A155-13


REPUBLICA DE COLOMBIA

Auto 155/13

 

 

NULIDAD DE SENTENCIA PROFERIDA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia

 

NULIDAD DE PROCESOS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Sólo podrá ser alegada antes de proferido el fallo y por violación al debido proceso

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Legitimación por activa

 

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad para solicitar nulidad de sentencia de constitucionalidad

 

PROCURADOR GENERAL DE LA NACION-Intervención en todos los procesos que se adelanten ante la Corte Constitucional

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presentación dentro del término de ejecutoria, el cual vence al tercer día hábil siguiente a la notificación del fallo

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia de la Sala Plena

 

SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Surte efectos a partir del día siguiente a su adopción y no a partir de su notificación y ejecutoria con independencia de aclaraciones o salvamentos de voto/SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Tendrá la fecha en la que se adopte

 

FALLOS DE CONSTITUCIONALIDAD-Efectos erga omnes

 

ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Carácter público/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Sociedad como destinataria

 

COMUNICADOS DE PRENSA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Medio para dar a conocer las decisiones de constitucionalidad pero no remplaza el texto completo de la sentencia/COMUNICADOS DE PRENSA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Finalidad

 

NOTIFICACION DE SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD Y TERMINO DE EJECUTORIA-Determinan el término para presentar solicitud de nulidad por violación del debido proceso

 

CORTE CONSTITUCIONAL-No se impone como requisito que consideraciones en que se funden las decisiones deban partir del concepto del ministerio público

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para determinar la forma como serán expedidas y firmadas las providencias y establecer término para consignar salvamentos y aclaraciones de voto sin perjuicio de la publicidad de la sentencia

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Posibilidad de dar publicidad a un fallo aunque no esté totalmente redactado

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia para comunicar sus fallos así el texto definitivo de la sentencia no se encuentre finiquitado

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Autonomía interpretativa para efectuar replanteamiento de la jurisprudencia

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Meras apreciaciones, desacuerdo e inconformismo no son suficientes para solicitar su nulidad

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No es recurrible ni impugnable

 

INCIDENTE DE NULIDAD-No es recurso ni nueva instancia procesal para reabrir debates resueltos por la Corte constitucional

 

SALA PLENA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Competencia exclusiva para modificar jurisprudencia

 

INTERPRETACION EVOLUTIVA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No se produce de manera súbita e inconsulta sino como resultado de un proceso progresivo conducido a ajustar el sentido de las cláusulas constitucionales a las exigencias de la realidad e inevitables variaciones

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Variación de la jurisprudencia hace parte de sus facultades interpretativas

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-La Constitución no establece que se deba mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento o retirarla en su integridad sino que se deben adoptar diversas clases de sentencias

 

PAREJAS DEL MISMO SEXO-Déficit de protección para constituir familia

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Guarda de la integridad y supremacía de la Constitución

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Legislador estatutario no puede delimitar ni establecer reglas a sus sentencias en desarrollo de la labor suprema de control de constitucionalidad

 

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE MATRIMONIO, FAMILIA Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Denegar solicitud de nulidad de Procuradora General de la Nación (E) de sentencia C-577/11 por pretender reabrir debate decidido

 

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE MATRIMONIO, FAMILIA Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Rechazar solicitud de nulidad de sentencia C-577/11 por falta de legitimación

 

 

Referencia: solicitudes de nulidad de la Sentencia C-577 de 2011

 

Peticionarios:

Martha Isabel Castañeda Curvelo

Amanda Janneth Rodríguez López

Luis Alfonso Martínez Villamizar

 

Magistrado sustanciador:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013)

 

 

I. ANTECEDENTES

 

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano Carlos Andrés Echeverry Restrepo demandó algunas expresiones del artículo 113 del Código Civil y, de otra parte, los ciudadanos Marcela Sánchez Buitrago, directora ejecutiva de Colombia Diversa, Rodrigo Uprimny Yepes, Luz María Sánchez Duque, Diana Esther Guzmán Rodríguez y César Rodríguez Garavito, miembros del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad DEJUSTICIA, Mauricio Noguera Rojas, abogado de Colombia Diversa, así como Felipe Montoya, Felipe Arias Ospina, Juan Miguel Eslava Lozzi y Juliana Emilia Galindo Villarreal, demandaron algunas expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009. 

 

Mediante Auto de doce (12) de enero de dos mil once (2011), el Magistrado Sustanciador resolvió admitir las demandas, dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio del Interior e invitar a los Decanos de las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana, la Universidad de los Andes, la Universidad Nacional de Colombia, la Universidad del Atlántico y la Universidad del Norte para que, en caso de estimarlo conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de rendir concepto sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.

 

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-577 de 2011, en la cual resolvió:

 

PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil.

 

SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de procrear”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, por ineptitud sustantiva de las demandas.

 

TERCERO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de un hombre y una mujer” contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, por cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales.

 

CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.

 

QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.

 

En cumplimiento del mandato contenido en el segundo inciso del artículo 16 del Decreto 2067 de 1991, la providencia fue notificada mediante edicto fijado el día veinticuatro (24) de mayo de 2012 y desfijado el día veintiocho (28) del mismo mes y año, según consta en el informe de la Secretaría General de esta Corporación.

 

Dentro de los 3 días posteriores a la desfijación del edicto, es decir, los días 29, 30 y 31 de mayo, la Procuradora General de la Nación Encargada, Martha Isabel Castañeda Curvelo y los ciudadanos Luis Alfonso Martínez Villamizar y Amanda Rodríguez solicitaron a esta Corporación decretar la nulidad de la sentencia C-577 de 2011.

 

II. FUNDAMENTOS DE LAS SOLICITUDES DE NULIDAD PRESENTADAS EN CONTRA DE LA SENTENCIA C-577 DE 2011

 

1. Solicitud de nulidad presentada por la Procuradora General de la Nación Encargada, Martha Isabel Castañeda Curvelo

 

Mediante memorial radicado en la Secretaría General de esta Corporación el día veinte nueve (29) de mayo de dos mil doce (2012)[1], la Procuradora General de la Nación Encargada, Martha Isabel Castañeda Curvelo formuló incidente de nulidad contra la sentencia C-577 de 2011, con el argumento de que el fallo de constitucionalidad habría incurrido en múltiples “causales de nulidad”, definidas por el Ministerio Público de la siguiente manera:

 

1.1. Violación directa a la Constitución Política y al debido proceso por desconocimiento de lo dispuesto en diferentes normas del Decreto 2067 de 1991

 

Advierte que, a pesar de que en el numeral 2° del artículo 242 de la Constitución Política y en los artículos 7°, 12 y 48 del Decreto 2067 de 1991, es clara la intención del Constituyente Primario y del Legislador Extraordinario, de que el Procurador General de la Nación participe y sea escuchado en los procesos de constitucionalidad que se surten en la Corte Constitucional, en la sentencia C-577 de 2011, dicha Corporación se limitó a resumir el concepto rendido por el Ministerio Público en el capítulo V sin hacer ninguna alusión al respecto en la parte considerativa.

 

Señala que la Sentencia C-577 de 2011 fue adoptada de forma unánime por la Sala Plena de la Corte Constitucional, sin embargo respecto de la misma ocho (8) de los nueve (9) magistrados anunciaron que aclararían el voto y una (1) de ellos que lo salvaría, no obstante lo cual hasta la fecha de presentación de esta solicitud ninguna de esas aclaraciones y salvamento se conoce, pues no han sido publicadas o notificadas, violando el plazo establecido en el inciso 2° del artículo 14 del Decreto 2067 de 1991.

 

Indica que en razón de lo anterior, resulta imposible determinar si las consideraciones de la Sentencia C-577 de 2011 fueron aprobadas por la mayoría de los asistentes o si era necesario que se votara nuevamente sobre los puntos en que no hubo consenso.

 

Añade que la Sentencia C-577 de 2011 desconoció los artículos 16 y 18 del Decreto 2067 de 1992 al divulgar la parte resolutiva por medio del Comunicado de Prensa No. 30 de 26 de julio de 2011, sin las aclaraciones y el salvamento de voto suscritos por los Magistrados y por la Secretaria General de la Corte Constitucional, así mismo, refiere que pasaron 10 meses entre la publicación del citado comunicado y la notificación de la respectiva sentencia.

 

Aduce que en la deliberación de la sentencia C-577 de 2011 participó una persona que no formaba parte de la Corte Constitucional, pues una sentencia no puede entenderse plenamente adoptada sino hasta su publicación y, en ese orden de ideas, para el momento en que fue publicada dicha providencia el Dr. Juan Carlos Henao ya no era Magistrado de la Corporación, porque había renunciado.

 

Asevera que la Sala Plena de la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 2011 haciendo uso de las doctrinas referentes a la constitución viviente y a la interpretación evolutiva y dinámica de la norma superior, modificó toda su jurisprudencia sobre el concepto de familia y sobre la interpretación del artículo 42 de la Carta Política, y en su lugar indicó que la interpretación adecuada es aquella que previamente realizaron diferentes Magistrados de la Corporación en salvamentos y aclaraciones de voto.

 

Advierte que en dicha providencia la Corte Constitucional desconoce el artículo 6° de la Constitución Política al imponerle al Congreso de la República, legislar de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, antes del 20 de junio de 2013, así como al establecer un deber constitucional para los notarios y jueces del país en caso de que el Congreso no cumpla, pues los servidores públicos solo son responsables por infringir la Constitución, la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

1.2. Violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del derecho al debido proceso

 

Afirma que en la Sentencia C-577 de 2011 la Sala Plena de la Corte Constitucional evaluó el concepto de familia aceptado por la jurisprudencia constitucional, según el cual la familia se protegía en su dimensión heterosexual y monogámica, sin embargo, en el numeral tercero del resuelve se declaró inhibida para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “un hombre y una mujer”, “por cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales”.

 

Manifiesta que, en la referida sentencia, el Alto Tribunal Constitucional admite que “el meollo de la discusión se halla centrado en la literalidad del artículo 42 superior”, siendo este el mismo criterio utilizado por la Corte para fijar el alcance del inciso primero del mencionado artículo en la sentencia C-814 de 2001.

 

Advierte el Ministerio Público que, a pesar de que la Corte Constitucional reconoce que la familia es “una realidad social anterior” al ordenamiento jurídico y al Estado, y que éste “no la constituye, sino que se limita a reconocer su existencia y evolución”, por otro lado, considera que “el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”.

 

Aduce que en la Sentencia C-577 de 2011, la Corte Constitucional indica que el concepto constitucional de familia debe ceder ante “las percepciones” y “las concepciones colectivas” y, por lo tanto, en lugar de reconocer a la familia como el núcleo de la sociedad y una institución sujeta de derechos que se deben proteger “mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”, ésta pasa a ser un simple concepto “maleable”.

 

Acto seguido, se pregunta el Ministerio Público ¿si la Corte Constitucional es el órgano llamado a persuadir a la sociedad colombiana sobre lo que es la familia? ¿Acaso sus funciones no están señaladas en el artículo 241? y ¿su misión no es guardar la supremacía e integridad de la Constitución?

 

Arguye que la Corte Constitucional, en la sentencia C-577 de 2011, no solo cambia su jurisprudencia relativa al concepto de familia, sino que “ajusta” el sentido de las cláusulas constitucionales, en especial la del inciso primero del artículo 42 superior, por la sola razón de que los homosexuales han manifestado “su deseo de ingresar al orden familiar y, ante la sociedad, han reivindicado su derecho al matrimonio”, vulnerando el deber que el Constituyente le ha confiado de guardar “la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo (241)”, pues no está juzgando la Ley a partir de la Constitución, sino que está juzgando la Constitución misma.

 

Advierte que el referente que utiliza el Alto Tribunal para juzgar la constitucionalidad de las leyes no es la Constitución Política sino la “realidad”, los deseos, las significaciones, las perspectivas o las concepciones supuestamente mayoritarias de lo que hoy se entiende por familia.

 

Considera que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-577 de 2011, se contradice pues, en primer lugar, señala que la familia es una realidad natural y que el Estado no la constituye sino que le reconoce su existencia, pero, en segundo lugar, dice que son las nuevas concepciones de familia las que exigen replantear la jurisprudencia alrededor del concepto de familia y por lo tanto si la interpretación literal del primer inciso del artículo 42 superior riñe con las nuevas percepciones que se tenga de ella, hay que ajustar la Constitución Política.

 

Para la Vista Fiscal el “ajustamiento” de la Constitución no es un cambio de la jurisprudencia sino una manera de sustituir uno de los ejes centrales de la Constitución, el artículo 4°, “la Norma de Normas”, pues en esta se reconoce expresamente que la familia es la “institución básica de la sociedad”.

 

Reitera la Jurisprudencia constitucional respecto al límite que tiene el legislador para reformar la Carta Política, pues como constituyente derivado, puede reformarla, pero no puede sustituirla total, parcial, temporal o definitivamente por otra, ya que esto solo puede ser obra del Constituyente Originario. En ese sentido resalta que para determinar si hay sustitución de la Constitución “es necesario tener en cuenta los principios y valores vertebrales que la constitución contiene, así como el bloque de constitucionalidad, no para revisar el contenido mismo de la reforma mediante la comparación de un artículo del texto reformatorio con una regla, norma o principio constitucional, sino para determinar si los principios estructurales son opuestos, al punto que resulten incompatibles”.

 

Anota que la Corte Constitucional en la sentencia acusada considera que la Constitución también protege la familia que surge de la adopción y de la crianza, así como las familias monoparentales, sin embargo, todas estas modalidades de familia fueron originalmente constituidas “por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por voluntad responsable de conformarla”, como lo exige el inciso primero del artículo 42 constitucional.

 

Advierte que la Sala Plena de esta Corporación se equivoca al considerar que por el hecho de que las salas de revisión “han ordenado medidas de protección a favor de madres cabezas de familia, de abuelos encargados de sus nietos, de hermanos mayores responsables de los menores o de miembros de parejas homosexuales” ya no es posible mantener una interpretación del concepto de familia que ya ha sido ampliamente desbordada por los casos concretos resueltos en sede de revisión

 

Alude que la Corte Constitucional reconoce a las parejas homosexuales como familia por el solo hecho de que anteriormente la Corporación les otorgó derechos patrimoniales, que la mera definición de familia se da ya no con base en los vínculos establecidos en la norma constitucional, sino únicamente considerando la vocación de permanencia que tienen las relaciones entre personas que suponen asistencia reciproca, solidaridad, amor y respeto.

 

Señala que la Corte Constitucional alude a la comunidad de vida y a las relaciones afectivas para definir que las parejas homosexuales son familia, sin embargo, esta definición no concuerda con el sentido literal del inciso primero del artículo 42 constitucional.

 

Afirma que la Sala Plena de la Corte Constitucional se contradice al aceptar que el vínculo jurídico por el que se conforma la familia heterosexual,(por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio), no existe constitucionalmente en la familia que conforman las parejas homosexuales pero, al mismo tiempo, señala que la ausencia de ese vínculo jurídico genera un déficit de protección que implica que se ajuste y, por ende, que se sustituya el inciso primero del artículo 42 constitucional, para que los integrantes de las parejas homosexuales puedan constituir formal y solemnemente familia.

 

Sostiene que el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia C-886 de 2010 señaló que las normas acusadas (artículo 113 del Código Civil y artículo 2 de la Ley 294 de 1996) “se refieren a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer” y por tanto “no se puede deducir que el derecho internacional de los derechos humanos establece una obligación a los Estados de reconocer el matrimonio de parejas del mismo sexo”, sin embargo, en la sentencia acusada, la Corte Constitucional, se aparta de lo anteriormente expuesto, y afirma que la familia sea heterosexual o homosexual para que se constituya formalmente requiere de la existencia no solo de vínculos naturales, sino de vínculos jurídicos.

 

Agrega que la Corte Constitucional en la providencia censurada se contradice al afirmar que mediante jurisprudencia reconoció la unión marital de hecho para las parejas convivientes del mismo sexo, pues lo que ha hecho la Corporación es extender el régimen patrimonial de la unión marital de hecho a las parejas del mismo sexo, prueba de ello es lo resuelto por el Alto Tribunal mediante sentencia C-283 de 2011: “EXHORTAR al Congreso para que legisle de manera sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo.”

 

1.3. Vulneración directa de la Constitución Política y del derecho al debido proceso por falta de competencia para pronunciarse sobre una omisión legislativa absoluta

 

Reitera la jurisprudencia referente a que la Corte Constitucional no es competente para pronunciarse sobre omisiones legislativas absolutas, pues, aquellas se derivan de la completa inactividad del legislador, lo que implica que la Corte carezca de referente normativo para hacer la confrontación con la Carta Política.

 

Advierte que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-577 de 2011, se pronunció sobre una omisión legislativa absoluta al “exhortar al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, así mismo, al establecer que “si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”, pues dicha Corporación se pronunció sobre una omisión que no se predica de las normas demandadas, ni de ninguna otra norma en específico, sino de todo el ordenamiento.

 

Aduce que en la parte motiva de la referida sentencia esta Corporación reconoce que “lo que hasta ahora la Corte ha considerado, se ubica en el plano de la interpretación constitucional y no compromete a ninguna ley, por lo cual no es acertado hablar de la configuración de una omisión legislativa de carácter relativo”.

 

Argumenta que en la Sentencia C-577 de 2011 la Corte Constitucional no solo hizo una serie de elucubraciones constitucionales al margen de las normas demandadas, a partir de las cuales concluyó una omisión legislativa absoluta, sino que, además, se pronunció sobre un asunto al que tampoco hace referencia la Constitución Política, lo que equivale a una omisión total, al indicar que el legislador, los jueces y notarios tienen una obligación constitucional.

 

1.4. Vulneración directa de la Constitución Política y del derecho al debido proceso por falta de competencia para dictarle órdenes al Congreso de la República, fijarle un plazo y arrogarse la competencia de legislador residual

 

Asevera que la Corte Constitucional en la sentencia acusada impone obligaciones “constitucionales” que no guardan relación directa con las expresiones legales demandadas, sino que, según la Corporación, se predican de todo el ordenamiento jurídico.

 

Señala que la Sala Plena del Alto Tribunal, a pesar de que desechó los argumentos de los accionantes y resolvió que las expresiones demandadas estaban ajustadas o simplemente reproducían las normas constitucionales invocadas, exhortó al Congreso de la República a legislar “de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo” contradiciendo el sentido de una exhortación, pues le fijó un plazo máximo y le indico cómo hacerlo. 

 

Manifiesta que en la sentencia impugnada la Corte Constitucional, argumentando que la Constitución con el transcurso del tiempo puede cambiar, concluyó que no prohíbe lo que específicamente no indica y que lo que no está constitucionalmente prohibido, “mágicamente”, se hace constitucionalmente exigible.

 

Finalmente, afirma que la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 2011 violó el debido proceso de manera “ostensible, probada, significativa  y trascendental”, pues:

 

-Desconoció lo dispuesto en diferentes normas del Decreto 2067 de 1991.

 

-Vulneró directamente la Constitución y lo reconocido en su propia jurisprudencia al señalar que la “institución familiar puede tener diversas manifestaciones que se constituyen, a su vez, a través de distintos vínculos naturales o jurídicos”, y al considerar que “la heterosexualidad no es una característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la consanguinidad, como lo demuestra la familia de crianza”.

 

-Declaró una omisión legislativa absoluta, sin tener la competencia para ello.

 

-Vulneró el principio de separación de poderes, pues ordenó al Congreso de la República legislar sobre determinada materia, así mismo impuso el deber de hacerlo por medio de una “figura contractual” y le señaló el término específico para crearlo.

 

-Asumió la función de legislador residual, al establecer la regla jurídica que, sin fundamento constitucional o legal, debería regir “en la eventualidad en que el Congreso de la República no legisle en el término indicado”. De conformidad con lo expuesto, la Jefe del Ministerio Público (E) solicita a la Sala Plena de la Corte Constitucional declarar la nulidad de la sentencia C-577 de 2011.

 

2. Solicitud de nulidad presentada por los ciudadanos Luis Alfonso Martínez Villamizar y Amanda Janneth Rodríguez López

 

Mediante escritos radicados en la Secretaria General de la Corte Constitucional, los días 29 y 31 de mayo de 2012, los ciudadanos Luis Alfonso Martínez Villamizar y Amanda Janneth Rodríguez López presentaron incidente de nulidad contra la sentencia C-577 de 2011.

 

Los mencionados ciudadanos manifiestan que la sentencia acusada no es congruente, pues no obstante acoge parcialmente los argumentos de las demandas ordena una regulación sistemática y organizada relativa al matrimonio y la familia. Así mismo advierten que dicha providencia no se fundamenta en normas imperativas sino en consideraciones sobre “idea dominante”.

 

Indican los peticionarios que la Corte Constitucional en la sentencia acusada excede su competencia al ordenarle al Congreso de la República expedir una regulación para parejas del mismo sexo.

 

Señalan que no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano que le permita a la Corte Constitucional dar órdenes al Congreso de la República, por el contrario, la Carta Política es clara en precisar que en Colombia existe la separación de poderes, sin embargo, dicha Corporación en la sentencia C-577 de 2011 desconoce este principio constitucional.

 

Advierten que la Constitución Política de 1991 no permite varias formas para constituir la familia, pues en su artículo 42 es clara en señalar que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla…”.

 

3. Ciudadanos que coadyuvan las solicitudes de nulidad presentadas contra la sentencia C-577 de 2011

 

Mediante memoriales radicados en la Secretaría General de esta Corporación los días dos (2) de mayo y veinticuatro (24) de junio de dos mil trece (2013), doscientas personas coadyuvaron las solicitudes de nulidad presentadas contra la Sentencia C-577 de 2011.

 

Afirman los ciudadanos que la Corte Constitucional en la Sentencia C-577 de 2011 violó la Constitución Política de 1991, al regular situaciones que son competencia del Congreso de la República.

 

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

La Corte pasa a abordar las solicitudes de nulidad y, en primer lugar, se referirá a la presentada por el ministerio público.

