REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Especial de Seguimiento

 

Auto 007 de 2025

 

Referencia: valoración de las órdenes vigésima primera y vigésima segunda de la Sentencia T-760 de 2008.

 

Asunto: suficiencia de la UPC -Unidad de Pago por Capitación-.

 

Magistrado Sustanciador:

José Fernando Reyes Cuartas

 

Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025).

 

La Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 designada por la Sala Plena de la Corte Constitucional para verificar el cumplimiento de las órdenes generales impartidas en la misma, integrada por los magistrados Vladimir Fernández Andrade, Antonio José Lizarazo Ocampo y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a dictar el presente auto con base en los siguientes:

 

I. ANTECEDENTES

 

1.       En la última valoración de las órdenes vigésima primera y vigésima segunda, mediante el Auto 996 de 2023 la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 declaró el nivel de cumplimiento bajo de estas, al identificar, principalmente, que: (i) continuaban las deficiencias en el sistema de información del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS- y una baja calidad de los datos reportados por las EPS del régimen subsidiado -RS- para calcular su UPC; (ii) que los sistemas de datos no registraban y actualizaban con fidelidad las necesidades de la población; (iii) los registros de la frecuencia de uso de los servicios de salud del RS era deficiente; (iv) el -MSPS- Ministerio de Salud y Protección Social aún no demostraba la suficiencia de la UPC ni equiparó el porcentaje del valor de la prima del RS al 95 % con el valor de la UPC del régimen contributivo -RC- y, (v) no se comprobó la suficiencia de la UPC.[1]

 

2.       Con posterioridad a dicha valoración[2], y atendiendo a diferentes alertas de las EPS al interior del sistema de salud sobre su posible desfinanciamiento y afectación de la prestación del servicio de salud[3], la Sala profirió los autos del 16 y 30 de agosto de 2023, con el fin de indagar sobre la situación financiera del sistema de salud. A partir de la información recaudada optó por valorar el componente de PM (Presupuestos Máximos), para lo cual profirió el Auto 2881 de 2023, en el que declaró el cumplimiento bajo del mismo.

 

3.       De igual forma, la Corte estimó necesario pronunciarse sobre el componente de la UPC, dado el llamado de algunos actores del sector salud y ciudadanos[4] que coincidieron en señalar la insuficiencia de los recursos reconocidos al interior del SGSSS para garantizar el Plan de Beneficios en Salud -PBS- y en la existencia de un rezago en el valor de la prima, y, por tanto, consideraron que afectaba de manera contundente la prestación de los servicios y tecnologías PBS.

 

4.       Por lo anterior, en desarrollo de la labor de seguimiento y previo a la expedición de la referida valoración, mediante el Auto 006 del 25 de enero de 2024, la Sala convocó a una sesión técnica con el propósito de profundizar en el estudio sobre la suficiencia de esta prima. Además, solicitó al MSPS la metodología de cálculo[5] empleada para establecer la UPC de 2024. Luego, por medio del Auto del 12 de marzo de 2024 se comunicó la metodología de desarrollo de la sesión y se elevaron algunas preguntas a diferentes entidades y actores del sector salud, cuyas respuestas fueron puestas a disposición de todos los convocados a la sesión, la cual se llevó a cabo el 5 de abril siguiente[6].

 

5.        Para estudiar el actual cumplimiento de las órdenes y el componente que acá se analiza, se tuvo en cuenta, principalmente, la información allegada al expediente[7] con posterioridad a la última valoración integral que tuvo lugar con el Auto 996 del 26 de mayo de 2023, que corresponde al periodo mayo de 2023 a noviembre de 2024 que acá se analizará, incluyendo la recibida con ocasión de la referida sesión técnica^[8], alusiva a la información que se requiere y recolecta para efectuar el cálculo de la UPC, a la suficiencia de esta prima y a la equiparación de la UPC-S al 95 % de la UPC-C[9], la cual se sintetiza en el anexo de este documento.

 

II.               CONSIDERACIONES

 

1.     Competencia

 

6.       En atención a las facultades otorgadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión del 1° de abril de 2009; el artículo 86 de la Constitución Política; y el artículo 27 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, la Sala Especial de Seguimiento es competente para proferir este auto.

 

2.     Metodología de valoración

 

7.        De conformidad con los niveles de cumplimiento establecidos en el Auto 411 de 2015^[10] y lo mencionado en diferentes ocasiones sobre la intervención excepcional del juez constitucional en materia de políticas públicas^[11], la Sala estudiará el grado de acatamiento de las órdenes vigésima primera y vigésima segunda proferidas en la Sentencia T-760 de 2008.

 

8.       En ese sentido, la Sala concentrará su atención en determinar si los recursos definidos para la UPC[12] son suficientes para que las EPS financien todos los servicios y tecnologías PBS UPC, teniendo en cuenta que el cumplimiento de las obligaciones financieras por parte del Estado con dichas entidades es un asunto de relevancia constitucional, en la medida en que ello contribuye a garantizar el adecuado funcionamiento del sistema de salud y, de manera consecuente, la protección y prestación del derecho fundamental a la salud. En concreto, la existencia de un Plan de Beneficios en Salud con inclusiones implícitas, comporta un compromiso mayor por parte del Estado para asegurar el acceso a la población a todos los servicios que no se encuentran excluidos expresamente del PBS.

 

9.       Por lo anterior, para efectuar la presente evaluación, la Sala analizará las medidas reportadas, los resultados y posibles avances obtenidos en relación con (i) las deficiencias del sistema de información; (ii) la suficiencia de la UPC y, (iii) la equiparación de la UPC-S en un 95 % al de la UPC-C; y, posteriormente (iv) valorará el nivel de cumplimiento de los mandatos vigésimo primero y vigésimo segundo.[13]

 

3.     Superación de las deficiencias del sistema de información^[14]

 

10.    En este aparte se verificará si persisten las fallas relacionadas con las deficiencias de la información que sirve como base para calcular la UPC, y si han surgido nuevos inconvenientes que impidan efectuar el cálculo de la prima con mayor precisión en ambos regímenes para garantizar su suficiencia. Por consiguiente, la Sala se pronunciará sobre (i) la inexistencia de herramientas para contrastar la información reportada por las EPS con otras fuentes; (ii) el desacuerdo en las frecuencias de uso de las prestaciones en salud; (iii) los procesos de calidad y validación de datos; (iv) la información empleada para calcular la UPC-C; y, (v) las deficiencias en la información considerada para calcular la UPC-S. A partir de lo anterior, verificará la existencia de medidas, su conducencia, los resultados arrojados y los posibles avances o retrocesos obtenidos.

 

3.1.          Sobre la inexistencia de herramientas para contrastar la información reportada por las EPS con otras fuentes

 

11.   La Adres aludió a un estudio de la Universidad Nacional[15] sobre el cálculo de la UPC del 2011, en el que se encontró que “los rubros crecían anualmente un 5 o 6 %”[16] pero “medicamentos crecía un 45 %”[17]. Esto, para indicar que algunas EPS presentaban un crecimiento inusitado y excepcional, pues registraban unas cifras de gastos que triplicaban el costo de los medicamentos, y que, cuando se recibe información de este tipo, es necesario precisar qué ocurre.

 

12.   Según la administradora, la Universidad afirmó que, el problema era que la información procediera de las EPS sin que existiera un método de verificación o contrastación para cotejar las cifras[18] y por esto, las EPS presentaban la información que les provocaba, alguna veces, la mitad de la información necesaria para el cálculo de la UPC y en otras ocasiones un 30% más de información de lo que presentan en gastos en el documento certificado del revisor fiscal y el gerente de la misma empresa, lo cual consideró incongruente “por no decir falsa”[19]. Al respecto, la entidad expuso que en ese entonces se pidió a la CRES que se pudieran contrastar las facturas que daban lugar a ese valor, y no se aceptó ningún tipo de verificación. La Sala debe puntualizar que la Adres, a pesar de tener conocimiento de esta falencia que se puso en conocimiento desde el 2011, no ha implementado un mecanismo que permita contrastar la información.

 

13.   La Adres expuso que el equipo de la Universidad estimó necesario validar la información de las EPS con auditores, para determinar si se observaban valores extremos en los datos tanto en frecuencias como en costos de los servicios y comprobar las causas de las desviaciones. Sin embargo, aseguró que esto no se pudo llevar a cabo y se sustituyó por una verificación de suficiencia de los archivos y retroalimentaciones con las EPS cuando se presentaran problemas en la estructura de aquellos.

 

14.   Por su parte, el mismo Ministerio también ha resaltado la mala calidad de la información con la que se cuenta para calcular la prima, pero, a pesar de que este problema viene de años atrás, para esta valoración no reportó la implementación de medidas conducentes o acciones para superar este obstáculo[20]. Sobre esto, la Sala concuerda con Acesi, quien afirma que comporta un inconveniente que el único que valide la información sea el MSPS[21], y con la Asociación Colombiana de la Industria Farmacéutica -Ascif-[22], en la importancia de garantizar un sistema de información transparente[23] y asequible a todos, que permita, no solo la trazabilidad del uso de los recursos, sino que también consigne datos de calidad que acerquen el valor de la UPC a la suficiencia.

 

15.   A parte de esto, la Sala no encuentra justificación frente a la inacción del Ministerio, la Superintendencia Nacional de Salud -SNS- y demás entidades de control para sancionar efectivamente el incumplimiento de la obligación de reporte, cuando ello repercute negativamente en la definición de la UPC. Sobre este particular, debe recordarse que la SNS expuso que no halló sanciones por no reporte de información para el cálculo de la UPC[24], cuando la Sala considera este, uno de los problemas principales del cálculo de la prima en ambos regímenes.

 

16.   En línea con esta obligación, el Observatorio Así Vamos en Salud[25] indicó que se requiere que los reportes de los catálogos financieros a la SNS, tanto de EPS como de IPS, se entreguen a tiempo para evaluar mejor los ingresos y gastos de los operadores del sistema[26], lo que, en parecer de la Sala, indica un retraso y, por ende, deriva en un incumplimiento por falta de entrega oportuna de esta información.

 

17.   La Corte estima entonces, que lo problemático no es solo que la información con la que se calcula la UPC provenga y dependa de unas pocas EPS, así acojan a un gran número de afiliados, como se analizará más adelante -cfr. 3.4. -, entre otras cosas, sino que no sea posible contrastar su veracidad frente a otras fuentes. También es cuestionable que esta falencia haya sido advertida desde hace años (2011) y, aun así, no se hayan desplegado acciones al respecto[27], pues como se mencionó, ninguna alusión concreta ha hecho el Ministerio y tampoco se han evidenciado medidas al respecto. Ahora, por no contar con la información de calidad necesaria proveniente de las EPS[28], para la vigencia de 2024 la UPC-S se calculó con información directa de las IPS públicas, a pesar de que en la sesión técnica expuso que según la metodología de cálculo solo se acude a los datos de EPS[29]. 

 

18.   Sobre esto último, al igual que estimó Gestarsalud, la Sala considera que el Ministerio tampoco explicó de forma precisa y clara la manera cómo se incorporó la información de las IPS públicas en el cálculo de la UPC-S, siendo que en este régimen también se prestan servicios a los afiliados a través de IPS de carácter privado cuyos datos no se consideraron, lo que sin duda puede generar una distorsión en la información obtenida. Esto a pesar de haberse corrido traslado de todos los documentos allegados por diferentes actores del sector salud previo al desarrollo de la sesión técnica.

 

19.   En efecto, aunque lo expuesto por la Adres alude a un problema evidenciado en el 2011, sus argumentos permiten a la Sala concluir que, en la actualidad[30], este inconveniente de falta de contrastación se sigue presentando, además, porque el MSPS no ha reportado la implementación de un mecanismo para efectuar esta comparación de datos. La Sala observa que este proceso permitiría confrontar diferentes fuentes de datos que se emplean para el cálculo de la UPC, y ello permitiría reducir el margen de error de información y descartar aquellos datos que no concuerden, además de dotar de transparencia los procedimientos y permitir la comprobación de la validez y veracidad de la información.

 

20.    Por todo lo anterior, se considera de suma importancia que se implemente un mecanismo que permita contrastar los datos con los que se calcula la UPC y se adelanten las investigaciones pertinentes ante el incumplimiento de la obligación de reporte completo y oportuno por parte de las EPS, por no acatar las medidas que pueda adoptar el MSPS para mejorar la calidad de la información. Por esto, le ordenará al MSPS que implemente dicho mecanismo.

 

3.2.          Sobre el desacuerdo en las frecuencias de uso

 

21.   Por otra parte, no hay claridad para la Sala sobre las verdaderas frecuencias de uso y si la información que se tiene en cuenta para el cálculo de la UPC recoge datos con precisión, pues, mientras que el MSPS señala que bajaron[31], los actores del sector salud afirman que hubo un aumento y variaciones por el Covid[32] y por la prestación de servicios de salud a pacientes recuperados de este[33]. En concreto, el Ministerio indicó que la información suministrada por las EPS no representa un incremento de las frecuencias de uso derivadas del post Covid[34].

 

22.   En contraste, Gestarsalud señaló que entre el 2021 y el 2022 en el RS se registró un aumento del 15 % en la prestación de servicios en cabeza de sus agremiadas, y que el gasto pasó de 7.4 billones a 9.2 billones, lo que representó un incremento del 24 % de los costos[35]. Por su parte, Acemi manifestó que, en el 2020 se presentó una caída en las frecuencias de uso pero que en el 2021 esta situación se revirtió y hubo un incremento del 20.8 %[36].

 

23.   Al respecto, Acemi allegó un estudio de Anif en el que se expone que, antes de la declaración de la pandemia, el cálculo de la UPC capturaba de manera óptima la prestación de los servicios de salud; sin embargo, después se generó un desfase por los cambios derivados de las frecuencias de uso, los incrementos asociados a los costos, y a los precios para la prestación de los servicios[37]. Así mismo, en el estudio de siniestralidad de Numeris[38] allegado por esa asociación, se planteó que uno de los efectos de las debilidades metodológicas ha sido el incremento de la siniestralidad en cada año y acumulada.

 

24.   El referido estudio concluyó que la siniestralidad ha registrado una tendencia creciente, especialmente a partir del 2015, y que su incremento se da para el cálculo anual y el acumulado. Según este, “[e]n el primer caso se han registrado valores de 102.5 % y 99.1 % para los años 2022 y lo corrido de 2023”; “En el segundo caso se presenta un incremento de 6.3 % en los últimos 11 años”. Así, expuso que, “suponiendo la siniestralidad teórica del 90 % y haciendo uso de la información contable reportada por las EPS, se estima un déficit acumulado de $15.8 billones de pesos para el periodo 2011-2023”. Finalmente, explicó que “el ingreso disponible para cubrir los gastos administrativos que han tenido disponibles las EPS del régimen contributivo ha sido 4.6 % en el acumulado histórico, diferente al legalmente establecido del 10 %”[39].

 

25.   Gestarsalud, por ejemplo, señaló que “según estudio de una de [sus] agremiadas que analizó la frecuencia de usos de servicios de la población afectada por el Covid antes y después de la pandemia, se observa que la frecuencia se incrementa en un 37.05 % y 6.87 % entran a una cohorte de riesgo (sic)”[40].

 

26.   Para la Sala, estas y otras menciones que han tenido lugar en diferentes medios de comunicación[41], ponen en evidencia que, el Covid sí generó un impacto en las frecuencias de uso y, por ende, en el incremento de los gastos para cubrir la prestación de servicios en salud. Así, cabe recordar que, no por nada los gobiernos de diferentes países tuvieron que fortalecer y aumentar la capacidad instalada de los sistemas de salud mediante inversiones adicionales a las presupuestadas. Colombia particularmente, no contaba con dicha capacidad instalada para atender suficientemente a los pacientes afectados con la enfermedad. Ello implicó inversión tanto en equipos médicos, como medicamentos, recurso humano, capacitaciones y vacunas, entre otros.

 

27.   De igual modo, esto comporta falta de calidad y precisión de la información, lo cual deriva en desacuerdos entre los mismos actores del sector salud, aparte de poner en duda la veracidad de las afirmaciones del MSPS que, contrastada con datos como los acá expuestos -ver fjs. 22 a 25-, carece de fundamento y deja en evidencia que es otra la realidad. La Corte observa que en efecto existieron variaciones en la prestación de servicios en el 2020 que ocasionaron disminuciones de estos ante el confinamiento declarado por el Gobierno[42], como el mismo MSPS puso de presente[43], pero también un aumento en el 2021 y las vigencias siguientes, no solo al decretarse la terminación del confinamiento sino también por los síntomas adicionales que comenzó a padecer la población con posterioridad a haberse contagiado con Covid-19, lo que pudo representar mayor gasto para su cobertura -ver fjs. 22 a 25-.

 

28.   Además de las variaciones expuestas -fjs. 22 a 25-, la ANDI puso de presente un estudio[44] en el que expuso que hasta el 2024 “por primera vez desde el inicio de la pandemia, se [observaba] una disminución en las atenciones médicas, un fenómeno que parece vincularse a la crisis financiera e institucional que afecta el sector salud.” Por esta misma línea la Cámara de Instituciones para el Cuidado de la Salud de la ANDI[45] señaló que la sostenibilidad financiera se ha visto afectada, entre otras razones, por el efecto del denominado “Covid prolongado”.

 

29.   Ahora, según algunos reportes[46], esta disminución en la prestación de servicios en el 2020 con ocasión del Covid-19, no significó propiamente menor gasto, toda vez que aumentó el “costo medio de atención” debido al elevado valor de la atención intrahospitalaria de los afectados graves por este virus y en la entrega de insumos, equipos de protección personal, atención domiciliaria y número de atenciones de tele consulta y virtuales[47]. Por su parte Consultorsalud citó[48] que a finales de 2021 el costo de la pandemia ascendió a 15.5 billones de pesos y la Cámara de Aseguramiento de la ANDI afirmó[49] que entre los años 2021 y 2022 se presentó un incremento del 15% en el número de las atenciones totales del SGSSS, lo que representó un incremento de 91 millones de servicios al año, según datos de 9 EPS dispuestas por el MSPS. 

 

30.   El Instituto Nacional de Salud a finales de 2022[50] estimó que parte de los sobrevivientes de Covid-19 en Colombia desarrollaron síndrome post-Covid, lo que se evidenció en mayor medida en el subgrupo de personas que requirieron hospitalización, es decir, que presentaron otros síntomas o persistencia relacionados con desórdenes pulmonares, cardiovasculares, nerviosos, mentales, entre otros[51].

