TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-154/25

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 154 DE 2025

 

Referencia: expediente CJU-6100

 

Asunto: conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda, y la Comunidad Indígena del Resguardo

 

Magistrada ponente:

Paola Andrea Meneses Mosquera

 

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el artículo 241.11 de la Constitución Política, profiere el siguiente

                                                                                 

AUTO

 

ACLARACIÓN PREVIA

 

Debido a que este asunto se relaciona con la presunta comisión de delitos sexuales donde la víctima es una menor de edad, la Sala Plena emitirá dos versiones de esta providencia. Una en la que se anonimizará[1] el nombre de la víctima y el de los demás sujetos que permitan su identificación, que será la versión que se publicará, y otra que contendrá los datos reales de las partes, la cual formará parte del expediente.

 

I.                   ANTECEDENTES

 

1.            Hechos que originaron el proceso penal. De conformidad con el escrito de acusación de la Fiscalía 44 Seccional Caivas de Bahía Esmeralda, el señor Gerardo, mayor de edad, y padrastro de la menor de edad, Juliana, presuntamente cometió el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, “desde que [la víctima] tenía 7 años y hasta que tuvo 11 años, mediante tocamientos con sus manos en [sus] partes íntimas”[2]. Según fundamenta la acusación, los hechos tuvieron lugar “entre el 2018 y mayo de 2022, inicialmente en la vivienda ubicada en la Vereda 1[3] y en “la vivienda ubicada en la Vereda 2, […] en el kilómetro 30, vía Bahía Esmeralda”[4].

 

2.            Actuaciones surtidas en la jurisdicción ordinaria penal. El 13 de septiembre de 2023, el Juzgado 001 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante de Bahía Esmeralda adelantó las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el señor Gerardo, en calidad de autor, por el delito de: “actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo”[5]. Posteriormente[6], el 13 de marzo de 2024[7], se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda. Durante esta diligencia, se relevó del cargo al defensor inicial del procesado “por no manejar el sistema penal acusatorio”[8], requiriéndose un nuevo defensor y reprogramándose la audiencia preparatoria para el 23 de agosto de 2024. Esta última se aplazó por solicitud del nuevo defensor, fijándose finalmente para el 31 de octubre de 2024[9].

 

3.            Posición de la jurisdicción especial indígena. Mediante escrito del 29 de octubre de 2024, el Consejo del Resguardo solicitó “el traslado de competencia de jurisdicción a la jurisdicción especial Indígena, (…) conforme se ha ordenado mediante la Sentencia Propia”[10]. Argumentaron que, en su calidad de máxima autoridad de la comunidad indígena a la que pertenece el acusado, y en ejercicio de su derecho propio, estaban legitimados para conocer el caso. Fundamentaron su solicitud en el artículo 7° del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), el artículo 246 de la Constitución, y el artículo 12 de la Ley 270 de 1996[11]. Además, allegaron una sentencia propia del 22 de octubre de 2024, en la que se declaró inocente al acusado y se ordenó declarar la “nulidad inmediata de todo lo actuado”[12] en la jurisdicción ordinaria.

 

4.            En la decisión allegada, el Consejo reiteró las mismas fuentes normativas invocadas en su solicitud y destacó elementos relacionados con los factores de competencia. En particular, afirmó que: (i) el señor Gerardo “pertenece a la comunidad indígena […], es miembro activo de la comunidad del Resguardo, actualmente es funcionario de Parque [Natural] y en coordinación con el resguardo Indígena […] durante nueve (9) años”[13]; (ii) los hechos ocurrieron “dentro del Territorio Indígena […], del Resguardo”[14]; (iii) la resolución del conflicto tiene como propósito “velar por el cumplimiento de los deberes y derechos de los colectivos [y] mantener el respeto y la armonía”[15] y “hacer justicia y armonizar y equilibrar nuestra sociedad”[16]; y (iv) “la jurisdicción y competencia y las legítimas autoridades […] son [el Consejo] como Máxima autoridad, única instancia y juez natural” el cual se constituye como guardián y vigilante “del espíritu de la cultura y tradición”[17].