 

1. La nulidad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional

 

A propósito de las solicitudes de nulidad, en forma reiterada la Corte ha sostenido que las causales que sustenten la respectiva petición pueden tener su origen en el transcurso del proceso o en la sentencia misma[2].

 

A las producidas antes de la adopción de la decisión definitiva se refiere el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, al indicar que “la nulidad de los procesos ante la Corte solo podrá ser alegada antes de proferido el fallo”, en cuyo caso “las irregularidades que impliquen la violación del debido proceso podrán servir de base para que el pleno de la Corte anule el proceso”, debiéndose destacar que entre las irregularidades relacionadas con el debido proceso hay algunas que no son tan significativas y que, por lo tanto, no dan lugar a la nulidad, de donde se desprende que esta medida es de marcada índole excepcional[3].

 

Pese a que, de conformidad con el precepto citado, en contra de las sentencias de la Corte Constitucional “no procede recurso alguno”, la Corporación ha aceptado que cuando situaciones originadas en la misma sentencia configuren vulneraciones del debido proceso, cabe solicitar la nulidad de la providencia, hipótesis también presidida por el carácter excepcional, de modo que únicamente causales tan graves como, por ejemplo, las relacionadas con el desconocimiento de las reglas que rigen el quórum y la mayoría necesaria para su adopción, la publicidad o la cosa juzgada tienen la posibilidad de dar al traste con la sentencia[4].

 

La solicitud de nulidad puede ser presentada por quienes tengan la correspondiente legitimación que, en primer término, proviene del hecho de haber actuado como parte o como interviniente en el respectivo proceso, ya que el efecto general y obligatorio de las sentencias impide propiciar “una controversia pública sobre lo decidido” y dejar al alcance de cualquier ciudadano la iniciación de un debate referente a decisiones que, según el artículo 243 de la Carta, hacen tránsito a cosa juzgada. Así pues, “es lógico que quienes efectivamente intervienen tengan la posibilidad de solicitar la nulidad” que, también por este aspecto, es excepcional[5].

 

Ese carácter excepcional no se opone a que el Congreso de la República, por intermedio de sus dignatarios o de quienes hayan ejercido funciones directamente orientadas a la expedición de las leyes o de los actos reformatorios de la Constitución objeto del juicio de constitucionalidad, puedan solicitar la nulidad de la sentencia[6] y tampoco a que lo haga el procurador general de la Nación[7], quien por mandato constitucional, contenido en el artículo 242-2 superior, “deberá intervenir en todos los procesos” que se adelanten ante la Corte Constitucional, lo que armoniza con el artículo 277-7 de la Carta, de acuerdo con cuyas voces el jefe del ministerio público tiene la función de intervenir “en los procesos y ante las autoridades judiciales y administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. En este orden de ideas, es clara la legitimación de la procuradora general de la Nación (e) para pedir la nulidad de la Sentencia C-577 de 2011.

 

Adicionalmente, la Corte ha precisado que, en razón de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada constitucional, la solicitud de nulidad debe ser oportuna y, por ello, presentarse dentro del término de ejecutoria de la misma, esto es, dentro de los tres días siguientes a su notificación, lapso que surge de la aplicación analógica del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 que otorga ese término para impugnar el fallo proferido por un juez de tutela, presupuesto cumplido en el presente caso, dado que la solicitud de nulidad fue presentada el 29 de mayo de 2012 y, según el correspondiente informe secretarial, “la sentencia C-577 de 2012, se notificó mediante edicto fijado el 24 de mayo de 2012 y desfijado el 28 de mayo de 2012”.

 

En acatamiento de lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, la Corporación ha estimado que su Sala Plena es la competente para conocer de las solicitudes de nulidad y resolverlas y a ello procede a continuación respecto de la que en esta oportunidad ocupa su atención, no sin antes efectuar una precisión previa relativa a los efectos de la sentencia producida en sede de control de constitucionalidad y al momento en que empiezan a generarse, lo que resulta indispensable, por cuanto en la solicitud de nulidad se aduce que al momento de presentar la nulidad, la sentencia cuestionada todavía no se encontraba ejecutoriada, pues las decisiones de la Corte Constitucional solo vinculan una vez surtido el respectivo proceso de notificación.

 

2. Cuestión previa

 

Sobre este particular es importante señalar que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias que la Corte constitucional profiera, respecto de los actos sujetos a su control, tienen efectos hacia el futuro, salvo que la Corte resuelva lo contrario.

 

Tratándose de los efectos hacia el futuro la duda acerca del momento a partir del cual comienzan a surtirse ha sido zanjada por la Corporación al indicar que corren a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia y no a partir de su ejecutoria[8]. El artículo 56 de la Ley Estatutaria de modo expreso consigna que la sentencia tendrá la fecha en la que se adopte, luego la fecha de la sentencia de constitucionalidad corresponde a aquella en que la Sala Plena toma la respectiva decisión, con independencia de las vicisitudes originadas en la fijación de su texto definitivo, en su suscripción o en la consignación de las aclaraciones y salvamentos de voto.

 

En este orden de ideas, el efecto hacia el futuro inicia a partir del día siguiente a aquel en que la Corte tomó la decisión “y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria”, regla que encuentra un importante sustento en los efectos erga omnes predicables de los fallos de constitucionalidad, por cuya virtud “son obligatorios, generales y oponibles a todas las personas, sin excepción de ninguna índole”[9].

 

En este sentido la Corte ha apuntado que carece de toda lógica mantener en el ordenamiento una norma contraria a la Carta mientras el fallo cobra ejecutoria y que, de otro lado, “la determinación precisa de los efectos de un fallo de constitucionalidad no puede quedar diferida a las incidencias propias de su notificación y ejecutoria”[10].

 

Dado que la acción de inconstitucionalidad tiene carácter público y que la sociedad es la destinataria de las decisiones de constitucionalidad, resulta imperioso hacerlas conocer, para lo cual la Corporación se ha valido de los comunicados de prensa que, suscritos por su Presidente, “consignan tanto los argumentos que configuran la razón de la decisión como el texto íntegro y definitivo de la parte resolutiva del fallo correspondiente” y permiten equilibrar la necesidad de contar con el texto íntegro de la decisión, “con la obligación de comunicar de inmediato el sentido de la decisión y sus razones, habida cuenta de su vínculo inescindible con los principios de legalidad y seguridad jurídica”[11].

 

Desde luego, el comunicado no reemplaza el texto completo de la sentencia y, por lo tanto, no releva a la Corte de la obligación de fijarlo, pero se debe tener en cuenta que la notificación de la sentencia y el término de ejecutoria que corre desde la desafijación del edicto, con toda su innegable importancia, “son intrascendentes para la determinación de los efectos temporales del fallo”, aunque permiten determinar el término para presentar la solicitud de nulidad de la sentencia por violación del debido proceso, nulidad que, de llegar a decretarse, torna inválida la decisión “desde el momento de su emisión” y conduce a la adopción de un nuevo fallo[12].

 

En lo que hace a este punto, no le asiste razón a la procuradora general de la Nación (e) y, en consecuencia, procede entrar al análisis de las razones con las que pretende demostrar una “ostensible, probada, significativa y trascendental violación”  al debido proceso, según el orden en que aparecen expuestas en la solicitud.

 

3. Los alegatos referentes a la violación directa de la Constitución y del debido proceso, por desconocimiento de lo previsto en diferentes disposiciones del decreto 2067 de 1991

 

3.1. En la solicitud de nulidad se hace referencia a los artículos 7, 12 y 48 del Decreto 2067 de 1991 referentes al traslado de la demanda de inconstitucionalidad al señor Procurador General de la Nación, para que rinda concepto, así como a su participación en las audiencias en que lo considere pertinente, después de haber rendido concepto, y a la suspensión de los términos señalados para la tramitación de los asuntos de constitucionalidad de competencia de la Corte, entre otras circunstancias, por grave calamidad doméstica o transitoria enfermedad del Procurador General de la Nación.

 

Con fundamento en los preceptos citados se alega que la intención del Constituyente y del legislador extraordinario fue que el procurador participara y fuera escuchado en los procesos adelantados ante la jurisdicción constitucional, a diferencia de lo cual en la sentencia cuya nulidad se pide, aunque se resume in extenso el concepto del ministerio público, en la parte considerativa no se hace ninguna alusión a ese concepto, “ni siquiera sobre los puntos que la Corte destaca de las demandas y de la interpretación que tanto los demandantes, como posteriormente la misma Sala Plena, haría del artículo 42”.

 

Sobre este alegato procede señalar, en primer lugar, que ninguna de las disposiciones citadas impone como requisito insoslayable que las consideraciones en las cuales la Corte funde las decisiones que adopte deban ser construidas  a partir de referencias expresas al concepto del ministerio público y que, en consecuencia, su concepto tenga que ser citado a cada paso, a riesgo de que, si no se hace así, quepa entender que el procurador no ha sido oído.

 

El parámetro que tiene la Corte para juzgar acerca de la constitucionalidad es la Constitución misma, lo que justifica que en la Sentencia C-577 de 2011 se haya interpretado el artículo 42 de la Carta y el hecho de que la Corporación haya destacado algunos puntos de las demandas y de la interpretación de los actores encuentra su razón de ser en la asignación de las competencias a la Corte, pues, según el artículo 241-4 superior, le corresponde “decidir sobre las demandas de constitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes”, de donde surge, con total claridad, que en las consideraciones de la Corte tienen especial relevancia los argumentos de los demandantes, cuyas peticiones activan la competencia del juez constitucional, imposibilitado para pronunciarse de oficio, y delimitan su ámbito de acción y también el de los intervinientes en el proceso, quienes, so pretexto de su participación, no pueden, por ejemplo, agregar nuevas solicitudes de inexequibilidad.

 

Por lo demás, la sentencia conforma una unidad que comprende los antecedentes, la parte de consideraciones y la resolutiva, luego el resumen de la vista fiscal que antecede a las consideraciones demuestra que el ministerio público fue oído, sin que a esta conclusión se oponga que la Corte haya decidido el caso en sentido contrario al querido o manifestado por el procurador, ya que esto no significa desatención a su respetable criterio, sino la adopción de una decisión diferente que, en cuanto esté debidamente justificada, implica la consideración y desvirtuación de todo criterio contrario, pese a que no se le cite expresamente.

 

Lo propio acontece con las intervenciones de entidades, de ciudadanos o de autoridades públicas que pueden presentarse en apoyo de la demanda o para impugnarla y que ilustran el criterio de la Corte, aunque solo se resuman en los antecedentes de la providencia y no se les cite, una a una y puntualmente, en las consideraciones, cuya redacción obedece a un estilo que, en ocasiones, debe ser aligerado, como acontece cuando el debate suscitado a propósito de la demanda ha sido intenso y ha dado lugar a múltiples participaciones, aligeración que de ninguna manera puede significar desconocimiento del derecho ciudadano a participar.

 

El alegato examinado no constituye causal de nulidad y releva a la Corte de emprender la revisión exhaustiva de las consideraciones vertidas en la sentencia atacada, lo que se traduciría en la reapertura de un debate que condujera a contrastar los puntos de vista de la Corte, de los demandantes y del procurador y, más aun, a indicar en qué aspectos específicos cabría adelantar ese debate, debido a que en la solicitud de nulidad se plantea un ataque general y no se señalan cuáles serían los puntos en los que ha debido efectuarse una mención expresa del criterio del procurador. La solicitud de nulidad no puede conducir a reabrir el debate y menos todavía a completar un alegato notoriamente insuficiente, pues la alegación contundente y nítida es carga de quien solicita la nulidad y no de la Corte que debe limitarse a decidir sobre lo efectivamente alegado.

 

3.2. En segundo lugar, la solicitante se detiene en los artículos 14 y 15 del Decreto 2067 de 1991 referentes a las mayorías requeridas para adoptar las decisiones de la parte resolutiva y los considerandos, al término de cinco días con que cuentan los magistrados para depositar en la secretaría, al predominio de la parte motiva sobre la resolutiva en caso de contradicción y a la posibilidad de volver a discutir y a votar los puntos en que hayan disentido los votantes cuando no se reúna la mayoría necesaria.

 

En la solicitud se aduce que ocho de los nueve magistrados anunciaron que aclararían su voto y que una magistrada aclaró y salvó el voto, sin que hasta la fecha en que se presentó la solicitud se conocieran el salvamento y las aclaraciones anunciadas, por lo que se violó el plazo establecido y resulta imposible determinar si las consideraciones fueron aprobadas por la mayoría de los asistentes y si eran o no necesarias nuevas votaciones.

 

En relación con este alegato la Corte observa que está construido con base en suposiciones, pues a partir del hecho de que se desconocían las aclaraciones y el salvamento de voto la solicitante estima que tal vez las consideraciones de la sentencia no fueron aprobadas por la mayoría de los asistentes o que quizá fueran necesarias nuevas votaciones. Estas sospechas no tienen el alcance suficiente para generar la nulidad, pues no constituyen acusaciones concretas o indicativas de que efectivamente se adoptaron decisiones sin la mayoría requerida.

 

Adicionalmente, cabe destacar que la necesidad de nuevas votaciones está descartada, porque, como se expuso en el acápite correspondiente a la cuestión previa, la sentencia fue adoptada en la fecha en que se llevó a cabo la votación en la Sala Plena, que lo fue el 26 de julio de 2011, de manera que, habiéndose adoptado ese día, no hay razones que hagan pensar en la necesidad de nuevas votaciones.

 

Así lo indican, además, el vencimiento del término para proferir la decisión y el hecho de que los magistrados hayan anunciado la presentación de las aclaraciones y del salvamento de voto en el momento mismo de su adopción, lo que implica que hubo un acuerdo sobre el sentido de la decisión y sobre sus fundamentos, con los matices que se hicieron constar en el comunicado y que justifican una normal discrepancia en detalles que no comprometían ni lo decidido ni las razones que apuntalan la decisión, como lo demostraron posteriormente al suscribir el texto definitivo de la sentencia que, en su oportunidad, fue notificada.

 

Debe advertirse, además, que el artículo 56 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia le asignó a la Corte Constitucional la competencia para determinar, en su reglamento, “la forma como serán expedidas y firmadas las providencias” y establecer un término para consignar los salvamentos y aclaraciones de voto, “sin perjuicio de la publicidad de la sentencia” que “tendrá la fecha en que se adopte”.

 

Con base en la disposición citada, la Corte ha interpretado que “el Decreto 2067 de 1991 ya no está en capacidad de regular lo que la Ley Estatutaria delegó expresamente al reglamento interno de la Corte Constitucional, pues se estaría atendiendo una disposición de jerarquía diferente a la indicada y despojando de competencias al órgano que el mismo legislador dispuso, despojándose él de la facultad de regular la materia” y también ha precisado que la previsión de un término para consignar los salvamentos y aclaraciones de voto permite concluir “que la sentencia no debe conocerse de manera paralela con los salvamentos”[13]. En estas condiciones la solicitud de nulidad debe dirigirse en contra de la sentencia misma y no puede estar basada en suposiciones o en eventualidades de incierta ocurrencia.

 

3.3. La Procuradora General de la Nación (e) trascribe los artículos 16 y 18 del Decreto 2067 de 1991. Según el primero, la parte resolutiva no podrá ser divulgada sino con los considerandos y las aclaraciones y salvamentos de voto, a lo que se añade que se notificará por edicto con los considerandos y aclaraciones debidamente suscritos. De acuerdo con el segundo, las sentencias serán publicadas con los salvamentos y aclaraciones en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

La solicitante advierte que la Sentencia C-577 de 2011 fue divulgada por un comunicado de prensa sin las aclaraciones y salvamentos de voto y que pasaron diez meses entre el comunicado y la publicación y notificación, momento en el cual tampoco se publicaron las aclaraciones y el salvamento.

 

A este respecto la Corte señala que el artículo 16 del Decreto 2067 de 1991 fue derogado por los artículos 56 y 64 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que, a juicio de la Corporación, es “una regulación que, no sobra advertirlo, permite derogar o modificar la normatividad hasta ahora vigente, que se ocupa de regular estos asuntos en cada una de las entidades judiciales, como es el caso para la Corte Constitucional, del Decreto 2067 de 1991”[14].

 

Ha precisado la Corte que la comparación entre el artículo 16 del Decreto 2067 de 1991 y el artículo 56 de la Ley Estatutaria permite concluir que su contenido es distinto y que “debido a esta contradicción y a la superioridad de la norma estatutaria, es claro que el artículo 16 del decreto 2067 de 1991 ha sido derogado” por la disposición contenida en la Ley Estatutaria que “autoriza a las altas cortes -entre ellas obviamente a la Constitucional - a dar publicidad a un fallo aunque no esté totalmente redactado”[15].

 

Por su parte, el artículo 64 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia expresa que “por razones de pedagogía jurídica, los funcionarios de la rama judicial podrán informar sobre el contenido y alcance de las decisiones judiciales” y que, “tratándose de las corporaciones judiciales, las decisiones serán divulgadas por conducto de sus presidentes”, contenido este que constituye el sustento de los comunicados de prensa que, se repite, no se confunden con la sentencia ni con su notificación, ya que “conforme a la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte Constitucional puede comunicar -que no notificar formalmente- sus fallos, y en especial su parte resolutiva, así el texto definitivo de la sentencia no se encuentre finiquitado”[16].

 

No se requiere, entonces, que en forma simultánea se den a conocer la sentencia y los salvamentos y aclaraciones de voto, sin que esto impida que cuando sean radicados se proceda a incorporarlos, junto con la sentencia, en la Gaceta de la Corte Constitucional. En nada de lo alegado se advierten motivos de nulidad, siendo de destacar que estos reparos tampoco tienen su fundamento en la sentencia misma.

 

3.4. A continuación la solicitante se refiere al artículo 19 del Decreto 2067 de 1991, de conformidad con el cual las deliberaciones de la Corte Constitucional tendrán carácter reservado y en ellas no podrán participar servidores públicos ajenos a ésta, e indica que al momento de ser publicada y notificada la sentencia el doctor Juan Carlos Henao ya no era magistrado de la Corte, por lo que la Sentencia C-577 de 2011 “no puede entenderse plenamente adoptada sino hasta su publicación y en la deliberación de la misma, “presuntamente participó una persona que ya no forma parte de la Corte Constitucional”.

 

Conforme se consignó en el acápite correspondiente a la cuestión previa, el efecto hacia el futuro inicia a partir del día siguiente a aquel en que la Corte tomó la decisión, y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria, que no se confunden con la publicación. Así las cosas la sentencia tiene la fecha del día en que fue adoptada y, por lo tanto, no cabe entender que esa adopción ocurra con la notificación o la publicación.

 

De lo anterior resulta que el doctor Juan Carlos Henao tenía la calidad de magistrado de la Corte Constitucional cuando participó en las deliberaciones y votó las decisiones adoptadas en la Sentencia C-577 de 2011, lo que le confirió la facultad de suscribir el fallo, por lo que no puede “aducirse que un magistrado debidamente facultado participe en la adopción de una decisión y que por circunstancias posteriores no se le permita suscribirla como si nunca hubiese participado, pues tal situación no solo escapa a la lógica sino que atenta contra la certeza de las decisiones judiciales y la seguridad jurídica”. La competencia para suscribir la sentencia atacada se consolidó “en el momento en que la misma se adoptó y no en fecha distinta”, sin que sea factible deducir que la notificación posterior equivalga a la inexistencia de la decisión, pues ello implica tergiversar “dos momentos procesales como la adopción del fallo y su notificación”[17]. No prospera, entonces, la nulidad por este concepto.

 

3.5. A continuación la solicitante alude al artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 referente al valor de cosa juzgada constitucional y al carácter obligatorio de las sentencias de la Corte, para expresar la preocupación de que la Corporación, haciendo uso de la doctrina de la constitución viviente y de la interpretación evolutiva y dinámica de la Constitución, haya modificado “diametralmente” toda la jurisprudencia sobre el concepto de familia, valiéndose de salvamentos y aclaraciones de voto anteriores.

 

Acerca de este cuestionamiento no observa la Corte relación directa entre el artículo citado y el alegato formulado, siendo del caso destacar que la obligatoriedad de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de control de constitucionalidad y el valor de cosa juzgada no le impiden al supremo juez constitucional replantear su jurisprudencia en decisiones posteriores, caso en el cual la obligatoria observancia y la cosa juzgada se predican de la sentencia en la cual la Corporación haya efectuado el replanteamiento, pues no resulta válido que después de una variación jurisprudencial se mantenga, adicionalmente, el criterio reemplazado o reelaborado, por ser ello contrario a la seguridad jurídica.

 

Los métodos o técnicas que utilice la Corte para efectuar un replanteamiento de la jurisprudencia hacen parte de la autonomía interpretativa que le corresponde como juez y máximo intérprete de la Constitución, de modo que una revisión de los mismos comportaría la reapertura del debate y ello no es viable so pretexto de una solicitud de nulidad y menos aún a propósito de un cuestionamiento general que no precisa los motivos de posible violación del debido proceso, como se reconoce en la misma solicitud, al anunciar que “sobre este punto el Ministerio público se extenderá más en el siguiente acápite”.

 

3.6. La solicitud alude al artículo 22 del Decreto 2067 de 1991 que trata de la confrontación de los preceptos demandados con la totalidad de la Constitución e indica que la declaración de inconstitucionalidad podrá fundarse en la violación de cualquier norma constitucional, aunque no hubiere sido invocada en el curso del proceso, de donde el ministerio público deduce que la misión de la Corte consiste en confrontar las normas demandadas con la Constitución, lo que no le permitiría exhortar ni fijar condiciones que supuestamente no guardan “ni pueden guardar relación alguna con las normas demandadas, las cuales fueron declaradas exequibles o reconocidas como fieles reproducciones del texto constitucional”.

 

De nuevo se plantea un ataque general e indiscriminado que, en realidad, comporta un desacuerdo sobre las técnicas utilizadas por la Corte y sobre los resultados a los que conduce la utilización de esas técnicas, cuyo empleo siempre ha de estar orientado a guardar la supremacía e integridad de la Constitución y, en especial, de los preceptos del Título II, según lo destaca en su propio tenor literal el artículo 22 del decreto 2067 de 1991, citado en la solicitud.

