violencia y atender de forma integral a sus sobrevivientes”;
(iii) la disposición demandada –la norma que tipifica el delito de feminicidio– incluye la obligación del Estado de “prevenir, atender, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” y, por tanto, comprende medidas de naturaleza penal, inclusive, así como aquellas sociales, económicas y culturales que sean idóneas y efectivas para “revertir las condiciones sociales que fomentan los estereotipos negativos de género y precluyen el goce de la igualdad sustantiva, particularmente en el ámbito de la administración de justicia”;
(iv) finalmente, precisó que al Estado le corresponde adoptar “(i) acciones afirmativas para proteger a las mujeres de los riesgos y amenazas desproporcionados de violencia en el contexto del conflicto armado, particularmente aquellos de abuso sexual; (ii) protocolos de atención integral en salud y psicosociales para las víctimas de cualquier tipo de violencia, como un mínimo constitucional; (iii) un enfoque diferencial en los programas de testigos en el marco del acceso a la justicia en el conflicto armado; (iv) políticas para eliminar los estereotipos de género en la administración de justicia, particularmente los que revictimizan a las mujeres y (iv) medidas, más allá de las punitivas, para erradicar la violencia contra la mujer, como la sanción social”.
138. También resulta relevante señalar que, en relación con la situación de las mujeres indígenas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) manifestó su preocupación ante el hecho de que la mayoría de los actos de violencia contra las mujeres indígenas quedan en la impunidad, perpetuando la aceptación social de este fenómeno. Además, destacó que las mujeres indígenas y las afrodescendientes enfrentan obstáculos para acceder a recursos judiciales idóneos y efectivos porque sufren de varias formas de discriminación combinadas, por ser mujeres, por su origen étnico o racial y/o por su condición socioeconómica[129]. Igualmente, advirtió que “[e]n Colombia, la situación de las mujeres indígenas se ve agravada por el conflicto armado que utiliza como escenario sus territorios ancestrales, así como por los obstáculos que enfrentan para denunciar los hechos de violencia y discriminación que sufren.”[130]
139. Con respecto al impacto diferencial y agudizado del conflicto armado sobre las mujeres en Colombia, y sus efectos de exacerbación y profundización de la discriminación, exclusión y violencia de género preexistentes -particularmente en el caso de las mujeres indígenas, afrocolombianas y marginadas-, la Corte se pronunció de manera especial a través del Auto 092 de 2008[131], de seguimiento a la sentencia T-025 de 2004 sobre desplazamiento forzado. En esa oportunidad, la Corte señaló que “[l]a incidencia, frecuencia y gravedad de los casos de violencia sexual se incrementan significativamente en el caso de las mujeres indígenas y afrocolombianas, quienes se encuentran en condiciones de mayor vulnerabilidad, indefensión y exposición a todo tipo de infamias perpetradas en su contra por parte de los actores del conflicto.”[132]
140. Es preciso reiterar que, a diferencia del caso estudiado por esta Corte en la sentencia T-921 de 2013, -que la parte accionante solicita se tenga como precedente en la presente causa-, el eje central de la discusión que ocupa a la Sala en esta decisión no se agota en la definición del fuero jurisdiccional para conocer y juzgar un presunto delito. En aquella ocasión, el caso se centraba en definir un conflicto de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena para juzgar a un joven indígena de 26 años, que había sido imputado por la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio-Caldas por el delito de acceso carnal abusivo agravado, al haber sostenido relaciones sexuales con una niña indígena menor de 14 años, quien, como consecuencia, resultó embarazada.
141. En contraste, el presente asunto se enfoca en la necesidad de avanzar en la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, adolescentes, niñas y niños y, al mismo tiempo, de reconocer desde un postulado pluralista, la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas a los que pertenecen.
142. Para ello, en este apartado se revisarán (5.1) algunos elementos contextuales del resguardo de Escopetera y Pirza, y se harán referencias específicas a los procesos organizativos y de adecuación institucional en materia de atención y garantía de los derechos sexuales y reproductivos; en segundo lugar (5.2) se hará referencia a algunos procesos desarrollados por las mujeres indígenas que pertenecen a resguardos a afiliados al Consejo Regional Indígena de Caldas (CRIDEC), como el resguardo Escopetera y Pirza. Algunos elementos contenidos en los insumos aportados por las organizaciones que intervinieron en calidad de amicus curiae serán destacados en este punto; en tercer lugar, (5.3) se terminará concluyendo que la armonización de tensiones entre la autonomía indígena y los derechos de las mujeres parte del deber de avanzar en la garantía de los derechos de las niñas, adolescentes y mujeres indígenas y, en particular, de sus derechos sexuales y reproductivos.
143. Es oportuno mencionar algunos elementos del contexto histórico y cultural en el que se inscribe el Resguardo Indígena Escopetera y Pirza. Este se encuentra ubicado entre los municipios de Riosucio (Caldas) y Quinchía (Risaralda), entre los cerros Carbanunco (al norte) y Picará o Clavijo (al sur), entre los que circula el río Imurrá o Riosucio[133]. La comunidad de Escopetera y Pirza se identifica culturalmente como parte del pueblo Emberá Chamí, cuyo significado lingüístico proviene de las palabras “emberá” que significa hombre o nativo y “chamí” que significa maíz o montaña[134].
144. El actual resguardo fue constituido en 2003 por el INCORA con una extensión de 440 hectáreas (Resolución 005 del 10 de abril). No obstante, su historia de poblamiento es muy antigua[135] y la de la conformación original del resguardo se remonta a la época colonial, en la que su territorio era mucho más extenso[136]. De acuerdo con el Plan de Vida del Pueblo Emberá de Caldas, el Cabildo tiene una tradición desde el siglo XVII y hasta mediados del siglo XX se rigió como una comunidad civil, bajo la dirección de un administrador, sin que dejara de funcionar el Cabildo. Lo componen el Cabildo central y 28 Cabildos Comunitarios. El cabildo en pleno se reúne mensualmente. También hay un Consejo de Gobierno, integrado por exgobernadores, una Comisión de Justicia y guardia indígena.[137]
145. En cuanto a su cosmovisión, “esta se centra en el concepto mitológico de la tierra y el sol, el uno femenino y el otro masculino de cuya unión brota la vida, el culto a la tierra encarnada en la diosa de la chicha, símbolo de fertilidad atendido por mujeres que elaboran el licor del maíz, el cual no podía ser bebido sin antes de ser consagrado por ella. La luna para la regulación de los cultivos como base, como ser sagrado, aún se conserva como sabia y ancestral.”[138]
146. Cabe indicar que, en la comunicación sostenida con algunas autoridades del resguardo Escopetera y Pirza[139] se observó que esta comunidad valora especialmente a las mujeres y destaca el rol comunitario y político que han tenido en su resguardo, en el que, desde 1990 han tenido 5 mujeres gobernadoras.
147. En las últimas décadas, y particularmente a partir del proceso organizativo que permitió el reconocimiento y titulación del resguardo en 2003, la comunidad de Escopetera y Pirza ha adelantado un proceso de reconstrucción étnica y territorial, que ha buscado reintegrar el resguardo a partir de la cultura Emberá Chamí. Este proceso se ha dado en medio de las afectaciones y daños ocasionados por el conflicto armado que han tenido que soportar la comunidad y su territorio. Por lo tanto, esta comunidad ha sido reconocida como víctima en el marco del Decreto Ley 4633 de 2011 y se encuentra tanto en proceso de reparación colectiva[140] como de restitución de derechos territoriales[141].
148. Estos elementos contextuales permiten poner de presente un trasfondo de despojo territorial y cultural que, agravado por los factores asociados al conflicto armado, implica una situación de vulnerabilidad física y cultural que es necesario advertir. Así mismo, permiten reconocer la importancia de proteger el proceso de recuperación identitaria y cultural, en el que se inserta la pregunta por las tensiones entre la autonomía como expresión del derecho comunitario y la autonomía comprendida desde el ámbito personal y el ejercicio de la autodeterminación de las mujeres sobre su sexualidad y su salud reproductiva.
149. Igualmente, es necesario admitir que existe un vínculo entre las múltiples formas de violencia que han padecido las mujeres y la infancia indígenas y el deber de proteger sus derechos sexuales y reproductivos. En este sentido, en el documento que compendia las experiencias de las mujeres indígenas de Caldas, denominado “Procesos organizativos, políticos y rutas disponibles desde la justicia propia y medicina tradicional para el tema de violencias”[142], las mujeres indígenas de distintos resguardos de este departamento han destacado la importancia del trabajo político que han venido realizando y estiman que este “se centra en las reivindicaciones del movimiento indígena pero también el análisis de sus realidades como mujeres, el cuestionamiento de las vulneraciones que sufren en los territorios y la creación de estrategias para transformar estas situaciones. Esta mirada crítica ha permitido que las mujeres indígenas llamen la atención sobre diferentes problemas tales como «…la violencia contra las mujeres en la familia y en el conflicto armado, las dificultades que encuentran para participar en el gobierno propio como lideresas, las prácticas tradicionales que las afectan y los efectos diferenciales que tiene en las mujeres la guerra, el modelo económico y la exclusión social» (González 2013, p. 303).”[143]
150. Así, atendiendo a principios como los de dualidad, complementariedad, equilibrio y armonía, que orientan el derecho propio y la ley de origen de múltiples pueblos indígenas[144], e irradian el modelo de salud propio del resguardo Emberá Chamí de Escopetera y Pirza[145], es posible advertir que los daños derivados de la violencia sexual no son solo perceptibles por la mujer que los sufre directamente, sino que también impactan la vida comunitaria tanto en los territorios indígenas, como fuera de estos.
151. En este sentido, la comunidad ha venido avanzando en la generación de espacios de diálogo, como las reuniones de tejido entre mujeres y las veladas que se realizan en el territorio para abordar cuestiones de interés colectivo como la violencia en contra de las mujeres. Finalmente, se tiene en cuenta que, en ejercicio del gobierno propio, vienen adelantando un proceso para construir una ruta de acompañamiento a los procesos de las niñas y niños mayores de 12 años en materia de planificación, prevención de embarazos no deseados y asistencia en salud sexual y reproductiva.
152. Esta Sala considera relevante subrayar el reconocimiento que las propias mujeres indígenas de Caldas[146] han hecho respecto de la importancia de su participación en instancias de debate y decisión a nivel nacional, así como de sus liderazgos en las comunidades y las organizaciones. Pese a que las mujeres han ganado cada vez más espacios y visibilidad, aún reclaman mayor participación política en el gobierno propio y la toma de decisiones, lo cual impacta inclusive el ámbito de los derechos sexuales y reproductivos. Por ello aspiran a “fortalecer la incorporación de sus necesidades en la agenda del movimiento indígena y lograr incidir para transformar las múltiples violencias que viven aún por ser mujeres e indígenas.” (González, 2013).
153. En esta línea, la Red de Mujeres Tejedoras Indígenas de Caldas definió en Asamblea, que uno de los ejes de su red sería el de “Derechos de las mujeres y Violencias”, el cual quedó plasmado de esta manera:
“Rechazamos los diferentes tipos de violencia que sufrimos, la negligencia del estado o las autoridades competentes ante las situaciones de vulneración en las que nos vemos inmersas, no solo desde la justicia ordinaria, sino también desde la justicia propia.
Exigimos más respeto y visibilización de los aportes que la mujer hace en el hogar y la comunidad, información sobre los derechos que ellas poseen y las rutas que disponen los cabildos para la atención de las violencias en el territorio, conformación de grupos de mujeres en las comunidades para el estrechamiento de lazos de hermandad y apoyo entre nosotras, eventos de mujeres en los que se posibilite el intercambio de experiencias, saberes y estrategias de fortalecimiento.”
154. Lo anterior resuena con algunas intervenciones realizadas por las organizaciones de mujeres y líderes indígenas que, en calidad de amicus curiae sugirieron elementos interpretativos para esta decisión. Así, teniendo en cuenta que, desde una perspectiva étnica la visión colectiva es central, es importante reconocer que los daños y las afectaciones que se producen cuando se violenta a una mujer también tienen un impacto comunitario. En efecto, el documento “Violencia sexual y embarazo forzado en mujeres y niñas indígenas” remitido por la Alianza de Mujeres Indígenas en Ciudad[147] da cuenta de cómo la violencia sexual, desde la cosmovisión de los pueblos indígenas, no afecta únicamente a la persona que la sufre en su cuerpo, sino que también implica una afectación a los elementos simbólicos y sagrados de la comunidad. Además, genera desarmonía y desequilibrio para la vida de la comunidad y el territorio. En consecuencia, es posible advertir, que la violencia sexual también es un factor que intensifica el proceso de exterminio físico y cultural que padecen los pueblos y comunidades indígenas.