 

5.            Posición de la jurisdicción ordinaria penal. Posteriormente, el 12 de noviembre de 2024, el Juez 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda instaló la audiencia preparatoria. Desestimó la solicitud del Consejo, alegando que el caso no es de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena. Fundamentó su decisión en el auto 1139 de 2022 de la Corte Constitucional, pues, en su criterio, se trata de un caso similar en que se resolvió otorgar la competencia a la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal[18]. Asimismo, argumentó que no hay soporte de que los hechos hayan ocurrido dentro del resguardo indígena[19]. Adicionalmente, argumentó que, conforme al principio de preclusividad consagrado en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, el avance de la audiencia de acusación impedía retrotraer los actos procesales[20]. Finalmente, remitió el asunto a la Corte Constitucional para que dirimiera el conflicto de competencia entre jurisdicciones suscitado[21].

 

6.                 Actuaciones en la Corte Constitucional. El proceso fue remitido a esta corporación el 12 de noviembre de 2024[22]. Posteriormente, el 25 de noviembre de 2024, la Secretaría General de la Corte Constitucional asignó el expediente por reparto al despacho de la magistrada sustanciadora, de acuerdo con el reparto efectuado el 22 de noviembre de 2024^[23].

 

   II.            CONSIDERACIONES

 

1.       Competencia

 

7.                 La Corte Constitucional es competente para resolver el presente asunto de conformidad con lo dispuesto por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

 

2.       Delimitación del asunto y metodología

 

8.                 La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda, y la Comunidad Indígena del Resguardo, la cual versa sobre la competencia para conocer el proceso penal que se adelanta en contra de Gerardo por la presunta comisión del delito de acto sexual con menor de 14 años. A dichos efectos, la Sala, en primer lugar, verificará si la controversia entre estas autoridades judiciales cumple con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo de los conflictos de jurisdicciones (sección II.3 infra). En segundo lugar, de verificarse el cumplimiento de tales presupuestos, reiterará los factores para el reconocimiento del fuero indígena y la JEI (sección II.4 infra). Por último, resolverá el conflicto y determinará cuál es la autoridad judicial que debe asumir o continuar con el conocimiento del proceso (sección II.5 infra).

 

3.     Verificación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

9.                 Presupuestos de los conflictos de jurisdicciones. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades judiciales “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ningun[a] le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[24]. La Corte Constitucional ha sostenido en reiterada jurisprudencia que para que este tipo de conflictos se configuren es necesario que se acrediten tres presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo^[25], los cuales se explican en el siguiente cuadro:

 

 

10.             La Sala Plena constata que el asunto sub examine configura un conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones por las siguientes razones.

 

11.             Satisface el presupuesto subjetivo porque dos autoridades que administran justicia y pertenecen a jurisdicciones diferentes manifestaron, de manera expresa, que son competentes para conocer de los hechos que se juzgan en el proceso penal, a saber: (i) el Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda, que hace parte de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, y (ii) la autoridad indígena tradicional del Resguardo, que forma parte de la JEI.

 

12.             Satisface el presupuesto objetivo porque las autoridades en conflicto se disputan el conocimiento del proceso judicial en la especialidad penal que se surte en contra de Gerardo (ver parrs. 3 a 5 supra). En efecto, en el trámite del proceso que se sigue en contra del señor Gerardo en la jurisdicción ordinaria, el Consejo - “Comisión de Justicia del [Resguardo]”[29], envió al juzgado penal una sentencia suscrita el 22 de octubre de 2024[30] en la que juzgó al señor Gerardo por la presunta comisión del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado. En la referida sentencia, el Consejo declaró inocente al señor Gerardo y ordenó su libertad.

 

13.             A continuación, la Sala Plena hará un recuento de la jurisprudencia de esta Corte sobre el estudio del presupuesto objetivo cuando ya existe una decisión por parte de la JEI. En el auto 605 de 2022 la Sala sostuvo que “la competencia del juez que define competencias no se ciñe únicamente a constatar la existencia de una decisión emanada de la JEI, sino que la misma se proyecta en la necesidad de realizar un análisis de fondo que permita verificar el correcto ejercicio de las competencias jurisdiccionales”[31]. Consideró que “es necesario verificar la concurrencia de los factores que dan lugar a la activación del fuero especial indígena para constatar la vigencia del derecho al debido proceso y, en particular, la garantía del juez natural”[32]. Por su parte, en el auto 1609 de 2022, la Sala enfatizó que en estos casos “es necesario verificar la concurrencia de los factores que dan lugar a la activación del fuero especial indígena para constatar la vigencia del derecho al debido proceso y, en particular, la garantía del juez natural”[33]. Asimismo, en dicho auto agregó que “no se adviert[ía], prima facie, una actuación arbitraria o irrazonable por parte del juez penal que propon[ía] el conflicto de jurisdicciones” que afectara intensamente el principio de seguridad jurídica. Lo anterior, porque el juez dio razones fundamentadas que advirtieron el posible incumplimiento de los presupuestos que configuran el fuero especial indígena[34].