 

31.   En un estudio de la GES -Grupo de Economía de la Salud- Universidad de Antioquia y la ANDI se indicó que “Colombia dispuso recursos adicionales para la atención de la pandemia, provenientes del Fondo de Mitigación de Emergencias (FOME), con unos US 10.800 millones de 2020, de los que se han asignado US 4.300 millones para salud”[52].

 

32.   En efecto, a parte de lo enunciado, la Sala tiene presente que para esta época el Gobierno tuvo que girar más recursos para atender los servicios Covid-19 y comprar cartera en mora con las IPS para poder pagar deudas que afectaban el flujo de los recursos y ponían en riesgo las atenciones en salud con ocasión de la emergencia, lo que demostró la necesidad de cubrir atenciones adicionales diferentes a las financiadas por la UPC y PM.

 

33.   Ante este panorama, la Sala no coincide con la afirmación del Ministerio, de que no hubo un aumento en las atenciones de salud con ocasión del Covid-19, pues ello desconoce el impacto efectivo que tuvo la declaratoria de la pandemia en la economía y sostenibilidad financiera de las EPS[53], que incluso, como se analizará más adelante, deriva en un rezago que las prestadoras de salud han acumulado en sus estados financieros. Además, de manera contradictoria, el mismo Ministerio expuso que los únicos ajustes adicionales para el cálculo de 2024 consistieron en la incorporación de una proyección de frecuencias “con el fin de conjurar las alteraciones de comportamiento como las relativas a tendencias de extensión de uso como las frecuencias de uso derivadas del post-Covid” [54], lo que contradice su negación de que el Covid no generó incremento de estas.

 

34.   Siguiendo esta línea, Gestarsalud expuso que hubo un aumento en las frecuencias de uso, entre otras cosas, por el incremento de las inclusiones de 2022, mientras que “el mismo Ministerio [afirmó] que cuando se incorporaron la frecuencia de uso incrementó”. Así mismo, que existen usos esperados que aumentan por la implementación de las rutas de atención integral en salud (RIAS) obligatorias[55]. Sobre el particular, indicó en relación a la severidad, que para el 2022 hubo una variación de 9 puntos, lo que genera un desajuste en el cálculo. A su vez, anotó que se presenta un desajuste marcado en los cálculos desde 2022 y estos valores sirvieron de base para los años subsiguientes, sin que se hayan hecho los reajustes correspondientes[56].

 

35.   Aunado a esto, se reportaron inconvenientes con la contratación de mediana y alta complejidad por parte de Acesi, la cual afirmó que las modalidades de contratación por pago global prospectivo o pago por presupuesto son deficitarias, toda vez que no obedecen a las frecuencias de uso de acuerdo con las necesidades de la población y a los costos de las instituciones y se convierten simplemente en “un evento con techo en donde el usuario es el mayor perjudicado porque una vez se terminan esas frecuencias o esos recursos simplemente”[57] se llama a la mayoría de los prestadores y la respuesta más fácil es que “no hay agenda”. Esto, bien sea porque las citas con especialista terminaron o no tienen disponibilidad para cirugía, entre otras, porque los recursos trasladados para prestadores no fueron suficientes.

 

36.   La Sala concuerda con Acesi en que las cifras sobre las verdaderas frecuencias de uso pueden verse alteradas, en casos como la negación de citas que, si tuvieran lugar por contar con disponibilidad de atenciones para los usuarios en todas las áreas y de forma permanente, aumentaría los registros. En el Auto 996 de 2023 -f.j. 253- la Sala planteó su preocupación por el impacto que genera en los registros de las frecuencias de uso, “la falta de información que evidencie las barreras de acceso a los servicios en salud de la población, especialmente de aquella que habita en zonas alejadas y dispersas del país con elevadas dificultades para acceder al médico, [particularmente] por las distancias a los centros médicos y los obstáculos para transportarse desde lo rural hasta los centros urbanos en donde se concentra la mayor oferta en salud”.

 

37.   Sobre las negaciones, cabe mencionar que, en el Auto 005 de 2024[58], la Sala destacó 485 negaciones registradas en el 2021, cifra que aumentó en un 2.907% (o 30 veces más) durante la siguiente vigencia, y alcanzó 14.582 negaciones en el 2022. Con posterioridad a este auto, la Sala observó que esta cifra siguió en aumento y en el 2023 se triplicó y ascendió a 49.476 negaciones de servicios financiados con recursos de la UPC en ambos regímenes[59]. Sin duda, de haberse prestado estas atenciones, las frecuencias de uso habrían arrojado otros valores.

 

38.   Si se tiene en cuenta además, que la metodología allegada en marzo del 2024 por el MSPS[60], conforme a la cual se establece el valor de la UPC en cada vigencia, partió de “la disponibilidad de información de la base de prestación de servicios del 2022” para calcular la UPC de 2024, es decir, conforme a las frecuencias de uso históricas, no solo no se tienen en cuenta las variaciones que pudo registrar el año inmediatamente anterior (2023), sino el impacto de las cifras de negaciones que reflejan prestaciones que pudieron tener lugar y alterarían las frecuencias de uso.

 

39.   Otro inconveniente planteado por Acemi, es que “existe un desbalance estructural entre el reconocimiento de las actividades de “promoción y prevención” y las metas de población a cubrir exigidas por la norma, pues, la UPC se calcula tomando en cuenta frecuencias de uso históricas y no la población que debe recibir estos servicios” [61]. Sobre esto, explicó que la norma técnica exige que se realice cada año una mamografía a la mitad de las mujeres mayores de 50 años, y con esto, la asociación considera que la nota técnica de la UPC toma una frecuencia de uso “muy inferior” a la que se requiere para cubrir dicha población. De este modo la UPC no se estima para reconocer “las mayores frecuencias exigidas año tras año en esta materia”[62].

 

40.   En suma, la Sala considera que, no es apropiado establecer las frecuencias de uso, como se mencionó -ver fjs. 35, 36, con desconocimiento de las diferentes barreras que impiden a los usuarios acceder a los servicios de salud o del número de pacientes que efectivamente hubiera accedido a estos, o incluso de la imposición de trámites excesivos, o con ausencia de seguimiento a los pacientes y tiempos de espera, además de la accesibilidad geográfica o las diferencias en la disponibilidad de infraestructura y talento humano, entre otros.

 

41.   En consecuencia, para la Corte, lo expuesto contradice las afirmaciones del MSPS en relación con que las frecuencias de uso no han aumentado, especialmente con ocasión de la pandemia, pues las cifras presentadas reflejan un evidente incremento de estas. Así, de acuerdo con lo que se viene explicando a lo largo de esta providencia y lo que se expondrá más adelante, se tiene que, por la baja calidad de los datos y la falta de información, no se ven reflejadas las verdaderas frecuencias de uso al interior del SGSSS.

 

3.3.          Sobre los procesos de calidad y validación de datos

 

42.   En relación con los procesos de calidad de las bases de suficiencia, la Corte desconoce por qué se arroja un resultado tan bajo en registros seleccionados. Si las EPS cargaron aproximadamente 871 millones de registros en las bases de suficiencia y al final de la aplicación de las mallas de validación solo fueron considerados 319 millones de registros, significa que 552 millones de registros -el 63 %- no fueron considerados[63] .

 

43.   Aun cuando el MSPS reportó los errores registrados en la información de las EPS no efectuó mayor desarrollo de los mismos y para la Corte sigue siendo confuso por qué la información de las EPS del RC continúa sin superar las mallas de validación y por ello no puede emplearse en el cálculo de la UPC. En concreto, explicó que los “criterios definidos para establecer la calidad de la información de las EPS que reportaron se agrupan en 9 grupos (sic) y aludió a cada uno. Así mismo, informó que presentó “los principales errores encontrados después de la retroalimentación realizada con las EPS” en su información, para lo cual se diseñó un algoritmo de clasificación que construye conjuntos de errores para no categorizar varias veces uno de estos. Al respecto, aunque no hubo mayor desarrollo, señaló que los “principales grupos donde se presentaron más inconvenientes son valores atípicos, derechos y calidad123 (C123)”[64].

 

44.   En la sesión técnica el Ministro de Salud[65] presentó un cuadro con los reportes de prestación de servicios de las EPS cuya información no superó los parámetros de calidad, y enunció el grupo de calidades. Si bien se lee la causal que conllevó a que determinado número de registros no superaran los procesos de calidad, y se dilucida que por falta de tiempo no pudo profundizar al respecto, en esa diligencia se le informó que podría desarrollar los puntos que quedaran faltando o que considerara en el documento de conclusiones finales que remitiera. Sin embargo, allí tampoco desarrolló este punto a profundidad.  

 

45.   Tampoco es claro por qué los datos presentados por las EPS del RS no superan los procesos de calidad y durante años se haya tenido que acudir, para establecer esta prima, a los del RC si también presentan falencias, o a los datos de las IPS como ocurrió para la UPC-S del 2024, que además se concentró en IPS públicas y no en las privadas cuando estas últimas son la gran mayoría -ut infra 46-. Así, se evidencia que la información sigue sin superar las mallas de validación y en lugar de evidenciar mejorías se refleja un retroceso, sin que sean claras las razones de esta falla.

 

46.   Esta corporación debe resaltar que, a pesar de que las IPS privadas superan en un alto porcentaje a las públicas, pues de 11.366 IPS 10.350 son privadas[66], según el MSPS, solo se consideró información de las públicas. Esto significa que gran parte de la información sobre la prestación de servicios del RS no fue considerada en el cálculo de la UPC-S 2024[67] y esto altera los resultados en el valor de la UPC calculado, pues no se tienen en cuenta el universo completo y diverso de datos que pueden aportar las IPS de diferente naturaleza, pues los registros individuales que se obtienen del sistema de información de las EPS no incluirán procedimientos realizados, medicamentos dispensados o administrados, insumos y dispositivos médicos suministrados durante el año que se analice con base en diferentes IPS sino únicamente en aquellas de naturaleza pública.

 

47.   En atención a esto, la Sala advierte que el MSPS podría contrastar los datos remitidos por las EPS directamente con la fuente de origen, las IPS, siempre que se compruebe que esta también cumple con los estándares de calidad exigidos, y esto permitiría disminuir inconsistencias en la información y dar mayor transparencia a los procesos. Ahora, el Ministerio no mencionó nada sobre los procesos aplicados para verificar la calidad y veracidad de los datos provenientes de las IPS en aras de garantizar datos confiables. Sin embargo, tampoco puede ignorarse que, cuando la información pasa de una fuente a otra, puede perder su calidad.

 

48.   En conclusión, es necesario que el MSPS identifique y explique por qué, con ocasión de la aplicación de los procesos de calidad de las bases de suficiencia, se presenta un bajo número de registros aprobados, e implemente las medidas que permitan corregir las falencias existentes, bien sea para que las entidades reportantes puedan conocer qué aspectos mejorar, y cada vez sea mayor la información que supere esos procesos y optimice su calidad, en caso de identificar que el problema tiene origen en las EPS, o para que el MSPS ajuste sus procesos si son estos los que ocasionan una recolección de información deficiente. Por esto, se le ordenará que implemente las medidas necesarias para corregir los problemas en el reporte de la información, oportunidad, su calidad y cantidad, de manera que esta provenga de todas las EPS y sea confiable para estimar la UPC en ambos regímenes.

 

3.4.          Información empleada para calcular la UPC del régimen contributivo

 

49.   El MSPS expuso que en el RC 5 EPS superaron los parámetros de calidad, y fue empleada la información de 4, Salud Total EPS, Sura EPS, SOS EPS y Nueva EPS, las cuales representan, según el Ministerio, aproximadamente el 60% de la población afiliada y el 62.24% del gasto total reportado para el régimen. En un principio, aunque la Sala tuviera por cierto que la cobertura es del 60% de la población como manifiesta el Ministerio, no se puede ignorar que la calidad y cantidad de información se ha reducido cuando se registra que el cálculo de la UPC-C se efectuó con base en los reportes de tan solo 4 entidades[68].

 

50.   Lo anterior, debido a que para la vigencia de 2020 ingresaron al estudio para el cálculo de la UPC-C, 9 EPS, de igual forma para 2021 y 2022; sin embargo, en el 2023 fueron tenidas en cuenta 7 EPS y como se mencionó, en el 2024 se evidenció un retroceso al contar tan solo con los registros de 4 entidades[69].

 

51.   Ahora, cabe resaltar que, según Gestarsalud, la representatividad de los afiliados corresponde al “42.19 %” y no al “60 %” como señala el Ministerio[70], y que este último no explicó de forma clara “si el porcentaje de las EPS seleccionadas es representativo de la estructura de riesgo del sistema determinada por edad, género ubicación y patologías”.

 

52.   Además de lo expuesto, la Sala considera que esta cantidad de EPS no puede considerarse representativa. Al revisar la misma fuente de datos del MSPS[71], quien manifestó en la sesión técnica que los datos considerados en el cálculo de la UPC correspondieron únicamente a las EPS-C, se encontró que los afiliados a las 4 EPS en el RC ascendían a 13.209.463, lo que representa un 25.69% del total de la población afiliada, esto es 51.422.914. Por lo anterior, no puede considerarse que los reportes de estas 4 EPS provienen tanto del RC como del RS que suman un total de 20.604.993 afiliados, lo que permitiría hablar de una representatividad del 40.07% en relación con el total de la población afiliada, cifra que tampoco se acerca al 60 % planteado por el MSPS.

 

53.   En consecuencia, la Sala considera que el 25.69 % de la población afiliada no resulta representativa, pues no supera ni la mitad de los afiliados de todo el país y para esto se requiere que la muestra empleada para el cálculo tenga las mismas propiedades que toda la población que representa[72]. Esto, porque las EPS se encuentran ubicadas en las ciudades más grandes del país, y ello deja de lado las zonas dispersas y con mayores dificultades de acceso a los servicios de salud, además de tratarse de una minoría de entidades en relación con el total de EPS. De manera que, esta muestra podría no representar de manera fiel a gran parte de la población afiliada por todas las EPS del país y a lo largo del territorio.

 

54.   Sin embargo, el Ministerio resaltó que la información recolectada es “muy representativa” así provenga de tan solo 4 EPS ya que afilian cerca de 16 millones de personas repartidas en todo el territorio colombiano[73]. Al respecto, Así Vamos en Salud concluyó que “la calidad de la información adoptada para el cálculo de la UPC de la vigencia 2023 a la vigencia 2024 [disminuyó] en su representatividad sobre la información total”.[74]

 

55.   Ahora, de modo general, la Sala identificó que a diciembre de 2022[75], según información extraída de la página del MSPS, que el SGSSS afiliaba a 51.422.914 de personas, de las cuales 23.527.972 millones de personas pertenecían al RC. Partiendo de la veracidad de estas cifras, ello significaría que el número de afiliados al RC no supera ni la mitad de la población del SGSSS y, a su vez, que las supuestas 16 millones de personas que según el Ministerio se encontraban afiliadas a las EPS cuyos datos se consideraron en el cálculo de la UPC, tan solo representaban el 31.11 % de los afiliados al sistema[76].

 

56.   La cartera de salud reportó que excluyó la información de la quinta EPS, Compensar, a pesar de haber alcanzado una “cobertura del 90.34 %”[77], pues, estimó que, una vez efectuado el análisis de la consistencia interna, esta no guardaba relación con la información suministrada por las demás EPS, lo que puso en evidencia variaciones relevantes en su reporte. Para el MSPS, incluir estos datos podría ocasionar una estimación equivocada de la UPC. Al respecto, Gestarsalud mencionó que el hecho de descartar información no significaba que los servicios en cuestión no se hubieran prestado[78]. Asocajas consideró que desde el año 2010 no se presentaba una selección tan baja de EPS y agregó que las seleccionadas, “representan el 78 % de los afiliados del Régimen Contributivo y el 84 % del gasto total registrado por este régimen”[79].

 

57.   Para la Sala, el anterior argumento no es suficiente para descartar información, y, por el contrario, refleja problemas en la calidad y veracidad de estas y que, además, no es consistente[80]. En efecto, no se explicaron las variaciones por las que se excluyó la información de Compensar, tan solo se conoció que sus datos no guardaban relación con lo reportado por las 4 EPS que sí fueron consideradas para determinar la UPC. Así, no es suficientemente claro si para el Ministerio las UPC giradas no guardaron consistencia frente al gasto o hubo una negación de servicios por parte de la EPS con fines no apropiados o qué fue lo que se evidenció con exactitud.

 

58.   El MSPS informó[81] que en febrero de 2024 “la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud, llevó a cabo sesiones técnicas con todas las EPS con el ánimo de revisar las inconsistencias identificadas en la información reportada por las EPS en la vigencia anterior y así mejorar el reporte de información que deberán realizar en el mes de abril de 2024” [82], sin embargo, se desconocen los resultados de estos encuentros.

 

59.   Los cruces de datos por medio de unas tablas, según Acemi[83], en el caso de las EPS del RC, tuvieron como “resultado la pérdida de cerca de 34 millones de registros y $3.6 billones de pesos”, sin que hubiera existido un proceso de diálogo encaminado a examinar la validez de la información. De ser así, esto conduciría a la Sala a inferir, la ausencia de validadores para realizar las salvedades y correcciones correspondientes o para que las EPS explicaran o subsanaran la información.

 

60.   Respecto a este asunto, la Sala viene advirtiendo problemas en los procesos de calidad[84], y no es claro por qué se siguen empleando en el cálculo los mismos desde el 2013[85], especialmente si la información reportada cada vez supera en menor medida estas validaciones, o, por el contrario, por qué no se han efectuado ajustes para obtener la calidad requerida. Acemi puntualizó en relación con los registros tenidos en cuenta, que después de julio de 2023 no existió ningún proceso de diálogo con las EPS como ocurría ordinariamente en vigencias pasadas[86]. Así mismo, que la normatividad advierte que debe existir un diálogo entre los actores para incluir la mayor cantidad de información de calidad[87]. Sobre la eliminación de estos registros no tenidos en cuenta, advirtió que ello representa una pérdida de los costos del sistema, especialmente de los elevados[88].