155. De igual forma, esta Sala conoció del trabajo realizado con las mujeres indígenas Emberá Chamí del resguardo de Cañamomo y Lomarprieta[148] -vecino de Escopetera y Pirza y afiliado al CRIDEC-, en un encuentro para reflexionar y compartir experiencias alrededor de la IVE. Allí, las mujeres Emberá reconocieron que las mujeres mayores conocían de plantas medicinales que les permitían ejercer su autonomía reproductiva[149]. Este tipo de conocimientos fueron reconocidos también en la conversación sostenida con las autoridades del resguardo Escopetera y Pirza. No obstante, manifestaron que la implementación de las prácticas asociadas a estos saberes se encuentra vinculadas al desarrollo del modelo de salud propia, que apenas terminaron de construir el año pasado.
156. Con el fin de buscar una armonización intercultural y jurídica entre la autonomía indígena y la autonomía considerada desde la perspectiva de las mujeres y la infancia indígenas en relación con sus derechos sexuales y reproductivos, un primer elemento a considerar es que, en ambos casos, la Constitución Política, los instrumentos de derecho internacional y la jurisprudencia contienen múltiples herramientas para su protección reforzada. Por lo tanto, antes que formular una tensión dicotómica en abstracto, la autonomía y la capacidad de autodeterminación de la que gozan tanto los pueblos indígenas como las mujeres, los niños y las niñas que los conforman, debe comprenderse en los contextos concretos en los que se ejercen. Lo anterior, con el fin de ponderar los derechos que se encuentran en juego, sin lesionar los principios que protegen la identidad étnica y reconociendo la importancia de los procesos organizativos de recuperación, restitución y transformación cultural que se adelantan en ejercicio del gobierno propio.
157. Un segundo elemento a tener en cuenta tiene que ver con el reconocimiento de distintos tipos de violencia que han afectado históricamente a los pueblos indígenas, especialmente en el marco del conflicto armado y de sus factores vinculados y subyacentes[150]. Concretamente, en relación con las violencias que se ejercen en contra de las mujeres indígenas, es preciso advertir que pueden confluir diferentes factores de discriminación interseccional[151], como son la condición de mujeres, indígenas, desplazadas y víctimas del conflicto, etc.
158. Además, estas violencias han impactado directamente los derechos sexuales y reproductivos. Con respecto a estos daños sufridos tanto en los cuerpos como en los territorios indígenas, las mujeres no han sido solamente víctimas. Antes bien, los procesos organizativos propios liderados por mujeres indígenas se han fortalecido en las últimas décadas de manera significativa, tanto a nivel nacional, como en el departamento de Caldas y específicamente en el resguardo de Escopetera y Pirza. En su trabajo en instancias de debate tanto al interior de las propias organizaciones indígenas, como en el diálogo con el gobierno nacional, el llamado de atención hacia las violencias sexuales y la exigencia a que se amplíe la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres indígenas y se garantice el respeto de su autonomía a decidir sobre sus propios planes de vida, ha sido reiterado.
159. También resulta oportuno destacar, como parte del ejercicio de diálogo intercultural y jurídico, que varias autoridades indígenas, incluyendo las del resguardo Emberá Chamí de Escopetera y Pirza han integrado las tres causales para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo establecidas en la sentencia C-355 de 2006 a las decisiones que adoptan en el marco del derecho propio. Este es, sin duda, el mínimo normativo para la garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, incluso en un contexto de autonomía indígena. Así mismo, deben respetarse los estándares constitucionales en relación con el carácter de ultima ratio del derecho penal frente a la conducta del aborto consentido, tanto como la finalidad constitucional imperiosa de proteger la vida en gestación, establecidos en la sentencia C-055 de 2022.
160. Igualmente, la Corte reconoce que, en el escenario organizativo nacional y local, las mujeres indígenas han ganado cada vez mayor protagonismo en la exigencia de actuaciones desde la cultura, la justicia y la autoridad propia, en general, particularmente para abordar cuestiones relacionadas con la salud sexual y reproductiva y la violencia sexual en contra de mujeres, niños y niñas.
161. No obstante, es deber de las autoridades y comunidades indígenas fortalecer y facilitar estos espacios para incorporar los derechos sexuales y reproductivos en contextos indígenas desde una óptica constitucional motivada por el diálogo intercultural y jurídico. Lo anterior implica necesariamente trascender la perspectiva punitiva aplicable a los casos de violencia sexual. Requiere enfocarse, sobre todo, en la necesidad de avanzar en la protección efectiva de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y la niñez indígenas, desde una óptica respetuosa tanto de la autodeterminación de los pueblos indígenas para regular estos procedimientos, como de la autonomía de las mujeres y niñas que hacen parte de estas comunidades.
162. Cabe destacar que, en varias ocasiones previas, la Corte ha invitado, exhortado o conminado a entidades públicas y autoridades indígenas a adelantar actividades de promoción y prevención, relacionadas con el derecho a la salud de los miembros de estos pueblos[152].
163. En esta labor, la Defensoría del Pueblo suele ser un acompañante oportuno, ya que, por mandato legal, le corresponde esencialmente velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos[153]. En ejercicio de este mandato, la Defensoría Delegada para los Grupos Étnicos tiene entre sus funciones la de acompañar y asesorar a los grupos étnicos para la exigibilidad de sus derechos, la promoción del desarrollo de políticas públicas, planes o programas para su protección y el fortalecimiento de sus procesos de participación[154].
164. Así mismo, de conformidad con lo señalado por el artículo 205 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), “el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como rector del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la articulación de las entidades de las garantías de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismo, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas.” En esa medida, puede ser un interlocutor valioso en el acompañamiento intercultural a los procesos de diálogo interno sobre el modelo de salud propia, especialmente en relación con los derechos de la infancia y la adolescencia indígenas y las garantías para su acceso a servicios de salud en condiciones de igualdad y no discriminación.
165. Inclusive, si la comunidad indígena lo considera, podrá solicitar el acompañamiento de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. Esto porque, conforme al artículo 13 del Decreto 2893 de 2011, dicha dependencia tiene funciones relacionadas con los pueblos indígenas en relación con las políticas, el diseño y ejecución de programas y proyectos de fortalecimiento de los procesos organizacionales de las comunidades indígenas, la promoción del diálogo y solución de conflictos, entre otros.
166. En el caso concreto, la Sala encuentra que, con respecto a las pretensiones de la tutela operó el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, dado que, cuando el caso se estudió en sede de revisión, se constató que la menor accionante había desistido de la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo y que había decidido llevarlo a término. Por lo anterior, tampoco impugnó la decisión de tutela de primera instancia, ni adelantó ninguna otra acción encaminada a interrumpir el embarazo.
167. No obstante, en relación con el presunto desconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y las niñas, y de la jurisprudencia constitucional vigente en esta materia, la Sala observó que la autoridad tradicional no aprobó la solicitud, “pues según su criterio y luego de adelantar el proceso interdisciplinario conforme a sus usos y costumbres, salud propia y derecho propio, determinó que no era viable autorizar la IVE solicitada.”[155]
168. En el diálogo con las autoridades del resguardo Escopetera y Pirza se pudo aclarar que, pese a la Resolución 050 de 2020 que acogió la EPS AIC para atender solicitudes de IVE, en el caso de este resguardo, las autoridades indígenas se reconocen como autónomas para definir su propio procedimiento para estos casos. Resaltaron que, en cuanto a las solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo, el resguardo no sigue directrices externas, ni a nivel regional ni nacional, sino que se guía por sus propios usos y costumbres. Según explicaron a esta Sala, fue tal procedimiento interno el que autónomamente aplicaron para decidir en el caso concreto.
169. Adujeron que, como parte del procedimiento para atender estos casos, han incorporado las causales para permitir el aborto contempladas en la sentencia C-355 de 2006 y que se encuentran estudiando la sentencia C-055 de 2022 para determinar la forma de regular su aplicación. También aseveraron que el caso fue valorado en la Comisión de Justicia Propia, instancia desde la cual se realizó una verificación de las circunstancias con el fin de descartar una situación de posible abuso sexual o un riesgo para la vida de la madre o del bebé. Finalmente, esta Comisión tomó la decisión de no dar concepto de viabilidad para la solicitud de IVE y reiteró su posición luego del recurso interpuesto por la madre de la comunera, a través de sendas comunicaciones suscritas por el Cabildo Gobernador.
170. Así, en cuanto a la motivación que originó la solicitud de amparo, la Sala encuentra que, ante la solicitud de IVE, las autoridades del Resguardo Indígena Escopetera y Pirza activaron el procedimiento interno y realizaron las siguientes acciones:
a) Verificaron que el embarazo no hubiera ocurrido como resultado de alguna de las tres causales establecidas en la sentencia C-355 de 2006 y en particular, desvirtuaron una posible situación de abuso sexual.
b) Se acercaron a la menor y su familia con el fin de conocer su estado de salud, evolución del embarazo y ofrecerle acompañamiento psicológico, espiritual y en salud, de acuerdo con el modelo propio e intercultural.
c) Adelantaron el procedimiento para decidir sobre la solicitud de IVE, siendo la primera instancia la Comisión de Justicia y Territorio. La decisión fue objeto de recurso y este fue rechazado.
171. En esa medida se observó que, de conformidad con las instancias de derecho propio, las autoridades indígenas del Resguardo Escopetera y Pirza dieron aplicación al procedimiento determinado autónomamente en esta materia por sus instancias de gobierno propio.
172. No obstante, bajo una mirada respetuosa de la diversidad étnica y cultural, esta Sala reconoce que, si bien el resguardo obró de conformidad con los procedimientos de gobierno propio, persisten desafíos en la implementación del modelo de salud propia, como las mismas autoridades comunitarias lo reconocen. Además, pese a reconocer que el resguardo de Escopetera y Pirza ha trabajado en el reconocimiento de los derechos de las mujeres y de la infancia y adolescencia, la Sala encuentra necesario pronunciarse para reiterar los estándares constitucionales tanto en relación con la despenalización la IVE, como de protección de la vida del que está por nacer. Lo anterior, persiguiendo la motivación de adelantar un diálogo intercultural y jurídico que permita a todas las autoridades, incluyendo las autoridades indígenas, avanzar en las garantías frente a la salud sexual y reproductiva y en la regulación y armonización de sus procedimientos con los estándares mínimos constitucionales y de derechos humanos vigentes en la materia.
173. Por lo tanto, y en línea con el exhorto realizado por la juez de tutela de primera instancia, la Sala considera procedente exhortar a las autoridades Emberá Chamí del Resguardo Escopetera y Pirza a continuar con los diálogos internos e interculturales en materia derechos sexuales y reproductivos y a vincular a estos diálogos a entidades como la Defensoría del Pueblo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio del Interior. Ello con el fin de avanzar en la ruta de implementación del modelo de salud propia, particularmente en relación con la garantía de los estándares mínimos constitucionales de protección y asistencia en salud sexual y reproductiva, así como en la activación de la ruta de prevención de embarazos no deseados y eliminación de violencias contra mujeres y niñas.
174. En síntesis, la Sala encuentra que, frente a las pretensiones planteadas por la menor accionante, representada a través de su madre, se configuró la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. No obstante, la Sala considera que el caso puesto en conocimiento amerita un pronunciamiento adicional, no para resolver el objeto de la tutela -el cual desapareció por sustracción de materia-, sino por otras razones que superan el caso concreto. En este caso, esas razones se encuentran orientadas hacia la necesidad de avanzar en la comprensión, promoción y protección de los derechos a la salud sexual y reproductiva, bajo una óptica respetuosa tanto de la autonomía de las comunidades indígenas como de las mujeres, los niños y las niñas indígenas que las conforman. Así mismo, se consideró oportuno emitir un pronunciamiento judicial más allá del caso concreto, como medida para prevenir la violencia sexual y otras vulneraciones futuras a estos derechos. En esta misma línea, la Sala reiteró la jurisprudencia en materia de interrupción voluntaria del embarazo IVE, en tanto uno de los componentes del derecho a la salud sexual y reproductiva.