 

14.             Posteriormente, mediante el auto 396 de 2023, reiterado en el auto 1274 de 2023, la Sala Plena expuso tres “premisas centrales” para examinar el factor objetivo en estos casos:

 

(i)          “[L]a cosa juzgada es una garantía fundamental dentro del Estado de derecho que cobija por igual las decisiones de la justicia ordinaria y de las jurisdicciones especiales indígenas, y que adquiere importancia para la legitimidad de las instituciones y la protección de los derechos del procesado, más aún, cuando la decisión se consolida con el paso del tiempo”;

(ii)        “[N]o basta con invocar un conflicto de jurisdicciones para desvanecer la garantía de cosa juzgada, sino que también deben presentarse razones suficientes para reabrir un asunto ya concluido; por ejemplo, presentando argumentos que adviertan una eventual trasgresión a la garantía del juez natural, o a otros principios de rango constitucional”;

(iii)     “[E]s importante que existan mecanismos de coordinación entre las autoridades judiciales que permitan advertir a tiempo los conflictos de jurisdicciones, sin premiar actuaciones negligentes, y así evitar desgastes innecesarios en procesos que, aunque diversos, transitan hacia un mismo fin”[35].

 

15.             Por lo demás, en el auto 1274 de 2023, al desarrollar el caso concreto, la Corte precisó que la comunidad indígena profirió la decisión final sobre la conducta del investigado cerca de tres años antes de que se trabara formalmente el conflicto de jurisdicciones. Al respecto, sostuvo que (i) ambas jurisdicciones comenzaron sus actuaciones con proximidad en el tiempo, esto es, hacia los años 2017-2018 y (ii) que la fijación del conflicto de jurisdicciones se postergó en el tiempo debido a las solicitudes de nulidad y preclusión que efectuó el abogado del procesado. Sobre este último punto, sostuvo que, aunque la jurisdicción especial indígena llegó a una decisión más rápida que la jurisdicción ordinaria, era claro que la primera conocía el interés de la segunda en investigar la conducta del procesado.

 

16.             Posteriormente, en el auto 1242 de 2024, la Corte estudió un caso en el que la decisión de la JEI se emitió de manera concomitante al trámite del conflicto de jurisdicciones. Sostuvo que “ello no impide que esta Corte se pronuncie de fondo en relación con el conflicto, pues, en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, aceptar esta tesis supondría desconocer que ambas jurisdicciones se encontraban tramitando de forma simultánea el proceso y, de esa manera, privilegiar a la administración de justicia que decida, de forma más ágil el asunto”.

 

17.             La Sala encuentra acreditado el presupuesto objetivo en este caso por las siguientes razones:

 

(i)          El conflicto tiene como objeto una causa penal relacionada con la investigación de un delito contra Gerardo por la presunta conducta punible de acto sexual con menor de 14 años.

(ii)        No se advierte una actuación arbitraria o irrazonable por parte del juez penal que propuso el conflicto, ya que su decisión se basó en jurisprudencia de esta Corte, en particular en el auto 1139 de 2022, y en la presunta ausencia de pruebas suficientes que acreditaran que los hechos ocurrieron dentro del ámbito territorial del resguardo indígena (ver párr. 5 supra).

(iii)     Es necesario verificar el cumplimiento de los factores que activan el fuero especial indígena, garantizando el debido proceso y el juez natural.

(iv)      Ambas autoridades actuaron simultáneamente sobre el procesado y la comunidad indígena conocía la investigación de la jurisdicción ordinaria. En efecto, en la sentencia de fecha 22 de octubre de 2022, la autoridad indígena hizo referencias al trámite surtido en la jurisdicción ordinaria penal y, particularmente, en el resolutivo cuarto de la decisión, se ordenó declarar la “nulidad inmediata de todo lo actuado” en el trámite judicial que se le surte al acusado ante la jurisdicción ordinaria penal.

 

18.             Se cumple el presupuesto normativo, debido a que las dos autoridades judiciales indicaron los fundamentos jurisprudenciales y legales con base en los cuales reclaman la competencia de la citada investigación penal (ver párr. 3 y 5 supra).