 

61.   Lo anterior, toda vez que, el MSPS expuso que se siguen empleando los 8 procesos de calidad, a saber, los relacionados con estructura, consistencia, validación cruzada, las personas, las atenciones, la duplicidad en el tiempo, las dosis máximas, los lugares atípicos y los CUPS. Como se expondrá más adelante, se hace necesaria la inclusión de otros aspectos a valorar en estos procesos.

 

62.   Sobre este tema, la Sala concluye que hubo un retroceso, toda vez que la cantidad de EPS cuya información se tuvo en cuenta para establecer el valor de la prima en el RC disminuyó notoriamente en más del 50 %, pues pasó de 9 EPS en el 2022 a 4 para el cálculo del 2024[89], en lugar de aumentar y reflejar mejoras en la calidad de los datos como se requiere. En esto, la Sala concuerda con Gestarsalud cuando resalta la importancia de incluir información de todas las EPS[90]. Ahora, de ninguna manera la Sala estima que 9 EPS puedan considerarse representativas, e insiste en que se debe propender por mejorar la calidad de los datos de todas las entidades para que sean tenidas en cuenta.

 

63.   Así, a partir de lo expuesto, puede afirmarse que la metodología de recolección de datos presenta inconvenientes, no se cuenta con validadores efectivos de la información, no se aportaron razones contundentes para descartar la información de una de las EPS cuya información contradictoriamente sí superó las mallas de validación y finalmente, no hay prueba de la verdadera representatividad de las 4 EPS que fueron tenidas en cuenta para calcular la UPC de este régimen.

 

3.5.          Las deficiencias en la información empleada para calcular la UPC del régimen subsidiado

 

64.   En el Auto 109 de 2021 la Sala resaltó que la UPC-S seguía calculándose con datos del RC por no contar con datos de calidad propios y las incidencias negativas que ello podía tener. Aunque posteriormente el valor de la prima del RS de 2022 se calculó por primera vez con información de este régimen, en el Auto 996 de 2023, se advirtió que los avances evidenciados derivaban en resultados que, desafortunadamente no podían calificarse como sostenibles en el tiempo ni afirmarse que solucionarían las insuficiencias identificadas en el sistema de información del SGSSS, como la falta de calidad y oportunidad de los datos que nutren las bases para el cálculo de la UPC-S.

 

65.   La UPC-S del 2023 y 2024 no se fijó con información propia de las EPS del régimen como se esperaba, y en el 2024 fue calculada con datos solicitados directamente a las IPS. Aun cuando se indagó al MSPS al respecto, este solo respondió que “no fue posible realizar el cálculo de la UPC con la información del régimen subsidiado dado que la calidad de la misma fue insuficiente”[91]. Por lo anterior se solicitó directamente a las IPS públicas datos sobre las prestaciones de servicios de salud del RS para establecer el valor.

 

66.   A pesar de que la cartera de salud puso de presente que no pudo emplear los datos de la EPS-S, no expuso detalladamente qué medidas y estrategias ha adoptado para mejorar la calidad de la información entregada por parte de las EPS para calcular el valor de la UPC, a pesar de haber sido solicitado mediante Auto del 12 de marzo de 2024. No obstante, no respondió los interrogantes sobre el tema y, simplemente, describió el procedimiento de envío de información desarrollado por parte de las EPS y las fechas en que ello ocurrió en el 2023, más no las medidas implementadas para que el cálculo de la UPC-S se efectúe con información propia y de calidad de sus EPS.[92]

 

67.   Ahora, al indagar al MSPS sobre las medidas para mejorar la calidad de la información entregada por parte de las EPS, explicó que durante el 2023 se efectuaron 17 mesas de trabajo[93] “a través de las cuales las EPS argumentaron sus preocupaciones”; sin embargo, también afirmó que “la información presentada por las mismas no da cuenta de lo planteado en [aquellas]”. Sobre esto, la Sala encontró que, aunque el Ministerio informó que estas mesas constituyeron un escenario para tratar el asunto, no es claro si esto último ocurrió, porque no expuso ni desarrolló los temas debatidos en cada una de las reuniones y tampoco reportó conclusiones obtenidas en estos encuentros para la mejora de la calidad. Por el contrario, señaló que, en febrero de 2024, después de haber sido definida la UPC para esa anualidad, se dieron espacios tendientes a mejorar la calidad de la información[94], sin profundizar en ello.

 

68.   En relación con este tema, la Sala también comparte lo afirmado por Gestarsalud, a la cual le sorprendió que las EPS del RS no hubieran participado en los estudios más recientes, ya que el MSPS tan solo aludió a la información de las EPS del RC para calcular la UPC y omitió explicar lo relacionado con el otro régimen[95]. Por esta razón la asociación estimó que el Ministerio no fue claro cuando se le indagó sobre la calidad de la información y tampoco respondió “¿Qué identificó en los reportes de prestación de servicios de las EPS cuya información no superó los parámetros de calidad?”[96].

 

69.   A su vez, la asociación advirtió que en reuniones con el Ministerio no se han revisado detalles de la no inclusión de la información ni este ha explicado con claridad cómo se incorporó la información de la IPS públicas en el cálculo de la UPC-S, teniendo en cuenta que en el RS prestan servicios las IPS privadas[97]. Por su parte, Así Vamos en Salud consideró esencial mejorar la calidad y transparencia de la información sobre los costos y las variables para el cálculo de la UPC[98], y Acesi[99] señaló que a veces la información no es completa y por eso debe tenerse en cuenta que, en zonas alejadas, el hospital público se ha deteriorado y en algunas ocasiones no se cuenta con conectividad ni equipos de cómputo, por lo que se dificulta la entrega de todos los datos requeridos.

 

70.   Para la Sala, lo descrito refleja una clara inconformidad por los actores del sector salud en el manejo de la información recolectada con la cual, además, se calcula la UPC-S. Esto pone de presente su desconocimiento respecto de los procesos aplicados para efectuar estos cálculos y que la información empleada pareciera no contar con la calidad suficiente ni ser completa, pues deja por fuera zonas donde la recolección de esta se dificulta.

 

71.   No haber empleado en el cálculo de la UPC-S la información propia de las EPS de este régimen, como debe ocurrir y como opera normalmente en el RC, refleja los problemas de recolección de información y de calidad de estas EPS. Además, comporta un retroceso, si se tiene en cuenta que para el 2022 se había logrado efectuar su cálculo con información propia y lo que debía hacerse, era avanzar en mejorar la calidad de esta y su suficiencia para obtener un mejor cálculo. Esto significa que, definitivamente, el MSPS no ha implementado medidas y herramientas para avanzar en la mejora de los procesos de recolección de los datos y la calidad de estos al interior de este régimen.

 

72.   Conforme a lo anotado, la Sala concluye que es necesario que el MSPS se enfoque en las deficiencias que contiene la información empleada para efectuar el cálculo de la UPC en ambos regímenes y en la metodología de su recolección, depuración y contrastación con otras fuentes, de manera que mejore su calidad, oportunidad y sea más completa cada vez, y dotar así de mayor transparencia el cálculo de la prima. Sin duda, esto comporta la necesidad de considerar y ajustar los validadores de información para que mayor cantidad de registros superen las mallas de validación y se cuente con más representatividad al calcular la UPC, y así evitar la exclusión de información que puede ser relevante. De encontrar que el problema persiste y deviene de la omisión de la obligación de reportar los datos por parte de las EPS, el MSPS tiene el deber de adelantar las investigaciones pertinentes.

 

73.   La información analizada reflejó, entre otras cosas, que el cálculo de la UPC-S no se ha basado en datos propios de las EPS de este régimen, y tampoco se evidenció la implementación de medidas conducentes para mejorar la cantidad calidad y validación de los datos requeridos para calcular el valor de la UPC-C; no se creó herramienta alguna para contrastar los datos suministrados por las EPS o para mejorar la información recolectada sobre las verdaderas frecuencias de uso. Al no observarse medidas implementadas por parte del MSPS tampoco se evidenciaron resultados que pudieran ser analizados concretamente. Adicionalmente, se identificó la necesidad de revisar la metodología de cálculo y, agregar nuevas variables y ponderadores de riesgo que se ajusten a la actualidad y reales necesidades del SGSSS.

 

4.     Acciones y medidas implementadas para alcanzar la suficiencia de la UPC

 

74.   En este aparte se verificará si persisten los inconvenientes relacionados con la suficiencia de la UPC que se requiere para garantizar la totalidad de los servicios y tecnologías en salud PBS UPC y el impacto que generan en su cálculo algunos factores frente a los que los actores del sector salud han alertado. De este modo, la Sala se pronunciará sobre (i) la metodología de cálculo de la prima, (ii) factores que influyen en el valor y suficiencia de la UPC, como (a) siniestralidad, (b) inflación, (c) desfinanciación de la UPC por destinar el 5 % de la prima para la adquisición de EBS y retirar porcentajes antes reconocidos y (d) las inclusiones y el rezago en el cálculo, (iii) las reservas técnicas, (iv) uso indebido de la UPC, (v) UPC del 2024 (participación de las EPS en el proceso de cálculo de la prima) y, (vi) los ajustes ex post.

 

4.1.          Metodología de cálculo de la UPC

 

75.   Al respecto, cabe aclarar que, aun cuando la Sala indagó al MSPS por las razones de escogencia de la metodología empleada, este se limitó a describir qué es la UPC, las variables que se tienen en cuenta, los objetivos ideales para el cálculo de la prima[100], algunas de las propiedades que se requieren en la medida de riesgo[101] y que el mecanismo es prospectivo, sin que justificara las razones concretas de la selección de esta metodología[102]. Vale resaltar que, el MSPS anotó que esta se ha empleado desde el 2013[103].

 

76.   Sobre los ajustadores de riesgo, el Ministerio indicó que estos se emplean de acuerdo a 14 grupos poblacionales. Aunque dio a entender que su uso es adecuado y completo[104], algunos actores del sector salud consideraron necesario revisar[105] y actualizar la metodología y los ajustadores y grupos de riesgo que se aplican al cálculo[106], al estimar que los ponderadores para medir la dinámica del gasto no son suficientes[107], no obstante, este asunto no se desarrolló a fondo. Ahora, la ANDI explicó que, en el “mundo se han examinado otros ajustadores como, por ejemplo, la discapacidad o las condiciones de salud”, toda vez que modelos con ajustadores de riesgo como los empleados por Colombia, edad, sexo y ubicación geográfica, “alcanzan a explicar el 2 % de la variabilidad del gasto”[108].

 

77.   Puntualmente, los actores citados, consideraron necesario incluir otras variables sensibles, además de las mencionadas -económicas-, que tienen que ver con los grupos etarios, las regiones, el perfil epidemiológico y la incidencia y prevalencia de las enfermedades que hoy afectan a la población del país[109]. Así, la metodología permitiría determinar la UPC con mayor precisión. La Cámara de Instituciones para el Cuidado de la Salud de la ANDI solicitó que se ordene al MSPS definir una UPC suficiente, con ajustadores de riesgo ex ante basados en características demográficas y epidemiológicas, y ex post, en resultados en salud.

 

78.   Entre otros enunciaron[110] variables epidemiológicas de “morbimortalidad” “ECNT”[111] “Covid” “Alto Costo (EH)” “traslado de usuarios”, variables de servicios como “ámbito”. En concreto, la ANDI estimó necesario que “el cálculo de la UPC incorpore ajustadores por carga de enfermedad o condiciones en salud que mitiguen: a) los incentivos a la selección y concentración de riesgos y; b) los impactos financieros del desbalanceo de la carga de enfermedad entre los silos poblacionales asociados a cada EPS, propendiendo por la distribución equitativa de los recursos del Sistema”[112].

 

79.   Adicional a lo expuesto, la Corte resalta que, si bien con esta metodología se estima la prima de un periodo en particular, ello ocurre con información de dos años atrás y se basa en ajustadores de riesgo[113] que, en parecer de la Sala, al igual que estiman los actores del sector, deben reconsiderarse, ajustarse y complementarse con otras variables[114].

 

80.   En suma, la Sala evidencia que la metodología con una regresión lineal[115] empleada para el cálculo de la UPC requiere constante actualización y ajustes por parte del MSPS, acordes a las necesidades del sistema de salud, que consideren además la participación de diferentes sectores que puedan aportar al respecto. Si bien desde el 2022[116] se alude a la necesidad de ajustadores por condiciones de salud[117] y gastos, aún no se evidencia con claridad que hayan sido implementados o su impacto. Es importante plantear y considerar nuevas alternativas de ajuste ex post y que los ajustes a la metodología aplicada contengan un método analítico para estimar la prima de salud y que esta sea transparente y clara. Para esto, se le ordenará al Ministerio que reajuste la metodología aplicada y se consideren nuevas variables y ajustadores de riesgo ex ante y ex post en el cálculo de la UPC.

 

4.2.          Factores que influyen en el valor y suficiencia de la UPC

 

4.2.1.   Sobre la siniestralidad

 

81.   La Sala considera que el MSPS no fue lo suficientemente claro, pues tan solo manifestó que, el estudio de suficiencia y de los mecanismos de ajuste de riesgo para el cálculo de la UPC para cada año, “establece un trending de frecuencia, el cual se presenta en la fórmula del cálculo de la prima pura a aplicar para cada persona afiliada en cada año, y será la razón entre los costos observados, ajustados por IBNR y tendencias, y los expuestos de la selección”[118].

 

82.   No obstante, la Sala verificó que la siniestralidad de la UPC ha aumentado e, incluso, ha superado en algunos casos el 100 %. Así Vamos en Salud, mencionó que “en el comportamiento de una vigencia completa como la del año 2022, el porcentaje de siniestralidad frente a la UPC del régimen contributivo fue de 105 %, del cual el 99 % correspondió a los costos médicos y el 6 % restante a gastos de administración”. Al respecto puntualizó que esto representó pérdidas de 1.6 billones de pesos en ese año. En el caso del régimen subsidiado, indicó que la siniestralidad se ubicó en el 106 %, con pérdidas de 650 mil millones de pesos[119].

 

83.   Acemi remitió el estudio de Numeris[120] en el que se lee que otro de los efectos de las debilidades metodológicas “ha sido el incremento de la siniestralidad en cada año y acumulada. En el primer caso se han registrado valores de 102.5 % y 99.1 % para los años 2022 y lo corrido de 2023. En el segundo caso se presenta un incremento de 6.3 % en los últimos 11 años”. Igualmente, Gestarsalud puntualizó, que el indicador de siniestralidad se encuentra en las agremiadas en 104 % y con los registros de suficiencia en un 109 %[121] y que la situación no varió para el 2023 que registró una siniestralidad en los estados financieros de sus agremiadas de 101.4 %[122].

 

84.   El estudio de Anif[123] señaló que los actores del sector salud mencionaron en mesas técnicas, que algunas EPS han recibido cargas mayores de siniestralidad por traslados voluntarios. La ANDI también anotó que se ha presentado un aumento en este indicador y que ello ha significado que en los últimos años los recursos requeridos para cubrir el “Plan de Beneficios” superen el total de la UPC en hasta 7 puntos. Indicó que, “[d]e acuerdo con los estudios mencionados, estas causas de insuficiencia de la UPC podrían representar un déficit, sólo para los años 2021, 2022 y 2023, de 4.8 billones de pesos, solo por concepto de UPC.”[124]

 

85.   Además, Gestarsalud anotó que “el cálculo de la siniestralidad solo considera los costos relacionados con la salud, excluyendo los gastos administrativos”, por lo que el déficit de recursos de la UPC para sus EPS, si se considera un gasto administrativo promedio del 5 %, “estaría en un rango de 5 a 7 puntos porcentuales” [125], en consonancia con lo indicado por la ANDI.

 

86.   Acesi también afirmó que las atenciones de mediana y alta complejidad tienen cada día más demanda por la alta siniestralidad, con ocasión de la falta de asignación de los recursos requeridos para las actividades de salud y prevención de la enfermedad.[126] Para este último propósito, Acemi estima que las EPS destinan “cerca del 10 % de los recursos de la UPC, es decir, 8.1 billones de pesos para 2024, sumados a los 562.000 millones adicionales que recibieron las EPS del régimen contributivo para promoción y prevención en 2024, razón por la cual no puede señalarse la ausencia de gestión en la materia”[127]. Según el ejemplo de Acemi -f.j 32-, debe practicarse al menos una mamografía a la mitad de las mujeres de 50 años;  sin embargo, los recursos asignados a esta actividad de promoción y prevención no son suficientes para realizar el procedimiento al número de pacientes que se espera.

 

87.   El Observatorio Así Vamos en Salud anotó, por ejemplo, que la siniestralidad se ha incrementado por factores como el aumento de los costos médicos, los gastos operativos y administrativos, así como la insuficiencia de los ingresos operacionales para cubrir dichos costos.

 

88.   De este modo, es evidente que los actores del sector salud coinciden en que este indicador, mediante el cual se analiza la suficiencia de los recursos que se emplean en la prestación de los servicios y tecnologías en salud, refleja que los costos son mayores que los ingresos, e incluso que eso ocurre desde años atrás, porque la UPC calculada no está alcanzando para cubrir el PBS UPC[128] y, efectivamente, como se expuso, la tendencia de la siniestralidad ha sido creciente[129]. Por esta razón la Sala solicitará al MSPS que en las mesas de trabajo tenga en cuenta el aumento de la siniestralidad para determinar el valor de la prima UPC.

 

4.2.2.   Inflación

 

89.   En el considerando de la Resolución 2364 de 2023 se informó que la Comisión Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de Operación del Aseguramiento en Salud recomendó “[...] i) Incrementar la UPC del [RC] y del régimen subsidiado en un 12.01 % para la vigencia 2024, lo cual corresponde a un 9.73 % como incremento base y 2.28 % por concepto de actualización por inclusión de servicios y tecnologías en salud […]”. Sin embargo, la resolución expuso que, según la Subdirección de Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del MSPS, después de efectuado el proceso de validación determinado en la metodología de cálculo de la UPC y conforme a la información remitida por las 4 EPS que superaron las mallas de validación, no existía insuficiencia de la UPC para el 2024. Tanto así, que el estudio arrojó un porcentaje de incremento de la UPC de 6.71 %, por debajo de la inflación proyectada.