 

El uso de estas técnicas tiene un amplio desarrollo, no es exclusivo de la Corte Constitucional de Colombia y en la Sentencia C-577 de 2011 no se emplearon por primera vez, de manera que el desacuerdo respecto de su utilización o de las decisiones que se adoptaron no conduce a la nulidad de la sentencia y ni siquiera da lugar a examinar el alegato, pues para llegar a la conclusión a la que llega el ministerio público sería indispensable examinar toda la parte considerativa, reabrir el debate y concretar las acusaciones, lo que no le atañe a la Corte, sino a quien solicita la nulidad.

 

3.7. Con fundamento en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, de conformidad con el cual la doctrina constitucional será criterio auxiliar, corrige la jurisprudencia y sus modificaciones deberán ser explícitas en la sentencia, en la solicitud de nulidad se alega que la Corte pretendió que un cambio de su doctrina con respecto al concepto constitucional de familia implicaba una nueva obligación para el Congreso de la República, obligación que debía cumplir en un plazo específico, así como en una obligación para jueces y notarios del país exigible si el Congreso no cumple dentro del plazo, lo que, además, a juicio del ministerio público desconoce los artículo 6 y 230 de la Constitución que hacen responsables a los servidores públicos por infringir la Constitución y las leyes y someten a los jueces al imperio de la ley.

 

En relación con este alegato procede reiterar lo señalado a propósito de la acusación anterior, en el sentido de que las modalidades decisorias están al alcance de la Corte y que el cuestionamiento de su utilización no puede ser ajeno a la fundamentación que la Corte haya consignado en la parte considerativa de la sentencia. En esta ocasión el ataque también es general y no expone las razones concretas por las que sería ilegítimo el exhorto o el mandato a los jueces y notarios del país, fuera de lo cual olvida que la Constitución es vinculante de acuerdo con el alcance que le dé su máximo intérprete[18], que el Congreso de la República no es soberano, sino que está sometido a la Constitución y que la ley a la que deben someterse los jueces incluye a la Constitución que, al tenor de su artículo 4º, tiene carácter normativo.

 

Las afirmaciones relativas a la imposición de obligaciones o a la extralimitación en el ejercicio de sus funciones, en que habría incurrido la Corte, solo expresan una respetable opinión que la solicitante apenas enunció, sin exponer razones específicas que la sustenten. No hay, entonces, obligatoriedad diferente a la que emana de la propia sentencia y, por lo tanto, su eventual arbitrariedad no puede afirmarse al margen de los fundamentos que sustentan la decisión. Si la Corte entrara a analizar la causal alegada, prácticamente tendría que construir la acusación, solventar así la deficiencia de la solicitud e, inevitablemente, reabrir el debate sobre lo decidido, nada de lo cual le está permitido.           

 

3.8. Finalmente, la Procuradora General de la Nación (e) cita los artículos 8, 48 y 51 del decreto 2067 de 1991 que se refieren a los términos para que el ministerio público rinda concepto y la Corte falle, a la suspensión de esos términos y a su incumplimiento que será causal de mala conducta e indica que los magistrados de la Corte Constitucional los vulneraron, pues dieron a conocer un comunicado de prensa, profirieron la decisión y la notificación por edicto diez meses después y al momento de presentar la solicitud de nulidad todavía no se había publicado el texto de la sentencia con los salvamentos y aclaraciones en la Gaceta de la Corte Constitucional.

 

Sobre este particular la Corte remite a lo considerado respecto de que la sentencia tiene la fecha en la que se adopte, proyecta sus efectos a partir del día siguiente al de su adopción, sin esperar a su notificación y ejecutoria y con independencia de la consignación de aclaraciones o salvamentos de voto, fuera de lo cual lo decidido puede ser informado mediante comunicado de prensa, como se hizo en el caso de la Sentencia C-551 de 2003, en la que la Corte consideró que era indispensable comunicar la parte resolutiva a fin de que el Presidente de la República pudiera señalar la fecha de un referendo, aunque el texto de la sentencia todavía no estaba fijado, ni se había surtido la notificación.

 

Adicionalmente, observa la Corte que las vicisitudes propias de la redacción del texto de una sentencia, de su suscripción, de su notificación y ejecutoria o de la consignación de aclaraciones o salvamentos de voto no inciden en el contenido de una providencia cuya redacción debe responder estrictamente a la decisión previamente adoptada y, por lo mismo, tampoco sirven como causales para sustentar una solicitud de nulidad como la que ahora ocupa la atención de la Corte.

 

Si la sentencia tiene la fecha en que se adopta, ello significa que la Corporación no excedió el límite temporal para pronunciarse y, por lo tanto, no se configura una afectación del debido proceso y en la solicitud no se demuestra “ni siquiera de manera mínima que sí lo sea”[19]. Así las cosas no prospera ninguno de los alegatos referentes a la violación de distintos artículos del Decreto 2067 de 1991 y, en consecuencia, procede examinar las restantes acusaciones.

 

4. Alegatos por violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del derecho al debido proceso

 

La Procuradora General de la Nación (e) pretende demostrar que la Corte cambió la jurisprudencia y sustituyó el texto constitucional en lo referente a la familia, que sin tener competencia declaró una omisión legislativa absoluta y que violó el principio de separación de poderes al exhortar al Congreso y al asumir una función de legislador residual, por establecer una regla jurídica para la eventualidad de que el Congreso no legislara en el término indicado en la propia Sentencia C-577 de 2011.

 

Los enunciados motivos de la nulidad solicitada involucran, de manera evidente, el contenido de la sentencia cuestionada y, en particular, las consideraciones expuestas por la Corte, razón por la cual conviene efectuar un resumen de la providencia atacada que dé cuenta de su planteamiento general, ya que, como en otra oportunidad se expuso, los cuestionamientos esgrimidos se deben analizar “teniendo como pauta lo que en ella efectivamente se plasmó”, porque “no es posible fragmentar la sentencia, buscar su nulidad con fundamento en un enfoque parcial y solo con base en los segmentos seleccionados, alegar insuficiencia en la motivación”[20].

 

4.1. Resumen de la Sentencia C-577 de 2011

 

Las dos demandas comparten la acusación contra la expresión “un hombre y una mujer” del artículo 113 del código civil, por considerar que impide el derecho a contraer matrimonio a parejas del mismo sexo.

 

Después de analizar la aptitud de las demandas y de estimar que se construyen sobre dos ideas matrices, cuales son la diferenciación entre familia y matrimonio y la presentación de un juicio estricto de proporcionalidad, se decide abordar el cargo anteriormente reseñado y para ello se hacen tres aclaraciones previas:

 

-Una relativa al concepto de homosexualidad que se maneja en las demandas y que delimita lo efectivamente pedido que es la posibilidad de acceder al matrimonio a parejas del mismo sexo, es decir, a personas que sienten atracción por otras del mismo género.

 

-La segunda referente a la orientación sexual como criterio sospechoso de discriminación y que no se confunde con el criterio del sexo que hace referencia a las diferencias entre hombres y mujeres, por razón del género y no de la preferencia sexual.

 

-La tercera especifica el sentido de lo pedido, pues el derecho al matrimonio no se le niega a los homosexuales, siempre que deseen casarse con una persona del otro sexo, razón por la cual lo solicitado es el matrimonio entre homosexuales, pues a quienes tienen esta orientación no se les permite casarse con otra persona de su mismo sexo.

 

Lo anterior se complementa con una precisión, de conformidad con la cual la discusión se desarrolla “en torno al matrimonio civil y no compromete el matrimonio religioso o las concepciones que sobre él tenga alguna confesión en especial”, lo que, a juicio de la Corte, “libera la cuestión tratada de las connotaciones religiosas tan comunes en este tipo de casos”.

 

Después de estas aclaraciones se entra a analizar el alcance del primer inciso del artículo 42 superior, pues los actores presentan lecturas distintas a la tradicionalmente acogida por la Corte y es preciso fijar el alcance del parámetro superior que sirve para adelantar el juicio, a fin de determinar, con posterioridad, si el matrimonio, tal como está definido en el artículo 113 del Código Civil, desconoce derechos constitucionales de las parejas del mismo sexo, como lo sostienen los demandantes.

 

Para iniciar se hace énfasis en el carácter literal de las interpretaciones y se reivindica el texto aprobado por el Constituyente que distingue entre la familia como institución anterior al Estado, de raigambre sociológica, reconocida jurídicamente y el matrimonio que genera un vínculo jurídico fundado en la expresión del consentimiento de los contrayentes que libremente se obligan para constituir una familia.

 

Luego se destaca que la pareja casada, en sí misma, aún sin hijos, ya constituye familia y que hay obligaciones y derechos entre los contrayentes e, igualmente, se indica que hay familia cuando se genera la descendencia que implica obligaciones y derechos entre padres e hijos.

 

Posteriormente, se establece la relación entre el matrimonio y la familia para destacar que el vínculo matrimonial no es el único que da lugar a una familia, pues la convivencia puede crear la unión marital de hecho, en cuyo caso los compañeros permanentes ya son familia y continúan siéndolo si tienen hijos, quienes, en ambos casos, tienen derecho a su familia biológica.

 

A esas formas de familia se suman las monoparentales, encabezadas por el padre o por la madre o las ensambladas que se conforman cuando uno de los cónyuges o compañeros ha tenido una relación previa de la cual han nacido hijos que ahora entran a formar parte de la nueva unión, siendo de destacar que en su ciclo vital una misma persona puede experimentar el paso por diversas clases de familia.

 

Las diversas familias encuentran explicación en el pluralismo propio del Estado Social de Derecho previsto en el artículo 1º de la Carta, entre cuyos fines, consignados en el artículo 2º superior, está la protección de las libertades, creencias y derechos de todas las personas, derechos que, de acuerdo con el artículo 5º constitucional, son inalienables y tienen primacía, a lo cual se añade que la Constitución, en su artículo 7º, reconoce y protege la diversidad cultural de la Nación, que es contraria a la imposición de un solo tipo de familia y a la consiguiente exclusión de las demás.

 

La Corte puntualiza que las diversas familias dan lugar a derechos, pero también tienen un componente institucional que autoriza la intervención del Estado, sobre todo para proteger a la familia como institución o núcleo básico de la sociedad, intervención que es importante, pero tiene sus límites, por lo que no puede ser indiscriminada o irrazonable.

 

Después de estas consideraciones se analiza la relación entre las parejas homosexuales y la familia y se pone de presente que la posición tradicional de la jurisprudencia solo reconoce como familia a la heterosexual y monogámica, constituida a partir del matrimonio o de la unión marital de hecho y que, aun cuando ha habido protección a los homosexuales y especialmente a la pareja, sobre todo a partir de la Sentencia C-075 de 2007, esa protección no ha alcanzado a variar el concepto tradicional de familia constitucionalmente protegida, debido a que lo debatido en cada una de las oportunidades precedentes tiene que ver esencialmente con los aspectos patrimoniales de las relaciones, mas no con el concepto de familia.

 

De ahí que en esa jurisprudencia el referido concepto permanece ligado a la heterosexualidad de la pareja, como se advierte incluso en las sentencias que han brindado protección a la pareja homosexual. Contrasta con lo anterior la pluralidad de familias distintas de la heterosexual y monogámica que, incluso, han hallado protección en sede de tutela, así como la evolución del concepto de familia, lo que lleva a considerar la posible variación de la interpretación del artículo 42 superior, para que responda de mejor modo a la realidad actual.

 

A continuación se precisa que la necesidad de un cambio en la interpretación ya ha sido advertida en el debate surtido en la Corte y consta en aclaraciones y salvamentos de voto a sentencias que han ampliado la protección de las parejas homosexuales. Esas opiniones disidentes insisten en que la familia no surge solo del matrimonio o de la unión marital de hecho, pues la pluralidad de formaciones familiares así lo evidencia, de modo que, en una interpretación adecuada del artículo 42 la fuente de la familia puede estar en los vínculos jurídicos o naturales, en la decisión de un  hombre y de una mujer de contraer matrimonio o en la voluntad responsable de conformarla, supuesto este último que no exige la heterosexualidad como requisito y en el que, por lo tanto, puede tener su origen la familia conformada por dos personas del mismo sexo.

 

Para la Corte el denominador común de todo tipo de familia, es el afecto que da lugar a la solidaridad, al apoyo, a la ayuda mutua o a compartir un proyecto común que permita la realización de cada uno de los integrantes de la pareja. Acto seguido puntualiza que es evidente que entre los homosexuales que conforman pareja hay afecto y que cumplen con la condición que ha de estar presente en toda clase de familia, por lo cual a la unión de parejas del mismo sexo debe reconocérseles como familia, pues no existen razones jurídicamente atendibles que impongan la negación de esas condiciones personales o que justifiquen su protección únicamente cuando se profesen entre personas heterosexuales.

 

Dado que los actores reclaman el matrimonio para las parejas homosexuales, a continuación se analiza la relación entre la familia homosexual y el matrimonio. La Corte indica que expresamente la Constitución prevé el matrimonio para la pareja heterosexual, con lo cual la Constitución recogió la realidad de su tiempo, en un momento en que la cuestión homosexual no era  tan visible ni los homosexuales planteaban sus reclamaciones como grupo y en público, tiempo en el que, además, todavía se percibía la reticencia de los homosexuales a la familia y al matrimonio que solo vinieron a ser reivindicados por ellos a finales del siglo XX.

 

Siendo las cosas de la manera señalada sobreviene la pregunta acerca de la forma como se constituye la familia homosexual y se pone de manifiesto que los demandantes estiman que la unión de hecho no es alternativa óptima, pues no da lugar al mayor grado de protección que solo brinda el matrimonio, por lo que, en el caso de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, se presenta un déficit de protección.

 

En la búsqueda de una solución la Corte recurre a los datos provenientes del derecho comparado que comprende decisiones judiciales y también decisiones legislativas que han reconocido el derecho al matrimonio, regulado uniones civiles o registradas distintas del matrimonio o permitido la unión de hecho entre personas del mismo sexo.

 

Dado que en nuestro régimen la unión de hecho no brinda toda la protección necesaria, se evidencia el anotado déficit de protección en la medida en que las personas homosexuales no cuentan con una institución que jurídicamente les permita formalizar su unión, de donde surge un problema adicional que radica en la fijación del alcance de esa institución.

 

Los actores consideran que la Corte puede proceder a equiparar la unión formal de las parejas del mismo sexo con el matrimonio, pero se concluye que ello no es posible, pues, en donde se ha instaurado, su desarrollo corresponde al legislador, fuera de lo cual no es del todo clara la posibilidad de proceder a la equiparación, dado que algunas legislaciones sustraen del ámbito de las parejas homosexuales algunas materias, luego el juez constitucional no tiene la competencia para optar entre varias soluciones posibles, lo que, claramente, atañe al legislador.

 

A esa equiparación también se oponen las amplísimas implicaciones que comprenden una abundante serie de cuestiones y de relaciones jurídicas, de modo que no es posible dar cumplimiento a los presupuestos de la asimilación o la analogía que, desde la Sentencia C-075 de 2007, consisten en que se le planteen a la Corte situaciones concretas, pues al juez no le corresponde emitir pronunciamientos generales, señalar políticas públicas o proceder al diseño completo de una institución, de donde resulta que no es viable invadir las competencias del legislador mediante una protección de máximos que la jurisprudencia ha proscrito.

 

Estimó la Corte que aun cuando en la Constitución el matrimonio, como una de las formas de constituir familia aparece ligado a la pareja heterosexual, ello no implica una exclusión absoluta de la posibilidad de que el legislador regule la manera de formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre las parejas del mismo sexo que libremente quieran acogerse a él, reservándose la libertad de asignarle el nombre que quiera darle a ese vínculo contractual.

 

Con base en todo lo anterior se procede a analizar los cargos formulados en contra de la expresión “un hombre y una mujer” del artículo 113 del Código Civil y se concluye en su exequibilidad, dado que la forma matrimonial en él prevista para las uniones heterosexuales es, por excelencia, una posibilidad legítima y válida, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Constitución, lo que, sin embargo, evidencia un déficit de protección respecto de las parejas integradas por personas del mismo sexo, en la medida en que no cuentan con una institución que les permita solemnizar y formalizar su unión.

 

En razón del anotado déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo, la Corte considera que, en armonía con el principio democrático, debe ser atendido en primer lugar por el legislador, por lo cual se exhorta al Congreso de la República para que antes del 20 de julio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección encontrado.

 

Sin embargo, dado que debe existir un equilibrio entre el principio democrático y la vigencia permanente de los derechos constitucionales fundamentales, se indica que si en el término indicado el Congreso de la República no ha legislado sobre la materia, las personas del mismo sexo podrán acudir posteriormente ante notario o juez competente para formalizar y solemnizar su unión mediante vínculo contractual, para subsanar así el señalado déficit de protección.

 

En cuanto a las acusaciones en contra de la expresión “de procrear”,  la Corte se inhibe, dado que la interpretación ofrecida por los actores no es atribuible al precepto acusado, luego no se cumple el requisito de certeza y también se inhibe respecto de las expresiones “de un hombre y una mujer”, contenida en dos artículos que no hacen sino reproducir el inciso primero del artículo 42 de la Constitución y cuyo análisis de constitucionalidad implicaría juzgar la Constitución misma, dejándose en claro que la interpretación del mencionado precepto superior es la contenida en esta sentencia.

 

4.2. Alegato por vulneración directa de la Constitución y por violación del debido proceso a causa de la sustitución del concepto constitucional de familia

 

Alega el ministerio público que la Corte cambió su jurisprudencia y sustituyó el texto constitucional al señalar, en contra “de cualquier interpretación gramatical, histórica, sistemática o teleológica”, que la familia no tiene una definición constitucional clara y unívoca, sino un carácter evolutivo y maleable, susceptible de diversas manifestaciones que se constituyen a través de vínculos jurídicos y naturales, así como al concluir que la heterosexualidad no es una característica de todo tipo de familia y tampoco la consanguinidad y añade la acusación que hay incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011.

 

La Corte observa que ya desde la enunciación del ataque es posible advertir una discrepancia radical entre el ministerio público y la posición que respecto del concepto de familia mantiene la Corte en la Sentencia C-577 de 2011, pues según la Procuradora General de la Nación (e) la familia no tiene carácter evolutivo ni múltiples manifestaciones, sino que cuenta con una definición constitucional “clara y unívoca”, además de estática y caracterizada por la heterosexualidad y la consanguinidad, notas que, según la Corte, no se encuentran en todos los tipos de familia.

 

Dado que otros aspectos de la acusación se desarrollan con posterioridad, cabe precisar desde ahora que la Corporación ha sentado como pauta de evaluación de las solicitudes de nulidad que “cualquier inconformidad con la interpretación dada por la Corte, con la valoración probatoria o con los criterios argumentativos que sustentan la sentencia, no pueden constituir fundamentos suficientes para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la vulneración del debido proceso, sino que constituyen meras apreciaciones connaturales al desacuerdo o inconformismo del solicitante con la decisión”[21].

 

La ventilación de discrepancias respecto de la argumentación utilizada por la Corte inexorablemente conduce a reabrir el debate “que ya ha sido cerrado” en las discusiones de la Sala Plena, pues “una vez proferida la sentencia por parte de la Corte Constitucional, ésta no es recurrible ni impugnable, en principio” [22], por lo que no procede “interpretar el incidente de nulidad como la configuración de una especie de recurso oponible a los fallos que dicta la Corte (…) ni tampoco como una nueva instancia procesal apta para reabrir debates pasados o para analizar nuevamente las controversias que ya han sido resueltas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional…”[23].

 

En apoyo de su alegato, la Procuradora General de la Nación (e) sostuvo:

 

4.2.1. Que la Corte partió de evaluar el concepto de familia y que, a pesar de reconocer que es una realidad social anterior al ordenamiento jurídico y al Estado, acogiendo consideraciones de las Salas de Revisión “e incluso de salvamentos y aclaraciones de voto, concluyó que el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo, de lo cual resulta que esa realidad natural no lo es tanto y que la interpretación literal que “reconoce el carácter heterosexual y monogámico de la familia tampoco es la apropiada”, porque entiende que esta materia es esencialmente variable, propensa a ser influida por circunstancias sociales y por la rápida evolución de las percepciones.

 

La Corte considera que esta censura es manifestación del planteamiento general del ministerio público, según el cual uno solo es el tipo de familia que reconoce la Constitución y sobre esa base se aduce que la Corte habría entrado en contradicciones que en la solicitud se presentan con base en criterios que, aunque pertenecientes a la sentencia acusada, son tomados en forma aislada, es decir, por fuera del contexto argumentativo empleado por la Corte en la providencia objeto de ataque, de tal forma que, al ponerlos en contacto, sustentan una conclusión prohijada en la solicitud, pero que no es la que se sigue del hilo conductor de la exposición motivada de la Corte que resulta fragmentada y puesta al servicio de conclusiones que no derivan de la sentencia.

 

Así, es evidente que en la Sentencia C-577 de 2011, con fundamento en jurisprudencia anterior, la Corte indica que la familia es una realidad natural anterior al Estado, pero el ministerio público deduce de esa afirmación que la Corte ha debido concluir que el concepto de familia es estático e inamovible, así como absolutamente sustraído de la evolución y, por ello omitir toda referencia a los salvamentos y aclaraciones de voto o a las sentencias dictadas en sede de revisión que dan lugar a una interpretación del artículo 42 de la Carta contraria a la del ministerio público que, aunque respetable, no lleva a decretar la nulidad de la sentencia cuestionada, porque el simple desacuerdo con lo decidido no es causal de nulidad.