 

4.     La jurisdicción especial indígena, el fuero indígena y los factores para su reconocimiento

 

19.            Reconocimiento constitucional y definición del principio de diversidad étnica y cultural. El artículo 7º de la Constitución Política reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, el cual es una manifestación del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado^[36]. Este principio busca proteger “las distintas cosmogonías”^[37] de las comunidades étnicas y, en particular, preservar “los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y sociológico”^[38]. En virtud de este principio, la Constitución Política garantiza y protege (i) el derecho a la JEI y (ii) al fuero indígena.

 

20.            El derecho a la JEI. El artículo 246 de la Constitución reconoce el derecho a la JEI. Al respecto, prescribe que “las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República”. Además, dispone que “la ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. La JEI es un “derecho autonómico de las comunidades indígenas”^[39] que opera como una garantía que “protege la diversidad cultural y valorativa”^[40]. El ámbito de protección de este derecho colectivo está integrado por (i) la facultad de las comunidades de contar con “autoridades judiciales propias para juzgar a sus miembros”^[41] y (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios^[42]. En tales términos, la JEI “se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio basados en usos y costumbres tradicionales, y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”^[43].

 

21.            El fuero indígena. El fuero indígena es el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos. Esta garantía tiene como propósito asegurar que estos individuos sean procesados “por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia”, por medio de un procedimiento compatible “con la organización y modo de vida”^[44] de la comunidad indígena de la cual forman parte. Para que la garantía del fuero indígena opere no es suficiente la identidad étnica indígena del procesado, sino que deben acreditarse “un elemento personal, (…) y uno geográfico o territorial, ‘que permite a las comunidades indígenas juzgar conductas cometidas en su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas”^[45].

 

22.            La Corte Constitucional ha reiterado que el derecho a la JEI y la garantía del fuero, aunque tienen “profunda relación de complementariedad, no poseen el mismo alcance y significado”^[46]. Mientras el fuero indígena constituye “un derecho fundamental del individuo indígena”^[47] que busca proteger su “conciencia étnica”^[48], la JEI, es “un derecho autonómico de las comunidades indígenas”^[49]. Por esta razón, aunque “el fuero indígena ocupa un papel cardinal, no es el único factor determinante”^[50] de la competencia de la jurisdicción especial, dado que esta se define en función de la existencia de autoridades, sistemas de derecho propio y procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad.

 

23.            Factores de la jurisdicción especial indígena. La JEI se activa si se acreditan cuatro factores^[51]: (i) personal, (ii) territorial, (iii) objetivo e (iv) institucional^[52].

 

 

24.            Valoración ponderada y razonable de los factores que determinan la competencia de la JEI. Los factores que determinan la competencia de la JEI y la jurisdicción ordinaria deben evaluarse de forma “ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso”^[53]. Ello supone que el conflicto entre la JEI y la jurisdicción ordinaria debe resolverse “atendiendo a las circunstancias propias [del] caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto”^[54]. Por esta razón, si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, “ello no implica que de manera automática el caso corresponda [a la jurisdicción ordinaria]”^[55]. La Corte Constitucional ha resaltado que esta ponderación debe llevarse a cabo desde “la perspectiva de la diversidad cultural”^[56] y está encaminada a garantizar que el juez tome la decisión que “mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas”^[57]. Por tanto, para determinar la competencia de la jurisdicción indígena, la Corte deberá (i) constatar en el caso concreto cuáles de los factores previstos para activar la JEI están acreditados y, (ii) valorar de manera razonable y ponderada la incidencia de cada uno de estos factores en la controversia.

 

5.     Caso concreto

 

25.             A continuación, la Sala Plena examinará (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la JEI, y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

 

(i)   Constatación de los factores determinantes de la JEI

 

26.            Factor personal. El factor personal exige que el juez verifique “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”^[58]. En relación con la demostración de la pertenencia a una comunidad indígena, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido “la primacía de los mecanismos de reconocimiento que las propias comunidades indígenas han adoptado en ejercicio de su autonomía”^[59]. En ese sentido, ha definido que deben tener mayor peso estos mecanismos adoptados por la comunidad indígena^[60], así como “debe primar la realidad sobre formalidades como la inscripción en un determinado censo que puede estar desactualizado o contener errores”^[61]. De tal forma que la ausencia de inscripción en el censo no es óbice para que no se reconozca la pertenencia de un individuo a la comunidad, en tanto que existen otros medios de prueba prevalentes e idóneos para acreditar esa circunstancia.