 

90.   Ahora, se pone en duda la afirmación del Ministerio de que el aumento de la UPC todos los años, con muy contadas excepciones, siempre ha estado “muy por encima del rango de inflación” y “que ha habido un crecimiento exponencial de la UPC”[130], pues los actores del sector salud plantean todo lo contrario, así como la existencia de un rezago, como se expondrá -ut infra 121 a 135-. Además, al desagregar el porcentaje aumentado en la UPC para cada nueva vigencia, la Sala encuentra destinaciones específicas o que algunos de estos puntos aumentados deben cubrir las nuevas inclusiones, entre otras, lo que refleja que el total del porcentaje aumentado no puede simplemente comprarse con el total aumentado a la UPC sin desagregarse[131].

 

91.            Cabe señalar que, a pesar de que el MSPS ha desarrollado una metodología de cálculo del incremento anual de la UPC, efectúa ajustes adicionales. Al respecto se indagó al MSPS, pero este no profundizó en cómo el estudio puede arrojar, por ejemplo, que la inflación en relación con la UPC logre ser menor o no afecte en el porcentaje proyectado a la UPC y que, por el contrario, su aumento hubiera podido ser inferior sin incidir en su suficiencia. Sin embargo, según la resolución, el Ministerio estimó necesario efectuar un incremento base de la UPC teniendo en cuenta el 9.73 % de inflación, y adicionar un 2.28 % por la actualización de las inclusiones[132].

 

92.            En concreto, la cartera de salud explicó[133] que efectuó un incremento de la prima pura del 6.71 % más un valor adicional de 3.02 % que sumados dio como resultado 9.73 %. A su vez, explicó que agregó un valor adicional de 1.65 % por inclusiones, que sumado al 3.02 % adicional anterior representa un valor adicional del 4.67 % dirigido a fortalecer la financiación de la atención primaria en salud, dando cumplimiento a los artículos 13, 14, 15, 42 y 42.2 de la Ley 1438 de 2011, además de las sentencias T-760 de 2008 y C-313 de 2014 y la Ley Estatutaria.

 

93.   No obstante, la Sala considera[134] que el aumento de la UPC para el año 2024 no implicó entregar recursos adicionales, pues de acuerdo con lo expuesto en la Resolución 2364 de 2023, del 12.1 %, 9.73 puntos porcentuales corresponden al valor de la inflación, y los 2.28 restantes a la actualización por inclusiones. Además, en parecer de la Sala, la Procuraduría General de la Nación -PGN-[135], las EPS y los gremios, tal y como se estudió en el Auto 875 de 2024, el valor de la prima se fraccionó al establecer una destinación del 5% para adquisición de EBS[136]. También, la UPC pudo ver afectado su valor, al dejar de reconocerse el 2% que se entregaba a las EPS por población mayor de 50 años, que para este año solo se mantuvo para la Nueva EPS, como se explicará – ut infra 109 a 111.

 

94.   En relación con lo anterior, mayor porcentaje del incremento obedeció a la inflación. El Índice de Precios al Consumidor o IPC, “es un número sobre el cual se acumulan a partir de un periodo base las variaciones promedio de los precios de los bienes y servicios consumidos por los hogares de un país, durante un periodo de tiempo”. Es decir, se trata del indicador de la inflación y se constituye en un “indicador de carácter coyuntural sobre el comportamiento de los precios minoristas de un país”[137], lo que en otras palabras significa que afectará los diferentes sectores económicos del país[138].

 

95.   Este aumento generalizado que presentan los precios en un periodo determinado afecta la posibilidad de adquirir esos mismos bienes con el mismo dinero[139], y es lo que se conoce como inflación. Por lo tanto, el sector salud también se ve afectado por estas variaciones y se hace necesario que, como mínimo, la UPC se actualice con base en este valor. Vale anotar que en otras materias[140], la Corte ha también ha aludido a la importancia del poder adquisitivo de la moneda y si bien no ha exigido que el método de actualización del valor del dinero se efectúa siempre con el IPC, si ha hecho referencia a la importancia de que estas actualizaciones no se encuentren por debajo de este índice. En materia de salud, como no existe un indicador propio, el Gobierno efectúa sus cálculos conforme al IPC.

 

96.   Así, por ejemplo, en materia pensional, la Corte ha señalado que el IPC sí sirve como indicador para mantener el poder adquisitivo y en este sentido, es constitucional que “el legislador disponga que el reajuste pensional de las mesadas mínimas se haga a partir del aumento del salario mínimo con el objetivo de que esas prestaciones mantengan su poder adquisitivo y permitan que sus beneficiarios satisfagan sus necesidades básicas y lleven una vida digna. Por ese mismo motivo, en los casos en los que el cambio porcentual del IPC sea superior al aumento porcentual del salario mínimo, los pensionados que devengan una pensión mínima tienen derecho a que el valor de sus mesadas se aumente conforme a la variación de los precios de la canasta familiar”[141].

 

97.   Lo mismo ocurre entonces en materia de salud. Los recursos con los que los diferentes actores del sector salud deben pagar servicios e insumos, pierden su valor adquisitivo y en el siguiente periodo, no serán suficientes para obtener los mismos servicios e insumos si no se reconoce como mínimo, el valor del IPC. Esto, atendiendo a que no existe un indicador propio para el sector con el que el Gobierno pueda calcular el valor de esta prima sin que se vea afectado su valor adquisitivo.

 

98.   En este sentido, independientemente del indicador que se emplee para actualizar el valor adquisitivo de la moneda, la Sala considera necesario que, como mínimo, la actualización sea igual o superior al IPC, por lo que ordenará al Minsalud actualizar el valor de la UPC sobre esta base.

 

4.2.3.   Desfinanciación de la UPC por destinar el 5 % de la prima para la adquisición de EBS[142] y retirar porcentajes antes reconocidos

 

99.   La Sala considera que el argumento expuesto por el MSPS, de que Colombia necesita orientar el alcance del sistema hacia la promoción de la salud y la prevención de la enfermedad[143], no demuestra que la UPC no se desfinanciará con dicha destinación. Esta razón no valida al MSPS para destinar un porcentaje de la UPC para cubrir EBS, menos aún desvirtúa que la prima para garantizar el PBS UPC se verá disminuida, y aun cuando la Corte ha dejado claro en diferentes ocasiones que es inconstitucional toda disposición que intente fraccionar la UPC[144] y ha indagado al respecto[145], encuentra que las respuestas del Ministerio tampoco garantizan que la UPC no se afecte con esta destinación.

 

100.   En concreto, durante la sesión técnica del 5 de abril, al solicitarle una respuesta técnica y que no se desviara del tema[146], y que demostrara que la UPC no se vería afectada, el MSPS respondió que con esta destinación no se estaban retirando recursos de la UPC[147], ya que, contrario a ello, utilizando el 5 % en “algo que la constitución, la Ley 1438, la Ley 1571 que es la estatutaria dicen” y consideró que “no está retirando un solo centavo a las EPS”[148], sino conminando a cumplir con el requerimiento. A su vez, explicó que se entregó un 4.67 % adicional y que por ello no era posible afirmar que faltaran recursos [149].

 

101.   A pesar de lo expuesto, varios actores del sector salud manifestaron que esa destinación para EBS sí representa un fraccionamiento de la prima[150] y que tuvo lugar sin argumentos técnicos[151]. Entre otras cosas, diferentes actores del sector salud[152] pusieron de presente a la Corte, que esta destinación correspondía aproximadamente a $4.5 billones de pesos, de manera que “destinar estos recursos a financiar este componente en la forma propuesta, significa dejar de financiar actividades para enfermos crónicos, de alto costo o la demanda esperada de servicios de salud de esta vigencia”[153].

 

102.   Ahora, la Sala considera que esta es una disposición abiertamente inconstitucional, como se explicó en el Auto 875 de 2024, además, atendiendo a los cálculos efectuados (ut supra 92, 93), no se evidenció un verdadero aumento de la UPC, más allá de una actualización acorde a la proyección de la inflación (9.73 %), un porcentaje agregado con ocasión de las nuevas inclusiones (2.28 %), que suma el porcentaje (12.01 %) incrementado a través de la Resolución 2364 de 2023. Por lo anterior, en la desagregación del incremento no se observa que se hubiera contemplado una suma adicional que financiara el 5 % de la UPC destinada a los EBS, pues de ser así, el aumento debería haber sido por lo menos del 17.01 %. Esto, sin hacer referencia a la eliminación del 2 % de la UPC que se reconocía por población mayor de 50 años, como se mencionará al final de este aparte.

 

103.   Los equipos básicos de salud (EBS)[154] fueron creados por el artículo 15 de la Ley 1438 de 2011 que dispone que “para la financiación y constitución de estos equipos concurrirán el talento humano y recursos interinstitucionales del sector salud destinados a la salud pública[155] y de otros sectores que participan en la atención de los determinantes en salud” y, sus funciones se consignan en el artículo 16 de la misma norma.

 

104.   De igual modo, la Resolución 2788 de 2022 estableció que “son estructuras funcionales y organizativas del talento humano en salud en el marco de la prestación de los servicios de salud en todos los entornos de desarrollo que permiten facilitar el acceso y la continuidad de la atención integral en salud en el marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud ^[[156]] que tendrán entre sus funciones las definidas en el artículo 16 de la Ley 1438 de 2011”. En este sentido, al tener un enfoque dirigido a la atención primaria, no se encuentra enmarcado en el PBS UPC.

 

105.   Así, se tiene que estos EBS para atención primaria, contemplados en la Ley 1438 de 2011, no fueron creados como parte de los servicios y tecnologías que se cubren con la UPC, y por el contrario, deben ser contratados por las Empresas Sociales del Estado directamente. Justamente por encontrarse fuera de lo cubierto por la UPC, se estableció que no se podrán agregar funciones que se relacionen con actividades incluidas en los “planes de beneficios del Régimen Contributivo y Subsidiado”[157], pues se trata de servicios no cubiertos por la UPC, sino que se manejan desde la salud pública, la promoción de la salud o los cambios dirigidos a proteger la y promover la salud y la prevención de las enfermedades.

 

106.       Dejando de lado los porcentajes reconocidos como parte de la UPC, la Sala no puede ignorar, además, que hubo un cambio en la base de asignación de la UPC para la vigencia del 2024, y con ocasión de esto, dejó de reconocerse el porcentaje que ha sido entregado en algunas vigencias a ciertas EPS por los afiliados mayores de 50 años[158], lo que significa una UPC menor para las mismas prestaciones en salud, aunque, ante menos usuarios, lo que afecta a las EPS que afilian a un elevado número de personas mayores a esa edad, que además, han aumentado. Según el MSPS, en Colombia, “entre 1985 y 2020, la proporción de adultos mayores pasó del 6,9 % al 13,8 %, con lo cual se evidencia que la población colombiana se ha envejecido y continuará haciéndolo hasta alcanzar una proporción superior al 16 % para 2030”[159].

 

107.       Ahora, en relación con el 2 % referido, cabe resaltar que en el artículo 5º de la Resolución 2364 de 2023[160], se estableció una prima adicional a la UPC por ponderador de concentración de riesgo etario, en los siguientes términos:

 

“La prima correspondiente al ponderador de concentración de riesgo etario será adicional a la prevista en el artículo 1° de este acto administrativo, y se asignará a la EPS037 NUEVA EPS en 4 %, dando como resultado un valor de Unidad de Pago por Capitación anual de un millón quinientos un mil ochocientos cuarenta y ocho pesos ($1.501.848) moneda corriente, que corresponde a un valor diario de cuatro mil ciento setenta y un pesos con ochenta centavos ($4.171,80) moneda corriente.

 

Parágrafo. La definición de la presente prima se da como resultado relativo de la concentración de riesgo para los grupos etarios mayores de cincuenta (50) años en las EPS - C, aplicando el Acuerdo número 26 de 2011, modificado por la Resolución 6411 de 2016, teniendo en cuenta la información de la Base de Datos Única de Afiliados (BDUA), con corte a octubre de 2023 y calculando la edad a 31 de diciembre del año de análisis”.

 

108.       Algunas EPS pueden no contar con esa concentración de riesgo para ser acreedoras de ese porcentaje adicional, sin embargo, en relación con aquellas que cumplían con el requisito requerido y por ende recibían el beneficio, y luego dejaron de percibirlo, en parecer de la Sala, sienten la disminución de los recursos; sobre esto, no hay respaldo claro o datos concretos allegados por parte del MSPS que justifiquen haber eliminado esa prima adicional.

 

109.       El Ministerio ha manifestado, en cuanto a las condiciones de salud de la población adulta mayor, “que Colombia ha aumentado los índices de cobertura de aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que para esta población fue del 100 % al cierre de 2020”[161]. Para la Sala esto significa que más adultos mayores están afiliados al SGSSS, y no lo contrario, lo que haría pensar que la concentración de esta población se mantiene o, incluso, se incrementa, lo que derivaría en mantener esta prima adicional, especialmente cuando el MSPS expone que el índice de envejecimiento refleja un acelerado crecimiento de la población adulta mayor e implica un mayor esfuerzo por parte del Gobierno para cubrir la prestación de servicios y tecnologías en salud que esta demanda. Contrario a esto, al eliminarse, requiere una clara justificación en cifras por parte del MSPS, que, de existir, se desconocen por la Sala.

 

110.       Atendiendo a lo descrito, se tiene que la UPC de 2024, al no superar el 14.01 %, como mínimo, en relación con aquellas EPS que en el 2023 recibieron la prima adicional a la UPC por ponderador de concentración de riesgo etario, se pueden haber visto afectadas, toda vez que en el 2023 se les reconoció un mayor valor. Sí al 9.73 % correspondiente a la inflación se le suma el 2.28 % equivalente a las inclusiones (12.01 %) y el 2 % que se reconocía por población mayor de 50 años, esto arroja como mínimo, 14.01 % de aumento que esperaban estas EPS. Ahora, como se viene explicando, se supone que no les fue reconocido ese porcentaje por no alcanzar la concentración de riesgo para los grupos etarios mayores de cincuenta (50) años en las EPS, pero no se cuenta con los datos que respalden esta disminución. Esto, sumado a la destinación del 5 % para EBS como se explicó.

 

111.       Así, la Sala estima que estas destinaciones específicas y dejar de percibir porcentajes que se reconocían en la vigencia inmediatamente anterior, puede afectar la suficiencia de la UPC, más cuando esto ocurre sin previo aviso o datos suficientes que reflejen la diminución de la concentración de la población requerida, toda vez que la resolución que establece la UPC y adopta estas decisiones se profiere días antes, por no decir que uno antes de iniciar la nueva vigencia.

 

112.       Aunado a esto, la Corte considera necesario que la UPC mantenga al menos el mismo valor adquisitivo que la vigencia pasada desde que es establecida, y esto implica reconocer, como mínimo, el valor de la inflación que se registre para la época en que se expide la resolución y en la vigencia correspondiente y se efectúen los ajustes requeridos si esta llega a variar, pues como se ha explicado, la UPC debe fijarse antes de iniciar el año, cuando aún no se conoce con certeza los niveles de inflación. Por lo descrito, se ordenará al MSPS que se abstenga de fraccionar la UPC y establecer destinaciones porcentuales específicas para otros fines diferentes a los definidos para la UPC.

 

4.2.3.   Inclusiones y rezago en el cálculo

 

113.   Gran parte de los servicios y tecnologías en salud que antes se recobraban pasaron a ser cubiertos por los PM, y estos a su vez migran a ser cubiertos por la UPC. Esto permite inferir que, en los últimos años, desde la implementación de los PM, ha habido una importante migración tanto de medicamentos como de procedimientos cubiertos por los PM para ser financiados por la UPC, al punto que el porcentaje de medicamentos autorizados que a la fecha son financiados con la prima asciende a 97.12 % y de procedimientos a más del 97 %[162].

 

114.   Al respecto, la Cámara de Aseguramiento en Salud de la ANDI[163] expuso que en enero de 2022 el Ministerio incluyó nuevas tecnologías y procedimientos al PBS con cargo a la UPC, y que esta actualización amplió la cobertura de medicamentos al incluir más de “980 grupos relevantes que se trasladaron de la financiación con [PM] a la financiación con recursos de la UPC”[164]. En concreto calculó que se incrementó el número de principios activos financiados con la UPC en 130 % al pasar de 459 a 1059. En cuanto a los procedimientos anotó que se agregaron más de 650, y en el listado de procedimientos de laboratorio clínico financiados con recursos de la UPC se incorporaron más de 300.

 

115.   La Cámara señaló[165] como avance significativo el hecho de que una tecnología ingrese al PBS-UPC, lo que genera un incentivo de sobreutilización de las tecnologías que ya no requieren el paso de registro a través del Mipres. Por esto, la Sala concuerda con la Cámara en que se requiere evaluar el impacto económico de estas inclusiones en los costos asumidos por las aseguradoras y reconocer en la UPC el costo diferencial derivado de las frecuencias reales. La Cámara expuso que el acto administrativo que incrementó la UPC de 2022 señaló la obligatoriedad de revisar el comportamiento de estas inclusiones, pero no lo realizó periódicamente. En parecer de la Sala la referida normatividad administrativa planteó dicha necesidad de revisión porque el MSPS no desconoce que las nuevas inclusiones generan un impacto económico.

 

116.   Ahora, la Sala no desestima que el efecto agregado de la migración de servicios y tecnologías al PBS UPC influye positivamente en el avance de la integralidad de la atención, pero también impacta la suficiencia de la UPC, tal y como lo mencionó la ANDI[166], la cual aseguró que la inclusión de nuevas tecnologías con cargo a la UPC desde el 2022 no fue calculada adecuadamente en términos de frecuencias de uso -ut supra 21 a 41- y costos, y ello afectó dicha suficiencia tanto en esa vigencia como en el 2023.

 

117.   Por esta misma línea, la Corte considera que una forma de incluir procedimientos consiste en retirar la nota técnica que lo excluye de financiación con recursos de la UPC y esto puede generar una afectación financiera. Sobre esto, Acemi[167] reportó que, al retirarse las notas técnicas respecto de algunos procedimientos que se encontraban restringidos, estos no ingresan como inclusión de un procedimiento, lo que se reconocería con recursos adicionales, sino que, en algunos escenarios puede ser autorizado aumentando la cobertura del procedimiento, pero sin reconocer recursos adicionales, pues se eliminan las restricciones que se tenían, lo que implica mayor cobertura y por ende gasto.