 

4.2.2. Que la Corte, “en lugar de reconocer a la familia como la institución y el núcleo de la sociedad” y como realidad anterior al Estado y recogida explícitamente en la Constitución y en los tratados internacionales como un derecho de las personas y una institución titular de derechos, hace de la familia un simple concepto “maleable”. Acto seguido, pasa la acusación a preguntar si “algo así” puede ser el núcleo esencial de la sociedad, si es la Corte el órgano llamado a “batir, extender, darle forma, o a convencer y a persuadir a la sociedad colombiana sobre qué es familia y si acaso las funciones de la Corte no están estricta y precisamente señaladas en el artículo 241 de la Carta que la encarga de guardar la supremacía e integridad de la Constitución.

 

El ministerio público estima que el concepto de familia que la Corte emplea en la Sentencia C-577 de 2011 no reconoce a la familia como núcleo de la sociedad o como institución anterior al Estado, lo que solo hubiera podido hacer con fundamento en la concepción que, según su solicitud, es la única que tiene respaldo constitucional, lo que, de nuevo, corresponde a una opinión que no conduce a la nulidad y que, de ser tenida en cuenta con tal finalidad, llevaría a reabrir un debate claramente cerrado.

 

La imposibilidad de reabrir el debate le impide a la Corte contestar las preguntas formuladas en el escrito de la Procuraduría, aunque la Corporación debe aclarar que su interpretación lo es de la Constitución, que involucra elementos de una realidad reconocida como dinámica, que esa realidad es evaluada a la luz de lo constitucionalmente previsto y que, por ello, el concepto de familia empleado en la sentencia atacada no es fruto de su libre y caprichoso arbitrio, sino resultado de la interpretación jurídica que hace parte del ejercicio de sus competencias y en cuya realización debe tener en cuenta elementos normativos que no están a su arbitraria disposición, como tampoco lo está la realidad invocada en la sentencia, lo que le impide erigirse en instancia decisoria absoluta acerca de lo que es o debe ser la familia, papel que tampoco ha reclamado ni reclamará, consciente como ha sido siempre de cumplir sus funciones de máximo intérprete constitucional con estricta sujeción a la Carta y, en especial, a lo previsto en el artículo 241 superior.  Tanto es cierto lo anterior que la alusión al “carácter maleable de la familia”, la tomó la Corte de la Sentencia T-900 de 2006[24], luego no es ligera invención que quepa atribuir a la providencia cuya nulidad se solicita.

 

4.2.3. Que, a partir de lo que la Corte llama interpretación evolutiva, pronunciamientos anteriores no son vinculantes y se da lugar a un nuevo análisis que parte de un marco o perspectiva distinta, por lo que el juez constitucional no solo cambia su jurisprudencia sino que ajusta el sentido de las cláusulas constitucionales y, en particular, del inciso primero del artículo 42, por el solo hecho de que los homosexuales han manifestado su deseo de ingresar al orden familiar y han reivindicado su derecho al matrimonio, con lo cual se vulnera el deber de guardar la supremacía de la Carta y se deja de juzgar la ley para juzgar la Constitución.

 

La Corte considera que el desacuerdo acerca de los métodos y técnicas de interpretación empleados en una providencia no demuestra afectación del debido proceso, pues ese uso corresponde a la autonomía interpretativa que tiene el juez, autonomía que le permite variar o replantear los criterios jurisprudenciales mantenidos hasta el momento en que se acuerda revisarlos, sin que el cambio que produzca esa revisión sea, por si solo, motivo de nulidad.

 

En reiteradas oportunidades la Corporación ha sostenido que la Sala Plena está facultada para modificar la jurisprudencia, siempre y cuando se configure alguna de las siguientes condiciones: cambios que el Constituyente introduzca en la normatividad, “la evolución que vayan mostrando los hechos en la vida social” y “los nuevos enfoques que promueva el desarrollo del pensamiento jurídico”[25], por lo cual no es acertado invocar como causal de nulidad el uso de criterios jurídicos juzgados como novedosos, el cambio jurisprudencial que haya producido la utilización de esos criterios o el desconocimiento de sentencias anteriores que contengan criterios contrarios o diferentes a los posteriormente vertidos en la sentencia que contiene un cambio de jurisprudencia.

 

Que el cambio de jurisprudencia que tacha el ministerio público tenga su fuente en el deseo de las personas homosexuales de ingresar al orden familiar o en su reivindicación del matrimonio es apreciación plasmada en la solicitud de nulidad que, en cuanto opinión, merece respeto, aunque está lejos siquiera de resumir el fundamento de una decisión cuya argumentación, fuera de no ser avara, hizo amplio despliegue de otros métodos y técnicas interpretativas, como se desprende de la propia solicitud de nulidad que, con evidente propósito descalificatorio, hace continua referencia a la interpretación evolutiva o a los criterios vertidos en las aclaraciones o salvamentos de voto que ilustraron el pensamiento de la Corte, de modo que los mismos términos de la solicitud elevada por el ministerio público demuestran con suficiencia que no fue el prurito de satisfacer un simple deseo el que llevó a la Corte a adoptar la decisión criticada y que hay mucho más que eso en el extenso razonamiento de la Corporación.

 

4.2.4. Que para la Corte el hecho de que los artículos 5 y 42 de la Constitución reserven “el carácter de familia a la que se crea, establece, forma, funda, entre un hombre y una mujer” es una contradicción con la realidad, de donde el referente para juzgar la constitucionalidad de las leyes no es la Constitución “sino la ‘realidad’, los deseos, las significaciones, las perspectivas o las concepciones supuestamente mayoritarias compartidas de lo que hoy se entienda por familia”.

 

De nuevo la pretensión de nulidad se plantea con base en una opinión, mediante la cual la Procuradora General de la Nación (e) discrepa del concepto plasmado por la Corte en la Sentencia C-577 de 2011, aludiendo a otro criterio diferente del deseo, cual es la realidad, que sí fue tenida en cuenta por la Corte, pero no para derivar la conclusión que se expresa en esta parte de la solicitud, pues en ninguna parte de la providencia atacada se afirma que la familia conformada por heterosexuales es contraria a la realidad o no contribuye a integrarla.

 

En efecto, la Corte no desconoció que la familia integrada por un hombre y una mujer es parte importante de esa realidad, aunque no sea la única, como bien lo interpretó la procuraduría al quejarse de que, según el criterio de la Corte, “la institución familiar puede tener diversas manifestaciones que se constituyen a su vez, a través de distintos vínculos ‘naturales o jurídicos’, según lo previsto en el precepto superior” y de que la heterosexualidad no sea una característica predicable de todo tipo de familia y tampoco “la consanguinidad, como lo muestra la familia de crianza”. 

 

4.2.5. Que la Sentencia C-577 de 2011 contradice lo expuesto al decidir otras demandas de constitucionalidad y, en particular, lo señalado en la Sentencia C-886 de 2010 y que, pese a reconocer que el Constituyente no tuvo en cuenta opciones como el matrimonio homosexual y se limitó a conferirle especial expresión a la familia heterosexual, hizo caso omiso de los antecedentes del artículo 42 y de los debates surtidos en la Asamblea Nacional Constituyente.

 

Nótese que en este apartado de la solicitud el ministerio público admite que la Corte reconoció que el Constituyente le confirió especial expresión a la familia heterosexual, pero, fiel al concepto de familia que defiende, se duele de que la Corte se haya expresado en sentido contrario al acogido en providencias anteriores y de que no haya tenido en cuenta los antecedentes del artículo 42.

 

Al respecto conviene comentar que si la Sentencia C-577 de 2011 contiene un cambio jurisprudencial, incluso admitido por la Procuraduría para rechazarlo, es de lógica elemental que el cambio comporte la fijación de un criterio diverso del que hasta el momento de su adopción había imperado, luego pretender que la jurisprudencia anterior que ha sido modificada sea oponible a la decisión en la que se introdujo la variación, al punto de producir su nulidad es desacertado, a menos que esa jurisprudencia anterior estuviera amparada por alguna cláusula de inmunidad que la petrificara.

 

Ciertamente el ministerio público entiende que la invariabilidad de la jurisprudencia anterior tiene sustento en un sentido único del artículo 42 superior y en la consiguiente imposibilidad de que se le dé otro significado, pues, a su juicio, la decisión de la Corte se produjo “en contravía de cualquier interpretación gramatical, histórica, sistemática o teleológica del texto constitucional, razón por la cual reivindica los antecedentes del artículo 42 superior y llama la atención acerca de que la Corte hizo caso omiso de ellos.

 

Conforme se ha señalado, aun en el escrito de nulidad, se advierte que la Corte tomó otro camino y que dentro del cambio de criterio quedó incluido el reconocimiento de que la pareja conformada por personas homosexuales da lugar a uno de los tipos de familia distintos de la conformada por personas heterosexuales y ello, pese a que al adoptar el artículo 42, el Constituyente no tuvo en cuenta la posibilidad de que pudiera llegar a existir una unión homosexual, siendo esta una opción interpretativa que se inscribe dentro de la autonomía de la Corte como máximo intérprete de la Carta y que responde a la adecuación de la interpretación y de sus fallos “a los cambios históricos y sociales” presentes en la realidad que, aun cuando no es creada por la Corte, debe ser tenida en cuenta al interpretar las cláusulas constitucionales y más si ha transcurrido un periodo considerable desde el momento en que se adoptó el texto constitucional”.

 

Que este proceder no sea compartido por quienes prefieran una interpretación originalista de la Carta, es cuestión que hace parte del debate suscitado por las decisiones judiciales en la democracia constitucional, mas no motivo para decretar la nulidad de la sentencia que ha dado lugar a una reconsideración de la jurisprudencia, ni para desconocerle su obligatoriedad o reemplazarla por los criterios antes mantenidos que, lícitamente, algunos miembros de la comunidad jurídica pueden juzgar mejores que los nuevos.

 

4.2.6. Que el “ajustamiento” que así se produce no es un mero cambio de la jurisprudencia, sino una manera de sustituir uno de los ejes centrales y axiales de la Constitución, lo que ni siquiera puede hacer el legislador al reformar la Constitución, como lo ha establecido la propia Corte en su jurisprudencia.

 

La transformación del cambio de la jurisprudencia a sustitución de la Constitución es un improcedente salto en la argumentación que confunde el control de la ley con el correspondiente a reformas constitucionales y da a entender que se ha operado un variación radical y contraria a la Carta que apenas aparece afirmada en la solicitud, pero que no está demostrada ni en este segmento de la solicitud ni en los que hasta ahora han sido objeto de análisis. No cabe aquí, entonces, un pronunciamiento acerca de una supuesta causal de nulidad que llevaría a reabrir el debate y a hacerlo sobre la incertidumbre generada por la absoluta falta de justificación de una afirmación tan severa.

 

4.2.7 Con fundamento en lo anterior, la vista fiscal pretende demostrar en qué consiste el cambio de la Constitución que “eufemísticamente” la Corte denomina cambio en la interpretación del artículo 42 de la Carta o replanteamiento del concepto constitucional de familia y, para ello, se detiene en lo que denomina “dos ejes esenciales”, a saber: el cambio del concepto constitucional de familia y el cambio en la regulación de las uniones homosexuales “asimiladas al matrimonio”.

 

4.2.7.1. En cuanto al cambio del concepto constitucional de familia la acusación advierte:

 

4.2.7.1.1. Que la Corte modificó la jurisprudencia “en donde se establecía que la familia que se protege en la Constitución es la monogámica y heterosexual”, para indicar que la Carta también protege la familia surgida de la adopción y la de crianza, así como la monoparental o la ensamblada, siendo que esas familias, en todo caso son o fueron originalmente constituidas por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

 

Este alegato contiene, en su primera parte, una descripción de lo considerado por la Corte y, en segundo lugar, la crítica del ministerio público, orientada a demostrar que la única familia constitucionalmente protegida es la monogámica y heterosexual. Frente a la reiteración de los mismos argumentos cabe repetir que valen como crítica, mas no como causales de nulidad, pero la recurrente insistencia en la afirmación de que se produjo un cambio del concepto constitucional de familia, sumada al silencio acerca de las razones que tuvo la Corte para efectuarlo, le imponen a la Corporación la necesidad de poner en evidencia algunos aspectos de su decisión, sin que ello comporte reabrir el debate o ponerlos en discusión, lo que es impropio al decidir una solicitud de nulidad.

 

En primer término, cabe puntualizar que en las demandas, consideradas aptas por la Corte para dar lugar al juicio de constitucionalidad, involucraron “la interpretación del artículo 42 de la Carta e incluso el señalamiento de posibles diferencias con la lectura plasmada en la jurisprudencia constitucional que, según algunos actores, habría tenido una necesaria evolución todavía no reconocida por la Corte ni explorada en todas sus consecuencias”, motivo por el cual la Corte se propuso “iniciar con un análisis del principal parámetro constitucional invocado, cual es el artículo 42 superior, a fin de (i) determinar su alcance en relación con la familia y el matrimonio, (ii) precisar si da pie a los distintos tipos de familia, (iii) establecer si la unión de parejas del mismo sexo responde o no a la noción de familia y, en caso afirmativo, (iv) dilucidar si es objeto de protección y (v) en caso de serlo, cuál es el alcance de esa protección y quién está llamado a brindarla”[26].

 

En atención a lo anterior, el cambio en la interpretación fue consciente, razonado y fundamentado en múltiples referencias jurisprudenciales y de doctrina, en forma tal que después de un largo análisis -del que la censura hace abstracción- la Corte concluyó que “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última con aquella surgida del vínculo matrimonial”, palabras que son cita de la Sentencia T-572 de 2009, lo que indica que ya en la Corte se había impuesto un criterio que, por lo tanto, no es invención de la Sentencia C-577 de 2011[27].

 

Adicionalmente, es menester hacer énfasis en que el cambio en el concepto constitucional de familia tuvo en cuenta cuál había sido la posición mayoritaria de la Corte hasta el momento, como que la sentencia atacada dedica el apartado 4.4.1 al “concepto de familia protegida en la jurisprudencia constitucional”, en donde se puntualiza que, de acuerdo con la interpretación anterior del artículo 42 superior, la familia prevista en la Constitución es la heterosexual y monogámica.

 

Así las cosas, después de un extenso examen -del cual no aparece referencia alguna en la solicitud de nulidad-, en el primer párrafo del apartado 4.4.3.2, la Corte concluye que “de la precedente reseña se desprende que la interpretación del primer inciso del artículo 42 del Estatuto Superior que hacen los demandantes es una interpretación plausible que válidamente puede ser tenida como alternativa a la tradicionalmente aceptada en la Corte, por cuanto también obedece a un entendimiento literal del comentado precepto constitucional y ha sido respaldada por un sector de la Corporación, en aclaraciones y salvamentos de voto formulados a partir de la Sentencia C-075 de 2007 y aun antes de que esta fuera proferida”.

 

Más adelante la Corporación estimó pertinente insistir en que el cambio en la interpretación del primer inciso del artículo 42 superior “no se aparta de la comprensión literal del mismo, como reiteradamente se ha puesto de presente, y en que ha sido anticipado en el debate que sobre la materia ha surtido la Corporación en distintas ocasiones que se han sucedido al menos en los últimos diez años y, especialmente, partir de 2007, conforme consta en las aclaraciones y salvamentos de voto traídos a colación en esta oportunidad”, de donde, además, dedujo que “la interpretación evolutiva no se produce, entonces, de manera súbita e inconsulta, sino como el resultado de un proceso que progresivamente ha conducido a ajustar el sentido de las cláusulas constitucionales a las exigencias de la realidad o a las inevitables variaciones, proceso que ya había sido objeto de consideración en la Corte…”.

 

Sirvan, pues, estas precisiones para dar un idea de la posición de la Corte, así como para destacar que las opiniones del ministerio público se limitan a plantear una discrepancia con las conclusiones a las que llegó la Corte, sin que lleguen a demostrar una violación del debido proceso de tal entidad que genera la nulidad.    

 

4.2.7.1.2. Que la Corte incurrió en contradicción al afirmar que el solo hecho de que distintas Salas de Revisión hayan protegido a las madres cabeza de familia, a los abuelos encargados de sus nietos, a los hermanos mayores responsables de los menores o a los miembros de parejas homosexuales, ha desbordado la interpretación tradicionalmente mantenida.

 

La censura manifiesta un nuevo desacuerdo con los argumentos de la Corte, a los que tacha de contradictorios valiéndose de una simple afirmación que se ahorra la exposición de las razones que le sirven de sustento y también la evaluación de aquellas que vertió la Corte en la sentencia censurada para tener por especiales modalidades de familia a las mencionadas, limitándose, sencillamente, a descalificarlas a partir de un particular concepto de familia y sin hacer la menor referencia a ellas. Lo único que se advierte, entonces, es otra discrepancia con los criterios de la Corte que no se traduce en violación del debido proceso y, por lo mismo, tampoco en nulidad.

 

4.2.7.1.3. Que “sin fundamentación de ninguna índole”, la Corte sostiene que por haberse protegido los derechos patrimoniales de las parejas homosexuales entonces ahora debe reconocérseles el carácter de familia, en lo que hay “una nueva falacia”, pues, de una parte, se afirma que no son familia con base en una interpretación literal del artículo 42 de la Constitución y, de otra parte, lo son, porque se les han protegido sus derechos patrimoniales, fuera de lo cual se define a la familia, ya no con base en los vínculos establecidos en la norma constitucional, sino únicamente con base en la vocación de permanencia que tienen las relaciones entre personas que suponen asistencia recíproca, solidaridad, amor y respeto.

 

En las aseveraciones reseñadas la Corte encuentra una mezcla de criterios tomados de distintas partes de la Sentencia C-577 de 2011 y, por lo tanto, sustraídos de su contexto, mezcla desordenada a partir de la cual se pretende poner en evidencia las “falacias” de la decisión y que no es ajena a las contradicciones, pues la afirmación según la cual los derechos patrimoniales correspondientes a las parejas conformadas por personas homosexuales habrían sido la base exclusiva de su reconocimiento como familias abre una argumentación que, sin embargo, termina censurando que sean la vocación de permanencia, así como la asistencia recíproca, la solidaridad, el amor y el respeto las bases comunes de las distintas clases de familia.

 

Aparece en este argumento de la solicitud de nulidad la mayor discrepancia del ministerio público con la Sentencia C-577 de 2009, desacuerdo que radica en el reconocimiento de las uniones homosexuales como familia, conclusión a la que llegó la Corte después de dedicar amplios apartes al concepto de familia, al tratamiento de las personas[28] y de las parejas homosexuales[29], así como a su protección en la jurisprudencia de la Corte[30].

 

Precisamente al abordar la protección que la jurisprudencia constitucional había otorgado a las parejas del mismo sexo, la Corte concluyó que en esa protección se advertía “un evidente y predominante contenido patrimonial” y que el concepto de familia “no fue parte fundamental de las distintas decisiones”, por lo cual “la relación entre la pareja homosexual y el concepto de familia” debía abordarse en la sentencia C-577 de 2011 y al margen de las decisiones que antes se dedicaron a discernir una protección de índole patrimonial[31].

 

No se ve, entonces, de dónde resulta la afirmación de la censura en el sentido de que la protección previa de los derechos patrimoniales sea la fuente de la que la Corte extrajo el reconocimiento de las parejas homosexuales como familia y en esas condiciones, sin mayor hesitación, se deduce que tal aseveración surge de la particular lectura que la Procuradora General de la Nación (e) hace de la sentencia, lectura que no logra desplazar lo expuesto por la Corte, ni puede tener el carácter vinculante que, en cambio, sí tiene la sentencia acusada.

 

No hay, pues, en estas consideraciones de la procuraduría motivo de la nulidad y tampoco en el desacuerdo referente a la vocación de permanencia, la ayuda, la solidaridad, el afecto y el respeto mutuo que corresponden a otro apartado de la decisión del que nada se menciona en la solicitud de nulidad, aunque en ella se sostiene que la Corte les reconoció la condición de familia a las parejas conformadas por personas homosexuales “sin fundamentación de ninguna índole”.

 

4.2.7.1.4. Que la Corte incurre en “un salto conceptual” que “técnicamente” es causal de nulidad por ausencia de fundamentación y que le permite dar por superada la exclusión de las uniones homosexuales del concepto de familia, lo cual no resulta acorde con el artículo 42, por lo que la Corte, cambia su interpretación y cambia la Constitución, al variar el concepto constitucional de familia.

 

Tanto el pretendido “salto conceptual” como la presunta “ausencia de fundamentación” están desvirtuadas, porque las inferencias que el ministerio público extrae de la Sentencia C-577 se basan en el escogimiento selectivo de apartes que al ser puestos en contacto parecen sustentar una conclusión que, en realidad, ignora la argumentación de la Corte y el hilo conceptual que une las diversas partes de la providencia atacada, en forma tal que de los alegatos así formulados solo se deduce el desacuerdo de la Procuraduría con lo decidido, pero nunca una afectación del debido proceso ni, por lo tanto, motivos de nulidad.

 

La técnica de la solicitud de nulidad no es apropiada a la finalidad que la Procuradora General de la Nación (e) persigue, debiéndose reiterar, por lo demás, que la variación de la jurisprudencia hace parte de las facultades interpretativas correspondientes a la Corte y que al haber soslayado los argumentos sobre los que se apoya el cambio, la censura no logra demostrar que carezcan de razonabilidad y mucho menos que se ha variado la Constitución, lo que hasta ahora solo se ha afirmado sin aportar razones que así lo indiquen.

 

4.2.7.1.5. Que a partir de esta variación se deriva otra que excluye de la definición de familia las notas de heterosexualidad y monogamia “que la jurisprudencia constitucional precedente, interpretando la misma norma constitucional, había reconocido a la familia”.

 

Ante la repetición de este reparo le corresponde a la Corte reiterar que los cambios en la jurisprudencia implican variación en los criterios que se habían sostenido antes de que se produjera su replanteamiento, por lo cual la simple aducción de las tesis anteriores no es eficaz para lograr la nulidad de la sentencia posterior que los varió o replanteó, contando, para ese efecto, con una argumentación de soporte, apoyada por la mayoría de la Corporación.