 

27.            La Sala concluye que está acreditada la pertenencia de Gerardo al Resguardo. Esto, porque el Consejo del Resguardo, máxima autoridad de la comunidad, tanto en el escrito del 29 de octubre de 2024 dirigido al Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda, como en la sentencia emitida el 22 de octubre de 2024, afirmó que el señor Gerardo pertenece a la comunidad. Además, en el escrito de acusación de la Fiscalía se especifica que el acusado “pertenece a la comunidad indígena”[62]. Por lo tanto, la Sala concluye que el factor personal está acreditado en este caso.

 

28.            Factor territorial. El factor territorial exige al juez constatar que “los hechos objeto de investigación hayan tenido ocurrencia dentro del ámbito territorial del resguardo”^[63]. La Corte Constitucional ha identificado dos criterios relevantes para examinar este factor. Primero, ha precisado que el concepto de territorio de las comunidades indígenas “es el ámbito donde se desenvuelve su cultura”^[64] y, por tanto, “trasciende la delimitación geográfica de una comunidad indígena”^[65]. Segundo, ha indicado que, en casos excepcionales, “el elemento territorial puede tener un efecto expansivo”^[66]. Esto significa que “cuando un hecho ocurre por fuera de los linderos geográficos del territorio colectivo, pero culturalmente puede ser remitido al espacio vital de la comunidad, [podría ser juzgado] por las autoridades indígenas”^[67]. Entiéndase por espacio vital el lugar donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”^[68].

 

29.            En el caso sub examine se cumple el factor territorial. Según el escrito de acusación, el acusado, Gerardo, reside en la “Vereda 3”^[69] ubicada en las inmediaciones de la entrada del [Parque Natural]. Los hechos investigados ocurrieron en la “Vereda 1”[70], zona rural de la ciudad de Bahía Esmeralda, en la vivienda donde convivía con la víctima en calidad de padrastro, así como en la Vereda 2”, a la altura del kilómetro 30 de la vía Bahía Esmeralda, específicamente en la casa de los abuelos de la menor, donde también se habrían cometido las conductas punibles. Con base en la información disponible, los hechos se localizan en las inmediaciones de los límites del Resguardo, en una región de transición entre el territorio indígena y zona rural del municipio de Bahía Esmeralda. De acuerdo con los registros cartográficos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi[71], el DANE[72], la página web de la Comunidad[73], y resoluciones que delimitan dicho resguardo[74], las Veredas 1 y 2 se encuentran en dicha franja geográfica contigua al resguardo indígena, particularmente a la altura de la referida entrada al Parque Natural.

 

30.            Adicionalmente, los hechos objeto de investigación tuvieron lugar en sitios ubicados dentro de un área de gran relevancia cultural, espiritual y ancestral para los pueblos indígenas de la región. Según la normativa aplicable, esta zona constituye un “hilo o conexión y se refiere a las conexiones espirituales o energéticas que unen los espacios sagrados de tierra, litorales y aguas […] del territorio y todo aspecto de la naturaleza y las personas”. La Corte reconoció que el territorio ancestral indígena delimitado por esta región tiene un carácter "espiritual, dinámico y holístico" que supera los límites meramente geográficos, delimitado mediante “líneas virtuales […] que unen accidentes geográficos o hitos, considerados por ellos como sagrados”. Teniendo en cuenta que las Veredas 1 y 2 se ubican en la zona de influencia de la región, área de conexión cultural y espiritual con el espacio vital de la comunidad del Resguardo, La Sala concluye que el factor territorial se encuentra debidamente acreditado en el presente caso.

 

31.            Factor objetivo. El factor objetivo supone constatar “la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado”^[75]. En particular, “si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria”^[76]. La Corte Constitucional ha resaltado que “si el bien jurídico afectado o su titular pertenece, de forma exclusiva, a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la [JEI]”^[77]. Por el contrario, “si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria”^[78].

 

32.            Ahora bien, si “independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica”. En esos casos, “la decisión del juez deberá pasar por la verificación de todos los elementos del caso concreto y los demás factores tendrán mayor relevancia para definir si la competencia corresponde al sistema jurídico nacional o a las autoridades de los pueblos indígenas”^[79]. De otro lado, la Corte ha indicado que la “especial nocividad”^[80] de una conducta para la sociedad mayoritaria es un elemento relevante para examinar el factor objetivo. Así las cosas, aunque la especial nocividad no implica, per se, “la exclusión definitiva de la [JEI]”^[81], sí supone que el juez “debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la JEI no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”^[82].