 

118.   En relación con este tema, esa asociación aseguró que, aunque el Ministerio indicó que se incluyeron 46 CUPS a la financiación con cargo a la UPC, no señaló que adicionalmente se eliminaron 33 notas que limitaban la cobertura de 69 procedimientos y se modificaron 4 notas más, con lo cual, se incluyeron por esta vía 73 procedimientos al financiamiento con cargo a la UPC[168]. En particular indicó:

 

“Por ejemplo, de los 10 procedimientos de broncoscopia agrupados en el código 32.2.2, dos se encontraban excluidos en una nota de aclaración de cobertura: la broncoscopia con auto fluorescencia (código 33.2.2.08) y la broncoscopia con tomografía de coherencia óptica (código 33.2.2.09), con la eliminación de la nota los dos procedimientos ingresaron al PBS-UPC. Otro ejemplo, es el grupo de procedimientos de mamoplastia de aumento, que incluye 4 tipos de procedimientos, tres de ellos estaban excluidos: 85.3.2.02-Mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo; 85.3.2.03-Mamoplastia estética de aumento unilateral con tejido autólogo y el 85.3.2.04-Mamoplastia estética de aumento bilateral con tejido autólogo, con la eliminación de la nota los tres pasan a ser cubiertos con la UPC” [169].

 

119.   Al respecto, es preciso señalar que si bien al revisar la Resolución 2366 de 2023, la Sala Especial evidenció que la broncoscopia con tomografía de coherencia óptica -33.2.2.09-, la mamoplastia de aumento bilateral con dispositivo -85.3.2.02-, la mamoplastia estética de aumento unilateral con tejido autólogo, -85.3.2.03- y la mamoplastia estética de aumento bilateral con tejido autólogo -85.3.2.04, de acuerdo con las respectivas notas continúan sin ser financiado con recursos de la UPC, la broncoscopia con auto fluorescencia -código 33.2.2.08- fue retirada de la nota técnica de los procedimientos del código 33.2.2, motivo por el cual a partir del 1 de enero de 2024, se financia con la UPC.

 

120.   Así, la Corte estima que, aunque no se dieron mayores explicaciones y no todos los procedimientos enunciados ahora se financian con la UPC, lo cierto es que la eliminación de las notas técnicas da lugar a que nuevas tecnologías se cubran con la prima, lo que, al no tenerse en cuenta al momento de definir el valor de la UPC, puede impactar su suficiencia. Ello implicaría, como al parecer ocurrió con el ejemplo de broncoscopia con tomografía de coherencia óptica (código 33.2.2.09), que algunos procedimientos deben ser cubiertos por la UPC una vez retirada la nota técnica y, a pesar de representar una modalidad diferente de ese procedimiento, no se reconoce como inclusión, es decir que no representaría recursos adicionales, pero sí debe cubrirse con la UPC, lo que afectaría la suficiencia de la UPC al no tenerse en cuenta en su cálculo.

 

121.   Respecto del segundo tema, el rezago, la Corte debe aclarar que, este hace alusión al periodo de tiempo que transcurre mientras se surte un cambio en una variable y sus efectos sobre otras. En relación con la UPC, significa que el periodo de tiempo que transcurre mientras se efectúa su cálculo sin que se realicen ajustes impacta en este proceso.

 

122.   El MSPS informó que, en el agregado del sistema, no se han identificado deficiencias en el valor de la UPC ni déficit en los recursos asignados para financiar el PBS; dado a la metodología actuarial “LOSS RATIO” que se emplea para calcular la prima, la cual explica, tiene en cuenta ajustadores que garantizan la financiación de las tecnologías y servicios de salud durante cada una de las vigencias. Por esto, afirma que no hay cabida a revisión de vigencias anteriores, dado que se ha reconocido a través del ajustador denominado “[i]ncurridos pero no Reportados – IBNR” posibles servicios no facturados al momento de realizar el corte que no han sido reportados.

 

123.   Sin embargo, atendiendo al impacto de la inflación, las inclusiones, las destinaciones específicas de la UPC y el retiro del reconocimiento de algunos porcentajes de la prima en su suficiencia ya analizados, la Sala no puede afirmar que el valor actual no traiga consigo un rezago en su cálculo. Vale citar, el ejemplo de las inclusiones que no son tenidas en cuenta para el cálculo de la UPC de una vigencia, si tuvieron lugar en el periodo inmediatamente anterior, atendiendo a que los cálculos de la prima se basan en la información de dos periodos atrás, como se mencionará más adelante.

 

124.   Como indicó la Corte -ut supra 21 a 33-, varios actores del sector salud consideraron un aumento en la frecuencia de usos a partir del 2020 con ocasión de las atenciones en salud por Covid-19 y para los afiliados recuperados. Por ejemplo, según un estudio efectuado por una de las agremiadas de Gestarsalud, en el que se analizó la frecuencia de usos de servicios de la población afectada por Covid-19 antes y después de la pandemia, se incrementó en un 37.05 %. La Corte evidencia que, si estos aumentos en las atenciones en salud que requieren de un mayor gasto, recurso humano, medicamentos y equipos, entre otros, no son tenidos en cuenta detalladamente en el cálculo de la UPC, sin duda la prima será calculada y su valor generará un rezago que afectará las finanzas de las EPS.

 

125.   Acemi, por ejemplo, estimó que la metodología empleada para el cálculo de la UPC impide determinar el aumento de la prima con mayor nivel de precisión a la demanda real del sistema, entre otras, porque existe un rezago de 2 años en la información de los costos que sirven de base para el cálculo de la UPC[170], el cual se realiza tomando en cuenta un solo periodo. Al respecto, manifestó que “la dinámica sanitaria y social del sistema no se alcanza a reflejar en un solo periodo”[171]. Anotó, como ejemplo, que para el 2024 se efectuaron los cálculos sobre el gasto de 2022. En efecto, la Corte encuentra problemático que los cálculos sin tener en cuenta el periodo inmediatamente anterior generan un rezago que tan solo podría reducirse haciendo las previsiones necesarias y, luego de establecida la UPC, reajustando su valor.

 

126.   A su vez, en un estudio técnico contratado por Acemi[172] se expuso que, partiendo de resultados de costos y número de atenciones en salud a cargo de las EPS del RC “se estimó el costo de atención en salud originado por la patología Covid19 entre $692 mil millones y $916 mil millones asumiendo que los contagiados por esta patología afiliados al régimen contributivo [pudieran] estar, al final de diciembre de 2020, entre 701 mil y 962 mil contagios”. Esto deja en evidencia que en el cálculo de la UPC no pudo tenerse en cuenta este imprevisto.

 

127.   Por su parte, Asocajas también consideró que un factor determinante de la suficiencia de la UPC es la información con rezago, porque si bien se aplican metodologías en el cálculo y estadísticas que pueden generar factores de ajuste, se requiere revisar estos cálculos[173]. La asociación citó un estudio de Anif de 2023 que, en su parecer, demuestra que el incremento de la prima en los últimos 3 años debió ser, en promedio, 1.4 % por encima del aumento decretado, lo cual significa que para el 2022 y el 2023 se tiene un déficit de $1.2 y $2.7 billones respectivamente, lo cual resulta en un valor cercano a los 4 billones de pesos de déficit.

 

128.   Anif concluyó que para el 2024 la tasa de crecimiento que la UPC debía tener, rondaba el 15.2 % e incluso, que en el 2021, 2022 y 2023, la tasa estimada fue superior a la decretada. Anotó que, si se tomaban los últimos tres años, las estimaciones indicaban “que el valor de la UPC debió estar por encima del valor decretado, en 0.8pp para 2021, 1.3pp para 2022 y 2.1pp para 2023”[174]. A su vez, estimó que el crecimiento en el 2022 debió ser del 20.7% pero fue de 18.2 %, y en el 2023 el estimado ascendía a 18.1 % pero se reconoció 16.2 %. Así Vamos en Salud reportó que, para el cálculo de la UPC de la vigencia de 2022, según estimaciones, hubiera sido necesario un ajuste adicional de 7.2%, es decir, que la prima estaría por el orden del 26.6% de la vigencia 2021 a 2022[175].

 

129.   Así mismo, la Cámara de Instituciones para el Cuidado de la Salud – ANDI, manifestó que debido a la compleja situación financiera del SGSSS debía realizarse un ajuste adecuado de la UPC, que de acuerdo con los diferentes estudios se encuentra alrededor de 16% solo para parar la grave pérdida que sufre el sistema y sin inclusiones de nuevas tecnologías, sin embargo, el MSPS incrementó el 12.01%. Por su parte, la Cámara de Aseguramiento de la ANDI expuso que el sistema no reconoce diferencialmente en la UPC ciertas condiciones de salud más graves y costosas y esto desestabiliza el equilibrio de la prima.

 

130.       Según estas cifras, esta corporación no duda en que los actores del sector salud tienen razón cuando reclaman reajustes a la UPC con ocasión de un rezago existente que no será eliminado si no se analiza detenidamente y con ánimo de corrección, el comportamiento del gasto de las EPS, al menos, a partir del 2020 cuando la declaración de la pandemia ocasionó distorsiones en la demandar de estos servicios de salud.

 

131.       Por lo descrito es que la Cámara de Aseguramiento en Salud de la ANDI, entre otros, pidió que se ordenara al MSPS revisar la diferencia entre la proyección de gasto y el gasto observado durante las vigencias 2021, 2022 y 2023, y definir un mecanismo de ajuste a la desviación de gasto, para, de manera progresiva, asignar los recursos faltantes. De acuerdo con algunos estudios[176] mencionados por esta Cámara, algunas causas de insuficiencia de la UPC podrían representar un déficit de 4.8 billones para los años 2021, 2022 y 2023 solo por concepto de UPC.

 

132.   Lo anterior pone en evidencia ante la Sala la existencia de un rezago en la información que afecta el valor de la UPC y que no corresponde a las necesidades actuales. Esto se refleja en que los gastos sean superiores al valor que reciben por dicho concepto, lo que afecta la sostenibilidad financiera de las EPS. Calcular la UPC de una vigencia con información de dos periodos atrás puede distorsionar el valor de la prima. Por esto es importante que el MSPS efectúe reajustes periódicos a la UPC, en aras de disminuir el tiempo que transcurre entre su cálculo y la época a la que corresponde la información utilizada para ello.

 

133.   La Corte observa que la inclusión de tecnologías al PBS UPC que tuvo lugar en el 2022, representa un porcentaje significativo de las inclusiones que a la fecha se cubren con la prima. Esto cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, si la prima del 2023 se calculó con la información del 2021, aquella no consideró las migraciones que se presentaron en las inclusiones de procedimientos y medicamentos financiados con los PM a ser cubiertos con la UPC en el año 2022, en el que se incrementó, según la ANDI, el número de principios activos, como se anotó -ut supra 114-. En definitiva, sin este reajuste, no se alcanzará un valor suficiente de la UPC, pues seguirán efectuándose cálculos sobre un valor distorsionado, pero, además, por debajo de los porcentajes que todos los actores del sector salud consideran que como mínimo debería aumentar la UPC en cada vigencia.

 

134.   Así, la Corte evidencia que las inclusiones también impactan el valor de la Unidad de Pago por Capitación y un mal cálculo o la falta de su reajuste durante las vigencias presentes para cálculos futuros, afectan su suficiencia y pueden generar rezago. De este modo, se advierte necesario que, al momento de realizar el cálculo de la UPC, el rector de la política pública en salud tenga en cuenta el impacto que generaron las inclusiones de la vigencia inmediatamente anterior en la referida prima, para evitar que, a la hora de calcular la UPC de la siguiente vigencia, esta no se vea infraestimada.

 

135.   En consecuencia, se le ordenará que efectúe los ajustes correspondientes a la UPC del 2024 partiendo de un análisis de suficiencia desde el 2021. Así mismo se solicitará al MSPS que tenga en cuenta en los reajustes que deba efectuar y el cálculo de la UPC de las siguientes vigencias, el rezago que puede existir, para calcular una UPC acorde a las necesidades del sistema de salud.

 

4.3.          Reservas técnicas

 

136.   Las EPS vienen planteando que, existe una relación directa entre la insuficiencia de la UPC y las reservas técnicas con las que deben cumplir y su patrimonio[177]. Con ocasión de dicha insuficiencia, aseguran que no es posible garantizar la prestación de los servicios y tecnologías en salud PBS UPC sin afectar las referidas reservas que la ley les impone constituir. Además, que cuando los costos superan los ingresos, se generan pérdidas técnicas que también afectan sus patrimonios[178]. En parecer de la Sala, esta situación representa para las EPS un dilema entre garantizar el servicio o cumplir con las reservas y cuidar su patrimonio[179], lo que impacta negativamente en el acatamiento de los requisitos de habilitación financiera y afecta la sostenibilidad del sistema de salud.

 

137.   Gestarsalud expuso que la reserva técnica es una cuenta de naturaleza de pasivo que se registra en el balance general o estado de situación financiera para proveer futuras deudas. Señaló que, cuando los ingresos no son suficientes no hay manera de encajar plenamente la liquidez y los disponibles con los que debe contarse cuando hay que efectuar los pagos y se envejecen los pasivos. Así, cuando los ingresos son inferiores a los costos se genera una pérdida que afecta el patrimonio y se hace necesario generar capitalizaciones por los dueños de las EPS. Ahora, manifestó que, en una circunstancia de duda sobre la permanencia de las EPS, es difícil esa capitalización, sobre todo si este desequilibrio proviene de la UPC[180].

 

138.   Sobre la relación que se presenta entre la insuficiencia de la UPC y el deterioro de las reservas, el vicepresidente técnico de Acemi[181] explicó que una prima insuficiente se manifiesta en una pérdida técnica de las EPS, es decir, donde los costos superan por mucho los ingresos y con el tiempo erosionan los patrimonios de las EPS[182]. En este sentido, afirmó que existe una relación directa entre el financiamiento del sector y las pérdidas acumuladas y la descapitalización del sector. Al ser insuficiente la prima, que es “la casi única” fuente de ingresos de las EPS, Acemi considera que se torna imposible acatar el régimen de reservas técnicas sin dejar de cumplir con la obligación de prestación de servicios. Manifestó que la disyuntiva se presenta entre guardar esos recursos o prestar los servicios requeridos por los afiliados.

 

139.   La asociación también anotó que la insuficiencia de la UPC guarda una relación directa con los recursos disponibles para cumplir con el requisito de inversión de las reservas técnicas en sus dos dimensiones contables: una en el pasivo y otras en el activo de las EPS. Así, cuando hay suficiencia de la UPC, los recursos deben alcanzar para reconocer las obligaciones[183].

 

140.   Para Asocajas, el “déficit de recursos tiene efecto en la constitución y generación de las reservas técnicas que se constituyen con los recursos de UPC. Ante una insuficiencia de esta, no será posible constituir e invertir reservas técnicas necesarias de acuerdo con la dinámica del costo médico”[184].

 

141.       El Ministerio aludió al tema[185], y puntualizó que un asunto es el paciente de alto costo y otro el de enfermedades huérfanas. Mencionó que al referirse a las reservas técnicas se está aludiendo a los de alto costo y recordó que, además, se pagan los valores por anticipado, lo que representa más del 97 % de los recursos. Sin embargo, afirmó que las reservas no se cumplen desde el 2015. Explicó que en el 2014 se emitió una resolución que concedió 7 años para que las EPS se pusieran al día, pero ello no ocurrió, y luego en el 2016 se otorgaron 10 años, pero tampoco cumplieron.

 

142.       Ahora, cabe mencionar que la Defensoría del Pueblo[186] catalogó como atípicos los años 2020 a 2022 con ocasión de la emergencia social en salud ocasionada por la pandemia del Covid-19 y en relación con los indicadores de habilitación y permanencia financiera, puntualizó que el MSPS autorizó el uso de las reservas técnicas de las EAPB (Entidades Administradoras de Planes de Beneficios) durante este período.

 

141.   Atendiendo a lo expuesto, la Sala considera que, la sola ampliación de los plazos para cumplir con las reservas técnicas no era suficiente. Como se ha explicado, ello requiere de ajustes tanto en la metodología de cálculo como en el valor de la UPC una vez se establece para la vigencia en cuestión. En parecer de la Corte, para las EPS será imposible atender estos requisitos de patrimonio y reservas técnicas, si no cuentan con los recursos suficientes para ello y esto requiere corregir las distorsiones y el rezago en el valor de esta prima.

 

142.   En consecuencia, se observa que algunos actores de salud[187] consideran que la insuficiencia de la UPC tiene efectos directos sobre los requisitos de habilitación financiera, como el incumplimiento de los requisitos de patrimonio adecuado y de inversión de reservas técnicas, así como la acumulación de deudas con prestadores, pues la prima, como se ha mencionado, financia en su mayoría los servicios y tecnologías en salud que se prestan al interior del sistema de salud. De esta manera, la Sala estima que, en efecto, si las EPS registran mayor gasto que ingresos, y deben optar entre prestar los servicios o guardar los dineros correspondientes a las reservas técnicas, al escoger la prestación para no perjudicar a los usuarios, necesariamente afectan estos dineros de las reservas y por consiguiente el cumplimiento de los requisitos de habilitación financiera.

 

143.   La situación financiera descrita expone a las EPS a medidas administrativas por parte de la Superintendencia de Salud y pone en riesgo la protección de los afiliados. Ante el escenario expuesto, deben elegir entre la prestación de los servicios afectando su patrimonio o las reservas técnicas, y en muchas ocasiones, afectando estas dos cuando ya han agotado los recursos de una cuenta. Vale resaltar lo dicho por Acemi, según la cual, “la experiencia del sector del aseguramiento se traduce en que las intervenciones para administrar no permiten la recuperación de las empresas, por el contrario, se precipita un deterioro aún mayor financiero y se agudizan los problemas de acceso a los servicios de salud, hasta que finalmente terminan siendo liquidadas, sin garantías para los acreedores”[188].

 

144.   Si a pesar de los plazos otorgados a las EPS en varias ocasiones para cumplir con los requisitos de habilitación financiera, de la afectación de los patrimonios de estas entidades y de las reservas técnicas, las EPS manifiestan no estar en capacidad de continuar prestando los servicios, y se tiene que existe una relación directa entre la suficiencia de la UPC y el cumplimiento de estos requisitos de habilitación financiera, es menester que el MSPS reconsidere que en efecto, la insuficiencia de la UPC no está permitiendo a las EPS avanzar en el cumplimiento de sus obligaciones como la constitución de las reservas técnicas.