175. Teniendo en cuenta que, en el contexto de los pueblos indígenas, su protección es inescindible de la de su diversidad étnica y cultural, la Sala reiteró también los criterios constitucionales para interpretar el derecho a la autonomía y la autodeterminación indígena, así como sus límites. Además, se refirió a los criterios que sirven para ponderar los conflictos que ponen en tensión el ejercicio de la autonomía indígena en casos concretos. En particular, aquellos relacionados con el ejercicio del derecho a la autonomía de las mujeres, niñas y niños respecto de su salud sexual y reproductiva.
176. Con el fin de poner de presente el marco constitucional de protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, los niños y las niñas, de los que también son titulares en su condición de indígenas desde una mirada pluralista y respetuosa de su diversidad étnica y cultural, la Sala revisó algunos de los estándares internacionales, particularmente aquellos contenidos en la Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), que contiene algunas disposiciones que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Así mismo, se examinaron elementos del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y algunas de las observaciones realizadas por el Comité DESC, y se señalaron preocupaciones advertidas en los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación con la situación de las mujeres indígenas.
177. Atendiendo a las particularidades del caso y teniendo como eje central el deber de avanzar en la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y la infancia indígenas, la Sala exhortará a las autoridades indígenas del resguardo Escopetera y Pirza a continuar adelantando espacios de diálogo interno e intercultural sobre los derechos de las mujeres, las niñas y los niños. Especialmente, aquellos necesarios para i) armonizar los procedimientos propios con los estándares mínimos de derechos contemplados en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia y ii) culminar y poner en marcha la ruta de acompañamiento a los procesos de las niñas y niños mayores de 12 años en materia de planificación, prevención de embarazos no deseados y asistencia en salud sexual y reproductiva.
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión adoptada en la sentencia del Juzgado Promiscuo Municipal de Quinchía, Risaralda, de fecha 10 de marzo de 2022, en relación con el exhorto a las autoridades indígenas del resguardo accionado, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO por hecho sobreviniente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, en la acción de tutela interpuesta por Ana en representación de su hija menor Iris contra la Asociación Indígena del Cauca -EPS-I y el Resguardo indígena Emberá Chamí Escopetera y Pirza.
TERCERO. EXHORTAR a las autoridades indígenas del Resguardo Emberá Chamí Escopetera y Pirza a continuar adelantando espacios de diálogo interno e intercultural con participación de las comuneras, sobre los derechos de las mujeres y las niñas, especialmente aquellos necesarios para: (i) armonizar los procedimientos propios con los estándares mínimos de derechos contemplados en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, garantizando decisiones motivadas que tengan en cuenta las particularidades de cada caso, y cerciorándose de que, cuando se exploren alternativas a la IVE dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación, no se afecten intensamente el derecho a la salud y los derechos reproductivos de las comuneras; y (ii) culminar y poner en marcha la ruta de acompañamiento a los procesos de las niñas y niños mayores de 12 años en materia de planificación, prevención de embarazos no deseados y asistencia en salud sexual y reproductiva. Estos diálogos podrán ser acompañados por la Defensoría del Pueblo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio del Interior.
CUARTO. DESVINCULAR a la Secretaría Departamental de Salud de Caldas, que fue vinculada al presente trámite de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva.
QUINTO. LIBRAR, por la Secretaría General de la Corte Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
Con aclaración de voto
HERNÁN CORREA CARDOZO
Magistrado (E)
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Referencia: Sentencia T-430 de 2022
Magistrado ponente:
Antonio José Lizarazo Ocampo
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Cuarta de Revisión, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. Comparto la decisión de declarar la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, habida cuenta de la decisión de la accionante “de llevar a término el embarazo”. Sin embargo, reitero las razones por las cuales me aparté de la sentencia C-055 de 2022, por medio de la cual, la Corte Constitucional declaró exequible, de manera condicionada, el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, “en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto”[156]. Lo anterior, habida cuenta de que la sentencia de la referencia se basa en lo decidido en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022 y, por ende, reitera las reglas contenidas en dichas decisiones.
De un lado, expuse que, en mi criterio, el cargo por la presunta violación del “derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular” no era apto, porque no satisfizo las cargas mínimas argumentativas de certeza, pertinencia y especificidad. De otro lado, precisé que, respecto de los cargos por violación de los derechos a la salud, a la libertad de conciencia, así como de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal, operó el fenómeno de cosa juzgada, porque (i) los cargos examinados en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022 eran similares, y (ii) el “significado material de la Constitución Política” y el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal no fueron modificados.
Respecto a lo primero, conviene anotar que el análisis de la sentencia C-355 de 2006 es muy similar al que hizo la Corte en la sentencia C-055 de 2022. En particular, porque “existía una identidad entre el cargo estudiado en 2006 y el que debía estudiar la Sala” en 2022. Sobre el cargo por la vulneración del derecho a la salud, advertí que, en ambas decisiones, “se trató del mismo reproche”. Con base en este, en la sentencia C-355 de 2006, la Corte concluyó que “los únicos eventos en los que era razonable permitir el aborto para garantizar, entre otros, el derecho a la salud de las mujeres gestantes, era en los tres eventos establecidos en las causales descritas”. Esto, atendiendo, entre otras, las “obligaciones en cabeza del Estado en relación con el derecho a la salud”.
Además, señalé que la Corte ya había abordado el análisis sobre la libertad de conciencia a la luz de los “derechos a la libertad, a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad”. Específicamente, analizó “si la penalización del aborto afecta la facultad de la mujer gestante de decidir, de acuerdo con su propio criterio, si ello está bien o mal”. Lo anterior, pese a que los demandantes, en esa oportunidad, no mencionaron, de manera expresa, el artículo 18 de la Constitución Política. A su vez, en la sentencia de 2006, la Corte examinó, en el fondo, el mismo cargo por la presunta vulneración de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los demás estándares constitucionales mínimos de la política criminal. En aquella oportunidad, la Corte “hizo una exposición acerca de la proporcionalidad y [la] razonabilidad como límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal”. Al respecto, concluyó que “la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de (…) la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada”.
Sobre lo segundo, insisto en que “no se evidencia[ba] una modificación en el significado material de la Constitución Política que [hubiera] transformado los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal en la Sentencia C-355 de 2006”. En particular, reitero que no era “posible extraer que en el país ahora existe una forma diferente de concebir los derechos de las mujeres en relación con el derecho o no al aborto” a partir de sentencias de tutela que han sido dictadas en casos concretos, como es el caso de las sentencias T-760 de 2008 y T-361 de 2014, citadas por la Sala Plena. Con todo, este análisis se circunscribió, en su momento, al “contexto de las tres causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, no en un contexto más amplio”.
A su vez, señalé que la presunta modificación tampoco podía derivarse de “los informes, observaciones, recomendaciones y demás documentos emitidos por organismos internacionales”. De un lado, porque no son vinculantes, conforme a lo previsto por el artículo 93 de la Constitución Política; y, de otro, porque “no es posible afirmar que existe un consenso en el ámbito internacional en cuanto a despenalizar el aborto”. También, advertí que las leyes 1751 de 2015 y 1257 “no suponen un contexto novedoso para el delito de aborto”, aunque “establecieron disposiciones novedosas en relación con la violencia de género y el derecho a la salud”. Lo anterior, porque, para 2006, existía “un amplio marco normativo, principalmente, en el ámbito internacional, en relación con los derechos de las mujeres”. Además, por cuanto, en esa oportunidad, “la Corte tuvo en cuenta los derechos reproductivos de las mujeres como integrantes del derecho fundamental a la salud”.
Asimismo, en mi salvamento de voto expuse seis reparos esenciales a la decisión adoptada por la Sala Plena en la sentencia C-055 de 2022, los cuales reitero. A mi juicio, “el debate acerca de la despenalización del aborto debió darse en el seno del Congreso de la República, y no en el ámbito del control de constitucionalidad”. Además, considero que “es del resorte del Gobierno Nacional, y no de la Corte Constitucional, determinar la política pública en materia de aborto”. Primero, puse de presente la “ausencia de evidencia científica” de la existencia de “otras medidas efectivas para proteger, respetar y garantizar la vida en gestación”. Al respecto, enuncié que en Colombia existe “política pública relacionada con la educación sexual enfocada en las niñas, niños y adolescentes (…), así como, de prevención del embarazo no deseado y atención en salud sexual y reproductiva”. Sin embargo, expliqué que persisten dudas respecto de la eficacia de las medidas que se recomiendan para la protección del nasciturus, por cuanto “los abortos se siguen practicando” y, además, “se ha documentado que la despenalización del aborto no ha tenido incidencia en la reducción de la tasa de abortos”.
Segundo, señalé que, conforme a la jurisprudencia y a la normativa vigente, “no es posible afirmar que la [IVE], en cualquier evento, es un servicio de salud reproductiva y que no descriminalizar su práctica constituye una afectación del derecho a la salud”. En particular, precisé que (i) la Corte, en sede de tutela, no había considerado el procedimiento de IVE como un servicio de salud reproductiva en casos distintos a los previstos por la sentencia C-355 de 2006, y (ii) dicho servicio no se deriva de las observaciones generales del Comité DESC, porque constituyen “criterios hermenéuticos” y en ellas “existe una falta de ponderación del derecho a la vida del que está por nacer como un derecho que se pretende proteger a través de las leyes que sancionan el aborto”. Tercero, mencioné que la Sala Plena debió hacer un examen “holístico e integral del tipo penal en función del bien jurídico tutelado”. A mi juicio, la Corte, en la sentencia C-055 de 2022, restringió “las posibilidades del legislador para valorar alternativas que pu[dieran] resultar idóneas –tanto argumentativa como fácticamente– para la garantía del derecho a la vida del nasciturus”, así como la participación de grupos sociales significativos. En mi opinión, solo el Congreso de la República y los mecanismos de participación ciudadana garantizan espacios “para la discusión de cuestiones éticas y políticas como la debatida”.
Cuarto, la penalización del aborto a partir de las 24 semanas de gestación deja de lado consideraciones respecto al desarrollo del feto hasta antes de esa semana, “como un bien jurídico respecto del cual la sociedad tiene interés y que debe ser objeto de protección”. Quinto, la Corte no podía delimitar la semana a partir de la cual puede practicarse la IVE, porque corresponde al Legislador definir “la forma de proteger el derecho a la vida”. Este debate, a mi juicio, implica “discutir qué constituye el valor que se pretende proteger”, por lo que no se trata de un mero criterio normativo, sino que, además abarca “aspectos morales y científicos”. Sexto, la Corte tampoco podía fijar “las pautas que deben atenderse en el diseño de la política pública en relación con las prestaciones derivadas de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y la vida del que está por nacer” En mi criterio, esta responsabilidad es del ejecutivo, “que cuenta con la capacidad técnica suficiente para el diagnóstico de causas sociales y de atención preventiva en salud que le permite actuar acorde con el programa definido por el Gobierno Nacional en favor de la población afectada”.
Bajo esta misma perspectiva, considero que la sentencia T-430 de 2022 acierta en concluir que no existe un derecho fundamental autónomo a la IVE, precisamente porque, como lo señalé, la jurisprudencia constitucional no ha considerado la obligatoriedad para el Estado de suministrar ese procedimiento en casos diferentes a las circunstancias excepcionales identificadas en la sentencia C-355 de 2006, asunto que no fue variado por la decisión C-055 de 2022. Así, como la decisión en comento insiste en reafirmar lo que se indicó en este último fallo y habida cuenta que salvé mi voto en esa oportunidad, resulta necesaria la presente aclaración frente al proveído de la referencia.
Finalmente y en cuanto a un asunto puntual, comparto que los amicus curiae son terceros ajenos al trámite de tutela, por lo “carecen de idoneidad procesal”. En ese sentido, entiendo que no tienen interés legítimo en la causa. Sin embargo, difiero de que puedan presentar pretensiones. Esto, porque, al carecer de interés legítimo no pueden coadyuvar las pretensiones de las partes y, menos aún, presentar solicitudes subsidiaras.
Fecha ut supra,
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ENCARGADO
HERNÁN CORREA CARDOZO
A LA SENTENCIA T-430/22
Referencia: Expediente T-8.740.768
Acción de tutela promovida por Ana actuando como representante legal de su hija menor Iris, en contra de la Asociación Indígena del Cauca – AIC y el resguardo indígena Escopetarra y Pirza.