 

33.            Adicionalmente, a través del auto 1139 de 2022, la Corte manifestó que la integridad sexual de los menores de edad reviste una especial importancia para la sociedad mayoritaria. Así, puso de presente el reconocimiento del interés superior del menor de edad que comprende, entre otras, “la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad”[83], lo que también supone que “cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben ‘ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual’”[84].

 

34.            Además, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria, al analizar la competencia de la JEI para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena ha resaltado el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de [los] niños víctimas de delitos de carácter sexual”^[85]. Con todo, la Corte también ha señalado, de manera expresa, que “la integridad sexual de un menor es un asunto que [también] concierne (…) a la comunidad indígena”^[86].

 

35.            Asimismo, la Corte ha destacado que “las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés– así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual”^[87].

 

36.            Conforme con lo anterior, en la sentencia T-196 de 2015, la Corte Constitucional identificó algunas premisas que no se ajustan a la Constitución ni a la jurisprudencia constitucional sobre la competencia de la JEI para juzgar casos que involucran la integridad sexual de menores de edad. Estas premisas son: (i) que los derechos de los niños son bienes jurídicos de la sociedad mayoritaria y no de los pueblos indígenas, por lo cual los asuntos relacionados con estos valores deben ser tramitados por la jurisdicción ordinaria y (ii) que existe un umbral de nocividad a partir del cual es deseable que sea la justicia ordinaria –y no la indígena– la que juzgue una determinada conducta^[88]. El rechazo de estas premisas ha servido a la jurisprudencia para definir que, por tratarse de un bien jurídico compartido por la sociedad mayoritaria y la comunidad indígena, el elemento objetivo no es determinante para que el juez del conflicto defina la competencia respecto de delitos que involucran la integridad sexual de los menores de edad.

 

37.            El factor objetivo no es determinante o decisivo para establecer la competencia para conocer del caso. De acuerdo con lo expuesto, la conducta imputada al señor Gerardo – delito de acto sexual con menor de 14 años– afecta intereses tanto de la sociedad mayoritaria como de la comunidad indígena. En este sentido, las autoridades indígenas señalaron que:

 

Es un deber de todos los ciudadanos garantizar al menor la protección, el bienestar, su goce efectivo de sus derechos, con amparo a su condición de niñez, que está por encima de cualquier cultura, normas para protegerlas, siempre cuando exista la veracidad de la amenaza o ponga en peligro la vida y su honra, por eso [el Consejo] ha de llevar al presunto sujeto acusado al altar a su confesión espiritual durante nueve días en ayuna y verificar si realmente cometió tal hecho delictivo, lo cual tendría que pagar su condena para estar a paz y salvo con la naturaleza y garantizar el cuidado y la asistencia necesaria para su desarrollo físico, mental moral y social. La confesión en ayuna durante nueve (9) días, ayuda a esclarecer los hechos e igual para quien acusa debe mostrar la conducta intachable leal a su[s] pretensiones para hacer justicia y armonizar y equilibrar nuestra sociedad.[89]

 

38.            Por lo tanto, el factor objetivo no es determinante o decisivo para establecer la competencia para conocer del caso. Sin perjuicio de lo anterior, por tratarse de un delito que ha sido catalogado de especial gravedad por encontrarse inmersa como víctima de la conducta una menor de edad, el análisis del elemento institucional supone un mayor rigor^[90], en los términos previamente señalados. Ello, en consideración a que sus efectos perjudiciales repercuten en sujetos de especial protección constitucional, como lo son los menores de edad, además de que la violencia sexual constituye una de las manifestaciones de la violencia de género que el Estado está en obligación de prevenir^[91].

 

39.            Factor institucional. Este factor –en ocasiones denominado orgánico– “se refiere a la existencia de autoridades, usos y costumbres, y procedimientos tradicionales en la comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (ii) un concepto genérico de nocividad social”^[92]. Para su análisis, el juez encargado de dirimir el conflicto de competencias entre la JEI y la jurisdicción ordinaria debe tomar en consideración la existencia de una institucionalidad social y política que permita asegurar los derechos de las víctimas en el proceso.