 

145.   En consecuencia, se ordenará al MSPS que establezca un periodo de transición para que, una vez reajustado el valor de la UPC, las EPS cuenten con un tiempo determinado para rehacer sus reservas técnicas.

 

4.4.          Uso indebido de la UPC

 

146.   Previo a desarrollar este acápite, es importante mencionar que este tema tiene lugar, toda vez que el MSPS afirma que la supuesta insuficiencia de la UPC no ha tenido como causa la “insuficiencia de la misma”, sino que hay factores externos que han generado un visible detrimento al patrimonio público, como la corrupción al interior de las EPS, “las cuales utilizan los recursos de la UPC para otros pagos ajenos al objeto social” del SGSSS, “como para el pago de sanciones de incumplimiento, lo que desdibuja la destinación específica de los recursos en mención”[189].

 

147.   La Contraloría General de la República -CGR- manifestó que ha incrementado los ejercicios de control fiscal y así mismo la cantidad de hallazgos[190], encontrando irregularidades como gastos de administración no relacionados con la salud, mayores valores pagados en la contratación, pago de sanciones y multas con recursos del sistema, manejo de anticipos a IPS utilizados en otras actividades y no para “apalancar efectivamente el servicio de salud”, servicios a personas fallecidas, doble facturación y pago, y cobro de medicamentos por un mayor valor pactado al regulado.

 

148.   Sobre esto, la Sala analizó que, entre 2020 a 2023 el comportamiento de las actuaciones de control fiscal ha sido ascendente, pues en el 2020 llevaba un promedio de 10 indagaciones preliminares, en el 2021 46, y entre el 2023 y abril de 2024 - fecha de la sesión técnica-, incrementó a 126 indagaciones preliminares por más de 21.000 millones de pesos. En procesos con responsabilidad fiscal, encontró con decisiones vigentes, 5 fallos de responsabilidad, donde se demostró que hubo un uso irregular de recursos por 1.3 billones de pesos, y que se encuentran ejecutoriados y en etapa de cobro coactivo. Para el 2023 reportó que los procesos de responsabilidad habilitados se surten por más de 40.000 millones de pesos[191]. En concreto, la Fiscalía informó[192] que, a la fecha de la sesión técnica, existían 61 noticias criminales, 17 inactivadas y 44 en “averiguación”.

 

149.   Ahora, la Corte considera elevado el número de hallazgos relacionados con la UPC[193] presentado por la Contraloría (más de 400), sin embargo, en atención a que dicha entidad manifestó que los remite a la Fiscalía, la Sala no entendía por qué la Fiscalía no reportaba procesos si quiera en etapa de imputación[194], toda vez que muchas de estas investigaciones se encuentran en estado inactivo y otras en estado de indagación[195].

 

150.   Conforme a las cifras anteriores, la Corte concluye que en un primer inicio los hallazgos remitidos por la Contraloría a la Fiscalía no estaban siendo debidamente investigados por esta, pues no era aceptable que con más de 400 hallazgos reportados por la CGR no existan responsables penales. En abril de 2024 la Fiscalía tan solo reportó 44 indagaciones activas y varias decisiones archivadas, pero no responsables penales siendo que el MSPS y la Contraloría manifiestan que hay irregularidades. Cabe anotar que, con ocasión de lo anterior, la CGR y la FGN adquirieron el compromiso de trabajar en equipo, pues la desviación de dineros y la corrupción al interior del sistema afecta directamente la garantía y la prestación efectiva del derecho a la salud[196].

 

151.   Sobre este punto, la Sala debe poner de presente que, con posterioridad a la sesión técnica, la Fiscalía General de la Nación reportó que con el fin de fortalecer la investigación de delitos que atentan contra el SGSSS y avanzar en las problemáticas que afectan el sistema de salud formuló nuevas estrategias. Además, informó haber creado once noticias criminales relacionadas con actos de corrupción.

 

152.   De otro lado, reportó el inicio de 24 investigaciones en el tercer trimestre de 2023 y 26 en el primer trimestre de 2024. Así mismo, la emisión de un fallo con responsabilidad en el tercer trimestre de 2023, periodo en el que se formularon 11 imputaciones y 6 en el primer trimestre de 2024[197]. Esto permite evidenciar que la FGN ha implementado acciones que buscan esclarecer los hechos relacionados con los dineros que financian el SGSSS y por ende, afectan la prestación del servicio de salud.

 

153.   Por su parte, la SNS expuso que se articuló con la Contraloría[198] y efectuaron traslado de 9 expedientes en los que encontraron una destinación indebida de la UPC, que se dio apertura a 116 investigaciones por no reporte de información en el 2023 y se impusieron 237 sanciones incluidas amonestaciones y multas. Sin embargo, acotó que no se encontraron sanciones impuestas a las EPS por el no reporte de la información para el cálculo de la UPC.

 

154.   Sobre la indebida destinación de la UPC, la Adres[199] manifestó que efectivamente el tipo de inconvenientes que se evidenciaron con SaludCoop como la integración de negocios no han sido eliminados, aunque ni el Ministerio ni la administradora plantearon ejemplos actuales sobre irregularidades con los dineros de la UPC al interior del sistema[200]. En concreto, aludió a que la transferencia de utilidades es un fenómeno claro, aun cuando en el sector privado ello no sea ilegal. La administradora consideró entonces, que el problema es que en el sector privado la integración vertical y el traslado de utilidades sea legal.

 

155.   Además, explicó como ejemplo, que en la nueva EPS se encontraron en un informe de la SNS, anticipos por 2 o 3 billones de pesos a los propios socios que a su vez son prestadores y se hacen anticipos cuando las clínicas son de los mismos dueños, lo cual se convierte en transferencia de beneficios, sin que esto sea ilegal, pero que afecta los recursos de la salud. No obstante, no profundizó en el tema ni su afectación concreta que causan estas operaciones[201]. Ahora, la Corte tampoco evidencia la implementación de medidas por parte del Ministerio dirigidas a intervenir este tipo de actividades o regular las mismas de manera que no impacten negativamente en los recursos de la salud y la suficiencia de la UPC.

 

156.   Si bien el MSPS plantea que la suficiencia de la UPC se ve afectada, no por una insuficiencia de la prima en sí misma, sino por la posible desviación de estos dineros, la Sala no identificó que hubiera hecho referencia a casos actuales. Así, las investigaciones reportadas no son suficientes para demostrar que estas actividades irregulares son la principal fuente de la insuficiencia de la UPC, además porque aún no se cuenta con resultados de las mismas y, como lo mencionó el Ministerio, mientras no se auditen los recursos efectivamente, se desconocerá lo que ocurre con estos[202].

 

157.   En consecuencia, la Sala concluye que, si bien se han reportado hallazgos por los diferentes entes de investigación y control[203], estos no dan cuenta de la magnitud de su impacto en la suficiencia de la UPC ni demuestran que haya desviación de dineros de la UPC. Es necesario que estos entes desplieguen oportunamente todas las acciones a que haya lugar en el marco de sus competencias, para identificar y condenar estas irregularidades que menoscaban los recursos de la salud. Por lo anterior, se ordenará a los entes de control que continúen informando sobre los compromisos adquiridos en la sesión técnica, relacionados con la constitución de mesas de trabajo para efectuar seguimiento a posibles irregularidades y obstáculos en materia de reporte de información.

 

4.5.          UPC del 2024

 

158.   En particular para esta vigencia, el MSPS emitió la Resolución 2364 de 2023 en la que manifestó que, de conformidad con el proceso de validación determinado en la metodología de cálculo de la UPC, establecida por la Subdirección de Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud del MSPS, no existía insuficiencia de la UPC para el 2024, sin embargo el MSPS “consideró necesario realizar un incremento base de la UPC para la vigencia 2024 con fundamento en esta proyección, a lo cual se adicionó 2.28 % correspondiente a la actualización por inclusiones de servicios y tecnologías financiados con cargo a la UPC”.

 

159.   Como se explicó, la Sala estima que la UPC de 2024 en realidad no incrementó lo suficiente para financiar los servicios PBS UPC, y, por el contrario, su integridad fue afectada entre otras, por la destinación del 5 % para los EBS. Esto, adicionado a los rezagos mencionados.

 

160.   Sumado a esto, Acemi reportó que la UPC de 2024 se calculó con base en un valor inferior al del sistema de salud[204], pues fue establecida sobre “un costo de sistema de 16.8 billones de pesos”, eso equivale al 30 % del costo total del sistema en el año 2022”. Por esto se ordenará al MSPS que reajuste el valor de la UPC del 2024, teniendo en cuenta las diferentes variables y ajustadores de riesgo que puedan influir en su cálculo, además del rezago que pueda existir desde 2021.

 

161.   Ahora, sobre la participación de los actores del sector salud en el cálculo de la prima de 2024 y la publicidad de este proceso, hay que poner de presente, en primer lugar, que se indagó al respecto al MSPS y este expuso[205] que la solicitud de información fue dada a conocer por medio de la web del Ministerio, así mismo, a través de comunicación enviada a cada representante legal de las EPS, aunado a que se dispuso de un correo electrónico para consultas relacionadas con el reporte de información[206]. Finalmente, no aludió a la participación de las EPS en el proceso de cálculo o que hayan sido escuchadas al respecto, a pesar de las diferentes alertas emitidas por estas y los gremios del sector salud sobre su situación financiera, quienes efectivamente resaltaron su no intervención[207].

 

162.   La ANDI expuso que el MSPS “está obligado a publicar para comentarios el proyecto de resolución que fija el incremento de la UPC para el año siguiente” y dio a entender que, aun cuando no fue citada para participar en el proceso de cálculo, tampoco se tuvieron en cuenta sus alertas sobre la suficiencia de la UPC, ni el llamado que elevó al MSPS para que publicara el proyecto de resolución para comentarios, lo cual tampoco se hizo. A su vez, informó que no fue considerada su participación una vez publicada la resolución que estableció la UPC 2024[208].

 

163.   A pesar de que el Ministerio afirmó que se realizaron 17 mesas de trabajo para revisar la suficiencia de la UPC, cabe señalar, no solo que diferentes actores de salud resaltaron su falta de participación, sino que Gestarsalud[209], en concreto, aludió a que tan solo fue citada a dos mesas de trabajo en septiembre y diciembre de 2023; no obstante, sus apreciaciones no fueron tenidas en cuenta en el cálculo de la Unidad de Pago por Capitación. La Sala evidencia entonces, con ocasión de las quejas de diferentes actores del sector salud, que la participación de las EPS, las asociaciones de pacientes y los gremios fue pasiva y reducida.

 

164.   Gestarsalud y Acemi[210], anotaron que la Resolución 2364 de 2023 tampoco fue publicada para que se efectuaran comentarios, desconociendo el principio de publicidad establecido en el Decreto 1609 de 2015.

 

165.   Acemi indagó por la falta de publicación, y expuso que, según el MSPS, ello no era necesario porque fijar el valor de la UPC es de un acto de “carácter administrativo-ejecutivo.” [211] De este modo, reprochó que se haya convocado a los actores del sector salud con posterioridad a la promulgación de la resolución que fijó la UPC, de manera que la participación de las EPS se limitó a la remisión y corrección de los registros que están obligadas a entregar a la cartera de salud.

 

166.   Sobre este asunto, cabe resaltar que el artículo 270 de la Constitución Política impone una obligación al Estado para habilitar la participación ciudadana que permita vigilar la gestión pública, así como sus resultados.[212] Adicionalmente, la Sentencia C-313 de 2014 señaló que la participación brinda la posibilidad de que el ciudadano haga parte de forma permanente de los procesos decisorios no electorales que incidirán en el rumbo de su vida^[213]. Esta providencia concluyó que la participación ciudadana y, en general, “el principio democrático, constituyen una fuente insoslayable del modelo actual del Estado colombiano” que aplicado al derecho a la salud no puede sujetarse a ejecutar decisiones adoptadas por las autoridades competentes. En ese sentido, la participación no es un acto meramente formal, sino que requiere mayores responsabilidades de quienes regentan la salud del país.

 

167.   Por su parte, la Sentencia C-150 de 2015 afirmó que debido al carácter expansivo de la democracia y a la condición de mandato de optimización del principio de participación, las distintas formas de ejecutarse que han sido fijadas en la norma “no agotan las posibilidades existentes en esta materia”.

 

168.       La Corte resalta que la Ley 1751 de 2015 regula el derecho fundamental a la salud que comprende el derecho de las personas a participar en la toma de decisiones al interior del sistema de salud; así su participación se materializa desde la formulación de las políticas públicas a través de la discusión de diferentes temas en salud que interesan y afectan directamente a la ciudadanía. Al respecto, la Sala ha hecho hincapié en diferentes decisiones, con el objetivo de hacer valer el derecho de los ciudadanos a participar en la toma de decisiones que finalmente puede afectar sus intereses y derechos, característica esencial del Estado Social de Derecho[214].

 

169.   Así, su artículo 6º en el literal b, alude a que los diferentes agentes del sistema deben permitir, entre otras cosas, su participación en las decisiones del sistema de salud que los afecten. En concreto, en el artículo 12 estableció que el derecho a la salud comprende el derecho de todas las personas a participar en las decisiones adoptadas por los agentes del sistema de salud que la afectan o interesan.

 

170.   Además, con la actuación del MSPS se deja de lado lo establecido en la Ley 1757 de 2015^[215] (art. 104, literales h y l) que impone como deber de la administración nacional, departamental, municipal y distrital convocar de manera amplia i) “y democrática a los ciudadanos a las instancias de participación” con suficiente anticipación y haciendo uso de todos los canales de información disponibles y, ii) “cumplida y constante a las instancias de discusión”, llevando el control de la información producida, así como del cumplimiento de las decisiones o sugerencias.

 

171.   En el asunto bajo examen, debe recordarse que el MSPS emitió la Resolución 2364 de 2023 para fijar el valor de la UPC para financiar los servicios y tecnologías de salud de los regímenes subsidiado y contributivo para la vigencia 2024 y en la que dictó otras disposiciones. Sin embargo, cabe resaltar, que diferentes actores del sector salud afirmaron no haber participado en su elaboración^[216].

 

172.   Sobre lo anterior, la Corte advierte que si bien el Minsalud cumplió de alguna manera con lo establecido en el artículo 270 Constitucional, pues publicó la referida resolución, este solo acto es insuficiente, ya que no aborda de forma completa todas las facetas que tiene la participación, pues debe recordarse que la política pública no es un mero acto de decisión gubernamental y su contenido debe acompañarse de diálogo, discusión, argumentación y “entendimiento entre el poder público y los actores políticos y sociales, interesados e involucrados en la política”^[217].

 

173.   En consecuencia, el MSPS debe garantizar la participación activa de los actores del sector salud en la determinación del monto de la UPC, así como permitirles exponer y debatir las razones sobre su presunta insuficiencia, para que la prima, en adelante, cubra los rubros que se requieren para una prestación adecuada, oportuna, suficiente y de calidad. Esto en aras de asegurar que no se dé un retiro masivo de las EPS a causa de la insuficiencia del valor de la UPC y de la imposibilidad de participar y exponer sus necesidades en el proceso de determinación de la prima

 

174.   Sobre esto, vale resaltar que, durante el trámite de seguimiento, previo al establecimiento de la UPC de 2024, diferentes actores del sector salud[218] pusieron en conocimiento de la Sala, su preocupación por la sostenibilidad financiera del SGSSS y por los “miles de pacientes con enfermedades de alto costo, huérfanas, raras, entre otras, han visto afectados sus tratamientos poniendo en riesgo incluso su vida”[219]. 

 

175.   Gestarsalud, Acemi, Asocajas, las cámaras de Instituciones para el Cuidado de Salud y de Aseguramiento en salud de la ANDI allegaron un “llamado de urgencia”[220] También se solicitó que se practicara audiencia pública respecto de la sostenibilidad financiera y flujo de recursos al interior del SGSSS[221], en atención a la información puesta en conocimiento de la Sala mediante escrito recibido el 10 de noviembre de 2023[222].

 

176.   Al Ministerio también le dirigieron diferentes alertas y, sin embargo, la cartera de salud fijó la UPC de 2024 sin la participación suficiente de los diferentes actores del sector salud, según manifestaron[223], y en virtud de la afectación que consideraron que ocasionaría el valor establecido, incluso algunas entidades del Gobierno elevaron diferentes solicitudes y llamados de urgencia dirigidos a que se ordenara revisar el valor de la UPC 2024[224], a alertar sobre el posible retiro del sistema como prestador de servicios de salud[225] o declarar, incluso, el estado de cosas inconstitucional[226].

 

177.   Como resultado de la situación evidenciada al interior del sistema de salud, la afectación anunciada por las EPS y diferentes agremiaciones, la Sala encuentra que actualmente se enlistan 8 EPS como intervenidas[227], 2 solicitudes de retiro voluntario del sistema de salud[228] y un retiro parcial en algunos municipios[229].

 

178.   Aunado a esto, las EPS Compensar, Sura y Salud Bolívar solicitaron a la Supersalud su retiro voluntario y liquidación, al igual que Coosalud de forma parcial, ante la imposibilidad de cumplir con los compromisos con la salud de sus afiliados con ocasión de la situación financiera al interior de dichas entidades.

 

179.   Lo descrito, a pesar de las referidas advertencias elevadas tanto por Sura, Sanitas y Compensar[230] como por diferentes actores del sector salud[231] y otros ciudadanos[232], dirigidas tanto a esta corporación, como al Gobierno e incluso a los medios de comunicación. Entre otras, se evidenció que una de las razones del retiro de las EPS en cuestión, giró en torno a la falta de sostenibilidad financiera del SGSSS[233], en parte por la insuficiencia de la UPC reconocida[234], no solo durante las vigencias de 2023 y 2024, sino en años anteriores.

 

180.   La Corte también emitió alertas en el Auto 996 de 2023 - f.j. 197- y en el Auto 2881 de la misma anualidad, y, además, decretó la práctica de pruebas en el segundo semestre de 2023 para confirmar la crítica situación del sistema de salud, lo que derivó en convocatoria a la sesión técnica que se llevó a cabo el 5 de abril de 2024.