Magistrado Ponente:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, a continuación expongo las razones que sustentan mi aclaración de voto a la Sentencia T-430 de 2022, adoptada por la Sala Cuarta de Revisión, en sesión del 30 de noviembre de 2022.
1. Comparto el sentido de la decisión como se expone en la parte resolutiva de la mencionada sentencia. En efecto, en el caso analizado se comprueban los supuestos propios de la carencia actual de objeto. Asimismo, el exhorto a las autoridades de la comunidad indígena del Resguardo Emberá Chamí es pertinente para lograr la eficacia de los estándares mínimos contemplados en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022 y en lo que respecta a la garantía de los derechos a la salud reproductiva de las mujeres, incluyéndose la posibilidad de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE), cuando se cumplan las condiciones previstas en dichas decisiones y, en general, en la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
2. No obstante, considero necesario precisar algunos aspectos de la argumentación planteada en la Sentencia, en particular en lo relativo a (i) el derecho de la madre gestante a ser escuchada dentro del proceso de tutela; (ii) la necesidad de vincular el diálogo intercultural y plural a la vigencia de los derechos fundamentales de las mujeres indígenas; (iii) el deber de comprender la problemática del embarazo adolescente de las niñas indígenas desde una perspectiva de género y tuitiva de sus derechos fundamentales; y (iv) la presunta inexistencia de una condición de iusfundamentalidad autónoma del derecho a la IVE. Paso a explicar brevemente cada uno de estos asuntos.
1. El derecho de la madre gestante a ser escuchada en el trámite de tutela
3. A pesar de que el paso del tiempo conllevó a que la madre gestante diera a luz y que, por ello, se configurara una carencia actual de objeto, considero que, en este asunto, la Corte pudo haberla escuchado de manera previa y directa ya que se trataba de una menor de edad. De manera reiterada, esta Corporación, ha señalado que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser escuchados y a participar en las decisiones que los involucran, de conformidad con sus capacidades evolutivas[157]. Esta prerrogativa tiene sustento en el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia[158], en el artículo 44 de la Constitución[159] y en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño[160]. Tales normas buscan garantizar el pleno ejercicio de los derechos de los menores de edad[161].
4. Por lo anterior, estimo que, en este caso, era crucial tener en cuenta la voluntad reflexiva, libre y espontánea de la adolescente para consentir sobre los tratamientos e intervenciones en su cuerpo que fueron pedidos inicialmente en el escrito de tutela. Lo anterior, porque la situación expuesta en la demanda, de una u otra manera, afectaba su desarrollo sexual y reproductivo[162]. En tal sentido, considero que más allá de los planteamientos expuestos por la madre de la adolescente gestante para desistir de la acción de tutela, la Corte pudo haber adelantado un estudio probatorio del caso concreto a partir del ejercicio del derecho que tiene la menor de edad a decidir y de expresar sus opiniones[163].
2. La necesidad de vincular el diálogo intercultural y plural a la vigencia de los derechos fundamentales de las mujeres indígenas
5. Estoy de acuerdo con la filosofía general que expone la sentencia, en el sentido de que el diálogo plural es la vía adecuada para lograr la armonización entre el derecho propio, las prácticas culturales diferenciadas y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. No obstante, esta armonización no puede perder de vista que, conforme a la Constitución, sí puede derivarse una relación jerárquica -cuando menos en el ámbito de la validez- entre la vigencia de los derechos fundamentales de las personas y los derechos colectivos de las comunidades étnicas[164]. En efecto, esta Corporación ha sostenido que las costumbres indígenas deben ser compatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional[165]. Lo anterior, significa que la pertenencia a una comunidad indígena no puede generar un ámbito acotado de eficacia de los derechos fundamentales de las mujeres y niñas, ni menos la posibilidad de que las autoridades tradicionales establezcan, de manera unilateral, limitaciones a esos derechos y que no respondan a las necesidades propias de la permanencia de la identidad diferenciada de la comunidad.
6. En este punto, considero relevante resaltar la violencia de género institucionalizada que viven algunas mujeres al interior de algunas comunidades indígenas. Al respecto, algunas mujeres han denunciado que la mayoría de autoridades indígenas están compuestas por hombres y que su participación es muy precaria[166] Por ejemplo, en la Organización Nacional Indígena Colombiana (ONIC) hay 48 organizaciones afiliadas y de estas solamente una tiene una presidente mujer[167]. De igual modo, las mujeres indígenas enfrentan muchísimos obstáculos para participar e incidir en las decisiones de las autoridades indígenas. Esto genera que sus decisiones estén permeadas de paradigmas sexistas[168].
7. Con base en lo anterior, es claro que en la medida en que las mujeres y niñas indígenas son titulares de idénticos derechos sexuales y reproductivos a los que tienen sus pares que integran la sociedad mayoritaria[169], entonces el ámbito de vigencia de aquellos no puede quedar al arbitrio de la comunidad ni de sus autoridades tradicionales, puesto que ello generaría una discriminación injustificada en tales prerrogativas. Sobre este aspecto, incluso cuando pudiese considerarse que determinados aspectos de la interacción social, las relaciones de pareja y la crianza de los hijos al interior de las comunidades indígenas están sin duda modelados a partir de las prácticas tradicionales, esta circunstancia no puede operar como una forma de excluir a las mujeres y niñas indígenas de la plenitud de sus derechos constitucionales[170].
De esta manera, el reconocimiento de los derechos colectivos de las comunidades indígenas no puede servir de base para menoscabar la autonomía personalísima de quien decide sobre sus derechos reproductivos[171]. Ello, especialmente cuando se trata de aquellos en donde existen provisiones específicas en el derecho internacional de los derechos humanos, como sucede con los derechos sexuales y reproductivos[172].
3. Sobre la necesidad de pronunciarse respecto al embarazo adolescente
8. La Sentencia T-430 de 2022 deja de abordar un tema que considero importante para el caso. De los antecedentes fácticos se encuentra que el embarazo tuvo lugar durante la adolescencia de la menor de edad. Como es bien conocido, el embarazo adolescente es una circunstancia que genera afectaciones transversales a los derechos de las niñas y mujeres, pues no solo interfiere en muchas ocasiones con la vigencia de sus derechos sexuales y reproductivos, sino que incide desfavorablemente en el acceso a los niveles educativos y del mercado de trabajo y, en general, el ejercicio de actividades que permitan tanto la subsistencia como el desarrollo pleno de las libertades[173]. Generalmente, aquellos ocurren dentro de contextos de violencia sexual que son muchas veces normalizados por la comunidad indígena[174]. En ese sentido, un diálogo plural como el que exhorta la sentencia no puede dejar de lado esa problemática y la especial afectación que sobre la misma tienen las mujeres indígenas, generalmente inmersas en estructuras patriarcales al interior de sus comunidades.
9. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, las mujeres indígenas son, sin duda alguna, titulares plenas de derechos fundamentales[175]. Particularmente, aquellas que son niñas y adolescentes son sujetos prevalentes de derechos, de especial protección constitucional y sus derechos requieren un interés superior. Esto implica, a mi juicio, que incluso al interior de las comunidades indígenas debe lograrse el desincentivo del embarazo adolescente, debido a las afectaciones que esa circunstancia genera en las niñas que prematuramente llegan a la maternidad. Lo anterior, como expresión de los derechos reproductivos de aquellas. La Corte ha señalado que “incluidos los adolescentes y jóvenes, tienen el derecho a recibir información con base empírica sobre todos los aspectos de la salud sexual y reproductiva (…)”[176]
Particularmente, dicho desincentivo debe operar también cuando dentro de la práctica tradicional resulta usual el embarazo a edades tempranas. Lo anterior, por dos argumentos: (i) no existe evidencia que demuestre que desestimular esa práctica genere una afectación trascendente en las prácticas tradicionales de las comunidades étnicas, cuando menos en el caso analizado[177]; y en cualquier circunstancia (ii) las usuales condiciones de marginalidad de las mujeres indígenas se ven efectivamente agravadas por el hecho del embarazo adolescente, asunto que resulta aún más problemático en entornos patriarcales[178].
4. Respecto a la iusfundamentalidad del derecho a la IVE
10. Finalmente, considero importante llamar la atención sobre un aspecto concreto de la ponencia, relativo a la ausencia de condición de iusfundamentalidad del derecho a la IVE. Sobre este particular, el fundamento jurídico 133 de la Sentencia T-430 de 2022 contiene varios aspectos, a saber: (i) que de la Sentencia C-055 de 2022 no puede derivarse un “supuesto derecho fundamental a la IVE”, (ii) que de esa decisión tampoco puede inferirse la legalización de la IVE “ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarla”; (iii) que, no obstante lo anterior, la IVE tampoco está prohibida, sino que en determinadas circunstancias concurren razones constitucionales para su práctica; y en consecuencia (iv) mientras el Legislador regula la materia, los profesionales e institucionales de salud, cuando se les solicite la IVE antes de la semana 24 de gestación y cuando no concurran las causales de despenalización previstas en la Sentencia C-355 de 2006, deberán “valorar y ponderar las razones aducidas [por la gestante], el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante”. Estas mismas instancias deberán valorar, en cada caso concreto, “si tales razones son o no compatibles con la Constitución, lo cual requiere ponderar el deber de protección gradual del bien jurídico de la vida en gestación frente a la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes.” Asimismo, la Corte insiste en que ante el vacío normativo sobre la política pública en materia de IVE resulta urgente la regulación legal respectiva.
11. Concuerdo con la mayoría de estos aspectos. En efecto, la Sentencia C-055 de 2022, que despenalizó el delito de aborto cuando la IVE se produce antes de la semana 24 de gestación, no consagró expresamente un derecho fundamental a la IVE, puesto que esa decisión no analizó esa materia sino una distinta, esto es, la constitucionalidad, en términos de vigencia de los derechos a la autonomía personal y la salud sexual y reproductiva de las mujeres, de penalizar el aborto cuando se produce antes de la semana 24 de gestación. Es por esta razón que la Corte no asumió el estudio sobre la condición de iusfundamentalidad del IVE.
Sin embargo, advierto que al margen de esta comprobación, la jurisprudencia constitucional sí ha reconocido que en las circunstancias objeto de despenalización por la Sentencia C-355 de 2006, la IVE es un derecho fundamental y genera prestaciones a cargo del Estado y que se derivan del derecho fundamental a la salud de las mujeres gestantes. Así, en la sentencia T-585 de 2010[179], la Corte estableció que:
“Resulta innegable que, a partir de la sentencia C-355 de 2006, surgió en Colombia un verdadero derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las tres hipótesis despenalizadas. En efecto, como se indicó, en esta sentencia la Corte concluyó que la protección de los derechos fundamentales de la mujer a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud física y mental –contenidos en la Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad- implican reconocerle la autonomía para decidir libremente si interrumpir o continuar la gestación en las tres precisas circunstancias ya señaladas, de modo tal que la sanción penal resultaba desproporcionada. En otras palabras, del contenido de los derechos fundamentales mencionados la Corte derivó el derecho a la IVE de las mujeres gestantes que se encuentran en los eventos antes indicados”.
De otra parte, en la Sentencia SU-096 de 2018 la Sala Plena de la Corte concluyó que ante el hecho de la grave malformación del feto que impedía su vida extrauterina, concurría la obligación estatal de garantizar la IVE y con el fin de proteger los derechos fundamentales de la madre gestante. En concreto, la Corte expresó los siguientes argumentos, que por su importancia para la presente aclaración de voto transcribo in extenso:
“37. El derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo protege la autonomía y la libertad de decisión de la mujer que, encontrándose en alguna de las tres causales de despenalización previstas en la sentencia C-355 de 2006, resuelve poner fin al proceso de gestación humana. El derecho a la IVE pertenece a la categoría de derechos reproductivos y, por tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido obligacional. Al mismo tiempo, al tratarse de una garantía ius fundamental, compromete en su respeto y realización a todos los servidores y órganos del Estado, a los prestadores públicos y privados de seguridad social y a los particulares.