 

4.2.7.2. En lo relativo al cambio de Constitución “por la necesidad de regular las uniones homosexuales a través de una institución que formalice su relación a partir de una vinculación jurídica específica, el ministerio público anota:

 

4.2.7.2.1. Que la Sala Plena incurre en contradicción, pues la familia no sería ya la mera comunidad basada en el afecto, sino que para ser similar a la que se constituye por el matrimonio entre un hombre y una mujer, se requiere una institución jurídica que les permita a las parejas homosexuales exteriorizar la voluntad responsable de conformarla, con lo que la Corte habría incurrido en un argumento circular, pues no sería suficiente la comunidad de vida basada en el amor, el respeto y la solidaridad, sino que se requeriría una conformación solemne y formal.

 

La “contradicción” que la censura se empeña en demostrar, otra vez parte de poner en contacto dos apartados de la Sentencia C-577 de 2011 separándolos del contexto al que pertenecen, de interrumpir el hilo conductor de la argumentación y de pasar por alto los criterios de la Corte que, de haber sido tenidos en cuenta, le habrían permitido concluir que la comunidad basada en el afecto es el común denominador de todos los tipos de familia, incluidas las que surgen del matrimonio de heterosexuales y de la unión de parejas del mismo sexo, de manera que, sin perjuicio de ese afecto, la conformación solemne da lugar a un tipo de familia, siempre que la pareja cuyos miembros se profesen afecto decida formalizar su relación.

 

Así pues, si la pareja no desea formalizar la relación, la convivencia basada en el amor, el respeto y la solidaridad puede dar lugar a una familia distinta que es la denominada familia de hecho. En el caso de los homosexuales, la Corte puso de presente que tienen a su alcance la familia de hecho, pero no un mecanismo que les permita formalizar su relación si así lo desean, lo que diverge radicalmente de sostener que la conformación solemne y formal es la única manera que le permitiría a la pareja integrada por personas del mismo sexo conformar una familia, conclusión esta a la que llega el ministerio público con base en su particular interpretación, pero que, a todas luces, no se deriva de las premisas empleadas por la Corte en la sentencia censurada.     

 

4.2.7.2.2. Que la Corte reconoce que el matrimonio no está constitucionalmente previsto para las parejas homosexuales y que, por la ausencia de ese vínculo, se genera un déficit de protección que lleva a ajustar y sustituir el inciso primero del artículo 42, a fin de que las parejas homosexuales puedan constituir formal y solemnemente familia, reconociéndoles ese derecho.

 

De conformidad con la sentencia censurada, la Constitución no prevé expresamente el matrimonio para las parejas homosexuales, pero para evitar sesgos inconducentes debe matizarse la segunda afirmación relativa al déficit de protección que afecta a los homosexuales, pues la interpretación del artículo 42 se realizó para fijar el parámetro del juicio de constitucionalidad y siendo que de esa interpretación resultó que las parejas homosexuales pueden constituir familia, el déficit de protección estriba en que carecen de un mecanismo que les permita formalizar su unión, habida cuenta de que pueden integrar una familia de hecho.

 

En el orden expositivo que utilizó la Corte, en primer lugar, se interpreta el artículo 42 y como consecuencia de esa interpretación, en segundo lugar, se llega a la conclusión de que las parejas homosexuales pueden conformar familia y solo después de esto se alude al déficit de protección, de modo que la secuencia argumentativa no es la que presenta el ministerio público que invierte los términos y ubica en primer lugar la verificación del déficit de protección para pasar a indicar que la supuesta constatación inicial de ese déficit de protección habría conducido a replantear y “sustituir” el artículo 42 con la sola finalidad de reconocer el derecho a que las parejas homosexuales puedan constituir familia en forma solemne. Esta alteración del orden expositivo empleado por la Corte puede corresponder a la opinión que sobre la sentencia tengan sus críticos, pero la tergiversación que produce no puede ser nunca causal de nulidad de la sentencia.     

 

4.2.7.2.3. Que lo anterior contrasta con jurisprudencia reciente de la misma Corte de acuerdo con la cual del derecho internacional de los derechos humanos no establece para los Estados la obligación de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, por lo cual un cargo formulado en ese sentido carecía de certeza, decisión de la que la Corte, en la sentencia acusada, se distancia diametralmente, “sin ofrecer argumento alguno que permita explicar un cambio de jurisprudencia adoptado al cabo de menos de un año”.

 

Respecto de este ataque, procede repetir, otra vez, que el cambio en la jurisprudencia comporta variación de criterios y que por eso la simple invocación de los criterios anteriores no es causal de nulidad y menos aun si el argumento anteriormente empleado para desechar un cargo por inepto se aduce luego para pedir la nulidad de un sentencia en la que se resuelve sobre demandas aptas. La falta de argumentación también es un alegato recurrente que ya ha sido respondido con suficiencia y que releva a la Corte de la repetición.    

 

4.2.7.2.4. Que la Corte incurre en contradicción “cuando de manera reiterada afirma que al estar previsto desde la Constitución misma, el matrimonio para las parejas heterosexuales, la alternativa ya reconocida para las parejas convivientes del mismo sexo es la unión marital de hecho”, siendo que ese reconocimiento “no se ha hecho por la Sala Plena de la Corte Constitucional, porque también la unión marital de hecho supone la nota de heterosexualidad y en sentencias anteriores la Corte Constitucional tan solo ha extendido el régimen patrimonial de la unión de hecho a las parejas del mismo sexo, pero no les ha reconocido el carácter de unión marital en sí mismas”, por lo que “es tan solo en la sentencia C-577 de 2011 que la Sala Plena de esta Corporación asimila la unión marital de hecho a la unión de convivencia entre personas del mismo sexo” y esto a partir de “argumentos circulares, falaces y falsos”.

 

Lo resumido obedece a las opiniones del ministerio público que no comparte la sentencia cuya nulidad solicita y quisiera reconducir la decisión a los criterios acogidos en la jurisprudencia anterior que coincide con su posición, pero que, por haber sido variada, no es eficaz como causal de nulidad ni resulta oponible a la sentencia en la que la Corte replantea su jurisprudencia, de modo que no cabe sostener que, tratándose de los homosexuales, la Sala Plena no le ha otorgado a la unión de hecho el carácter de alternativa para conformar familia y que la unión de hecho solo es posible entre heterosexuales, pues la Corporación se pronunció sobre el particular en la Sentencia C-577 de 2011 y esa es la jurisprudencia vigente y obligatoria, pese a que haya implicado un cambio respecto de los criterios jurisprudenciales previos.     

 

4.2.7.2.5. Que la conclusión a la que llega la Corte “es todavía más contradictoria”, porque se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, por cuanto reproducen preceptos constitucionales, “pero a partir de esos mismos preceptos, considera que ha cambiado el concepto de familia y ha determinado subreglas constitucionales respecto de la familia homosexual”, lo que indica que no realizó el juicio constitucional “desde la Constitución, sino sobre la Constitución, que resulta sustituida para “dar cabida a la familia homosexual y a la regulación del instituto contractual que regule de manera completa esa nueva clase de familia”, sustitución que es causal de nulidad y que se basa en argumentos contradictorios.

 

La Corte estima que la inhibición basada en la reproducción de preceptos constitucionales por disposiciones de ley, precisamente lo que hace es evitar que, amparándose en la reproducción se termine juzgando la Constitución misma y esa conclusión es contraria a la que deriva el ministerio público al señalar que la Corte no realizó el juicio constitucional desde la Constitución, sino que juzgó la Constitución misma.

 

Es evidente que cuando la Corte abordó las acusaciones formuladas en contra de la expresión “un hombre y una mujer”, pertenecientes a los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009 ya había interpretado el artículo 42 de la Constitución y, puesto que los preceptos constitucionales se deben entender de conformidad con el alcance que les haya otorgado su intérprete supremo[32], resulta de indiscutible obviedad que las disposiciones de ley que se limitan a reproducirlos deben ser interpretadas de acuerdo con el entendimiento que la Corte le ha dado a los preceptos superiores reproducidos.

 

Así pues, cuando la Corte se abstuvo de analizar la constitucionalidad de los artículos citados por reproducir disposiciones constitucionales, lo hizo entendiendo que esos preceptos legales incorporaban la interpretación que en la parte inicial de las consideraciones la Corporación hizo del artículo 42, de manera que el proceder a evaluar su constitucionalidad implicaba plantear un juicio sobre la interpretación que ya había sido acogida en la propia Sentencia C-577 de 2011, al fijar el alcance del parámetro constitucional que la Corte emplea para enjuiciar la normatividad acusada.

 

Por lo anterior, la Corte dejó en claro que aunque se inhibía, por cuanto las disposiciones legales parcialmente demandadas reproducen el artículo 42 de la Carta, lo hacía sin perjuicio de advertir “que la interpretación del primer inciso del artículo 42 superior es la adoptada en esta sentencia”. El ministerio público lo entiende de otra forma que concuerda con lo que en su opinión, ha debido decir la Corte acerca del alcance del artículo 42 de la Constitución, pero como la Corporación adoptó y fundamentó otra alternativa no cabe ahora reabrir el debate para contrastar el criterio de la procuraduría con el de la Corte.

 

El alegato atinente a la sustitución de la Constitución a causa del cambio en la interpretación del alcance del artículo 42 de la Carta es una opinión que el ministerio público contrapone a lo considerado en la Sentencia C-577 de 2011, trayendo a la solicitud de nulidad una doctrina elaborada para juzgar la constitucionalidad de las reformas a la Carta y que resulta extraña en una solicitud de nulidad.

 

La invocación de la figura de la sustitución se hace desde la convicción de que el único tipo de familia que la Constitución protege es la heterosexual y monogámica, de tal forma que, según esa perspectiva las personas homosexuales no tiene derecho a conformar familia, ni de hecho ni en forma solemne, pero de nuevo cabe reiterar que la Corte llegó a otras conclusiones al cabo de una amplia exposición de razones jurídicas que no procede volver a evaluar a propósito de la solicitud de nulidad que ahora se examina.

 

Sin embargo, la Corte advierte que, aun si llegara a haber la más remota posibilidad de proceder a un examen para determinar la eventual posibilidad de una sustitución, la simple afirmación de que la hubo no bastaría para dar lugar a ese juicio que es excepcional y demanda de quien lo reclama la satisfacción de exigentes requisitos orientados a demostrar de qué modo se cree que se produjo una sustitución, lo que es claro que no cumple la solicitud de nulidad presentada por la procuraduría, pues se contenta con hacer afirmaciones desprovistas de justificación seria y esto en la medida en que soslaya la argumentación que la Corte expuso y en que supone que la Corte incurrió en contradicciones que tampoco acierta a demostrar.

 

4.3. Alegato por vulneración directa de la Constitución Política y del derecho al debido proceso por falta de competencia para pronunciarse sobre una omisión legislativa absoluta

 

En este apartado la Procuradora General de la Nación (e) pretende demostrar que la Corte se pronunció sobre una omisión legislativa de carácter absoluto y, después de citar algunos párrafos de sentencias de la Corte referentes a la materia, señala que en la sentencia cuestionada la Sala Plena declaró exequible el artículo 113 del Código Civil y se inhibió respecto de otras disposiciones, mientras que exhortó al Congreso para que legislara sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que las afecta, de donde deduce que “la Corte Constitucional se pronunció sobre una omisión que no se predica de las normas demandadas ni de ninguna otra en específico, sino de todo el ordenamiento jurídico, lo cual equivale a decir que se pronunció sobre una omisión absoluta”, para lo que no tiene competencia.

 

Para demostrar lo anterior hace de nuevo referencia a la parte resolutiva de la sentencia acusada y, en cuanto a la parte motiva, destaca que la sentencia indica que el matrimonio está previsto para la pareja heterosexual y que en otro apartado también se expuso que “lo que hasta ahora la Corte ha considerado se ubica en el plano de la interpretación constitucional y no compromete ninguna ley, por lo cual no es acertado hablar de una omisión legislativa de carácter relativo”.

 

Reitera que ninguna de las normas demandadas se refiere a la institución contractual “llamada a remediar el (supuesto) déficit de protección de las parejas homosexuales” y que en la sentencia se afirma que esa institución tendría que crearse para que las parejas integradas por personas del mismo sexo tengan derecho a decidir “si constituyen familia de acuerdo con un régimen que les ofrezca mayor protección que la que pudiera brindarles una unión de hecho”.

 

Indica que la Corte se abstuvo de fijar condicionamientos a las normas demandadas y que exhortó al Congreso fijándole un término, habida cuenta de que “hace falta en el ordenamiento una institución contractual distinta de la unión de hecho” que les permita a las parejas homosexuales optar entre la unión de hecho y una constitución de su familia con un mayor grado de formalización. Añade que si la Corte cambió su jurisprudencia sobre omisiones legislativas ha debido declararlo expresamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, pero que, en todo caso, la competencia de la Corte implica el juicio de normas legales demandadas “y de ninguna manera el juicio de todo el ordenamiento jurídico”.

 

Sostiene que la Corte se pronunció sobre un objeto distinto de las normas demandadas, lo que supone violar el debido proceso y esto, dado que no es cierto que constitucionalmente exista una exigencia de superar el déficit de protección mediante la introducción de una figura jurídica que les permita a las parejas homosexuales optar por una forma contractual solemne de constituir su unión, distinta de la unión de hecho.

 

Aduce que la Corte contrarió las normas constitucionales y legales que le fijan sus competencias, que hizo una serie de “elucubraciones constitucionales al margen de las normas demandadas” y que se pronunció sobre un asunto al que tampoco hace referencia la Constitución Política, pues haciendo suya una afirmación contenida en un artículo publicado en España consideró que lo “constitucionalmente garantizado no agota, pues, lo constitucionalmente admisible” y que, a partir de ella, concluyó que el legislador, los jueces y los notarios tienen una obligación, sin que para tal efecto sea requisito indispensable una expresa mención constitucional, o sea impedimento la falta de tal señalamiento explícito.

 

Considera la Corte que los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad plantean una interpretación sobre la manera como la Corporación decidió las demandas de inconstitucionalidad resueltas mediante la sentencia acusada y corresponden a una opinión respetable, pero que no da lugar a la declaración de nulidad solicitada, pues, más allá de la crítica que se expone, no se alcanza a demostrar una grave violación del debido proceso que conduzca a tal consecuencia.

 

Aunque bastaría lo anterior para desechar la acusación, la Corte no puede pasar por alto que, una vez más, la argumentación y la solicitud del ministerio público se fundan en la utilización de distintos apartados de la sentencia cuestionada desvinculándolos de su contexto y del hilo conductor que guía las consideraciones consignadas en la providencia atacada, por lo cual la Corporación se ve precisada a recordar algunos aspectos esenciales de sus razonamientos, ante la imposibilidad de transcribirlos aquí en toda su extensión, como fuera deseable para evitar equívocos.

 

Con la anotada finalidad, una vez más la Corte llama la atención acerca de que las demandas que dieron origen a la sentencia acusada fueron consideradas aptas y que, “para examinar los ataques de inconstitucionalidad dirigidos en contra de la expresión ‘un hombre y una mujer’ del artículo 113 del Código Civil”, se propuso analizar el artículo 42 superior para determinar su alcance en relación con la familia y el matrimonio, establecer “si da pie a distintos tipos de familia”, si la unión de parejas del mismo sexo “responde a la noción de familia”, en caso afirmativo, dilucidar si es objeto de protección constitucional y “en caso de serlo, cuál es el alcance de esa protección y quién está llamado a brindarla”.

 

A continuación la Corte advirtió que “una vez desarrollados los anteriores puntos y obtenidas las pertinentes conclusiones, la Sala estará en condiciones de evaluar las interpretaciones brindadas por los actores, de verificar si el legislador incurrió en una omisión relativa e inconstitucional, de resolver acerca de la realización del test estricto de proporcionalidad y de tomar la decisión que corresponda sobre la constitucionalidad de la expresión ‘un hombre y una mujer’, perteneciente al artículo 113 del Código Civil”.

 

Ya se sabe que al desarrollar estas materias en el orden propuesto desde el principio, la Corte concluyó que el artículo 42 da pie a distintos tipos de familia y que la unión de parejas del mismo sexo responde a la noción de familia y esto después de haber examinado, extensamente, la jurisprudencia de la Corte relativa a homosexuales, a la pareja conformada por personas del mismo sexo y a su protección, así como la relación entre la pareja homosexual y el concepto de familia y lo consignado en aclaraciones y salvamentos de voto por los magistrados discrepantes.

 

A partir de las conclusiones obtenidas la Corte dedujo que la familia integrada por personas del mismo sexo es merecedora de protección constitucional y que siendo el afecto, el respeto y la solidaridad rasgos distintivos de toda clase de familia, la protección de las parejas homosexuales no podía quedar limitada, como hasta entonces, “por los aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que, además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituya familia”.

 

Según la interpretación del artículo 42 de la Carta que la Corte efectuó en la Sentencia C-577 de 2011, “los vínculos que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos” y no cabe avalar una comprensión de acuerdo con la cual “el vínculo jurídico es exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el vínculo natural solo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de distinto sexo, ya que ‘la voluntad responsable de conformarla’ también puede dar origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales”.

 

En concordancia con esta interpretación y tratándose de la constitución de la familia por parejas del mismo sexo, la Corte verificó que la unión de hecho “es alternativa disponible pero insuficiente, porque su previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase de familia implica un déficit de protección que ha sido puesto de manifiesto por los actores”.

 

 En este sentido explicó la Corte que “las parejas heterosexuales que deseen conformar una familia tienen a su alcance dos maneras de lograrlo, a saber: el matrimonio y la unión marital de hecho, siendo de su libre decisión optar por alguna de ellas, según que voluntariamente quieran someterse a las regulaciones propias del matrimonio o escapar de ellas, mientras que si se insiste en que la unión de hecho es única alternativa para los homosexuales, las parejas del mismo sexo solo contarían con esa opción, luego el ejercicio de su autonomía y autodeterminación personal les estaría notoriamente vedado, pues no tendrían posibilidad de escoger la manera de hacer surgir su unión familiar y se verían precisadas a asumir su convivencia estable como unión de hecho, con todo lo que ello implica”.

 

De los segmentos transcritos cabe destacar que sobre la base de que la familia conformada por personas del mismo sexo merece la protección que ordena la Constitución, la Corte, al abordar la manera como se constituye este tipo de familia, encontró un déficit de protección, respecto del cual ya habían advertido los actores en las demandas, lo que significa que esta figura no se introdujo en la jurisprudencia a partir de la sentencia C-577 de 2011.

 

En efecto, a título de ejemplo cabe recordar que en el apartado que en la providencia cuestionada se dedica a las “principales sentencias relativas a la protección de las parejas homosexuales”, expresamente se señala que en la Sentencia C-811 de 2007 la Corte estimó que “se configuraba un déficit de protección”, porque la pareja homosexual “no tiene derecho en cuanto pareja a recibir los beneficios del régimen contributivo del sistema general de salud”, que en la Sentencia C-336 de 2008 “la Corte consideró que la imposibilidad del homosexual para acceder a la pensión de sobreviviente de su pareja fallecida que tenía el mismo sexo’ configura un déficit de protección”, que en la sentencia C-798 de 2008 la Corporación concluyó que, tratándose del delito de inasistencia alimentaría, existía un tratamiento diferenciado que representaba “un notable déficit de protección en materia de garantías para el cumplimiento de la obligación alimentaria” y que en la Sentencia C-029 de 2009, al analizar un conjunto de disposiciones referentes a distintas clases de medidas protectoras para familiares cercanos, la Corte declaró la exequibilidad de las expresiones relativas al cónyuge o al compañero o compañera permanente, “en el entendido de que la misma incluye, en igualdad de condiciones, a las parejas del mismo sexo”, como resultado “de un escrutinio estricto y a fin de paliar el déficit de protección y de poner término a una discriminación basada en la orientación sexual, tenida por categoría sospechosa”.

 

Así pues, al hacer uso en la sentencia acusada de la figura del déficit de protección, la Corte se apoyó en la jurisprudencia anterior que ya la contemplaba y que reiteró, razón por la cual no puede decirse que de manera inconsulta o solapada, o movida por algún interés inconfesable, o a causa de su propia torpeza, haya incorporado en la argumentación un elemento extraño y generador de un grave cambio jurisprudencial que la Corte ha debido apresurarse a poner de manifiesto.

 

Que la procuraduría considere que el déficit de protección así evidenciado es una suposición y que equivale a una omisión de carácter absoluto es algo que corresponde a una opinión que la Corte no puede entrar a corroborar o a desvirtuar, puesto que cabe reabrir el debate.

 

Sin embargo, lo anterior no le impide a la Corporación precisar que el déficit de protección implica inconstitucionalidad y que, en el caso resuelto mediante la Sentencia C-577 de 2011, esa inconstitucionalidad radica en que la protección que los artículos 5 y 42 de la Carta disponen para todo tipo de familia debe ser completa y que no lo es cuando, tratándose de la constitución de la familia, las parejas homosexuales solo tienen a su alcance la unión de hecho y no una forma solemne, siendo claro, además que las parejas heterosexuales disponen de las dos alternativas, lo que les da una libertad de opción que no tienen las parejas del mismo sexo, por lo que se afecta “el ejercicio de su autonomía y autodeterminación personal”.

 

Nótese que el déficit de protección lo encuentra la Corte por referencia a la protección completa que la Constitución establece para todo tipo de familia, a la protección que en el ordenamiento se les ofrece a las parejas heterosexuales y a la autonomía y la autodeterminación que protegen la libertad de optar pues, como lo indica la Corporación “que la expresión de la voluntad responsable para conformar una familia debe ser plena en el caso de los homosexuales es conclusión que surge de las exigencias de los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la autonomía y la autodeterminación, a la igualdad, así como de la regulación de la institución familiar contenida en el artículo 42 superior”.

 

El déficit de protección advertido no lo declaró la Corte a partir de lo que pueda hacer falta, sino a partir de lo que la Constitución establece. Así entonces, si la Constitución ordena una protección completa habrá inconstitucionalidad si se evidencia que la protección que efectivamente se ofrece no es plena, si la constitución ordena que esa protección plena debe ser para todo tipo de familia y se comprueba que algunos tipos de familia tienen acceso a ella en forma completa mientras que otros no, se configura un déficit inconstitucional y si de la Carta se desprende que para constituir una familia debe haber alternativas entre las cuales optar y esas alternativas están a disposición de determinadas parejas y no de otras, es claro que existe un déficit contrario a la Constitución.

 

Por lo tanto, la Corte no actuó respecto de un vacío total, pues invocó disposiciones constitucionales vigentes, hizo referencia a las posibilidades que tienen las parejas heterosexuales para constituir la familia y a las que con la misma finalidad tienen las parejas del mismo sexo, caso este último que le llevó a reconocer que el ordenamiento garantiza la unión de hecho, pero como alternativa única, ya que no hay un mecanismo que les permita solemnizar su unión, lo que constituye un déficit de protección, constatado con fundamento en lo que la Constitución dispone y no en el silencio absoluto del ordenamiento que la procuraduría esgrime para oponerse a la sentencia.

 

Ahora bien, la falta de un mecanismo que les permita a las parejas homosexuales solemnizar su unión, tampoco implica el vacío total que el ministerio público advierte, porque esa falta no contradice la Constitución por el simple hecho de comportar ausencia, sino por generar en el ordenamiento un mandato o una prohibición contraria a lo que la Constitución dispone.

 

En este orden de ideas, si de la Carta surge que una protección que se brinde debe ser completa y la falta de un mecanismo impide que lo sea, ello no equivale al vacío total sino a la existencia en el ordenamiento de una norma implícita que impone una orientación contraria a la derivada del texto superior. Lo mismo acontece si la Constitución otorga esa protección completa a todo tipo de familia y respecto de alguna clase de familia falta el mecanismo que garantice esa protección en los términos que la Carta exige, pues ello no significa vacío absoluto, sino existencia de una norma que imponme una exclusión privada de respaldo constitucional y, por último, si de la Carta se desprende que, tratándose de la constitución de la familia tanto las parejas heterosexuales, como las del mismo sexo deben tener alternativas que les permitan optar, el hecho de que a las parejas homosexuales no se les brinde sino una sola opción, no implica que lo que falta para que haya alternativas entre las cuales escoger configure un vacío absoluto, sino, sencillamente que, en contra de lo constitucionalmente establecido, a esas parejas no se les permite optar.

 

El déficit de protección no estriba, entonces, en un supuesto vacío, sino en la negación de la protección completa que se produce como efecto de la falta de instrumentos que garanticen la protección tal como la dispone la Constitución y, conforme se ha destacado, implica una inconstitucionalidad y es claro que la verificación de una contradicción con lo que el orden superior establece no puede hacerse mediante la comparación entre la Constitución y un vacío, sino en virtud de la comparación entre la Carta y el efecto negativo que excluye lo que la norma fundamental ordena.

 

De ahí que si la Corte debe cumplir a cabalidad su deber de guardar la supremacía e integridad de la Constitución tiene que enfrentar la inconstitucionalidad que ha verificado y eso, justamente, fue lo que hizo en la Sentencia C-577 de 2011 bajo la premisa según la cual “con fundamento en la interpretación de los textos constitucionales”, podía afirmar “categóricamente, que en el ordenamiento colombiano debe tener cabida una figura distinta de la unión de hecho como mecanismo para dar un origen solemne y formal a la familia conformada por la pareja homosexual”.

 

En extensos apartados, de los que la solicitud de nulidad no da cuenta, la Corte se refirió al vínculo contractual “que permita formalizar el vínculo de las parejas homosexuales” y estimó que la decisión a cerca de esta opción y su desarrollo completo no le correspondían “a la Corte Constitucional, sino al Congreso de la República”, como foro democrático y esto con base en la evaluación de la tesis que los actores alegaron, según la cual la Corporación debía asimilar “la institución contractual que formalice el vínculo entre homosexuales al matrimonio”, previsto en el parcialmente demandado artículo 113 del Código Civil, quizá afectado por una omisión relativa, tesis que la Corte no aceptó con fundamento en razones ampliamente desarrolladas en el fundamento 4.5.3.4 de la sentencia cuestionada.

 

La Corte, pues, evaluó diversas alternativas y dentro de ellas tuvo en cuenta el artículo 113 del Código Civil, cuya exequibilidad declaró en lo demandado y tras considerar que no es cierto que esté “afectado por una omisión legislativa de carácter relativo, pues se limita a regular el matrimonio entre heterosexuales de un modo compatible con la Carta que, conforme se ha indicado, cuenta con expresa previsión en el artículo 42 superior, lo que no se opone a que el legislador defina los caracteres y alcances de una institución que, brindándole a las parejas homosexuales la alternativa de formalizar su unión, torne posible superar el déficit de protección anotado que no tiene su origen en la expresión acusada del artículo 113 de la codificación civil”.

 

Así las cosas, la Corte se pronunció sobre los preceptos que fueron demandados y que las decisiones que adoptó guardan total coherencia con la motivación, pues no desconoció que la Constitución establece expresamente el matrimonio de los heterosexuales, estimó que esa circunstancia no se opone a que se prevea una figura contractual que supere la inconstitucionalidad derivada del déficit de protección que afecta a las personas homosexuales y por ello, de una parte, declaró la exequibilidad de la expresión demandada del artículo 113 y, de la otra, exhortó al Congreso y previó la situación que se presentaría si, al culminar el término de dos legislaturas, el legislativo no expedía la correspondiente regulación.

 

Cuando se rescata el hilo de la argumentación expuesta por la Corte queda en claro que, puestas las cosas en su adecuado contexto, la previsión constitucional expresa del matrimonio heterosexual no comporta la prohibición de una figura contractual que permita formalizar la unión de dos personas homosexuales, que la simple alusión a la falta de ese mecanismo contractual no equivale a reconocer un vacío absoluto y que tampoco cabe derivar esa consecuencia de la declaración de exequibilidad del artículo 113, de la afirmación de que este precepto no está afectado por una omisión relativa o del hecho de que se haya exhortado al Congreso y previsto la situación que se presentaría si, al vencimiento del término indicado, el Congreso no expidiera la regulación indispensable para superar el inconstitucional déficit de protección verificado. No procede pues, por estos aspectos, la nulidad de la Sentencia C-577 de 2011.

 

4.4. Alegatos por vulneración directa de la Constitución Política y del derecho al debido proceso por falta de competencia para dictarle órdenes al Congreso de la República, fijarle un plazo y arrogarse la competencia de legislador residual

 

La Procuradora General de la Nación (e) señala que la Corte “se pronunció y dictó órdenes o impuso obligaciones ‘constitucionales’ que no guardan relación directa con las expresiones legales demandadas sino que, supuestamente se predican de todo el ordenamiento jurídico”, habida cuenta de que declaró exequibles algunas expresiones demandadas y se declaró inhibida para pronunciarse sobre otras, con falta de claridad, para cuya demostración transcribe extensos segmentos de la parte motiva y concluye que la “Sala Plena desechó los argumentos de los accionantes y encontró que los actos del legislador objeto de su juicio constitucional (…) estaban ajustadas o simplemente reproducían las normas constitucionales”.

 

Añade que, no obstante, la Corte exhortó al Congreso a legislar para superar el déficit de protección e incluso “contradiciendo el sentido de una exhortación le fijó un plazo máximo para hacerlo”, fuera de lo cual le impuso a los notarios el deber de permitir a las parejas homosexuales formalizar su vínculo contractual, conclusión a la que llegó sin que hubiese encontrado alguna disposición constitucional que le impusiera al Congreso de la República legislar sobre tales derechos o a los jueces o notarios el mencionado deber.

 

Agrega que no existe norma constitucional o legal que le asigne competencia a la Corte para exhortar al Congreso a reglamentar algo, indicarle cómo hacerlo y en qué plazo, ni para imponer sus decisiones en caso de que el Congreso no cumpla con sus exhortos, de modo que la Corte confunde la Constitución, la ley y su propia jurisprudencia e infirió “así tal cual, del hecho de que la Constitución puede cambiar” que la Constitución no prohíbe lo que específicamente no se indica y que lo que no está constitucionalmente prohibido, mágicamente, se hace constitucionalmente exigible”.

 

Indica el  ministerio público que es contrario a todo el ordenamiento constitucional y, particularmente, al principio de supremacía de la Constitución, al principio de legalidad y al principio de separación de poderes que la Sala Plena “como no lo había hecho nunca antes, no solo se abroga (sic) la competencia para exhortar al Congreso de la República a regular determinada materia, y en este caso porque encontró una supuesta ‘omisión legislativa absoluta’, sino que incluso se atreve a fijarle condiciones” al señalar que tendría que crearse una institución contractual.

 

Así, para la procuraduría “resulta particularmente gravoso que en la sentencia que se impugna”, la Corte a la vez reconozca y reduzca el ámbito de libertad de configuración del legislador, incluso “estableciendo específicamente que el medio o la institución jurídica por la que debe hacerlo es un contrato” que, además, podrá celebrarse ante notario o juez competente si el Congreso no lo regula en el plazo establecido, lo que vulnera los artículos 6º y 230 de la Constitución.

 

Todo lo anterior “para la Jefe del Ministerio Público (E)”, entraña una violación directa de la Constitución y de los principios constitucionales citados, que vicia la sentencia acusada por desconocer el debido proceso y, de lo contario, “se habrá de permitir una evidente y grotesca sustitución de la Constitución” en nada comparable a las que la misma Corte le ha impedido hacer al Congreso cuando éste ha intentado reformar la Constitución.

 

Observa la Corte que estos últimos alegatos planteados en la solicitud de nulidad, parten de la consideración de conformidad con la cual la Corte se habría pronunciado sobre una omisión absoluta, como, a juicio de la procuraduría, resulta, entre otras circunstancias, del hecho de que la Corporación haya avalado la constitucionalidad del segmento demandado del artículo 113 del Código Civil, mientras que se inhibió respecto de otros preceptos demandados.

 

Dado que las apreciaciones referentes a la pretendida omisión absoluta fueron desechadas como causal de nulidad, igual suerte corren los alegatos que ahora se examinan, en la medida en que derivan de aquellas apreciaciones. Sin embargo, la presentación sesgada de la argumentación de la Corte que fácilmente se advirtió a propósito de esas acusaciones persiste en estas últimas y, debido a ello, la Corte, de nuevo se ve precisada a destacar algunos aspectos de la Sentencia C-577 de 2011.

 

Conforme lo precedentemente apuntado, el déficit de protección que verificó la Corte comporta una inconstitucionalidad que, en razón de las funciones que le han sido asignadas, la Corte neutralizó para evitar que perviviera en el ordenamiento. En la búsqueda de la solución, la Corte analizó la acusación formulada en contra del artículo 113 del Código Civil y no lo encontró afectado de inconstitucionalidad alguna, en la medida en que corresponde a la previsión expresa que la Constitución hace del matrimonio celebrado por heterosexuales.

 

La constitucionalidad del artículo 113 del Código Civil se declaró, entonces, bajo la consideración de que el déficit de protección no tenía su origen en él, de modo que no procediendo ni su inconstitucionalidad ni un condicionamiento que extendiera su supuesto a las parejas homosexuales, debía buscarse otra manera de solucionar la inconstitucionalidad inherente al déficit de protección y para ello se decidió exhortar al Congreso de la República, en cuanto foro, por excelencia, de la deliberación democrática.

 

Se le exhortó, entonces, para que legislara con la finalidad de superar la inconstitucionalidad advertida y, con dicho propósito, la Corte estimó que resultaba “de gran importancia puntualizar que el reconocimiento jurídico de la unión conformada por las parejas del mismo sexo debe tener carácter contractual, porque el contrato es el instituto previsto en el ordenamiento jurídico para otorgarle carácter vinculante a las declaraciones de voluntad de las personas, de modo que no cualquier reconocimiento jurídico resulta apto para superar el señalado déficit de protección, sino el surgido de un vínculo contractual”.

 

Claramente se percibe que lo decidido por la Corte es coherente con el análisis realizado y que las quejas de la procuraduría tienen su fundamento en un entendimiento del control de constitucionalidad, conforme al cual la Corte solo podía en este caso declarar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas demandadas a tal punto que deduce que como no hubo declaración de inconstitucionalidad, entonces la Corte se pronunció sobre un vacío del ordenamiento.

 

En abundante doctrina, que la imposibilidad de reabrir el debate impide referir aquí, se ha documentado que la práctica de los tribunales constitucionales da lugar a una variada gama de decisiones que les permiten solucionar problemas que no quedarían adecuadamente resueltos mediante decisiones de simple constitucionalidad o inconstitucionalidad. Por lo anterior, ya en la Sentencia 109 de 1995, la Corporación señaló que “la Constitución no ha establecido que la Corte esté atrapada en el dilema de mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de constitucionalidad), o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad)”, sino que puede e incluso tiene la “obligación” de adoptar diversas clases de sentencias.

 

Refiriéndose al exhorto dirigido al Congreso el ministerio público echa de menos una disposición constitucional o legal que autorice su formulación, pero en la sentencia citada, la Corporación sostuvo que se encuentra autorizada para “adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”, pues la Carta “simplemente ha establecido que a la Corte le compete decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes”, sin que las opciones decisorias venga impuestas o limitadas por la Constitución.

 

La norma que le permite a la Corte adoptar determinadas decisiones es aquella que le impone guardar la integridad y supremacía de la Constitución y, en este sentido, el exhorto contenido en la Sentencia C-577 de 2011 corresponde a esa finalidad superior, pues habiéndose establecido que en el artículo 113 del Código Civil no estaba el origen del déficit de protección y que, más allá de la indicación acerca de la necesidad de un vínculo contractual que permitiera superarlo, la Corte no tenía competencias para regularlo, no quedaba alternativa distinta a acudir al legislador para que contribuyese a neutralizar la inconstitucionalidad consistente en la existencia de un déficit de protección.

 

En el orden legal, conviene recordar que al analizar el artículo 45 del proyecto que luego se convirtió en Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la Corte declaró la exequibilidad de la disposición de conformidad con la cual los efectos de sus sentencias se proyectan hacia el futuro, “a menos que La Corte resuelva lo contrario” y declaró la inexequibilidad de otros apartados, tras considerar que solo ella “puede definir los efectos de sus sentencias” y que “la prevalencia del principio de separación funcional de las ramas del Poder Público (Art. 113 y s. s.), el silencio que guardó la Carta Política para señalar los alcances de las providencias dictadas por los altos tribunales del Estado, la labor trascendental que cumple esta Corporación en el sentido de guardar la supremacía y la integridad de la Carta, y los efectos de ‘cosa juzgada constitucional’ y erga omnes que tienen sus pronunciamientos (Arts. 243 C. P. y 21 del Decreto 2067 de 1991), son suficientes para inferir que el legislador estatutario no podía delimitar ni establecer reglas en torno a las sentencias que en desarrollo de su labor suprema de control de constitucionalidad ejerce esta Corte”[33].  

 

Como se ha indicado, la Corte analizó las alternativas y adoptó la modalidad decisoria que mejor permitiera superar el déficit de protección y, por esa vía, neutralizar la inconstitucionalidad y asegurar la supremacía de la Constitución. No es acertado, entonces, sostener que la supremacía de la Constitución o el principio de legalidad resultan desconocidos por el hecho de que se formule un exhorto y tampoco lo es afirmar que se afecta el principio de separación de poderes, ya que, de una parte, la Corte exhortó al congreso para que produjera una regulación, luego no la expidió ella misma y, de otro lado, el artículo 113 superior, invocado en la solicitud, al establecer la separación de poderes, indica que, aunque los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, “colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Así lo puso de presente la Corporación, al señalar que el exhorto fue formulado “para propiciar la colaboración entre la Corte y el órgano representativo por excelencia y en procura de garantizar la atención de los derechos de los asociados”.

 

El exhorto no entraña la obligatoriedad que la procuraduría le atribuye al formulado en la sentencia atacada y tanto no la entraña que la Corte, fijó un plazo y previó la posibilidad de que, al culminar ese plazo, el Congreso no hubiese producido la regulación necesaria para superar el déficit de protección. Además, la solicitud de nulidad hace énfasis en la separación de poderes, pero olvida que la inconstitucionalidad generada por ese déficit involucra derechos de las personas homosexuales, tales como la igualdad, la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, etc.

 

Tanto el señalamiento de un plazo para que el Congreso actuara, como la previsión de una medida para el caso de que no se produjera la necesaria regulación legislativa tienen que ver más con la protección de los derechos constitucionales afectados por el déficit que con el principio de separación de poderes.

 

En efecto, la indicación de un término para que el Congreso produzca la legislación requerida no obedece a una manifestación de poder de la cual quisiera hacer gala la Corte, sino a la circunstancia de que una inconstitucionalidad fundada en el desconocimiento de derechos fundamentales no puede prolongarse comprometiendo indefinidamente la supremacía de la Constitución y, entonces, si el Congreso es el órgano primeramente llamado a brindar la solución, no es arbitrario que se le confiera un término para que genere esa solución.

 

En este sentido, la Corte indicó:

 

“…mas como quiera que el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo es evidente y reclama urgente respuesta institucional, la Corporación estima indispensable fijar un término para que el Congreso de la República expida la regulación que respetuosamente se le solicita.

 

“La duración del término en el cual se espera que el órgano representativo expida la regulación destinada a superar el déficit de protección depende de la importancia de la materia y en este caso la Corte observa que la ausencia de toda previsión tiene el efecto indeseable de prolongar la desprotección, pero también advierte que el Congreso requiere de un lapso suficiente para debatir un asunto controvertido y para darle el alcance que considere pertinente, de modo que la ponderación de las dos variables le permite concluir que dos legislaturas constituyen el tiempo adecuado para plantear y resolver el tema”.

 

Ahora bien, si al cabo del término el Congreso no llegara a expedir la regulación que ponga fin al déficit de protección, ello no significaría nada distinto a que persistiría el déficit y el desconocimiento de derechos, en suma, la inconstitucionalidad y ante esa eventualidad, la Corte, como guardiana de la integridad y supremacía de la Carta, estaba obligada a aportar una solución que permitiera enfrentar el déficit y esa solución consistió en determinar que, en caso de no haberse expedido la legislación correspondiente, “las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual”, de acuerdo “con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión”, según lo expresó la Corte en la parte motiva.

 

Lo anterior tampoco implica desconocimiento de las funciones del legislador, ya que a continuación la Corte apuntó que “en esta última hipótesis el Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la materia, pues así lo impone la Constitución.

 

Las decisiones que la Corte adoptó son coherentes con su argumentación, cuestión diferente es que el ministerio público no comparta esa argumentación ni las consecuencias que de ella se derivan e incluso las estime grotescas, lo que, aunque pudiera hacer parte del debate suscitado por la providencia atacada, no produce su nulidad.

 

Por lo demás, no cabe repetir lo expuesto en relación con la pretendida sustitución de la Carta que, según el ministerio público, se habría operado y solo resta señalar que la afirmación de la solicitante en el sentido de que “la Constitución no prohíbe lo que específicamente no se indica y que lo que no está constitucionalmente prohibido, mágicamente, se hace constitucionalmente exigible”, constituye una ligera e inadmisible generalización de un criterio que empleó la Corte en el contexto del problema jurídico abordado, al afirmar que “el reconocimiento constitucional del matrimonio para los heterosexuales y su consiguiente protección expresamente contemplada en la Carta no implican, necesariamente la prohibición de prever una institución que favorezca la constitución de la familia integrada por la pareja homosexual de conformidad con un vínculo jurídicamente regulado”. La generalización saca el argumento de su contexto y no expresa cabalmente el argumento de la Corte.

 

Finalmente, cabe reiterar lo expresado por la Sala Plena en el reciente Auto 022 de 2013, en el sentido de que el reclamo formulado por la Procuradora General de la Nación (E) “está realmente fundado en su disconformidad sustantiva con las conclusiones a las que ha arribado la Corte Constitucional respecto del contenido y alcance de los derechos de las parejas del mismo sexo, entre ellos el de conformar una familia, en tanto comunidad de vida estable y singular, y el de  recibir la protección que la Carta Política prescribe para estas uniones humanas”.

 

La Corporación puntualizó que cuestionamientos de esta clase “se oponen a la cosa juzgada constitucional, que en los términos del artículo 243 C.P. cobija a todos los ciudadanos”, mandato “particularmente exigible al señor Procurador General, quien tiene la función constitucional de vigilar el cumplimiento de la Carta, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”, indicó, además, que “las sentencias que adopta la Corte Constitucional son decisiones judiciales cuyo cumplimiento la Carta encomienda, entre otras autoridades, al Ministerio Público” y enfatizó que “la definición del contenido y alcance de las normas superiores, en general, y de los derechos fundamentales, en particular, es una función pública que la Constitución ha adscrito a esta Corporación, de forma prevalente y vinculante”, por lo cual “las posiciones de otros órganos del Estado que cuestionen los fundamentos de estos fallos, son plenamente admisibles dentro del debate jurídico propio de una sociedad democrática, pero carecen de valor normativo, y menos pueden servir de base para impugnar, a través de la solicitud de nulidad, las sentencias que adopta la Corte”[34].

 

5. Solicitudes de nulidad presentadas por los ciudadanos Luis Alfonso Martínez Villamizar y Amanda Janneth Rodríguez López

 

Invocando su condición de ciudadanos, Luis Alfonso Martínez Villamizar y Amanda Janneth Rodríguez López, presentaron, en término, sendas solicitudes de nulidad de la sentencia C-577 de 2011 y, en particular, enfilan su argumentación en contra de los numerales cuarto y quinto de la parte resolutiva, en los que, respectivamente, se exhorta al Congreso y se dispone que si el 20 de julio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar o solemnizar su vínculo contractual.

 

La Corte observa que ninguno de los solicitantes intervino directamente en la etapa procesal correspondiente a la participación ciudadana y que tampoco lo hicieron el Consejo Nacional de Laicos de Colombia, en cuyo nombre dice actuar el señor Martínez Villamizar, ni la Plataforma Ciudadana Unidos por la Vida de la que la ciudadana Rodríguez López afirma ser coordinadora.

 

La circunstancia anotada en el párrafo anterior conduce a rechazar las solicitudes de nulidad, por falta de legitimación, con fundamento en lo que expuso la Corte en el Auto 281 de 2010 y que ahora se transcribe:

 

“Téngase en cuenta, además, que las causales que pueden dar origen a la nulidad de la sentencia tienen su origen en la providencia misma o en el proceso de su concreta adopción y no en situaciones posteriores relativas a las consecuencias de lo decidido, lo cual explica que sólo las partes y los intervinientes sean los legitimados para solicitar la nulidad, mas no quienes resulten movidos por circunstancias que eventualmente puedan presentarse después de pronunciada la sentencia.

 

Tampoco se puede perder de vista que durante el proceso se otorga una oportunidad para que los ciudadanos intervengan e impugnen o coadyuven la demanda y que es lógico que quienes efectivamente intervienen tengan la posibilidad de solicitar la nulidad, pues abrir la posibilidad a cualquiera que manifieste un interés con posterioridad a la sentencia no significa cosa distinta a propiciar una controversia pública sobre lo decidido, controversia que la Corte tendría que resolver y que, si fuera equitativa, también debería incluir a todos aquellos que se consideraran beneficiados por la sentencia cuestionada.

 

En definitiva, lo abierto al público es la acción de inconstitucionalidad y la oportunidad de intervenir en el proceso, pues la posibilidad de solicitar la nulidad también es excepcional por el aspecto que se analiza. Además, en la regulación de los procesos ante la Corte no está prevista ninguna oportunidad posterior a la sentencia para que la ciudadanía vuelva a intervenir y lo efectivamente previsto tiene que ver con el efecto general y obligatorio de las sentencias que, según el artículo 243 de la Carta, hacen tránsito a cosa juzgada”.

 

No obstante, la Corporación advierte que en estas solicitudes, las razones esgrimidas como sustento de la nulidad son esencialmente coincidentes con las presentadas por la Procuradora General de la Nación (e), toda vez que en la primera de ellas se afirma que la providencia atacada adolece de falta de congruencia, no se fundamenta en normas imperativas sino en unas consideraciones sobre “idea dominante”, desconoce que el matrimonio se celebra entre un hombre y una mujer, equipara el matrimonio a la unión de hecho careciendo de competencia normativa, acoge inadmisibles pretensiones de los actores, no contiene la inhibición que ha debido producirse y afecta la separación de poderes al exhortar al Congreso e impartir órdenes a jueces y notarios, por lo que se solicita la nulidad de los numerales 4º y 5º de la parte resolutiva, los que también son objeto de censura en la solicitud de la ciudadana Rodríguez López, quien cuestiona que la Corte le haya impuesto una obligación al Congreso de la República y a los notarios de aceptar la celebración de “una especie de ‘matrimonio’ homosexual”, sin que haya disposición constitucional que así se lo permita, a lo que agrega que no es cierto que la Constitución permita varios tipos de familia, luego la Corte habría cambiado la Constitución, todo lo cual llevaría a reabrir el debate, tal como se ha explicado en este auto.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- DENEGAR la solicitud de nulidad de la sentencia C-577 de 2011, presentada por la procuradora general de la Nación (e).

 

Segundo.- RECHAZAR, por falta de legitimación,  la solicitud de nulidad presentada por los ciudadanos Luis Alfonso Martínez Villamizar y Amanda Janneth Rodríguez López.

 

Tercero.- Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Presidente

Con aclaración de voto

 

 

 

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

Con aclaración de voto

 

 

 

MAURICIO GONZALEZ CUERVO

Magistrado

 

 

 

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RIOS

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

Con aclaración de voto

 

 

 

MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO

Secretaria General


ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

AL AUTO 155/13

 

 

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE MATRIMONIO, FAMILIA Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Falta de argumentación de Procuradora General de la Nación (e) en solicitud de nulidad de sentencia C-577/11 (Aclaración de voto)

 

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE MATRIMONIO, FAMILIA Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Importancia de trato decoroso en intervenciones ante la Corte Constitucional de Procuradora General de la Nación (E) en solicitud de nulidad de sentencia C-577/11 (Aclaración de voto)

 

 

Referencia: expedientes D-8367 y D-8376 (acumulados).

 

Auto que resolvió la solicitud de nulidad de la sentencia C-577 de 2011.

 

Peticionarios de la nulidad: Procuraduría General de la Nación, Amanda Janeth Rodríguez López y Luis Alfonso Martínez Villamizar.

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

 

 

Con el debido respeto por las decisiones de esta Corporación, presento aclaración de voto a la decisión adoptada por la Sala Plena dentro del asunto de la referencia, por las razones que expongo a continuación: 

 

1. El Auto 155 de 2013 resolvió la solicitud de nulidad de la sentencia C-577 de 2011, que en su momento decidió una demanda de inconstitucionalidad contra algunas expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 294 de 1996, y en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 1361 de 2009. En aquella oportunidad la Sala Plena de la Corte Constitucional dispuso: 

 

“PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil.

 

SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de procrear”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, por ineptitud sustantiva de las demandas.

 

TERCERO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de un hombre y una mujer” contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, por cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales.

 

CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.

 

QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.”

 

2. Inconformes con la anterior decisión, la Procuradora General de la Nación (E), Martha Isabel Castañeda Curvelo, y los ciudadanos Amanda Janeth Rodríguez López y Luis Alfonso Martínez Villamizar, solicitaron la nulidad del fallo. Señalaron que la Corte había incurrido en una violación directa de la Constitución Política y al debido proceso, por las siguientes razones: (i) desconoció lo dispuesto en diferentes artículos del Decreto 2067 de 1991, por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional”; (ii) se pronunció sobre una omisión legislativa absoluta a pesar de no tener competencia para ello; y (iii) profirió órdenes concretas al Congreso de la República para legislar sobre un tema específico y le fijó un plazo para ello, arrogándose competencias de legislador residual.

 

3. Mediante Auto 155 de 2013 la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió, por unanimidad, denegar la solicitud presentada por la Procuradora General de la Nación (E), al no encontrar acreditados los requisitos que la jurisprudencia ha exigido para que prosperen este tipo de incidentes. En cuanto a la petición de los ciudadanos Amanda Janeth Rodríguez López y Luis Alfonso Martínez Villamizar, resolvió rechazarla por falta de legitimación.

 

4. Si bien comparto lo decidido por la Sala en el auto en cuestión, es necesario hacer dos aclaraciones concretas. En primer lugar, de la lectura del incidente presentado por la Procuradora General de la Nación (E) se aprecia que la forma en la que se plantea la argumentación de los supuestos vicios de nulidad en que incurrió la Corte, no solo no satisface la exigente carga argumentativa que se exige en este trámite, sino que además no se compadece con el trato comedido que debe existir entre los diferentes órganos del Estado. Es siempre válido, necesario y deseable que las partes interesadas en una controversia jurídica de tan alta relevancia para el país puedan expresar su inconformidad con asuntos que son propios del debate. No obstante, se desnaturaliza el propósito de las intervenciones cuando abandonan el cauce de la discusión en derecho, para pasar al ámbito del desprestigio e incluso el irrespeto.

 

Así, teniendo en cuenta que la Procuradora Encargada en su escrito incluyó afirmaciones que no aportan a la discusión en un trámite de nulidad y que solo dejan ver una inconformidad personal con la sentencia C-577 de 2011, considero que el Auto 155 de 2013 debió incluir un llamado a la cordialidad, expresando los puntos descritos en esta aclaración. En concreto, debió resaltarse la importancia del trato decoroso en las intervenciones ante la Corte Constitucional, especialmente cuando se es portador de una dignidad como la que ostenta la Procuraduría General de la Nación. De igual forma, pienso que hubiera sido conveniente hacer mención de esta situación en la parte resolutiva de la providencia, en aras de dejar claramente expresado el rechazo a la utilización de términos despectivos que no enriquecen el debate. 

 

5. Como segundo aspecto, a lo largo del Auto 155 de 2013 la Corte hace referencias al contenido de la sentencia C-577 de 2011 para exponer las razones por las que no procede su nulidad. Como es lógico, tales reseñas resultan no solo útiles sino también necesarias para sustentar lo decidido y para descartar los argumentos de los incidentantes. No obstante, considero que la Corte ha debido ser más restrictiva a la hora de referirse a las motivaciones que fueron expuestas en la sentencia de control abstracto. Esta apreciación se deriva de que en algunas oportunidades, al tratar de explicar lo que se dijo, se terminan haciendo afirmaciones que podrían generar confusión y dar lugar a interpretaciones que distorsionan el sentido y alcance de lo que en su momento fue decidido por la Corte.   

 

En tal sentido, encuentro que al referirse a apartes o conceptos puntuales de la sentencia, la Corte debió limitarse a traer citas textuales que expresaran la idea que se quería exponer o, a lo sumo, hacer explicaciones sucintas. Con ello se evita que se hagan interpretaciones que no fueron discutidas en el debate de constitucionalidad y que no pueden ser ahora incluidas en una instancia procesal que no tiene esa finalidad.

 

En estos términos dejo constancia de mi respetuosa aclaración respecto de la decisión adoptada por la mayoría en el Auto 155 de 2013.

 

 

 

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado


ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

 AL AUTO 155/13

 

                    

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE MATRIMONIO, FAMILIA Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Improcedente cuestionamiento material de Procuradora General de la Nación (E) de decisiones adoptadas en sentencia C-577/11/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE MATRIMONIO, FAMILIA Y PAREJAS DEL MISMO SEXO-Oposición sustantiva de Procuraduría General de la Nación con interpretación garantista que sobre contenido y alcance de derechos de parejas del mismo sexo ofrece la jurisprudencia constitucional (Aclaración de voto)

 

PAREJAS DEL MISMO SEXO-Modalidad constitutiva de familia protegida por la Constitución con derecho a que sus uniones sean reconocidas jurídicamente a través de un contrato formal y solemne (Aclaración de voto)

 

PAREJAS HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALES-Grupos susceptibles de la misma protección constitucional en sus relaciones familiares y patrimoniales (Aclaración de voto)

 

PAREJAS DEL MISMO SEXO-Protección de derechos/FUNCION DEL DERECHO CONSTITUCIONAL-Garantía de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales de conformar una familia en tanto expresión primigenia de la sociedad (Aclaración de voto)

 

 

Con el respeto acostumbrado hacia las decisiones de la Corte, aclaro mi voto en el Auto A-155 del 24 de julio de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), fallo en el que la Corte decidió negar la solicitud de nulidad formulada por la Procuradora (E) General de la Nación contra la sentencia C-577 de 2011, así como rechazar por falta de legitimación otras peticiones de nulidad formuladas por distintos ciudadanos y organizaciones.

 

1.    Compartí la decisión de la mayoría, en el sentido de negar la nulidad formulada por la Procuraduría General. En efecto, la argumentación planteada por la peticionaria estaba basada bien en el improcedente cuestionamiento material de las decisiones adoptadas en la sentencia C-577 de 2011 o en la exigencia de reglas de procedimiento inexistentes o inaplicables al control de constitucionalidad. Como la Corte ha tenido la oportunidad de expresarlo en oportunidades anteriores, reclamos de esta naturaleza no tienen otro fundamento que la oposición sustantiva de la Procuraduría General con la interpretación garantista que sobre el contenido y alcance de los derechos de  las parejas del mismo sexo ofrece la jurisprudencia constitucional. Este desacuerdo, aunque admisible como expresión de la libertad de expresión y el debate democrático, no puede en modo alguno desconocer los efectos de la   cosa juzgada constitucional, así como la competencia de esta Corporación para definir, con criterio de autoridad conferido por la Carta Política, la índole de dichos derechos.

 

2.    Valoro particularmente que en el Auto 155 de 2013 se reafirme por la Sala Plena que las parejas del mismo sexo son una modalidad constitutiva de     familia protegida por la Constitución y que, en esa condición, tienen derecho a que sus uniones sean reconocidas jurídicamente a través de un contrato formal y solemne, al que puedan acceder dichas parejas.

 

El motivo de esta aclaración de voto radica, en tal sentido, en el hecho que el Auto en mención, aunque niega la nulidad solicitada y reafirma los postulados antes mencionados, hace algunas afirmaciones, basadas en la sentencia C-577 de 2011, frente a las cuales consideré necesario hacer precisiones en ese momento, en aclaración de voto formulada junto con los magistrados María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio.

 

Entre esas afirmaciones se destacan aquellas que insisten en distinguir entre "parejas homosexuales" y "parejas heterosexuales", como grupos susceptibles de la misma protección constitucional en sus relaciones familiares y patrimoniales. Como se señaló en la mencionada aclaración de voto y a cuyos argumentos me remito, tal distinción es problemática, puesto que la protección constitucional no se predica, en el caso analizado, de la identidad sexual, sino de la orientación de cada persona y de su voluntad de conformar una unidad     de  vida  permanente  y  singular  con  otra.   Por ende,  a   fin  de evitar  que cuestiones nominales terminen por configurar tratamientos discriminatorios,    es necesario referirse a las parejas del mismo sexo y a las parejas de diferente sexo, como modalidades de familia y de unión personal susceptibles de reconocimiento jurídico contractual y solemne.   Esto al margen de la orientación sexual de los individuos que conforman esas parejas.

 

3.    También me remito a las consideraciones de la aclaración de voto a la sentencia C-577 de 2011 en lo que respecta a (i) la imposibilidad de               interpretar el artículo 42 CP. en el sentido que prohíbe el matrimonio de las parejas del mismo sexo; y (ii) la complejidad de las relaciones personales      entre las parejas del mismo sexo, que no pueden en ningún comprenderse solo como aquellas de tipo patrimonial, sino que también incluyen todas aquellas propias de la familia.

 

4.    Advierto que al margen de estas precisiones, tanto la sentencia C-577 de 2011 como el Auto A-155 de 2013 que negó la nulidad de dicho fallo, son    pasos en la dirección correcta en la protección de los derechos de las parejas del mismo sexo y, por lo mismo, en la construcción de una sociedad             democrática, incluyente y que garantiza la diversidad y el pluralismo. Como lo he expresado en las discusiones que han dado lugar a estas decisiones de la Corte, la familia es una institución compleja y evolutiva, frente a la cual el Derecho tiene un permanente deber de adaptación. Ello siempre bajo el mismo objetivo, que es la prohibición de la discriminación y el respeto a la autonomía de las personas. Reconocer, en ese sentido, a las parejas del mismo sexo                como titulares de los derechos propios de la familia, entre ellos el reconocimiento jurídico formal, contractual y solemne de tales uniones, no es una ninguna innovación o audacia de la Corte. Antes bien, considero que             fallos de este tipo no hacen nada distinto que reafirmar la evidente y       obligatoria función del derecho constitucional, como es la garantía de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre ellos el de conformar una familia, en tanto expresión primigenia de la sociedad.

 

Estos son los motivos de mi aclaración de voto.

 

Fecha ut supra.

 

 

 

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado

 


Aclaración de voto de la Magistrada

María Victoria Calle Correa

al Auto 155/13

 

 

Referencia:

Solicitudes de nulidad de la sentencia C-577 de 2011

 

Magistrado ponente

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

 

 

Acompaño la decisión adoptada por la Corte Constitucional en el Auto 155 de 2013,[35] en el cual se decidió que la Corte Constitucional no había incurrido en causal de nulidad alguna al proferir la sentencia C-577 de 2011.[36] La Sala Plena no sólo se reitera de forma unánime la posición establecida en aquella sentencia (C-577 de 2011), que protegió a todas las familias constituidas por parejas por igual, sin importar el sexo o la orientación sexual de sus miembros, sino que además, de forma unánime también, se establece que las decisiones adoptadas en aquella oportunidad no constituyen desconocimiento alguno de las reglas constitucionales que un juez constitucional debe observar al adoptar una sentencia.  

 

A continuación, paso a hacer algunas aclaraciones y precisiones con relación a las razones y motivaciones que sustentan mi posición de apoyo al Auto 155 de 2013 y al alcance que representa la decisión adoptada por la Corte Constitucional.  

 

1. La Constitución de 1991 protege diversas formas de familia

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional establece que en Colombia no existe un modelo único, especial o privilegiado de familia.

 

1.1. El Ministerio Público, considera que la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, al haber reconocido la realidad plural de la familia, desconoció su propia jurisprudencia, según la cual la familia es una realidad social anterior a las concepciones jurídicas y no una creación de éstas.[37] Sin embargo, la sentencia acusada justamente confirma la jurisprudencia constitucional, pues en una sociedad pluriétnica y multicultural, los conceptos de familia y matrimonio son usados y reflejados de maneras diversas. El ideal de lo que debe ser la familia para una parte de la población  y para una de las tradiciones culturales de Colombia no puede imponerse como una obligación jurídica imperiosa sobre todos los demás grupos sociales. 

 

1.2. La familia es una realidad social antes que una imposición o un mandato jurídico. Precisamente son los estudios empíricos de cuál es la familia que material y socialmente existe en Colombia, los que han evidenciado que existe pluralidad y diversidad de la sociedad en la manera de conformar una familia. De hecho, existe evidencia histórica significativa de que tampoco en el pasado reciente o lejano fue de manera diferente. Dentro de las evoluciones que la noción de familia ha tenido en la realidad de las diversas culturas, tradiciones y pueblos de Colombia a lo largo de su historia, el modelo de familia constituida como una pareja monogámica heterosexual, con hijos e hijas no es el único.[38]  El carácter pluriétnico que genera el ‘mosaico cultural’ de Colombia, se ha generado y cultivado poco a poco, de generación en generación. Las múltiples aproximaciones a qué es la familia, cómo es y cuál es la función que cumple en la sociedad, han dado lugar a las diversas formas de familia que hoy existen en el país y que la República está llamada a reconocer, respetar y proteger.

 

Precisamente uno de los pasos importantes y decisivos de la Constitución de 1991 frente al orden establecido por la Constitución de 1886 y sus reformas posteriores fue ese, pasar de defender un concepto jurídico y formal de familia a un concepto sociológico y antropológico. Se dejó de entender que familia era aquello que la ley civil decía y aceptaba que era la familia, para pasar a proteger las familias que la sociedad construía y aceptaba material y realmente. Durante la Constitución de 1886 poca fue la protección jurídica que tuvieron todas aquellas familias que no estaban ‘legítimamente’ constituidas. La invisibilidad y exclusión a la que fueron sometidas esas familias que no aceptaban el patrón establecido fue evidente, incluso objeto en algunos casos de persecución de carácter penal.[39]

 

Bajo la Constitución de 1886 las familias que no se habían sometido al modelo de familia legal, al ‘deber ser’ impuesto por el derecho civil y el derecho canónico, que ampliamente regulaba en la práctica estas materias, fueron perseguidas penalmente y luego excluidas. Tan sólo durante seis meses (del 1° de enero al 3 de julio de 1991), con la entrada en vigencia de la Ley 54 de 1990, la familia se comenzó a proteger como una realidad social, aunque de forma menor y precaria. Serían las decisiones de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional y en general de las autoridades administrativas competentes, las que posteriormente, interpretando la Ley 54 de 1990 a la luz de la Constitución de 1991, lograrían dar una verdadera dimensión de igualdad e inclusión a las uniones de hecho y en general a dicha Ley.[40] Es a partir del desarrollo de los nuevos principios, valores y derechos constitucionales, que las personas han podido ejercer libre y autónomamente su ‘voluntad responsable de conformarla’ (art. 42, CP).     

 

1.3. La Sala Plena sostuvo en el auto que aclaro, que la Constitución Política de 1991 no contempla un único modelo de familia, ni tampoco un referente de familia privilegiado o con derechos y garantías superiores y distintas a las de otras formas de familia. Dijo el Auto al respecto,

 

 

“[la] censura [señalada] es manifestación del planteamiento general del ministerio público, según el cual uno solo es el tipo de familia que reconoce la Constitución y sobre esa base se aduce que la Corte habría entrado en contradicciones […]  ||  […] es evidente que en la Sentencia C-577 de 2011, con fundamento en jurisprudencia anterior, la Corte indica que la familia es una realidad natural anterior al Estado, pero el ministerio público deduce de esa afirmación que la Corte ha debido concluir que el concepto de familia es estático e inamovible, así como absolutamente sustraído de la evolución […]”[41]

 

Dejar de leer la Constitución según una lectura respetable pero contraria a la jurisprudencia constitucional, no es una violación del derecho al debido proceso y, por supuesto, no da lugar a nulidad alguna.

 

1.4. En síntesis, para la Sala Plena de la Corte Constitucional hay dos conclusiones claras: (i) las realidades familiares sociales deben ser reconocidas, sin importar cuál sea su tipo; la familia es una realidad social que la Constitución y la ley debe valorar y proteger, no un concepto legal o cultural al que las personas y las comunidades se deben someter;  (ii) las nociones que una sociedad pluriétnica y cultural tiene de familia no son estáticas e inamovibles, cambian y evolucionan con las decisiones que individual y colectivamente las personas adoptan en virtud de su libertad.

 

2.  La protección de la familia y el matrimonio en una sociedad pluriétnica y multicultural no implica el desconocimiento o afectación alguna de visiones tradicionales y aceptadas por buena parte de la población

 

Aceptar que una sociedad pluriétnica y multicultural tiene diversas expresiones de familias, no implica impacto o afectación alguna a las familias y matrimonios constituidos por las reglas civiles tradicionales o de acuerdo a ritos y sacramentos religiosos. Los matrimonios son contratos entre personas, son acuerdos jurídicos celebrados autónoma, responsable y libremente, en ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley. La independencia propia de los efectos jurídicos de constituir una determinada familia, al interior de ésta (generando obligaciones y deberes entre sus miembros, por ejemplo) y con la sociedad (como las obligaciones de responder ante terceros por los daños causados por las hijas e hijos menores de 18 años). El reconocimiento de los derechos de las personas como sujetos igualmente dignos, sin importar su orientación sexual, que les hacen capaces y libres de constituir una familia libre de discriminación, en nada afecta, aumenta o altera las obligaciones que para el momento existían en la Constitución y la Ley.  La Sala Plena de la Corte, al responder el argumento del Ministerio Público, dice al respecto lo siguiente,

 

“[…] en ninguna parte de la providencia atacada se afirma que la familia conformada por heterosexuales es contraria a la realidad o no contribuye a integrarla. || […] la Corte no desconoció que la familia integrada por un hombre y una mujer es parte importante de esa realidad, aunque no sea la única, como bien lo interpretó la procuraduría al quejarse de que, según el criterio de la Corte, ‘la institución familiar puede tener diversas manifestaciones que se constituyen a su vez, a través de distintos vínculos ‘naturales o jurídicos’, según lo previsto en el precepto superior’ y de que la heterosexualidad no sea una característica predicable de todo tipo de familia y tampoco ‘la consanguinidad, como lo muestra la familia de crianza’.”[42]

 

No existe para la Sala Plena de la Corporación, una afectación de las familias de parejas de personas del mismo sexo ni de los derechos fundamentales de sus miembros, considerados individual o colectivamente.

 

3. Una precisión jurisprudencial inspirada en el espíritu de la Constitución de 1991, que incluye y protege a todas las familias constituidas por parejas, sin discriminación al sexo de quienes la conforman o a su orientación sexual

 

3.1. Respecto al argumento del Ministerio Público, según el cual la sentencia C-577 de 2011 incurrió en una grave violación al debido proceso al haber cambiado el precedente judicial, desconociendo así el que previamente había sido establecido por la propia Corte Constitucional en varias de sus sentencias, cabe anotar que supone desconocer una de las premisas de la cual parte el argumento. Dijo la Sala,

 

Al respecto conviene comentar que si la Sentencia C-577 de 2011 contiene un cambio jurisprudencial, incluso admitido por la Procuraduría para rechazarlo, es de lógica elemental que el cambio comporte la fijación de un criterio diverso del que hasta el momento de su adopción había imperado, luego pretender que la jurisprudencia anterior que ha sido modificada sea oponible a la decisión en la que se introdujo la variación, al punto de producir su nulidad es desacertado, a menos que esa jurisprudencia anterior estuviera amparada por alguna cláusula de inmunidad que la petrificara.

 

Ciertamente el ministerio público entiende que la invariabilidad de la jurisprudencia anterior tiene sustento en un sentido único del artículo 42 superior y en la consiguiente imposibilidad de que se le dé otro significado, pues, a su juicio, la decisión de la Corte se produjo “en contravía de cualquier interpretación gramatical, histórica, sistemática o teleológica del texto constitucional, razón por la cual reivindica los antecedentes del artículo 42 superior y llama la atención acerca de que la Corte hizo caso omiso de ellos.

 

Conforme se ha señalado, aun en el escrito de nulidad, se advierte que la Corte tomó otro camino y que dentro del cambio de criterio quedó incluido el reconocimiento de que la pareja conformada por personas homosexuales da lugar a uno de los tipos de familia distintos de la conformada por personas heterosexuales y ello, pese a que al adoptar el artículo 42, el Constituyente no tuvo en cuenta la posibilidad de que pudiera llegar a existir una unión homosexual, siendo esta una opción interpretativa que se inscribe dentro de la autonomía de la Corte como máximo intérprete de la Carta y que responde a la adecuación de la interpretación y de sus fallos ‘a los cambios históricos y sociales’ presentes en la realidad que, aun cuando no es creada por la Corte, debe ser tenida en cuenta al interpretar las cláusulas constitucionales y más si ha transcurrido un periodo considerable desde el momento en que se adoptó el texto constitucional.

 

3.2. En primer lugar, se debe aclarar que en la sentencia C-577 de 2011, en estricto sentido, no se dio un cambio de jurisprudencia, sino una precisión.

 

3.2.1. Desde finales de la primera década del presente siglo, la Corte Constitucional ha modificado su jurisprudencia, con el propósito de proteger, como personas igualmente dignas, a quienes conforman una pareja con una persona de su mismo sexo. Así, en sentencias como la C-075 de 2007,[43] en la que se enfrentó el déficit de protección de las parejas de personas del mismo sexo con relación a la figura de las ‘uniones de hecho’. Mientras que para algunos de los magistrados esta decisión implicaba un reconocimiento de la condición de familias que tienen las parejas de personas del mismo sexo, en tanto uniones maritales de hecho (Araujo Rentería,[44] Córdoba Triviño), tres magistrados aclararon su voto para indicar que, a su juicio, esta decisión no implicaba un cambio de jurisprudencia acerca de la concepción de familia (Escobar Gil, Monroy Cabra y Pinilla Pinilla). Si bien el texto de la sentencia C-075 de 2007 no dijo nada expreso al respecto, seguramente para no romper la unidad lograda en el respaldo a la decisión, lo cierto es que en aquella oportunidad, luego de varias decisiones de constitucionalidad sobre la materia y varios exhortos al legislador nacional para que enfrentara la cuestión, la Corte Constitucional consideró que la regulación sobre unión marital de hecho (Ley 54 de 1990), tal como había sido reformada recientemente (Ley 979 de 2005), era constitucional, ‘en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas [de personas del mismo sexo]’.[45] Es decir, la sentencia C-075 de 2007 ordenó, con efecto erga omnes, aplicar la unión marital de hecho, una de las principales formas de constituir una familia, a las parejas de personas del mismo sexo.

 

3.2.2. En la sentencia C-811 de 2007 se consideró que fijar ‘cobertura familiar’ como criterio de expansión y cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud no es inconstitucional (art. 163, Ley 100 de 1993), ‘en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a parejas del mismo sexo’.[46] En esta ocasión las aclaraciones y salvamentos de voto evidenciaban nuevamente que la Sala Plena no había querido tomar una decisión explícita acerca de las consecuencias de las modificaciones a la línea jurisprudencial que se estaban adoptando con relación al carácter de familia de las parejas del mismo sexo. Así, el Magistrado Araujo Rentería dejó de apoyar la decisión de la mayoría, por considerar que esta no aceptó plenamente las consecuencias propias que a la luz del principio de igualdad y de la especial protección que merece la familia deberían ser aceptadas. El Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, por su parte, se manifestó abiertamente contrario a la posición del Magistrado Araujo Rentería y también frente a la decisión de la mayoría. La Conjuez Catalina Botero Marino resaltó en su aclaración de voto esta tensión. Reconoció el avance jurisprudencial en materia de protección de los derechos de las personas que se unen con parejas del mismo sexo, pero indicó que el mismo era insuficiente y que la Sala estaba llamada a hacer explícita su posición en materia de derechos familiares iguales, no sólo patrimoniales.[47] 

 

Posteriormente se dio una declaratoria de constitucionalidad condicionada a propósito de una acción de inconstitucionalidad contra una serie de normas de diversos tipos (penales, administrativas, laborales, civiles, etc.), que no contemplaban los derechos de las parejas de personas del mismo sexo (sentencia C-029 de 2009).[48]

 

3.2.3. En el momento en que la Corte Constitucional adoptó la sentencia C-577 de 2011 la jurisprudencia había avanzado aún más. La sentencia C-283 de 2011[49] resolvió que las normas del código civil que regulan en el derecho de sucesiones y herencias la figura de la porción conyugal, son constitucionales, ‘siempre y cuando se entienda que a la porción conyugal en ellos regulada, también tienen derecho el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo sexo’. Se trata pues de derechos de carácter patrimonial pero a la vez familiares. El patrimonio que se puede recibir a título de porción conyugal, es claramente un conjunto de derechos y deberes a los cuales se tiene derecho precisamente en virtud de una relación de carácter familiar. Durante toda la sentencia se muestra que la protección que se hace de las uniones de hecho se justifica, entre otras razones, por la igualdad de las familias ante la Constitución y la ley, sin importar que su origen sea formal y jurídico o de hecho.

 

3.2.4. En síntesis, como se anotó, en la sentencia C-577 de 2011, en estricto sentido, no se dio un cambio de jurisprudencia, sino una precisión acerca del sentido y el significado que tiene el viraje que se dio en la jurisprudencia constitucional desde la sentencia C-075 de 2007.

 

3.3. Así, lo que correspondía en el presente caso al Ministerio Público no sólo era demostrar que se había dado un cambio de jurisprudencia, sino, además, que el mismo no era razonable o justificado. La petición de la Procuraduría no hizo lo uno ni lo otro. Establece que hay un cambio de jurisprudencia entre la sentencia C-577 de 2011 y las primeras dictadas en la materia por la misma corte desde hacía más de quince años, pero no que este cambio exista frente a las recientes decisiones de la jurisprudencia constitucional en la materia, como las que fueron citadas (C-075 de 2007 y demás). Y, en cualquier caso, no se expresa por qué en criterio del Ministerio Público, el eventual cambio de jurisprudencia que se dio fue ilegítimo, arbitrario o irrazonado. Nunca se sostiene porque aquella posición jurisprudencial citada en aquellas sentencias ha debido tornarse en pétrea y nunca haber sido modificada por la Corte.  

 

3.3.1. Las sentencias constitucionales de los noventa y de los primeros años del siglo XXI que el Procurador General de la Nación alega violadas o desconocidas, son decisiones judiciales con posiciones que habían sido variadas por la Sala Plena hace varios años. Lo que no constituye un desconocimiento del debido proceso y del respeto a los principios propios de un estado de derecho, es que una jurisprudencia, polémica, que nunca se adoptó de forma unánime, se imponga por encima de una precisión jurisprudencial que da sentido y coherencia a las evoluciones jurisprudenciales que pacífica y sostenidamente ha desarrollado la jurisprudencia constitucional recientemente, atendiendo a los cambios, evoluciones sociales y decisiones personales.[50] 

 

3.4. En conclusión, la sentencia C-577 de 2011 no estableció un cambio de jurisprudencia constitucional, sino que precisó e hizo explícita una evolución que poco a poco, y sin reconocerlo expresamente en las diversas sentencias adoptadas en la materia, se había venido dando desde el año 2007.

 

4. No hay sustitución de la Constitución, no hay violación por las órdenes adoptadas

 

Dos aspectos finales a resaltar: no constituyen violaciones al debido proceso o a las reglas jurídicas aplicables al caso concreto la interpretación dada por la Corte al artículo 42 de la Carta Política, ni las órdenes que en virtud de la decisión tomada fueron adoptadas en sede de constitucionalidad.

 

4.1. La Constitución Política de Colombia no fue sustituida de manera alguna por la Corte Constitucional al haber cumplido su función de intérprete autorizado de la misma. En términos básicos, puede decirse que la Constitución se sustituye cuando se transforma su texto, alternado aspectos de los cuales depende algún elemento estructural, función que puede llevar a cabo una Asamblea Nacional Constituyente, por ejemplo. Dejar de aceptar una interpretación que fue aceptada en el pasado, pero de manera controversial y sin unanimidad, para dar paso a otra lectura del texto posible, pero más acorde con el resto de los principios de la Carta Política y menos polémica, de ninguna manera puede ser considerado una sustitución de la Constitución. El argumento presentado por el Ministerio Público en tal sentido fue claramente desatendido por la Sala Plena de la Corte, al negar la solicitud de nulidad. Una interpretación constitucional, por más diversa que sea a otra que se haya hecho o que se pueda hacer, en modo alguno es una sustitución del texto constitucional.[51]

4.2. De igual forma, cabe señalar que la Sala Plena también consideró que en manera alguna había supuesto una nulidad la forma de haber fallado el caso. La Corte tuvo que encontrar una fórmula que le permitiera, por una parte, respetar las competencias propias del Legislador, de los jueces de la República (incluyendo las del propia Corte Constitucional) y el imperioso mandato de asegurar el goce efectivo del derecho fundamental de personas discriminadas y excluidas tradicionalmente, a las que sistemáticamente, se deja de proteger y garantizar sus derechos.  Esta fórmula consistió en darle dos años al Congreso de la República para que de una vez por todas regulara el tema, sin necesidad de más y nuevos exhortos como los que se habían dado en el pasado, aclarando que si al cabo de ese tiempo no se había llenado el déficit de protección a la parejas de personas del mismo sexo, serían los jueces quienes, aplicando el orden jurídico existente, deberían superar el déficit, hasta tanto el mismo no se corrija definitivamente. Al respecto se dijo en el Auto 155 de 2013,

 

El exhorto no entraña la obligatoriedad que la procuraduría le atribuye al formulado en la sentencia atacada y tanto no la entraña que la Corte, fijó un plazo y previó la posibilidad de que, al culminar ese plazo, el Congreso no hubiese producido la regulación necesaria para superar el déficit de protección. Además, la solicitud de nulidad hace énfasis en la separación de poderes, pero olvida que la inconstitucionalidad generada por ese déficit involucra derechos de las personas homosexuales, tales como la igualdad, la autodeterminación, el libre desarrollo de la personalidad, etc.

 

[…] la indicación de un término para que el Congreso produzca la legislación requerida no obedece a una manifestación de poder de la cual quisiera hacer gala la Corte, sino a la circunstancia de que una inconstitucionalidad fundada en el desconocimiento de derechos fundamentales no puede prolongarse comprometiendo indefinidamente la supremacía de la Constitución y, entonces, si el Congreso es el órgano primeramente llamado a brindar la solución, no es arbitrario que se le confiera un término para que genere esa solución.

 

Presentar estas observaciones y precisiones con relación a la histórica decisión judicial que comparto, es la razón por la cual aclaro mi voto al Auto 155 de 2013.

 

Fecha ut supra.

 

 

 

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Magistrada

 

 

 

 

 

 



[1] Folio 01 del cuaderno de nulidad.

[2] Auto 281 de 2010.

[3] Auto 256 de 2009.

[4] Auto 360 de 2006.

[5] Auto 281 de 2010.

[6] Ibídem.

[7] Auto 022 de 2013.

[8] Sentencia T-832 de 2003.

[9] Ibídem.

[10] Ibídem.

[11] Auto 022 de 2013.

[12] Sentencia T-832 de 2003.

[13] Auto 028 de 2006.

[14] Sentencia C-037 de 1996.

[15] Auto 152B de 2003.

[16] Ibídem.

[17] Auto 360 de 2006.

[18] Sentencia C-082 de 1995.

[19] Autos 165 de 2003 y 360 de 2006.

[20] Auto 281 de 2010.

[21] Auto 131 de 2004.

[22] Auto 008 de 2005.

[23] Auto 127 A de 2003.

[24] Al respecto pueden consultarse las notas de pie de página identificadas con los números 105 y 106.

[25] Auto 131 de 2004 y Auto 208 de 2006.

[26] Fundamento 2.3.

[27] Cita 68, parte final del fundamento 4.2.

[28] Fundamento 4.4.2.

[29] Fundamento 4.4.2.1.

[30] Fundamento 4.4.2.2.

[31] Fundamento 4.4.3.

[32] Sentencia C-083 de 1995.

[33] Sentencia C-037 de 1996.

[34] Auto 022 de 2013.

[35] Corte Constitucional, Auto 155 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo con AV; AV María Victoria Calle Correa; Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva). Concretamente la Corte resolvió: ‘DENEGAR la solicitud de nulidad de la sentencia C-577 de 2011, presentada por la procuradora general de la Nación (e); y RECHAZAR, por falta de legitimación,  la solicitud de nulidad presentada por los ciudadanos Luis Alfonso Martínez Villamizar y Amanda Janneth Rodríguez López.’

[36] Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV; Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio, Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, también con SPV). En este caso la Corte resolvió: ‘PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE, por los cargos analizados en esta sentencia, la expresión “un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil.  ||  SEGUNDO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de procrear”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, por ineptitud sustantiva de las demandas.  ||  TERCERO.- Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto de la expresión “de un hombre y una mujer” contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, por cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales.  ||  CUARTO.- EXHORTAR al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas.  ||  QUINTO.- Si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual.’

[37] Presenta el Auto el argumento del Ministerio Público en los siguientes términos: “Advierte el Ministerio Público que, a pesar de que la Corte Constitucional reconoce que la familia es ‘una realidad social anterior’ al ordenamiento jurídico y al Estado, y que éste ‘no la constituye, sino que se limita a reconocer su existencia y evolución’, por otro lado, considera que ‘el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo’, porque ‘en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial’.”

[38] Desde mediados del siglo XX, los estudios sobre la familia en Colombia de la investigadora, profesora y precursora de las ciencias sociales en el país, Virginia Gutiérrez de Pineda (1922-1999) han insistido en la diversidad de tipologías familiares en el país. Al respecto puede verse, entre otros textos, Familia y Cultura en Colombia. Tipologías, funciones y dinámicas de la familia. Manifestaciones múltiples a través del mosaico cultural y sus estructuras sociales [Universidad Nacional (1968)]. Trabajos más recientes muestran que esta pluralidad y ausencia de una supuesta tipología ideal o modelo de familia que se reflejara mayoritariamente en la sociedad se encuentra presente en momentos tales como la Santafé de Bogotá de finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX [Al respecto ver por ejemplo:  Dueñas Vargas, Guiomar. (1997) Los hijos del Pecado. Ilegitimidad y vida familiar en la Santafé de Bogotá Colonial. Universidad Nacional de Colombia].

[39] Al respecto ver, por ejemplo: Echeverri de Ferrufino (1984) La familia de hecho en Colombia. Constitución, características y consecuencias socio-jurídicas. Tercer Mundo. Bogotá, 1984.

[40] Ley 54 de 1990, dada en Bogotá, DE, el 28 de diciembre de 1990. ‘Artículo 9°- La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.’

[41] Corte Constitucional, Auto 155 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo con AV; AV María Victoria Calle Correa; Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva).

[42] Corte Constitucional, Auto 155 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo con AV; AV María Victoria Calle Correa; Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Alberto Rojas Ríos, Luis Ernesto Vargas Silva).

[43] Corte Constitucional, sentencia C-075 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime Córdoba Triviño, Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil, Nilson Pinilla Pinilla; SV Jaime Araujo Rentería).

[44] En su Salvamento (parcial) de voto a la sentencia C-075 de 2007, el magistrado Jaime Araujo Rentería demostró estar de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala Plena, pero no con la consecuencia que se le dio a la misma ni con los efectos que se adoptaron en virtud de ella. A juicio del Magistrado Araujo la Corte Constitucional ha debido dar una protección amplia de las parejas de personas del mismo sexo en los diferentes ámbitos de la vida, y no limitarse únicamente a la igualdad con relación a la institución de familias constituidas a partir de parejas de personas del mismo sexo. A su juicio la Sala Plena ha debido reconocer que el efecto de su decisión era, también, que la familia no es protegida constitucionalmente no es solamente la familia monogámica heterosexual. 

[45] La sentencia habla de ‘parejas homosexuales’ el cual no es preciso y, por lo mismo, pueden generar riesgos a la protección de los derechos de las personas que conforman una pareja con alguien de su mismo sexo. Puede haber parejas de personas homosexuales que no estén prohibidas, por estar contrayendo matrimonio con alguien de sexo distinto, o de personas que están con alguien del mismo sexo pero no son homosexuales sino, por ejemplo, bisexuales. Adicionalmente, la orientación sexual se predica de las personas, no de las parejas. Son las personas las que pueden ser heterosexuales, bisexuales o tener otra orientación distinta. No las parejas.

[46] Corte Constitucional, sentencia C-811 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra; AV Catalina Botero Marino; SV Jaime Araujo Rentería, Nilson Pinilla Pinilla).

[47] Dijo la Magistrada Catalina Botero Marino en su aclaración de voto a la sentencia C-811 de 2007: “Tanto la sentencia C-075 de 2007 como la presente decisión, extienden la protección de la Constitución a ciertos aspectos patrimoniales de las parejas del mismo sexo. Estas decisiones representan un paso decisivo en la garantía y vigencia de los principios constitucionales de dignidad humana, libertad, igualdad y solidaridad y en el afianzamiento de un régimen verdaderamente democrático, pluralista e incluyente. Sin embargo, evaden de manera consistente la referencia a la pareja homosexual como un núcleo familiar que merece igual respeto y protección constitucional que la familia heterosexual. En este aspecto existe entonces un déficit de protección que la jurisprudencia tendrá que corregir.  ||  […] considero que la familia que protege el artículo 42 del Estatuto Superior se refiere a una multiplicidad de relaciones entre personas que se vinculan de manera permanente entre sí por amor, afecto, solidaridad y la voluntad de ayudarse y socorrerse mutuamente. La diversidad de situaciones en que los vínculos de esta clase surgen en las sociedades actuales lleva a desechar la idea de que es la heterosexualidad la que está en la base de la protección constitucional de la familia.”

[48] Corte Constitucional, sentencia C-029 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla, AV Jaime Araujo Rentería).

[49] Corte Constitucional, sentencia C-283 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Nilson Pinilla Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

[50] No son sólo las sentencias de la Corte Constitucional. La Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura y sinnúmero de Tribunales y Jueces de la República han tomado decisiones orientadas hacia el reconocimiento pleno, en igualdad y sin discriminación de los derechos fundamentales de toda persona, sin importar su orientación sexo, su orientación sexual o su identidad o expresión de género.

[51] En el Auto 155 de 2013 se dijo al respecto: “El alegato atinente a la sustitución de la Constitución a causa del cambio en la interpretación del alcance del artículo 42 de la Carta es una opinión que el ministerio público contrapone a lo considerado en la Sentencia C-577 de 2011, trayendo a la solicitud de nulidad una doctrina elaborada para juzgar la constitucionalidad de las reformas a la Carta y que resulta extraña en una solicitud de nulidad.  ||  La invocación de la figura de la sustitución se hace desde la convicción de que el único tipo de familia que la Constitución protege es la heterosexual y monogámica, de tal forma que, según esa perspectiva las personas homosexuales no tiene derecho a conformar familia, ni de hecho ni en forma solemne, pero de nuevo cabe reiterar que la Corte llegó a otras conclusiones al cabo de una amplia exposición de razones jurídicas que no procede volver a evaluar a propósito de la solicitud de nulidad que ahora se examina.”

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