 

181.   Por lo anterior, esta corporación considera importante que el MSPS proporcione escenarios para hacer efectivo el derecho a la participación, la información al público, garantizar la inclusión de todos los grupos de interés adelantando convocatorias públicas, publicar previamente los alcances de las actividades que se desarrollarán, el derecho a la publicidad y el principio de la publicidad de los actos administrativos, sus reglas de juego y el material informativo que sea necesario, además de divulgar los resultados de esta participación y la injerencia que tendrán los aportes en las decisiones a adoptar.

 

182.   Como la Sala no observa que se haya otorgado la oportunidad de contar con una participación activa a los integrantes del sector salud en los procesos de cálculo de la UPC, ni que el MSPS haya demostrado que ello tuvo lugar, ordenará la creación de mesas de trabajo o comisiones en las que se estudien y analicen los temas pertinentes que puedan impactar en el cálculo y la suficiencia de la UPC, en las que se pueda determinar el costo real del sistema de aseguramiento y analizar la información reportada por las IPS y EPS para el cálculo de la UPC de la vigencia 2024, entre otros temas que consideren pertinentes.

 

4.6.          Ajustes ex post

 

183.   Después de todo lo expuesto, la Sala encuentra necesario que el MSPS acuda a un ejercicio de reajuste del valor de la UPC dentro de cada vigencia y, para esto, junto con la Adres, efectúen un seguimiento y monitoreo oportuno del gasto en salud y del comportamiento de los ajustadores de riesgo y las variables que son tenidas en cuenta en el cálculo de la UPC, con la finalidad de reducir el impacto que produce el paso de tiempo en su aplicación[235]. Vale recordar como ejemplo, las fluctuaciones que podrían presentarse en el valor de la prima con ocasión de las inclusiones del periodo inmediatamente anterior a su cálculo y no al de dos periodos atrás, pero al no contar con esta información al momento de la estimación de la Unidad de Pago por Capitación, la Sala considera que una medida conducente para acercarse a la suficiencia de la UPC podría ser el reajuste de su valor durante el periodo en cuestión.

 

184.   Como se viene explicando, el paso del tiempo y los datos no tenidos en cuenta generan distorsiones en la realidad de las necesidades del SGSSS, por ello, una vez recolectada la información de la que no se dispone en el momento del cálculo, su análisis permitiría evidenciar variaciones que no se tuvieron en cuenta y que podrían arrojar un valor de UPC diferente al fijado. Cabe mencionar que con la creación de los PM el mismo Gobierno incluyó un mecanismo de reajuste de este valor, justamente para actualizar el valor asignado a las EPS y propender por el equilibrio financiero del sistema de salud. 

 

185.   Ahora, si bien es cierto que el valor de la inflación de cada año no suele conocerse con suficiente anterioridad a la terminación de la correspondiente vigencia y se emplean las proyecciones del Ministerio de Hacienda, la Sala estima que el valor de la UPC podría reajustarse una vez conocido el IPC definitivo -ut supra 93-. Cabe resaltar en este punto, que, si bien el cálculo de la UPC atiende al IPC y a la inflación, no se puede desconocer la inflación.

 

186.   Por otro lado, si de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Resolución 2364 de 2023 del MSPS, este debe evaluar la suficiencia de las proyecciones de la UPC con base en información que deben reportar las EPS de manera trimestral sobre las prestaciones de las tecnologías y servicios de salud durante el 2024, la Sala considera que el seguimiento propuesto debería permitir al Ministerio advertir, con suficiente tiempo, inconvenientes sobre la suficiencia de la prima para efectuar los reajustes que corresponda. Esto, se acompasa con lo planteado por Ascif en relación con la necesidad de efectuar un seguimiento durante el año de la suficiencia de la UPC en cada régimen para tener también un inicio temprano del análisis del cálculo para el próximo año[236].

 

187.   Al respecto, la Corte debe resaltar que, al calcular la UPC se efectúan correcciones por faltantes de exposición. Esto significa que los procesos permiten evidenciar rezagos de procesos pasados y por esto, como mínimo, las compensaciones de una vigencia deben corresponder a la de años anteriores. Por tanto, el cálculo debe ser lo más preciso posible para que efectivamente recoja el faltante de compensación. Estas correcciones ponen en evidencia justamente la necesidad de reajustar el valor establecido como UPC.

 

188.   Durante la sesión técnica Acemi solicitó adelantar el ejercicio de recálculo para el año 2024. En la misma línea, la Cámara de Aseguramiento en Salud de la ANDI solicitó calcular el incremento de la UPC para la vigencia 2024 y hacer los traslados presupuestales correspondientes para garantizar la suficiencia de la UPC de la vigencia 2024. Así mismo, Acemi pidió que se efectuara este recálculo partiendo desde el 2019; no obstante, la Sala evidenció reportes y cambios significativos particularmente a partir del 2021, con posterioridad a la declaratoria de la pandemia por Covid-19 y, por esto, las órdenes de reajuste que se emitirán, partirán de dicho periodo.

 

189.   De este modo, la Sala considera que es viable y necesario efectuar reajustes de la UPC durante el periodo para el cual fue reconocido su valor, de manera que se mejore oportunamente el flujo de recursos y se garanticen los montos necesarios para la prestación de los servicios de salud, sin que las EPS se vean afectadas en su patrimonio o deban incumplir con los indicadores de habilitación financiera que les son exigidos.

 

190.   En consecuencia, cabe resaltar que, cuando el Gobierno no considera diferentes factores para fijar un valor suficiente para la UPC, afecta de manera directa la sostenibilidad financiera de las EPS y con ello, el acceso a los servicios de salud que, bajo el argumento de carecer de recursos, las prestadoras dejan de entregar[237]. Incluso, esta insuficiencia cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que a la fecha, tal como se mencionará, varias EPS se encuentran intervenidas -ut infra 194-.

 

191.   Así mismo, la Sala identificó que el MSPS no demostró que la suficiencia de la UPC proviniera de un uso indebido de la misma y que la prima establecida para el 2024, fuera suficiente, lo que exige efectuar ajustes ex post de este valor en cada vigencia en los que también se considere la participación de los actores del sector salud.

 

192.   Además, el MSPS no reportó medidas concretas para eliminar estas fallas alusivas a la data requerida para el cálculo de la UPC, pues más allá de mencionar las mesas de trabajo efectuadas con los actores del sector salud, no aclaró los temas abordados y por el contrario, reconoció que estas no arrojaron los resultados que esperaba. Sobre lo anterior, solo se aludió a la citación de las EPS a participar en dos mesas de trabajo, en septiembre y diciembre de 2023, previo a efectuar el cálculo de la UPC de 2024, pero estas medidas no arrojaron los resultados esperados, pues los actores del sector salud manifestaron no haber sido tenidos en cuenta y que su participación fue baja y pasiva y sin oportunidad de interacción con el MSPS.

 

193.   El MSPS tampoco implementó mecanismos conducentes que permitieran la participación de los actores del sector salud en el proceso de definición de la UPC, a pesar de las diferentes alertas que estos emitieron sobre la necesidad de ser escuchados, como las de la Procuraduría, la Asociación de Pacientes de Alto Costo y las EPS, entre otros. Lo que se pretende es una participación efectiva que les permita a los diferentes actores del sector exponer sus preocupaciones y puntos de vista, y que estos sean considerados y debatidos al definir el valor de la prima; objetivo que no se logra con la simple convocatoria a un par de reuniones.

 

194.   Esa falta de participación real, hoy se traduce en EPS intervenidas, otras en proceso de retiro voluntario y una con retiro parcial, todas con un denominador común, el incumplimiento de los indicadores financieros, el aumento en las PQR con ocasión a la negación de servicios y una afectación directa a los usuarios del sistema; no obstante, como se señaló, no fueron escuchadas.

 

195.   En conclusión, sobre este capítulo, la Sala encuentra que el MSPS no implementó medidas para alcanzar la suficiencia de la UPC al interior de ambos regímenes. En efecto, identificó que para lograr un cálculo de la prima más cercano a las necesidades financieras del sistema de salud y las EPS, ello depende de los ajustes y actualizaciones que se efectúen a la metodología con la cual se establece su valor y de la consideración de diferentes factores que influyen en su cálculo[238] y en que las EPS puedan cumplir con las reservas técnicas exigidas por la ley.

 

196.   En atención a lo descrito, la Corte ordenará al MSPS que cree un mecanismo de reajuste ex post de la Unidad de Pago de Capitación[239]. A su vez, como en los reportes del MSPS este afirmó que efectivamente el Minhacienda no ha efectuado oportunamente los giros de dineros requeridos para el óptimo funcionamiento del SGSSS y que se requieren con urgencia[240], ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que garantice los recursos necesarios para el acatamiento de los mandatos vigésimo primero y vigésimo segundo impartidos en la Sentencia T-760 de 2008, toda vez que su cumplimiento también le compete, de conformidad con lo dispuesto en las órdenes tercera del Auto 261 y segunda del Auto 262 de 2012 desde las cuales fue vinculado al seguimiento y en desarrollo de sus competencias.

 

5.     Equiparación de la UPC-S en un 95 % al de la UPC-C

 

197.   En primera medida, cabe recordar que “en los Autos 261 y 262 de 2012 la Corte dispuso que, hasta tanto no se diera cumplimiento a la elaboración de una metodología apropiada para establecer la UPC y al diseño de un sistema de información que lograra un mayor control sobre los diferentes escenarios en que se desenvuelve el sistema, se entendería que el valor de la UPC-S sería igual al establecido para el régimen contributivo”[241]. En concreto, en el Auto 411 de 2016 se señaló como preocupante la ausencia de justificaciones, razonamientos, fundamentos y soportes técnicos o de cualquier orden, por parte del MSPS bajo los cuales fuera constitucionalmente aceptable la fijación de una UPC diferencial entre ambos regímenes.

 

198.       En el informe del 18 de diciembre de 2012, el Ministerio “mencionó las razones por las cuales consideraba que no era posible cumplir de manera completa e inmediata con la orden de igualación de la UPC de los dos regímenes”[242] y por esto estimó que la carga de demostrar que no procedía la igualación “matemática” de la UPC, sino una equiparación como sugería el Ministerio, estaba en cabeza de dicha entidad.

 

199.       Así, en el Auto 411 de 2016 la Sala resaltó que, el Ministerio de Hacienda en la sesión técnica del 13 de mayo de 2016, anunció que la meta era alcanzar una equiparación de la UPC para ambos regímenes del 95 %, y teniendo en cuenta que este objetivo se encontraba en un 91 %, declaró que el mismo no se había alcanzado[243]. En esa providencia la Sala ordenó que la cartera de salud, ante la falta de información técnica y confiable que permitiera demostrar la suficiencia de la UPC-S, equiparara la UPC de ambos regímenes, al menos, en el referido 95 %, con la finalidad de reducir la diferencia injustificada entre los valores de ambas primas.

 

200.       Además, como en esa providencia la Corte evidenció que, para la cartera de salud la única razón para no igualar las primas era la ausencia de datos, le ordenó adoptar las medidas necesarias y emitir la reglamentación que considerara pertinente para solucionar las deficiencias del sistema de información, problemática que aún persiste.

 

201.       Se tiene entonces que, a partir de la providencia mencionada se solicitó equiparar al referido 95 % el valor de la UPC-S respecto del valor que se entrega por prestación de servicios sin incluir las prestaciones económicas –auxilio por incapacidad y por maternidad- que no son reconocidas en el RS o justificar la brecha existente. Dicha orden de equiparación tuvo lugar porque el MSPS había sustentado en el 2016^[244] la imposibilidad de igualación de la UPC de ambos regímenes, con ocasión de la diferencia en los perfiles demográficos y epidemiológicos, las condiciones de operación de los regímenes y los aspectos socioculturales.

 

202.       Sin embargo, esta igualación nunca se ha presentado, como se refleja en la siguiente gráfica de Así Vamos en Salud[245]:

 

 

203.       La Corte encontró necesario acudir al comportamiento histórico de la brecha existente entre los valores de la UPC en ambos regímenes en los últimos años, periodos que, si bien ya fueron valorados, evidencian una disminución entre el 2019 a 2021[246], sin embargo, para el periodo que ahora se evalúa, esa brecha se duplicó. Ahora, para las siguientes vigencias en las que se efectuó el calculó de la UPC desde el 2022 se observa un retroceso en la referida equiparación que, además, se mantiene injustificadamente, así:

 

 

204.   De la información expuesta en el cuadro que precede, la Sala extrae que, a pesar de que la brecha en los valores de la UPC entre ambos regímenes disminuyó en los años 2019 a 2021, por cuanto pasó de estar en 10.54% en el año 2018 a 7.07% en esas vigencias, en el 2022 esta diferencia se amplió nuevamente. Así mismo, aunque en el 2022 se consideró como un avance que la UPC-S se hubiera calculado con información propia del régimen, haciendo un análisis retrospectivo, ese cambio no justificó el aumento en la brecha que nuevamente tuvo lugar, tal como se valoró en el Auto 996 de 2023, en el cual se estableció que los avances alusivos a la reducción de esa brecha no se mantuvieron en el tiempo.

 

205.   Adicionalmente, la Sala encuentra que esa diferencia ha permanecido durante el 2023 y 2024, vigencias que acá se analizan[247] y en las que el MSPS no reportó medidas ni avances concretos para disminuir la brecha. Esto sumado a que el cálculo de la UPC del 2023 y 2024 no se efectuó con información propia del RS[248].

 

206.   Aunado a lo anterior, la diferencia del porcentaje actual que separa los valores de la UPC, refleja un gran retroceso, pues pasó en su momento de estar en 7.07 % en el 2021 a 13.02 %, sin que a la fecha de esta valoración haya disminuido esta cifra y, por el contrario, corresponde a casi el doble de lo registrado en el 2021, sin que exista justificación alguna, pues el PBS UPC es el mismo para ambos regímenes.

 

207.   En conclusión, se presentó un retroceso en la orden dirigida a equiparar el valor de la UPC-S en un 95 % con el de la UPC-C, toda vez que después de haber reducido la brecha entre las dos primas a un 7.07 % en el año 2019 y haberla mantenido hasta el 2021, nuevamente esta diferencia se amplió y casi se duplicó, ubicándose en un 13.02 % a partir del 2022 y hasta la fecha. Lo anterior, permite evidenciar un retroceso, pues la brecha entre la UPC del RC y RS, en la actualidad es, incluso, mayor que la que se tenía en el 2018. El inconveniente entonces, no es solo la falta de implementación de medidas para equiparar estos valores o demostrar que ello no es necesario porque la UPC-S es suficiente, sino desmejorar en aspectos respecto de los cuales se había avanzado.

 

6.     Nivel de cumplimiento de los mandatos vigésimo primero y vigésimo segundo

 

208.   Por lo expuesto, la Sala declarará el incumplimiento general en relación con el componente de suficiencia de la UPC en ambos regímenes, principalmente, porque no constató la existencia de nuevas medidas implementadas por el MSPS, dirigidas a avanzar o alcanzar mejoras en la calidad y cantidad de información reportada y requerida para efectuar los cálculos de la UPC, lo cual afecta directamente los cálculos de este valor y deriva a su vez, en que para 2024 la UPC no pueda considerarse como suficiente. Además, respecto de la UPC-S, tampoco reportó medida alguna dirigida a alcanzar la suficiencia de la UPC o para demostrar que esta se hubiera alcanzado, y por tanto justificar la diferencia respecto de la prima del otro régimen. Así, el MSPS continuó desatendiendo el mandato de equipararla al 95 % de la UPC-C.

 

209.   Lo anterior, porque lo evaluado en esta providencia no permite afirmar que se hayan generado avances en la superación de la problemática estructural que se pretende mejorar y eliminar en el marco al seguimiento de las órdenes vigésima primera y vigésima segunda, por el contrario, los resultados son regresivos y el cálculo de la UPC en las últimas vigencias ha generado un impacto grave y representativo en la sostenibilidad financiera del SGSSS.

 

210.   Además, cabe resaltar que el MSPS aún remite información sobre medidas implementadas en el pasado y que fueron analizadas en otros autos de valoración, lo que dificulta la labor del seguimiento, pero que además no arrojaron avances nuevos o resultados que pudieran ser considerados en esta valoración. Así mismo, que tanto la Adres como el MSPS no responden concretamente los interrogantes planteados por la Sala y mucho menos incluyen en sus procedimientos, análisis que tengan en cuenta las observaciones y requerimientos que esta efectúa en la parte motiva de sus valoraciones, los cuales, a su vez, devienen del estudio de los documentos allegados por actores del sector salud.

 

211.   Difícilmente la Sala puede declarar otros niveles de cumplimiento diferentes al incumplimiento general, si el ente obligado, en este caso, principalmente, el MSPS, no reporta nuevas medidas ni presenta los resultados obtenidos con su implementación. Por lo mismo, se le solicitará que allegue las memorias, actas y resultados de las mesas técnicas que tuvieron lugar durante el 2024 que giraron en torno a la UPC.

 

212.   En consecuencia, se impartirán las órdenes necesarias para avanzar en el cumplimiento de los mandatos acá estudiados.

 

213.   En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional,

 

III. RESUELVE

 

PRIMERO: DECLARAR el incumplimiento general en relación con el componente de suficiencia de la UPC en ambos regímenes, contenido en las órdenes vigésima primera y vigésima segunda impartidas en la Sentencia T-760 de 2008.

 

SEGUNDO: DECLARAR la insuficiencia de la UPC de 2024.

 

TERCERO: ORDENAR Al Ministerio de Salud y Protección Social:

 

3.1.      Dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta decisión, cree una mesa de trabajo cuyo objetivo será revisar la UPC del 2024 y lograr su suficiencia. Además de la cartera de salud, en la mesa participarán el Ministerio de Hacienda, la Adres, la Procuraduría Delegada para la Salud la Protección Social y el Trabajo Decente y la delegada para el Seguimiento al Cumplimiento de las Sentencias de Tutela, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Superintendencia Nacional de Salud, las EPS e IPS y las agremiaciones de estas, las agremiaciones de pacientes y el sector académico. Entre los aspectos que deberá abordar estarán como mínimo:

 

a.        El rezago existente en el valor de la UPC a partir del 2021 para efectuar el reajuste de la prima por cada vigencia desde ese periodo, a saber, 2021, 2022 y 2023.

b.        El aumento de la siniestralidad y las verdaderas variaciones en las frecuencias de uso.

c.        El impacto de las inclusiones de la vigencia inmediatamente anterior a la hora de calcular la UPC de la vigencia siguiente o, en su defecto, durante la vigencia en cuestión al momento de efectuar su reajuste.

d.        La definición de las variables y ajustadores de riesgo que deben ser tenidos en cuenta para establecer la UPC.

e.        Reajustar el valor de la UPC de 2024 teniendo en cuenta el valor que se haya obtenido para el 2023 y los resultados del análisis de los puntos anteriores.

f.         Con la participación de los miembros de la mesa, establecer los lineamientos o criterios a partir de los cuales se podrán realizar los ajustes ex post, la forma cómo se reconocerá a las EPS el reajuste de la UPC de 2024, e indicar los porcentajes y fechas máximas de pago.