38. En el orden interno este derecho fue identificado por la Corte Constitucional a partir de la acción pública de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, que sancionaba penalmente la práctica del aborto en todos los casos. La sentencia C-355 de 2006, que resolvió la censura propuesta contra la mencionada disposición, estableció que la prohibición absoluta del aborto resultaba contraria a los derechos de la mujer, en particular a su dignidad humana, al libre desarrollo de su personalidad, a la vida digna, a su salud física y mental, y a no estar sometida a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
39. La Corte determinó, en ese sentido, que la sanción penal por aborto infringía el orden superior en al menos tres casos. Primero, cuando el embarazo es resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. Segundo, cuando la continuación del embarazo constituye un peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico. Tercero, cuando existe grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico.
40. Para sustentar su decisión, el Tribunal partió por diferenciar entre la vida como valor o bien constitucionalmente protegido (Preámbulo) y la vida como derecho subjetivo de carácter fundamental (Art. 11 C. Pol.). En esa dirección, precisó que la vida no tiene carácter de derecho absoluto y debe ser ponderada, por tanto, con otros valores, principios y derechos plasmados en la Constitución. Resaltó además que, en decisiones previas la Corporación no había reconocido al embrión la categoría de persona humana y titular del derecho a la vida, sino el de bien superior objeto de protección. Indicó que no le correspondía al juez constitucional establecer el momento exacto a partir del cual se inicia la vida humana. Señaló que, en todo caso, el Estado ampara la vida en gestación de diversas formas, y a través de la protección de la mujer gestante.
41. Precisó, así mismo, que la Constitución reconoció la discriminación histórica de que ha sido objeto la mujer y, en consecuencia, optó por establecer expresamente un conjunto de garantías en su favor, brindándole una protección reforzada y efectiva. Advirtió que desde la década de 1960 emergió en el sistema universal de protección de derechos humanos una preocupación por la persistente discriminación de la mujer y, en esa medida, buscó otorgarle una salvaguarda diferenciada por medio de la celebración de diversos instrumentos internacionales y del reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos, positivizados, a la postre, en el ordenamiento constitucional. Bajo tal perspectiva, la Corte consideró que la penalización absoluta del aborto cosificaba a la mujer y la despojaba de su dignidad humana al instrumentalizarla como un simple medio para alcanzar un fin reproductivo.
(…)
42. La Corte, sin embargo, se abstuvo de dictaminar la inconstitucionalidad de la penalización del aborto en los supuestos restantes. Aclaró, empero, que el Congreso de la República tenía potestad para establecer en qué otras hipótesis el aborto no resultaba punible. Puntualizó, en definitiva, que “el legislador puede prever otras [causales] en las cuales la política pública frente al aborto no pase por la sanción penal, atendiendo a las circunstancias en las cuales éste es practicado, así como a la educación de la sociedad y a los objetivos de la política de salud pública”.
43. La conclusión según la cual la prohibición absoluta del aborto es violatoria de los derechos constitucionales de las mujeres implicó, al mismo tiempo, el reconocimiento de que la interrupción voluntaria del embarazo, en los tres casos identificados por la Corte, integra el contenido ius fundamental de los postulados superiores comprometidos. Su íntima vinculación con la dignidad humana, su posibilidad de traducción y concreción en derechos subjetivos y su sólido respaldo en tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, comportó, además, su adscripción dentro del conjunto de derechos sexuales y reproductivos.
(…)
44. A partir de la despenalización parcial de la IVE y de su categorización como derecho fundamental, las salas de revisión de esta Corporación han venido decantando su contenido, en cuanto garantía superior, en armonía con lo dispuesto en la sentencia C-355 de 2006.”
Con base en estas consideraciones y su contraste con lo planteado en la Sentencia T-430 de 2022, concluyo que el balance jurisprudencial sobre la materia analizada se funda en las siguientes reglas:
11.1. En principio, no existe un derecho fundamental autónomo y genérico a la IVE, puesto que esa conducta continúa siendo delito cuando el aborto se realiza luego de las 24 semanas de gestación y sin que concurran las causales de despenalización previstas en la sentencia C-355 de 2006. Esto debido a que, a partir de los principios generales del derecho, un comportamiento no puede ser delito y derecho bajo las mismas circunstancias fácticas.
11.2. Excepcionalmente, en el caso en que la madre gestante se encuentre en alguno de los supuestos de despenalización indicados en la Sentencia C-355 de 2006, la IVE no solo no constituye delito sino que aquella es un derecho fundamental. Por tanto, concurre una obligación estatal de garantizar, a través del sistema de salud, que se realice ese procedimiento como parte de aquellas prestaciones médico-asistenciales que hacen parte del sistema general de seguridad en salud[180]. Esto en razón a que en esa situación no solo resulta desproporcionada la imposición de la sanción penal, sino que mantener el embarazo interfiere en los derechos fundamentales a la autonomía, la dignidad humana, la libertad y la salud reproductiva de las mujeres. Por ende, surge la obligación correlativa del Estado de garantizar la práctica de la IVE a través del sistema de salud y con el fin de proteger los mencionados derechos fundamentales.
11.3. Cuando la IVE se realice durante las primeras 24 semanas de gestación y no se acredite una de las causales de despenalización indicadas en la Sentencia C-355 de 2006, la conducta no es punible con base en lo resuelto por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022. En este caso, sin embargo, la obligación de atención por el sistema de salud no surge como un deber imperativo de ejecución y en las mismas condiciones que cuando sí se acreditan las mencionadas causales. Es por esta razón que la Sentencia T-430 de 2022 señala que la oportunidad del procedimiento deberá ser determinado por los médicos tratantes de la gestante y a partir de la evaluación de las razones que motivan la solicitud. Ello hasta tanto el legislador no determine las condiciones particulares de la política pública que fije los elementos, igualmente específicos, de esa prestación médico asistencial.
12. Con todo, también advierto que, habida cuenta la despenalización de la IVE hasta la semana 24 de gestación, es erróneo considerar que no concurriría ninguna obligación estatal en materia de prestación de servicios médico asistenciales en ese contexto, pues ello sería abiertamente contradictorio con la eficacia del derecho a la salud reproductiva de las mujeres gestantes que opten por interrumpir el embarazo durante el lapso despenalizado y sin que concurran las causales descritas en la Sentencia C-355 de 2006. Es por esta razón que insisto en que lo expresado en la Sentencia T-430 de 2022 debe ser entendido en su genuino sentido: que el derecho fundamental a la IVE que se predica en el contexto de la comprobación de las causales mencionadas no tiene la misma entidad que el supuesto de IVE despenalizado en la Sentencia C-055 de 2022. Pero concluir, entonces, que las mujeres gestantes que deciden interrumpir su embarazo antes de la semana 24 de gestación tienen un régimen limitado en cuanto a la eficacia de su derecho a la salud, no solo carece de fundamento constitucional sino que vulnera ese derecho. Ello debido a que la opción que se ofrecería en ese caso para acceder a la IVE, con mayor énfasis en las mujeres que viven en zonas rurales y/o en condiciones de marginalidad socioeconómica, sería aquella centrada en mecanismos clandestinos, médicamente inseguros y contrarios a la dignidad y a la salud de las mujeres.
13. Sobre este aspecto concuerdo con la tesis que de la despenalización de la IVE decidida por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022 no se sigue una libertad plena para efectuar ese procedimiento, puesto que esa postura vaciaría de contenido el interés constitucionalmente protegido del que está por nacer. Asimismo, tampoco puede señalarse que en ese supuesto no existe ninguna obligación estatal, incluso en el ámbito de la vigencia de los derechos fundamentales, pues la condición de iusfundamentalidad de esa prestación médico asistencial surge de su vínculo necesario con la protección de diferentes garantías constitucionales de las niñas y mujeres, en particular su derecho a la salud. Como se observa, se trata de un asunto donde concurren múltiples facetas cuya valoración debe ser adelantada mediante el proceso democrático y participativo.
14. El balance jurisprudencial expuesto, a mi juicio, es el punto de partida de la regulación por parte del Congreso, quien está democráticamente legitimado para prever una regulación más amplia, a condición de que ofrezca protección tanto a los derechos fundamentales de las mujeres gestantes -en especial aquellas en situación de vulnerabilidad, como sucede en este caso con las mujeres y niñas indígenas- como a los intereses constitucionalmente protegidos del nasciturus.
En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto en la Sentencia T- 430 de 2022.
Fecha ut supra
HERNÁN CORREA CARDOZO
Magistrado (E)
[1] El magistrado sustanciador consideró necesario, como medida de protección, mantener en reserva la identidad de la menor de edad involucrada en los hechos de la presente tutela. Por lo tanto, su nombre y el de su madre fueron cambiados por otros ficticios en la versión de la providencia que se remitió para publicación en la página Web de la Corte Constitucional.
[2] Vinculados: Hospital San Juan de Dios de Riosucio -Caldas- y Secretaría de Salud Departamental. Radicado 66-594-40-89-001-2022-00034.
[3] Estas medidas de protección de la intimidad se adoptan teniendo en cuenta las instrucciones contenidas en el Acuerdo 02 de 2015, “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional” y la Circular interna número 10 de 2022 sobre anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional.
[4] De acuerdo con lo establecido en el artículo 208 del Código Penal que dispone lo siguiente:
“Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. Además, el numeral 6 del artículo 211 establece entre las circunstancias de agravación punitiva, que se produzca un embarazo.
[5] Escrito de tutela, hecho segundo, p. 1.
[6] Escrito de tutela, hecho cuarto, p. 1.
[7] Expediente digital T-8.740.768. “RESPUESTA AIC COMUNERA EMBARAZO.”
[8] Ibidem.
[9] Escrito de tutela, hecho séptimo, p. 2.
[10] Expediente digital T-8.740.768, archivo “03ContestacionDemandaResguardo”, p. 4.
[11] Expediente digital T-8.740.768, archivo “05ContestacionDemandaAICEPS.pdf”, número GJUR-0385-2022.
[12] Henry Hernán Ossa Quina, Cédula de Ciudadanía No. 1.019.053.555 de Bogotá. Tarjeta Profesional No. 325534 del Consejo Superior de la Judicatura.
[13] Expediente digital T-8.740.768, archivo “05ContestacionDemandaAICEPS.pdf”, número GJUR-0385-2022, p. 8.
[14] Expediente digital T-8.740.768, archivo “Sentencia.pdf”, número GJUR-0385-2022, p. 4.
[15] Ibidem., p. 7.
[16] Ibidem., p. 5.
[17] Ibidem., p. 5.
[18] Ibidem., p. 5.
[19] La Sala de Selección número seis de la Corte Constitucional, mediante auto de 30 de junio de 2022[19], notificado por estado número 12 del 15 de julio de 2022, seleccionó para revisión el caso T-8.740.768 y dispuso su reparto a la Sala Cuarta de Revisión.
[20] Expediente digital T-8.740.768. Comunicación telefónica sostenida el 28 de julio de 2022, de la cual se levantó acta sumaria en los términos del artículo 21 del Decreto 2591 de 1995.
[21] 28,2 semanas de embarazo, teniendo en cuenta que, según el 6º control prenatal que obra en la historia clínica, el 14 de julio de 2022 la menor contaba con 26,2 semanas de embarazo. Expediente digital T-8.740.768.
[22] Estos se realizaron mensualmente, a partir del 17 de marzo de 2022, según consta en la historia clínica remitida por al EPS AIC, como anexo al oficio remisorio con radicado GJUR-2418-2022 fechado el 19 de octubre de 2022.
[23] De acuerdo con la historia clínica remitida por al EPS AIC, como anexo al oficio remisorio con radicado GJUR-2418-2022 fechado el 19 de octubre de 2022.
[24] Esta información coincide con la que reposa en la historia clínica, particularmente en la primera atención prenatal de 17 de marzo de 2022, en la que la menor negó haber sido forzada a tener relaciones sexuales.
[25] Según consta en la historia clínica, el hospital activó el “código fucsia” en la atención que le brindó por urgencias el 18 de febrero de 2022.
[26] Por motivos de protección de identidad se omite la información detallada sobre estos datos.
[27] Esta información coincide con el seguimiento médico que obra en la historia clínica aportada por la EPS-I AIC.
[28] Los datos de la institución se omiten para proteger la identidad de la menor.
[29] La EPS AIC informó que los días 7 y 8 de noviembre de 2019 (Acta No. XLIV), se celebró Asamblea General Ordinaria en la que participaron la Consejería del Consejo Regional Indígena del Cauca (CRIC), el Programa de Salud CRIC, la Junta Administradora de la AIC EPS-I y las autoridades sociales de la AIC EPSI. Señaló que entre las conclusiones a que arribó la Asamblea “se legisló frente a los abortos de las comuneras indígenas” lo siguiente CONCLUSIONES: (…) 2. Las autoridades no aprueban el tema de los abortos en los territorios indígenas; por lo tanto cada zona debe emitir una resolución con una política clara que impida este tipo de procedimientos en nuestras mujeres indígenas.” En razón a lo anterior, en 2020 la Asociación Indígena del Cauca AIC EPSI expidió la Resolución No. 050 de 2 de julio, “Por medio de la cual se define el procedimiento para la interrupción voluntaria del embarazo IVE, a las afiliadas de la Asociación Indígena Del Cauca en el marco del artículo 246 de la Constitución Nacional, el Derecho Mayor y el Derecho propio”. Expediente digital T-8.740.768, archivo “05ContestacionDemandaAICEPS.pdf”, número GJUR-0385-2022.
[30] Expediente digital T-8.740.768. Comunicación sostenida el 10 de octubre de 2022, de la cual se levantó acta sumaria en los términos del artículo 21 del Decreto 2591 de 1995.
[31] Modelo de Salud Propia e Intercultural. “Sendero del Espiral de Vida y Salud de los Pirza”. Resguardo Indígena Escopetera y Pirza, 2021.
[32] Las representantes del movimiento Causa Justa argumentaron que, “[t]eniendo en cuenta que el tema a discutir por parte de la Honorable Corte Constitucional en el caso de la referencia representa un asunto de interés de trascendencia general, por encontrarse en juego los derechos fundamentales de las mujeres, particularmente de las niñas y adolescentes que pertenecen a comunidades étnicas, resulta claro que, desde su experiencia y experticia, las organizaciones que hacen parte del movimiento Causa Justa pueden aportar amplios y valiosos elementos de juicio en el proceso.” Por su parte, la Comisión para los Derechos Humanos del estado Zulia CODHEZ manifestó: “[e]n el trabajo que hacemos hemos podido constatar que las barreras generadas por el delito de aborto que enfrentan las mujeres y niñas indígenas obstaculizan el ejercicio pleno de los derechos individuales, una experiencia compartida entre Venezuela y Colombia.” A su turno, la Comisión Nacional de Mujeres Indígenas, argumentó que, por la importancia del caso que representa el expediente de la referencia para el desarrollo de los derechos de las mujeres indígenas, solicitan acceso al mismo, “para aportar a través de un concepto los significados que adquiere el ejercicio del derecho a la Interrupción Voluntaria del Embarazo en las mujeres indígenas.” Finalmente, la Alianza de Mujeres Indígenas en Ciudad fundamentó su interés de intervenir en que “el tema que se debate en el presente proceso (…) alumbra un camino de luz para otros casos que son invisibles en las comunidades indígenas y nos ayuda a fortalecer el debate al interior de nuestros pueblos sobre nuestros derechos individuales y colectivos como mujeres indígenas.”
[33] Tal y como fuera señalado en el auto de 12 de septiembre de 2022, que las intervenciones solicitadas por estas organizaciones se reciben bajo la figura del amicus curiae, cuyo objetivo y naturaleza ha sido ilustrado por la Corte Constitucional en autos como el 107 de 2019 o el 271 de 2020. A través de este último, esta corporación recordó que su finalidad es la de “ilustrar al juez sobre materias especializadas o explicar puntos de vista distintos que surgen de una misma controversia.” No obstante, a diferencia de la figura de la coadyuvancia, entendida como una intervención de un tercero con interés legítimo, el amicus es una intervención de terceros ajenos al proceso, que carecen de idoneidad procesal, por ejemplo, para alegar pretensiones diferentes a las planteadas por las partes, formular recursos o notificarse de las distintas actuaciones.
[34] Expediente digital T-8.749.768. Acta sumaria levantada a partir de conversación telefónica sostenida el 28 de julio de 2022.
[35] Por motivos de protección de identidad, la Sala no hará público el número de identificación de la madre de la accionante.
[36] La Asociación Indígena del Cauca es una Entidad Prestadora de Salud, autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución número 472 de 2010, en el marco regulado por el Decreto 1088 de 1993.
[37] Expediente digital. Contestación de la AIC-EPS-I. Documento “11ContestaciónDemandaAICEPS”.
[38] Expediente digital. Demanda de tutela. Cfr. Contestación del Resguardo accionado y Constancia de 4 de marzo de 2022, expedida por el Ministerio del Interior. Documento “07AnexosContestaciónDemandaResguardo”.
[39] Expediente digital. Contestación de la AIC-EPS-I. Documento “11ContestaciónDemandaAICEPS”, p. 3.
[40] Expediente digital. Demanda de tutela. Cfr. Documentos “02AnexosTutela” y “09ContestaciónDemandaHSJDRiosucio” e historia clínica remitida por al EPS AIC, como anexo al oficio remisorio con radicado GJUR-2418-2022 fechado el 19 de octubre de 2022.
[41] La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “la razonabilidad del plazo para acudir al mecanismo constitucional no puede determinarse a priori, lo que se traduciría en la imposición de un término de caducidad o prescripción prohibido por el Artículo 86 de la Constitución, sino de conformidad con los hechos de cada caso concreto. En esta medida, surtido el análisis de las particularidades fácticas del asunto, el juez constitucional puede llegar a la conclusión de que una acción de tutela, que en principio parecería carente de inmediatez por haber sido interpuesta después de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental, en realidad resulta procedente debido a las específicas circunstancias que rodean el asunto. Así, la jurisprudencia constitucional ha determinado algunos eventos -por supuesto no taxativos- en que esta situación se puede presentar.” Sentencia T-319 de 2021. M.S: Diana Fajardo Rivera.
[42] Y notificada a la accionante el 1 de marzo de 2022, según consta en el hecho séptimo del escrito de tutela, p. 2.
[43] Esta Corporación ha considerado razonable el lapso de 6 meses para cumplir con el requisito de inmediatez en la procedencia de las acciones de tutela interpuestas por sujetos de especial protección constitucional como son las víctimas de violencia, por ejemplo, en las sentencias T-163 de 2017. M.S. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-487 de 2017. M.S. Alberto Rojas Ríos; T-274 de 2018. M.S. Antonio José Lizarazo Ocampo y T-010 de 2021. M.S. Antonio José Lizarazo Ocampo.
[44] Artículo 41 de la Ley 112 de 2007 y sentencias T-603 de 2015 y T.301 de 2016.
[45] Sentencia SU-096 de 2018 y T-284 de 2020.
[46] Ibidem.
[47] En ese sentido, la Sala Sexta de Revisión señaló que “el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna menos riguroso frente a los sujetos de especial protección constitucional, dentro de los cuales se encuentran las personas víctimas de la violencia como consecuencia del estado de debilidad manifiesta en el que se hallan y del especial amparo que la Constitución les brinda” (Sentencia T-584 de 2017).
[48] Sentencias T-136 de 2001, T-789 de 2003 y T-584 de 2019, entre otras.
[49] El presente acápite, reitera, en particular, varios apartados de la Sentencia T-584 de 2019. M.S. Antonio José Lizarazo Ocampo y la Sentencia SU-522 de 2019. M.S. Diana Fajardo Rivera.
[50] T-070 de 2018, M.S. Alejandro Linares Cantillo.
[51] Al respecto, véanse, entre muchas otras, las sentencias SU-522 de 2019, SU-225 de 2013, T-009 de 2019, T-213 de 2018, T-216 de 2018, T-403 de 2018, T-481 de 2016, T-585 de 2010, T-533 de 2009 y SU-540 de 2007.
[52] Al respecto, véanse, entre muchas otras, las sentencias SU-522 de 2019, SU-655 de 2017, SU-225 de 2013, T-060 de 2019, T-009 de 2019, T-205A de 2018, T-379 de 2018 y T-444 de 2018, T-319 de 2017, T-481 de 2016, T-841 de 2011 y T-585 de 2010.
[53] A través de la llamada sostenida el 28 de julio de 2022 con el despacho del magistrado sustanciador.
[54] De acuerdo con la historia clínica de 15 de octubre de 2022 remitida por al EPS AIC, como anexo al oficio remisorio con radicado GJUR-2418-2022 fechado el 19 de octubre de 2022.
[55] Ibidem.
[56] Cfr. Sentencias SU-522 de 2019 y T-039 de 2019.
[57] Al respecto, véanse por ejemplo otras sentencias que se han referido a este concepto, como las siguientes: sentencia C-565 de 2017 M.S. Diana Fajardo Rivera, T-058 de 2021 M.S. Gloria Stella Ortiz Delgado, C-002 de 2018 M.S. Carlos Bernal Pulido, entre otras.
[58] Constitución Política, artículo 2. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”.
[59] Convenio 169 de la OIT sobre los Pueblos Indígenas y Tribales, artículo 2.
[60] Ibidem, artículo 3.
[61] Sentencia T-650 de 2017.
[62] Sentencia T-514 de 2017
[63] Sentencia SU-092 de 2021.
[64] Sentencia T-617 de 2010.
[65] Sentencia C-463 de 2014.
[66] La Corte justificó dicho consenso a partir de: (i) los artículos 1 y 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; (ii) los artículos 1 y 2 de la Convención Europea de Derechos Humanos –como referente doctrinal–; (iii) el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; (iv) el artículo 2, parágrafo 2, de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y (v) el artículo 3 común a la cuatro Convenios de Ginebra. Cfr., Sentencia C-463 de 2014, nota al pie 40.
[67] Sentencia T-514 de 2009. Al respecto, cfr., Sentencia C-463 de 2014 y T-510 de 2020. En relación con este aspecto, en cuanto a los límites de la jurisdicción indígena en la última sentencia en cita se señala: “25. El ejercicio de la jurisdicción indígena está sometido a determinados límites ‘específicos’. Estos límites se fundan en los principios de ‘primacía de los derechos fundamentales’ y de interdicción de la arbitrariedad. Así, las restricciones y límites a la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas son: (i) ‘el núcleo de derechos intangibles’, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, y (ii) los demás derechos fundamentales. Respecto de los derechos intangibles, esta Corte ha sostenido que estos constituyen un ‘límite absoluto que trasciende cualquier ámbito autonómico de las autoridades indígenas’. En su jurisprudencia inicial, la Corte sostuvo que ‘este núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura’. No obstante, ha reconocido otras garantías ‘que marcan un límite claro del fuerte vínculo que liga a las comunidades indígenas con sus integrantes’, tales como la prohibición de imponer penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. || 26. Respecto de los demás derechos fundamentales, la Corte ha resaltado que estos deben ‘mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias’. Esto implica que las decisiones judiciales de las comunidades indígenas deben ser razonables y proporcionadas. Por tanto, la validez constitucional de la actuación de las autoridades indígenas debe ‘establecerse a través de un ejercicio de ponderación en cada caso concreto’ y en consideración del ‘contexto cultural específico’. En todo caso, cuando se trate de asuntos internos, ‘los derechos de la comunidad gozan de un peso mayor, prima facie, en virtud del principio de ‘maximización de la autonomía’, de tal suerte que las restricciones a la autonomía deben referirse a ‘lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre’. En este segundo grupo de derechos se encuentra el derecho al debido proceso y las demás garantías constitucionales que derivan de él” (Sentencia T-510 de 2020).
[68] Este principio fue planteado por primera vez en las sentencias T-254 de 1994 y T-349 de 1996, y ha sido reiterado como el criterio fundamental para el estudio de casos relacionados con la autonomía de las comunidades indígenas. Al respecto, cfr., Sentencia C-463 de 2014. Igualmente ver la Sentencia SU-510 de 1998.
[69] Sentencia T-254 de 1994, reiterada entre otras en las sentencias T-811 de 2004, C-708 de 2006, T-496 de 2013, C-080 de 2018 y T-365 de 2018.
[70] Al respecto, Sentencia T-496 de 1996. Cfr., además, Sentencia C-463 de 2014.
[71] Sentencia T-254 de 1994. Al respecto, cfr., Sentencia C-463 de 2014.
[72] Cfr., Sentencia T-221 de 2021.
[73] Cfr., Sentencia C-463 de 2014.
[74] Sentencias T-617 de 2010 y T-514 de 2009.
[75] Este apartado reitera parcialmente y desarrolla el contenido del acápite 6.6 EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN RELACIÓN CON LOS MENORES INDÍGENAS de la sentencia T-921 de 2013.
[76] Con relación al interés superior de los niños indígenas, el principio pro infans se ha venido reconociendo y tutelando de manera que la prevalencia del interés superior del niño o niña se establezca teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad indígena. Esta prevalencia especial concilia los derechos de los niños y su interés superior con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a una comunidad determinada.
[77] El artículo 22 dispone que “[l]os Estados adoptarán medidas, junto con los pueblos indígenas, para asegurar que las mujeres y los niños indígenas gocen de protección y garantías plenas contra todas las formas de violencia y discriminación.”
[78] Al respecto pueden verse, entre otras, las sentencias T-030 de 2000. M.S. Fabio Morón Díaz, T-1127 de 2001, M.S. Jaime Araujo Rentería, T-617 de 2010, M.S. Luis Ernesto Vargas Silva, T-002 de 2012, M.S. Juan Carlos Henao Pérez.
[79] Sentencia T–617 de 2010, M.S. Luis Ernesto Vargas Silva.
[80] Sentencia T-617 de 2010, M.S. Luis Ernesto Vargas Silva.
[81] Sentencia C-246 de 2017.
[82] M.S. Cristina Pardo Schlesinger.
[83] Sentencia C-131 de 2014.
[84] Sentencia C-246 de 2017.
[85] Con posterioridad, «a raíz de los casos de menores de edad intersexuales, dejó de otorgarse plena prevalencia al consentimiento paterno y se definieron criterios que matizaban la intervención parental y permitían la posibilidad de escuchar el consentimiento del sujeto al que se le pretendía hacer una operación de sexo». A partir de estos casos, la jurisprudencia ha avanzado «para proteger el derecho de los menores de edad a ser escuchados en la toma de decisiones».
[86] Sentencia C-900 de 2011. En este punto, la Corte ha acudido al artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño que exige a los Estados garantizar «al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño». En este mismo sentido, la Corte hizo referencia a la Observación General No. 12 del Comité de la Convención de los Derechos del Niño, en la cual se hizo énfasis en que «la opinión del niño, la niña o adolescente debe escucharse en todos los asuntos que los afecten cuando son capaces de expresar sus propias opiniones frente al mismo». De hecho, en la Sentencia T-1025 de 2002, con fundamento en la jurisprudencia constitucional, la Corte sostuvo, «como regla general, que la decisión sobre las operaciones de naturaleza invasiva, en personas mayores de cinco años, corresponden al propio individuo». Así mismo, el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia prevé que los niños, las niñas y los adolescentes, «tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta, en cualquier actuación en la que estén involucrados».
[87] Sentencia SU-337 de 1999.
[88] Sentencia C-131 de 2014. Cfr. Sentencias C-507 de 2004 y C-246 de 2017.
[89] M.S. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[90] Sentencia C-246 de 2017 M.S. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[91] En relación con la naturaleza indivisible e interdependiente de los derechos fundamentales, es posible consultar las sentencias T-016 de 2007, T-760 de 2008, T-235 de 2011, C-372 de 2011, C-377 de 2011, C-288 de 2012, C-313 de 2014, C-520 de 2016, C-389 de 2016 y C-113 de 2017.
[92] Cfr. Sentencias C-533 de 2006, T-627 de 2012, T-697 de 2016 y C-098 de 2018, entre otras.
[93] “Son múltiples las normas que buscan eliminar la desigualdad histórica entre mujeres y hombres. A nivel económico, por ejemplo, las leyes 825 de 1993 y 1232 de 2008, protegen a la mujer cabeza de familia; en el ámbito laboral, se otorga una protección reforzada a la estabilidad laboral de las mujeres embarazadas la cual ha sido ampliamente desarrollada en la jurisprudencia constitucional (ver Sentencia SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018. Además, la Ley1468 de 2011, que amplió la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas. En relación con el acceso a cargos públicos, la ley 581 de 2000 -conocida como Ley de Cuotas-, reglamentó “la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución.” A nivel de libertades sexuales y reproductivas, por ejemplo, la Sentencia C-355 de 2006, despenalizó el aborto en tres circunstancias específicas. De manera más reciente, la Sentencia T-388 de 2019. También existen disposiciones que buscan garantizar la igualdad de oportunidades (Ley 823 de 2003) y mejorar la calidad de vida de las mujeres rurales (Ley 731 de 2002), entre otras. Además, varias leyes se han ocupado de regular la respuesta institucional en casos de violencia contra la mujer. Así, la Ley 1639 de 2013, fortalece las medidas de protección a la integridad de las víctimas de crímenes con ácido y adiciona el artículo 113 de la Ley 599 de 2000; la Ley 1542 de 2012, garantiza la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y elimina el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal; el Decreto Ley 164 de 2010, crea una Comisión Intersectorial denominada "Mesa Interinstitucional para Erradicar la Violencia contra las Mujeres"; la Ley 1257 de 2008, establece normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres y reforma los códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y la Ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar; entre otras.” Sentencia T-401 de 2021.
[94] Sobre este criterio la sentencia T-878 de 2014 indicó “que la comunidad internacional ha realizado esfuerzos para eliminar tanto la violencia como la discriminación contra la mujer, a través de instrumentos jurídicos que imponen obligaciones de prevención y sanción a los Estados y a la humanidad en general”.
[95] La sentencia C-355 de 2006, en particular, señaló que “… diferentes tratados internacionales son la base para el reconocimiento y protección de los derechos reproductivos de las mujeres, los cuales parten de la protección a otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, la libertad, la integridad personal, el estar libre de violencia, y que se constituyen en el núcleo esencial de los derechos reproductivos. Otros derechos, resultan también directamente afectados cuando se violan los derechos reproductivos de las mujeres, como el derecho al trabajo y a la educación, que al ser derechos fundamentales pueden servir como parámetro para proteger y garantizar sus derechos sexuales y reproductivos”.
[96] Al respecto se puede consultar la Observación General número 22 del Comité DESC, relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva como parte integrante del derecho a la salud contemplado en el artículo 12 del PIDESC.
[97] Artículos 16 de la Convención y 7 del PIDESC, respectivamente.
[98] Los artículos 11 y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos aluden, respectivamente, a la protección de la honra y de la dignidad y a la protección de la familia. La Corte Interamericana de Derechos Humanos les dio el alcance referido en la Sentencia de 28 de noviembre de 2012, al resolver el Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica.
[99] Cfr. Sentencias C-355 de 2006, T-607 de 2007, T-732 de 2009, T-627 de 2012, T-732 de 2009, T-274 y C-754 de 2015, T-697 de 2016 y C-093 de 2018.
[100] Cfr. Recomendación General 24 del Comité CEDAW, Observación General 22 del Comité DESC, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes
[101] Cfr. Sentencia C-507 de 2004.
[102] Cfr. Sentencia C-804 de 2006.
[103] Cfr. Sentencia T-293 de 1998.
[104] Cfr. sentencias T-926 de 1999 y T-465 de 2002 en las que se ordena a las EPS demandadas el suministro a un hombre de un medicamento para la disfunción eréctil y T-143 de 2005 en la cual se ordena a la EPS la implantación de una prótesis peneana con el fin de corregir la misma patología.
[105] Cfr. T-732 de 2009.
[106] Sobre este punto la Sala quiere volver a hacer especial énfasis, pues de forma reiterada la Corte ha abordado la particular relevancia que tienen estas garantías en el desarrollo de las mujeres. Véase, por ejemplo, que en la sentencia T-627 de 2012 dijo: “Tanto hombres como mujeres son titulares de estos derechos, sin embargo es innegable la particular importancia que tiene para las mujeres la vigencia de los mismos ya que la determinación de procrear o abstenerse de hacerlo incide directamente sobre su proyecto de vida pues es en sus cuerpos en donde tiene lugar la gestación y, aunque no debería ser así, son las principales responsables del cuidado y la crianza de los hijos e hijas, a lo que se añade el hecho de que han sido históricamente despojadas del control sobre su cuerpo y de la libertad sobre sus decisiones reproductivas por la familia, la sociedad y el Estado”.
[107] Cfr. Sentencias T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016.
[108] Cfr. Sentencias T-732 de 2009, T-627 de 2012, T-274 de 2015, T-306 de 2016, T-697 de 2016.
[109] Observación General número 22 del Comité DESC, párrafo 41. Asimismo, en ese documento se indicó que: “La no discriminación, en el contexto del derecho a la salud sexual y reproductiva, abarca también el derecho de todas las personas, incluidas las personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales, a ser plenamente respetadas por su orientación sexual, identidad de género o condición de intersexualidad. […] || La no discriminación y la igualdad requieren no solo la igualdad jurídica y formal sino también la igualdad sustantiva. || La igualdad sustantiva requiere que se aborden las necesidades particulares en materia de salud sexual y reproductiva de grupos concretos, así como cualquier obstáculo con que puedan tropezar”.
[110] Ibidem., párrafo 18.
[111] A continuación, se recogen parte las conclusiones que presentan las sentencias T-627 de 2012 y C-093 de 2018.
[112] “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: (…)
h) Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
[113] “1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia” (subrayado fuera de texto).
[114] Cfr. Sentencia T-627 de 2012.
[115] Al respecto, ver CIDH, “Acceso A Servicios De Salud Materna Desde Una Perspectiva De Derechos Humanos”, 7 junio 2010.
[116] En la sentencia T-605 de 2007, esta Corte protegió el derecho a la salud de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo izquierdo”, excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una enfermedad que le impedía procrear. Así mismo, en la sentencia T-636 de 2007, con el mismo argumento, se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnóstico denominado “cariotipo materno” con el objetivo de determinar la causa de sus constantes abortos espontáneos.
[117] Cfr. Sentencia C-093 de 2018.
[118] La protección a la vida a partir del nacimiento fue un asunto objeto de debate en la Asamblea Nacional Constituyente. El constituyente Augusto Ramírez propuso que la posibilidad de entender la protección del “derecho a la vida lo es desde su origen y al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorezca”. En relación con este aspecto, el constituyente Darío Mejía Agudelo manifestó que “al hablar de la vida del derecho [sic] debe enfatizarse que se trata de una vida digna, de lo contrario carece de sentido defender la vida desde la gestación”. En un sentido semejante, el constituyente Jaime Ortiz Hurtado señaló que “el entusiasmo en defender la vida sería más moral si se complementa con su dignificación social y económica”. El planteamiento del constituyente Augusto Ramírez no fue contemplado en el texto aprobado por la Comisión Primera, la cual se inclinó por aceptar la propuesta presentada por el constituyente Juan Carlos Esguerra: “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. || Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente, tomo 126, pp. 8 a 10.
[119] Según precisó la Corte IDH en la Sentencia del 28 de noviembre de 2012, caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, la expresión “en general” contenida en el citado artículo 4.1 de la CADH busca un balance en la garantía de los derechos e intereses cuando se encuentran en conflicto, de ahí que la norma no constituya un deber absoluto e incondicional. Esto significa, para la Corte IDH, que “la protección del derecho a la vida […] no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general” (ibid.).
[120] Como lo advirtió la Sala en la Sentencia C-355 de 2006, “La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta”.
[121] Sentencia C-055 de 2022, fundamento jurídico 394
[122] En este apartado se reitera parcialmente el contenido de las sentencias C-055 de 2022 y SU-096 de 2018, particularmente los acápites sobre el marco constitucional de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, niñas y personas gestantes.
[123] Sentencia C-055 de 2022. Numerales 201 y s.s.
[124] Corte IDH. Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012, fj 147.
[125] Sentencia C-055 de 2022, fundamento jurídico 262. En el fundamento jurídico 378 de dicha sentencia advirtió la Corte que “el ejercicio de esta libertad debe realizarse siempre dentro del marco de la Constitución y de la ley y del deber de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, de conformidad con lo dispuesto por su artículo 95, “sobre la base, implícita en todo derecho y en toda libertad, de que sus expresiones están limitadas por los derechos de los demás y por las necesidades propias del orden público, la tranquilidad, la salubridad y la seguridad colectivas”.
[126] Sentencia C-055 de 2022. M.S. Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos.
[127] Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Exámenes medicolegales por presunto delito sexual en Colombia, año 2019. 2019. Disponible en: https://bit.ly/2XlPr1B.
[128] Sobre este asunto son especialmente relevantes las sentencias C-297 de 2016, C-539 de 2016, C-117 de 2018, C-519 de 2019, C-038 de 2021 y C-055 de 2022.
[129] A partir del diagnóstico realizado, la CIDH recomendó a los estados:
1. diseñar una política estatal integral respaldada con recursos públicos adecuados, para garantizar que las víctimas de violencia tengan un acceso adecuado a la justicia y que los actos de violencia se prevengan, investiguen, sancionen y reparen en forma diligente;
2. crear las condiciones necesarias para que las mujeres puedan usar el sistema de administración de la justicia para remediar los actos de violencia sufridos y reciban un trato digno por parte de los funcionarios al acudir a las distintas instancias judiciales; y
3. adoptar medidas públicas para redefinir las concepciones tradicionales sobre el rol de las mujeres en la sociedad, y promover la erradicación de patrones socioculturales discriminatorios que impiden su acceso pleno a la justicia.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las américas”, 2007, Pp. 123 y 124.
[130] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe “Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en las américas”, 2007, p. 88.
[131] Diversas instancias internacionales han denunciado en términos urgentes los impactos de la violencia sobre las mujeres colombianas en el curso de los últimos años, entre las cuales se cuentan la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Comité de vigilancia del cumplimiento de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Relatoría Especial de las Naciones Unidas sobre la violencia contra la mujer, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, la Relatoría Especial de las Naciones Unidas sobre el Racismo, la Relatoría Especial de las Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas, UNICEF, y prestigiosas y serias entidades internacionales promotoras de los derechos humanos tales como Amnistía Internacional, el Comité Internacional de la Cruz Roja y Human Rights Watch. Denuncias similares han sido presentadas por diversas organizaciones de derechos humanos nacionales ante distintos foros públicos, así como ante la Corte Constitucional.
[132] Corte Constitucional, Auto 092 de 2008. M.S. Manuel José Cepeda Espinosa.
[133] Luis Javier Caicedo. Recopilación de los títulos del resguardo indígena de Escopetera y Pirza Riosucio (Caldas) – Quinchía (Risaralda) 1538 – 2003. Riosucio, Resguardo Indígena de Escopetera y Pirza, 2016. En: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://resguardoescopeteraypirza.org/wp-content/uploads/2017/11/LIBRO-ESCOPETERA.pdf
[134] Resguardo Indígena Escopetera y Pirza. Quiénes somos. En: https://resguardoescopeteraypirza.org/quienes-somos/
[135] De ello dan cuenta los petroglifos que abundan en esta región y a los que algunos arqueólogos calculan más de 8.000 años de antigüedad, según se relata en la investigación de Luis Javier Caicedo. Op. Cit, p. 10.
[136] Atendiendo una petición del Gobernador del Resguardo Indígena de Escopetera Pirza, el Archivo General de la Nación (AGN) le hizo llegar el 27 de agosto de 2015 copia del documento “Testimonio a favor de los terrenos de Pirsa año de mil ochocientos sesenta y seis” (13 páginas), en que consta la propiedad colectiva de los terrenos de Pirsa desde el año de 1759. En: Luis Javier Caicedo. Recopilación de los títulos del resguardo indígena de Escopetera y Pirza Riosucio (Caldas) – Quinchía (Risaralda) 1538 – 2003. Riosucio, Resguardo Indígena de Escopetera y Pirza, 2016. En: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://resguardoescopeteraypirza.org/wp-content/uploads/2017/11/LIBRO-ESCOPETERA.pdf, p. 28.
[137] Plan de Salvaguarda Pueblo Embera de Caldas, p. 162.
[138] Resguardo Escopetera y Pirza. En: https://resguardoescopeteraypirza.org/gobierno-propio/
[139] Expediente digital T-8.740.768. Comunicación telefónica sostenida el 10 de octubre de 2022, de la cual se levantó acta sumaria en los términos del artículo 21 del Decreto 2591 de 1995.
[140] Unidad para las Víctimas, 2019. Ver: https://www.unidadvictimas.gov.co/es/reparacion-colectiva/en-resguardo-escopetera-pirza-continuo-el-proceso-de-consulta-previa/53774
[141] Ramírez Hoyos, Leidy Marcela. Las realidades de la lucha por la reconfiguración territorial del Resguardo Indígena Escopetera y Pirza dentro del proceso de restitución de derechos territoriales 2015-2020. Universidad Santo Tomás, Trabajo de grado presentado para optar al título de magíster en Defensa de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario ante Organismos, Tribunales y Cortes Internacionales. En: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://repository.usta.edu.co/bitstream/handle/11634/44186/2022leidyram%C3%ADrez.pdf?sequence=4
[142] Op. Cit, p. 10.
[143] Ibidem.
[144] Ibidem.
[145] Modelo de Salud Propia e Intercultural. “Sendero del Espiral de Vida y Salud de los Pirza”. Resguardo Indígena Escopetera y Pirza, 2021. Pp. 28, 30, 32.
[146] Documento Compendio de las experiencias de las mujeres indígenas: procesos organizativos, políticos y rutas disponibles desde la justicia propia y medicina tradicional para el tema de violencias. Asociación de Cabildos Indígenas de Caldas, 2019.
[147] Documento remitido bajo la figura de amicus curiae por la Asociación Mujeres Indígenas en Ciudad. “Violencia sexual y embarazo forzado en mujeres y niñas indígenas”, 28 de septiembre de 2022.
[148] Documento remitido bajo la figura de amicus curiae por la Asociación Mujeres Indígenas en Ciudad el 28 de septiembre de 2022. “Exploremos historias y luchas del aborto: Un acercamiento con mujeres indígenas”. Colectivo Nepono Bania, 2021.
[149] Ibidem.
[150] Decreto Ley 4633 de 2011, artículo 3.
[151] Ver: sentencias C-055 de 2022, T-376 de 2019, T-232 de 2021, entre otras.
[152] Por ejemplo, en la sentencia T-357 de 2017, la Sala de Revisión, entre otras, ordenó “a la Gobernación de Vaupés, a la Nueva E.P.S., a Cafesalud E.P.S. y a Mallamas E.P.S. que en el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de esta providencia, en conjunto con representantes de las comunidades indígenas del departamento de Vaupés, elaboren un protocolo para el trato digno e intercultural para que sea implementado en los albergues con los que tengan contratos para acomodar a las personas que se trasladan para recibir atención” y “al Ministerio de Salud y Protección Social, en coordinación con la Gobernación de Vaupés y las alcaldías municipales de Mitú, Carurú y Taraira que, en el término de (1) un año contado a partir de la notificación de esta providencia, adelanten e implementen un proceso de concertación con las comunidades para el diseño de un modelo de cuidado de la salud con carácter intercultural en el departamento de Vaupés, que incluya la prestación de los servicios de promoción de la salud y bienestar, prevención y atención de la enfermedad y que se dirija a fortalecer el modelo de aseguramiento de dicho departamento, debido a su condición de territorio con población dispersa”. En la sentencia SU-092 de 2021, la Corte, entre otras, ordenó “a la Gobernación del Meta, por intermedio de la Secretaría de Salud departamental, que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir de la notificación del presente fallo, previa concertación de un cronograma con las autoridades indígenas, reactive las brigadas de salud extramurales en el territorio del resguardo (…), las cuales deberán realizarse de forma periódica y contar con un equipo de profesionales debidamente capacitados en atención con enfoque diferencial y provistos de la dotación pertinente, con el fin de que (i) adelanten actividades de promoción y prevención; (ii) realicen valoración y atención de los integrantes de la comunidad indígena -priorizando niñas, niños, adolescentes, mujeres embarazadas, adultos mayores y personas diagnosticadas con patologías o en condición de discapacidad-; y, (iii) lleven a cabo jornadas de vacunación para que todos los infantes de la comunidad completen su esquema básico de vacunación. (…)”.
[153] Art. 1, Decreto 25 de 2014, “Por el cual se modifica la estructura orgánica y se establece la organización y funcionamiento de la Defensoría del Pueblo.”
[154] Cfr. Defensoría Delegada para los Grupos Étnicos. En: https://www.defensoria.gov.co/grupos-%C3%89tnicos
[155] Expediente digital T-8.740.768, archivo “05ContestaciónDemandaAICEPS.pdf”, p. 6.
[156] Asimismo, en esta sentencia, la Corte exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para que, sin perjuicio del cumplimiento de la sentencia, “formulen e implementen una política pública integral –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requieran, según el caso–, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, descritos en esta providencia y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo anterior”.
[157] Sentencia T-663 de 2017.
[158] El artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia reconoce el derecho a que “en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”.
[159] Constitución Política de 1991. Artículo 44. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”. (Énfasis añadido).
[160] Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 12. “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. || 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
[161] Sentencia T-033 de 2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
[162] Por ejemplo, en la Sentencia T-697 de 2016 la Corte afirmó que los menores de edad son titulares plenos del derecho al libre desarrollo de la personalidad y en esa medida gozan de plena capacidad para consentir sobre tratamientos e intervenciones en su cuerpo que afecten su desarrollo sexual y reproductivo. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[163] Por ejemplo, en la sentencia T-202 de 2018, la Corte tuvo en cuenta la opinión del menor de edad para decidir sobre el proceso de restitución internacional que adelantó uno de sus progenitores, M.P. Carlos Bernal Pulido. De igual forma, ha señalado que la opinión del menor de edad debe siempre tenerse en cuenta de acuerdo a la madurez con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se impone su análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente. Ver. Sentencia T-844 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[164] Cfr. Sentencia T-208 de 2015.
[165] El artículo 8.2 del Convenio 169 de la OIT establece que: “2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”.
[166] Guzmán Rodríguez D. E y Prieto Dávila S.C. Acceso a la Justicia, mujeres, conflicto armado y justicia. Documentos 10. DeJusticia. Noviembre de 2013. Pág. 82. Disponible en https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_364.pdf, consultado el 21 de junio de 2023. Retomado de Auto 444 de 2022.
[167] Ibid.
[168] Ibid.
[169] Autos 750 de 2021 y 444 de 2022..
[170] Ver: Relatoría sobre los Derechos Humanos de la Mujer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe: “El acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas”. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68. 20 de enero de 2007.
[171] Sentencia C-055 de 2022.
[172] Así, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW- que entró en vigor para Colombia a partir del 19 de febrero de 1982, en virtud de la Ley 51 de 1981 y la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, entrada en vigencia para Colombia el 15 de diciembre de 1996, al aprobarse la Ley 248 de 1995.
[173] PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO. Objetivos de Desarrollo Sostenible, Colombia. Herramientas de aproximación al contexto local. 2015.
[174] De acuerdo con PROFAMILIA, por cada adolescente que ha tenido un embarazo y asiste a una institución educativa hay nueve que, ante el embarazo, abandonan la escuela y, por cada adolescente que ha tenido un embarazo y ha aprobado algún año de educación superior hay 11 que han tenido un embarazo y no acudieron a una institución educativa. Adicionalmente, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo destaca que cuando las adolescentes quedan en embarazo, tienen mayor posibilidad de abandonar sus estudios y menos posibilidad de acceder a trabajos bien remunerados. En: PROFAMILIA y PLAN INTERNACIONAL POR LA NIÑEZ COLOMBIANA. Determinantes del embarazo en adolescentes en Colombia explicando las causas de las causas. Un estudio a profundidad a partir de la Encuesta Nacional de Demografía y Salud – ENDS, 2015. Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/ED/PSP/informe-determinantes-sociales-embarazo-en-adolescente.pdf. Consultado el 21 de junio de 2023.
[175] Auto 750 de 2021.
[176] Observación General número 22 del Comité DESC, par. 18. Retomado de Sentencia T-665 de 2017.
[177] En efecto, en sede de revisión, el Gobernador del Resguardo Escopetea y Pirza afirmó que las mujeres son libres para decidir qué métodos de planificación adoptar.
[178] PROFAMILIA y PLAN INTERNACIONAL POR LA NIÑEZ COLOMBIANA. Determinantes del embarazo en adolescentes en Colombia explicando las causas de las causas. Un estudio a profundidad a partir de la Encuesta Nacional de Demografía y Salud – ENDS, 2015. Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/ED/PSP/informe-determinantes-sociales-embarazo-en-adolescente.pdf. Consultado el 21 de junio de 2023.
[179] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[180] Cfr. Sentencia T-301 de 2016.