 

40.            En el auto 138 de 2022 la Corte determinó que el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”. En esa medida, “este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables”^[93]. Finalmente, en el auto 636 de 2022, la Corte precisó que, en casos que involucren a menores de edad, “a las autoridades indígenas les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes”^[94].

 

41.            Ahora bien, el análisis de la garantía de los derechos de las víctimas en el marco de la valoración del elemento institucional debe adelantarse con respeto del principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y debe entenderse a la luz de criterios de razonabilidad y proporcionalidad^[95]. La maximización de la autonomía de las comunidades implica que el juez del conflicto no puede exigir de los sistemas de justicia indígena el cumplimiento de estándares de protección de los derechos de las víctimas bajo criterios elaborados en el marco del proceso penal de la cultura mayoritaria. De ahí que, la vigencia de estas prerrogativas en los trámites ante la jurisdicción indígena deba analizarse bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, en el marco de la diversidad cultural.

 

42.            En la sentencia T-002 de 2012, la Corte desarrolló unos “criterios de interpretación relevantes relacionados con el alcance de los derechos de las víctimas en los conflictos de competencia entre la [JEI] y la justicia ordinaria”^[96]. De acuerdo con estos criterios, el juez del conflicto (i) debe tener en cuenta que el derecho propio de las comunidades indígenas es un verdadero sistema jurídico, particular e independiente; (ii) no puede adoptar una postura reticente al analizar las prácticas ancestrales de administración de justicia de las comunidades indígenas, que buscan la verdad mediante métodos rituales de reconstrucción colectiva de la memoria y acuden a vías alternativas para resarcir a la víctima, castigar al agresor y reintroducir la armonía en la comunidad; y (iii) debe establecer la existencia de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al interior de las comunidades, indagación que debe girar en torno a la participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos vulnerados^[97].

 

43.            Además, la Corte ha reconocido que (iv) la manifestación de la comunidad de su intención de impartir justicia, “constituye, per se, una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas”; (v) una vez la comunidad ha expresado su capacidad para administrar justicia respecto de ciertos conflictos, si pretende abstenerse de conocer casos semejantes, debe aportar argumentos contundentes, en aras de garantizar el principio constitucional de igualdad; y, por último, (vi) existen “diferentes niveles en la apreciación de la institucionalidad de una comunidad indígena. Los crímenes de lesa humanidad, el uso de violencia sistemática u organizada o la especial situación de indefensión y vulnerabilidad de la víctima justifican el empleo de criterios más rígidos y exigentes en la verificación de la institucionalidad”^[98].

 

44.            Análisis del elemento institucional en aquellos eventos en que la valoración es más rigurosa. En el auto 029 de 2022 la Corte definió una serie de criterios que sirven para verificar la acreditación del factor institucional en aquellos casos en los que su valoración resulta más rigurosa, por ejemplo, cuando se trata de delitos en contra de la integridad sexual de los menores de edad. Entre otras, la Corte precisó que “cuando una comunidad manifieste su voluntad de asumir el conocimiento de un conflicto de aquellos en los que el nivel de apreciación del elemento institucional es más riguroso, se hace indispensable la colaboración de sus autoridades con el juez del conflicto para lograr establecer si se encuentra satisfecho el elemento institucional. Esta premisa encuentra su fundamento en que las autoridades indígenas son las que tienen la capacidad de llevar al conocimiento de la autoridad judicial los elementos necesarios para valorar el factor institucional”^[99]. Además, señaló que “en estos casos de especial gravedad, cuando no se logren recaudar las pruebas necesarias para comprobar si la institucionalidad de la comunidad garantiza unas condiciones mínimas de satisfacción de los derechos de las víctimas y de protección del debido proceso, ese vacío impedirá constatar las condiciones exigidas respecto del factor institucional”^[100]. Así las cosas, aunque la manifestación de la voluntad de la comunidad para asumir el conocimiento del proceso constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas, aquella resulta insuficiente para tener por acreditado el factor institucional.

 

45.            La Sala considera que el factor institucional no se cumple por las siguientes razones. Primera, en el expediente no hay evidencia de que exista un procedimiento que garantice el debido proceso, en los términos exigidos por la jurisprudencia constitucional. Al analizar el factor institucional, debe demostrarse la existencia de un “andamiaje institucional” que, bajo los usos y costumbres de la comunidad indígena, garantice la existencia de un procedimiento respetuoso del debido proceso y de los derechos del acusado y de las víctimas^[101]. En el caso bajo estudio, de la información que reposa en el expediente, no es posible identificar cuáles son las etapas que se adelantan en los procesos de investigación y juzgamiento de las personas que pertenecen a la comunidad. Tampoco es posible verificar que el proceso cumple estándares mínimos de debido proceso para el procesado y para las víctimas. En efecto, de lo manifestado por el Consejo del Resguardo en el escrito del 29 de octubre de 2024 y en la sentencia del 22 de octubre de 2024, no se evidencia la existencia de procedimiento alguno respetuoso del debido proceso y de los derechos del acusado y de las víctimas.

 

46.            Segunda, en el expediente no existe evidencia suficiente que acredite la exigencia especial para tener por cumplido el factor institucional, teniendo en cuenta la protección especial de los derechos de la víctima al ser un sujeto de especial protección constitucional por ser menor de edad. La Corte recuerda la importancia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes para toda la sociedad, más aún cuando son víctimas de delitos que atentan contra su libertad, integridad y formación sexual. En sus intervenciones en el proceso sub examine, las autoridades de la comunidad no indicaron cómo pudo participar la víctima dentro del proceso de juzgamiento, si así lo decidió. Tampoco se explicó cómo la difusión de la información sobre el proceso de juzgamiento no revictimizó a la menor de edad. Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el elemento institucional.

 

47.            La Sala precisa que, con los anteriores razonamientos, de ninguna manera pretende caracterizar o equiparar su sistema de juzgamiento al de la sociedad mayoritaria.

 

48.             El siguiente cuadro sintetiza la constatación de los factores determinantes de la jurisdicción indígena:

 

 

(ii) Valoración razonable y ponderada de los factores determinantes de la JEI

 

49.             Según lo ha definido la jurisprudencia, “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena”^[102]. Lo anterior implica que la restricción del derecho al fuero indígena y la autonomía jurisdiccional de los pueblos indígenas solo es constitucionalmente válida “si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”^[103].

 

50.             La Sala reconoce que Gerardo forma parte de la comunidad indígena. Esto implica que, en virtud del factor personal, dicha comunidad indígena tiene un interés, en principio legítimo, para conocer el caso. Sin embargo, la Sala advierte que la conducta punible presuntamente cometida por el señor Gerardo debe ser de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, al no acreditarse el factor institucional en un caso en el que están en juego bienes jurídicos superiores, como el interés superior del menor. En concreto, tal como se explicó en los párrafos 45 a 47 supra, la falta de acreditación de un sistema de investigación, sanción y juzgamiento de delitos sexuales que garantice el interés superior de los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito de acto sexual con menor de 14 años, impone a la Sala optar porque la jurisdicción ordinaria continúe con el conocimiento del asunto sub examine.

 

51.             Conclusión. La Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia en el sentido de señalar que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal seguido en contra de Gerardo por el delito de acto sexual con menor de 14 años. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda, para lo de su competencia y para que comunique la presente determinación. 

 

III.            DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

Primero.  Dirimir el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda, y la Comunidad Indígena del Resguardo, en el sentido de DECLARAR que el Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda, es la autoridad competente para conocer el proceso penal surtido en contra de Gerardo por el delito de acto sexual con menor de 14 años.

 

Segundo. DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 22 de octubre de 2024, mediante la cual el Consejo, en representación del Resguardo, absolvió al señor Gerardo por la presunta comisión del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado.

 

Tercero. REMITIR el expediente CJU-6100 al Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a las partes e intervinientes y a las autoridades de la comunidad indígena del Resguardo.

 

Cuarto. ADVERTIR al Juzgado 005 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bahía Esmeralda, que implemente en el trámite y decisión de este asunto los enfoques de género y étnico necesarios con el objetivo de que el procesado y la posible víctima accedan a la justicia en consonancia con la diversidad cultural derivada prima facie de su pertenencia a una comunidad indígena.

 

Quinto. COMUNICAR la presente decisión a la Defensoría Delegada para Grupos Étnicos, la Defensoría Delegada para los Derechos de las Mujeres y Asuntos de Género, la Procuraduría Delegada para Asuntos Étnicos y la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres para que, en el marco de sus funciones constitucionales de Ministerio Público, acompañen si lo consideran oportuno, el proceso de coordinación interjurisdiccional y diálogo intercultural que se surtirá conforme a lo dispuesto en esta providencia.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Ausente con permiso

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General