 

3.2.      El Ministerio de Salud será el responsable del funcionamiento de la mesa técnica, y ejercerá su secretaría. Mensualmente, presentará un informe a la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y a la Delegada para el Seguimiento al Cumplimiento de las Sentencias de Tutela de la Procuraduría General de la Nación, que dé cuenta del desarrollo de la labor encomendada.

 

3.3.      En la primera reunión de la mesa, el Ministerio propondrá un cronograma de trabajo que permita que, a más tardar en 2 meses contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia, los intervinientes acuerden el reajuste de la UPC de 2024. El cronograma propuesto deberá ser concertado por todos los participantes en la mesa de trabajo.

 

3.4.      Dentro de los 15 días calendario siguientes a la definición del reajuste de la UPC 2024, el Ministerio de Salud convocará a una nueva reunión de la mesa de trabajo en la que, en conjunto con el Ministerio de Hacienda y la Adres presentará la propuesta que permita dar cumplimiento al punto f. La propuesta deberá ser concertada por todos los participantes en la mesa de trabajo.

 

3.5.     Establezca un periodo de transición para que, una vez reajustado el valor de la UPC del 2024, las EPS cuenten con un tiempo determinado para rehacer sus reservas técnicas.

 

3.6.      Reajuste la metodología que se aplica para efectuar el cálculo de la UPC de las próximas vigencias, en la que se consideren nuevas variables y ajustadores de riesgo de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este documento y lo acordado en la mesa de trabajo. Incluir como mínimo, el impacto del Covid-19 y las atenciones a los usuarios recuperados.

 

3.7. Calcule el valor de la UPC de las siguientes vigencias teniendo en cuenta, como mínimo, los siguientes parámetros:

 

a.        Garantizar un proceso participativo y transparente en el que se de publicidad a las actuaciones previas al cálculo de la UPC, de conformidad con lo expuesto en los f.j. 163 a 182 de esta providencia.

b.       Tener en cuenta, como mínimo, el IPC proyectado para la vigencia que se calcula por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la inflación, de conformidad con lo expuesto en los f.j. 89 a 98.

c.        La totalidad de las nuevas inclusiones, es decir, contemplar la eliminación de notas técnicas, de conformidad con lo expuesto en los f.j. 113 a 120.

d.       Incluir el rezago establecido teniendo en cuenta los resultados obtenidos con el cumplimiento de lo ordenado en el punto 3.1. literales (a) y (e).

e.        Abstenerse de fraccionar la UPC o establecer destinaciones porcentuales específicas para otros fines diferentes a los PBS UPC.

f.         Incluir ajustadores de riesgo ex ante y ex post.

 

3.8.      A partir de la comunicación de este auto, además de los reportes enunciados en los puntos anteriores, el Ministerio deberá remitir un informe dentro del mes siguiente a que expida la resolución que fije la UPC en cada vigencia, en el que exponga de forma consolidada las medidas implementadas y los resultados obtenidos y con el que dé cuenta de la calidad de la información empleada en el proceso, la metodología utilizada, la cual deberá ser remitida, la justificación de la suficiencia del valor de la UPC definido y el proceso de participación que se llevó a cabo. Para la vigencia 2025, deberá presentarlo en el mes siguiente a la notificación de la presente providencia.

 

3.9.      Crear en la mesa de trabajo que se constituya de acuerdo a la resolutiva 3.1., un mecanismo de ajuste ex post de la UPC que deberá ejecutarse en cada vigencia en la época que la mesa defina según estudios técnicos que se realicen para ello, e incluir un método de seguimiento periódico, teniendo en cuenta, como mínimo, los resultados obtenidos en la mesa de trabajo con ocasión de los puntos planteados en el numeral 3.1. Este mecanismo de reajuste deberá aplicarse a la UPC que se establezca para el 2025. Así mismo, deberá presentar un informe dentro del mes siguiente a la aplicación de este mecanismo en cada vigencia, a partir del 2025, con el que dé cuenta de la calidad de la información empleada en el proceso, la metodología utilizada y la justificación de la suficiencia del valor de la UPC definido. El mecanismo de reajuste deberá ejecutarse en un periodo que permita desembolsar en la misma vigencia reajustada los valores reconocidos.

 

3.10.      Desarrolle una herramienta que permita contrastar la información de las EPS con otra fuente, sobre lo cual deberá informar dentro de los 3 meses siguientes a la comunicación de esta providencia, y en la que considere lo analizado en la mesa de trabajo que se conformará.

 

3.11.      Adopte las medidas necesarias para dar cumplimiento a los numerales vigésimo primero y vigésimo segundo de la parte resolutiva de la Sentencia T-760 de 2008, y en consecuencia, a lo ordenado en los numerales (i), (ii) y (iv) de la orden quinta del Auto 411 de 2016, a saber: (i) solucionar las deficiencias del sistema de información teniendo en cuenta lo analizado en los f.j. 10 a 73, de manera que esta sea confiable para la estimación de la UPC en ambos regímenes y provenga de sus EPS; (ii) garantizar la suficiencia de la UPC de acuerdo con lo establecido en los f.j. 74 a 196 y; (iii) equiparar al 95 % del valor de la UPC del RC el valor de la UPC del RS mientras no demuestre la suficiencia de la prima del régimen subsidiado, según lo estudiado en los f.j. 197 a 207. Lo anterior, teniendo en cuenta lo analizado en esta providencia. Deberá informar semestralmente sobre estas medidas y resultados obtenidos.

 

CUARTO: ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección social que en el próximo informe:

 

4.1. Explique si ha llevado procesos de diálogo con las EPS, como ocurría ordinariamente en vigencias pasadas. De ser negativa la respuesta, exponga el motivo. Esto en atención a lo expuesto en el f.j. 60.

 

4.2. Explique la afirmación que emitió en la sesión técnica de conformidad con la cual aseguró que la UPC en su mayoría de veces ha estado “muy por encima” de la inflación. Para esto, analice la UPC en los últimos 5 años de manera que exponga el porcentaje aumentado y desagregue su valor en porcentajes dependiendo de cada asignación, de la forma en como hizo en la Resolución 2364 de 2023. 

 

4.3. Allegue las memorias, actas y resultados de las sesiones técnicas llevadas a cabo en febrero de 2024. Así mismo, remita la información obtenida mediante la realización de mesas de trabajo con las EPS, con los datos y resultados relacionados con los temas debatidos en cada una de las reuniones y las conclusiones obtenidas para mejorar la calidad de la información orientada a fijar de forma adecuada y suficiente la UPC.

 

QUINTO: EXHORTAR al Ministerio de Salud y Protección Social para que, en adelante, se abstenga de allegar información repetida o que ya haya reportado, y para que responda de manera directa y sin evasivas los cuestionamientos elevados por la Sala o, en su defecto, ponga de presente si no cuenta con la respuesta de conformidad con lo explicado en el f.j. 210.

 

SEXTO: INSTAR al Ministerio de Salud y Protección Social a que revise el comportamiento de las inclusiones y su impacto en la UPC de cada vigencia de conformidad con lo expuesto en el aparte 4.2.4.

 

SÉPTIMO: ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación que, en cumplimiento de sus funciones y competencias, desplieguen las investigaciones correspondientes para identificar irregularidades que deriven en posibles faltas por uso indebido de los recursos de la UPC al interior del sistema de salud, atendiendo a lo expuesto en esta providencia e informen sobre los resultados obtenidos en reportes semestrales.

 

OCTAVO: ORDENAR a la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República que, dentro de los 15 días siguiente a la notificación de este auto, reporten sobre la conformación del equipo de trabajo dirigido a identificar malos manejos respecto de la UPC al interior del sistema de salud, según el compromiso adquirido en la sesión técnica del 5 de abril de 2024 y las actuaciones desplegadas al interior de este, e informen sobre los resultados obtenidos en reportes semestrales.

 

NOVENO: ORDENAR a la Superintendencia Nacional de Salud que, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de este auto, informe sobre la constitución de la mesa de trabajo para analizar las denuncias relacionadas con la información que se reporta para el cálculo de la UPC, las actuaciones desplegadas en ella, y los resultados obtenidos, y en adelante siga reportando respecto de los avances alcanzados en los informes que remitirá en cumplimiento de estas órdenes, de manera semestral.

 

DÉCIMO: ORDENAR al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que garantice los recursos necesarios para el acatamiento de los mandatos vigésimo primero y vigésimo segundo impartidos en la Sentencia T-760 de 2008, de acuerdo a lo expuesto en los fjs. 198 y 199 de esta providencia.

 

UNDÉCIMO: RECORDAR a las entidades que los informes semestrales que remitan a partir de la notificación de la presente providencia deberán contener siempre la misma estructura, en los que expongan las medidas implementadas y los resultados obtenidos con cada una de ellas, con las cifras que sean necesarias para evidenciar los cambios (de haber lugar a ellas), sin perjuicio de que puedan reportar la información adicional que consideren pertinente, de manera que faciliten la comparación de los datos entregados por cada periodo para dar cumplimiento a lo ordenado en la Sentencia T-760 de 2008 y de los autos que las han valorado.

 

DUODÉCIMO. Proceda la Secretaría General de esta Corporación a librar las comunicaciones correspondientes, remitiendo copia integral de este proveído.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

 

ANEXO

 

PUNTO 1

 

Sobre las deficiencias en la información

 

 

Sobre la suficiencia de la UPC

 

 

Sobre la equiparación de la UPC del régimen subsidiado al 95 % de la UPC del régimen contributivo

 

 

 

 

PUNTO 2

 

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

Salvamento parcial de voto

 

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

 AL AUTO 007/25

 

 

 

Referencia: Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008

 

Asunto: Suficiencia de la UPC

 

Magistrado ponente:

José Fernando Reyes Cuartas

 

 

 

1.                 En el Auto 007 de 2025 la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 decidió, entre otros aspectos: (i) “declarar el incumplimiento general en relación con el componente de suficiencia de la UPC en ambos regímenes (…)”; (ii) “declarar la insuficiencia de la UPC de 2024”; (iii) “ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social [crear] una mesa de trabajo cuyo objeto será revisar la UPC de 2024 y lograr su suficiencia”^[282] y, abordar “como mínimo” los aspectos señalados en el referido auto; asimismo, le ordenó al citado Ministerio (iv) reajustar la metodología para efectuar el cálculo de la UPC de las próximas vigencias [y] calcular el valor de la UPC de las siguientes vigencias teniendo en cuenta los parámetros mínimos^[283] señalados en el mismo Auto 007; y (v) explicar “la afirmación que emitió en la sesión técnica de conformidad con la cual aseguró que la UPC en su mayoría de veces ha estado “muy por encima de la inflación” y analizar “la UPC en los últimos 5 años de manera que exponga el porcentaje aumentado y desagregue su valor en porcentajes dependiendo de cada asignación, de la forma en como hizo (sic) en la Resolución 2364 de 2023 (…)”.

 

2.                 Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad salvé parcialmente mi voto. Esencialmente, compartí lo señalado en el Auto 007 de 2025 en cuanto a la necesidad de promover mecanismos de participación efectiva y directa por parte de todos los actores de la política pública en salud (públicos y privados). Particularmente, el estudio de la suficiencia de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) presenta profundos desafíos, entre otros, en términos de calidad de la información y representatividad. Por ello, la participación (en particular de la ciudadanía) y el acceso a una información pública y transparente, debe apuntar a ampliar el debate en torno a las finanzas del sistema y a promover una veeduría social que no se limite a los entes que operan el Sistema de Seguridad Social en Salud.

 

3.                 Así, el Auto 007 de 2025 destacó acertadamente la importancia constitucional de la participación ciudadana y reconoció, como lo he insistido ante esta Sala, que “la política pública no es un mero acto de decisión gubernamental y su contenido debe acompañarse de diálogo, discusión, argumentación y “entendimiento entre el poder público y los actores políticos y sociales, interesados e involucrados en la política”^[284] (Resaltado fuera del texto). Parte de esta visión, se reflejó en la creación de una mesa de trabajo -con múltiples actores- que pretende acercar y comunicar a varios de ellos, incluyendo a la academia.

 

4.                 No obstante, cuestioné esta decisión judicial, al establecer la “insuficiencia de la UPC de 2024” y ordenar al rector y formulador de la política pública, reajustar la metodología para efectuar el cálculo de la UPC de las próximas vigencias y calcular el valor de la UPC de estas, con base en unos “parámetros” señalados por esta Sala de Seguimiento.

 

5.                 Lo anterior lo concluyó el referido Auto 007 a partir de declarar “el incumplimiento general en relación con el componente de suficiencia de la UPC en ambos regímenes, principalmente, porque no constató la existencia de nuevas medidas implementadas por el MSPS, dirigidas a avanzar o alcanzar mejoras en la calidad y cantidad de información reportada y requerida para efectuar los cálculos de la UPC (…)” (Cursivas fuera del texto). En efecto, la problemática que identificó la Sala radicó en la deficiencia de la información reportada y requerida para efectuar los cálculos de la UPC. Sin embargo, desde esta motivación, no resultaba coherente, a mi juicio, que la mayoría concluyera la insuficiencia de la UPC, pues no es posible colegir dicho resultado a partir de tal fundamento. Así, si la información reportada no supera las mallas de validación y, por ello, no puede emplearse en el respectivo cálculo, entonces resulta, al menos inexplicable, cómo la Sala logró determinar la insuficiencia de la UPC para el 2024.

 

6.                 Con todo, no deja de preocuparme que, a lo largo de los años, la orden original que motivó el presente seguimiento se ha ido modificando pues, incluso, en la orden vigésima segunda de la Sentencia T-760 de 2008 se previó la necesidad de que, en el marco de la financiación de la UPC, se contemplara la sostenibilidad financiera y las fuentes de financiación previstas por el sistema vigente. A partir de ello, y de la competencia excepcional de este seguimiento, en mi opinión, resulta problemático el ejercicio de las competencias de este tribunal para efectuar un análisis tan minucioso que exige, a su vez, una aproximación interdisciplinaria sólida, en donde economistas, expertos financieros, actuarios, sociólogos, trabajadores de la salud -entre otros- profundicen en las causas que podrían motivar la insuficiencia de los recursos públicos, el perfil epidemiológico actual de la población, su edad, las variables macroeconómicas que pueden relacionarse con este estudio, entre otros aspectos.

 

7.                 Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social señaló que la UPC ha estado “muy por encima del rango de inflación” y que “ha habido un crecimiento exponencial de la UPC”. Frente a ello, el Auto 007 se limitó a señalar que “los actores del sector salud plantean todo lo contrario”. Ese desacuerdo que la misma Sala reconoció en referido Auto, más allá de conducirla a afirmar tajantemente que existe una insuficiencia de la UPC para 2024 (a partir de las visiones de algunos actores y grupos de interés, quienes, como es natural, tienen una visión particular sobre cada situación presente en el complejo sistema de salud), la ha debido llevar a indagar, con mayor rigor y profundidad, sobre el componente técnico objeto de valoración y la necesidad de ordenar, al menos, la elaboración de un estudio integral, imparcial y comprometido con la protección del derecho fundamental a la salud y las finanzas públicas, especialmente, inquerir sobre las características y cuantificación que debe tener el porcentaje de la UPC para ser considerado “suficiente”. En su lugar, previa declaración de la insuficiencia de la prima en el Auto 007 y, de manera formal, la mayoría recurrió a ordenar a la cartera de salud explicar estas afirmaciones.

 

8.                 Por lo demás, la Sala señaló que “(…) si bien se han reportado hallazgos por los diferentes entes de investigación y control, estos no dan cuenta de la magnitud de su impacto en la suficiencia de la UPC ni demuestran que haya desviación de dineros de la UPC”. Respetuosamente, advertí que, en el marco de la protección y el cuidado irrestricto a los recursos públicos de la salud, el hecho de que no esté disponible esa información, no habilita a este tribunal a declarar la insuficiencia de la UPC; por lo contrario, frente a este álgido debate, se exige la mayor prudencia de esta Sala (a la luz de los concretos mandatos de la Sentencia T-760 de 2008), a partir de la cual debió abstenerse de realizar el pronunciamiento de declarar la insuficiencia de la UPC (resolutivo segundo).

 

9.                 Asimismo, en atención a una valoración delimitada en el tiempo (esto es, de mayo de 2023 a noviembre de 2024), la mayoría excedió esa limitación y dispuso reajustar la metodología para el cálculo de la UPC de las próximas vigencias y calcular el valor de la UPC de estas, con base en unos “parámetros” señalados por esta misma Sala. Al respecto, la determinación de dichos parámetros, además de exceder el ámbito objeto de valoración y seguimiento, pues se trata de una metodología que existe hace tiempo, sustituye peligrosamente las competencias técnicas y científicas del regulador^[285]. Además, como lo advertí con ocasión del Auto 875 de 2024 (relacionado con la destinación del 5% de la UPC para la adquisición de EBS)^[286], este seguimiento no puede sustituir el necesario control de legalidad en cabeza de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ni tampoco puede pretender resolver conflictos entre partes, ni dirimir controversias jurídicas concretas, a partir de la imposición de los referidos parámetros.

 

10.            Finalmente, frente a la ausencia de medidas por parte del MSPS, dirigidas a avanzar o alcanzar mejoras en la calidad y cantidad de información reportada y requerida para efectuar los cálculos de la UPC, también es necesario hacer un llamado al cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado a las Entidades Promotoras de Salud, quienes están llamadas a suministrar información veraz, fidedigna, confiable, actualizada, relevante, oportuna y explicable, con el fin de establecer si las primas pagadas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) son suficientes para financiar los servicios y tecnologías en salud con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)^[287]. 

 

En los anteriores términos y con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría de la Sala Especial de Seguimiento en Salud, salvo parcialmente mi voto.

 

Fecha ut supra,

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado