A189-13


AUTO 189/13

 

 

Referencia: Aclaración auto T-2128529. Acción de tutela instaurada por Julio Alberto Torres Torres y otros contra el Ministerio del Interior y de Justicia y otros.

 

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA  MARTELO

 

 

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013)

 

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial, las que le confiere el decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente providencia:

 

I. COMPETENCIA DE LA CORTE

 

La Corte Constitucional es competente para hacer el seguimiento al cumplimiento de la sentencia T-547 de 2010 y sus autos complementarios, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que consagra que: “el juez (…) mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”[1], y atendiendo que el ordinal cuarto de  la parte resolutiva de la referida sentencia ordenó al antes “Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, MAVDT, que, con la participación de la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia y de la empresa Brisa S.A., adelant(ar) un proceso de consulta con las autoridades de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada, mediante un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, en orden a establecer la afectación que el Proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades. Este proceso deberá completarse en un periodo de sesenta (60) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, prorrogable, por solicitud de las partes, por una sola vez, por un periodo de treinta (30) días adicionales. Dentro del término de la consulta el MAVDT deberá proferir una resolución en la que se consignen los resultados de la misma. De no ser posible una decisión concertada, corresponderá al MAVDT definir la cuestión unilateralmente, sin desconocer las inquietudes y expectativas de las autoridades indígenas consultadas, con el fin de mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas que pudieren tomarse sin su participación, sobre las riquezas culturales y naturales de la Nación” y, que mediante auto de octubre 5 de 2011 la Sala dispuso de una parte “prorrogar por treinta (30) días calendario, contados a partir de lanotificación  de este auto, prorrogables, a su vez, por otros treinta (30) días calendario más, a criterio del  Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el término  fijado en la sentencia T-547 de 2010 para efectuar la consulta con las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta…” y de otra “concluido el proceso de consulta y con base en el acta que contenga el resultado del mismo, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adoptará dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, en el marco de lo dispuesto en la sentencia T-547 de 2010, las decisiones que se estimen conducentes y las comunicará mediante resolucióncuya vigencia estará supeditada a la aprobación que se expedirá por esta Sala de Revisión” (negrillas fuera de texto).

 

 

II. ANTECEDENTES

 

Para decidir tiene en cuenta la Corte los siguientes hechos:

 

1.                Ordenada la consulta y, previa convocatoria del antes Ministerio del Interior y de Justicia, se citó a una reunión el 15 de julio de 2011, la cual estuvo precedida por algunas gestiones adelantadas por el citado Ministerio, entre las cuales se destacan, la conformación de un Comité Interinstitucional para el cumplimiento de lo dispuesto por la Corte en el fallo de tutela y, las visitas de la Defensoría del Pueblo y del antes Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a las instalaciones Puerto Brisa a verificar la suspensión de las obras decretada por la Sala de Revisión.

 

2.                En la reunión del 15 de julio del referido año, la Empresa Puerto Brisa S.A., allegó un documento en el cual formuló reparos respecto de lo que para ese momento consideraba una convocatoria extemporánea, pero declaraba su intención de cumplir lo dispuesto en la sentencia de tutela, entendiendo que se trataba de una consulta especial con fundamento judicial. Por su parte, los representantes de las Comunidades Indígenas explicaron que la postura de la Empresa cerraba posibilidades al acercamiento, que las directrices en sus comunidades las trazaban los mamos y las autoridades mayores y por ello la reunión no alcanzaba a ser pre-consulta sino acercamiento informativo. Igualmente advirtieron que esa consulta debía ser regida por los estándares fijados en el convenio 169 y la Corte Constitucional, criterio compartido por los representantes de los Ministerios y se manifestó el desacuerdo con un proceso de consulta cuando ya las obras se han iniciado.

 

Entre las tareas establecidas en la reunión, se destacan la entrega de la documentación allegada por Puerto Brisa S.A., y la obrante para el 25 de julio siguiente en el Ministerio, al igual que la entrega de una metodología para el desarrollo del proceso. Adicionalmente, se propuso por parte de las comunidades, la contratación de un equipo de expertos independientes con cargo a recursos de la Empresa, aspecto en el cual quedaron a la espera de la respectiva respuesta.

 

3. Reunión celebrada el 15 de agosto de 2011, en relación con la cual se destaca la afirmación del Gobernador del Cabildo de que recibe la información remitida por el antes Ministerio de Ambiente, dejando la observación sobre lo voluminoso del expediente. También se dio a conocer la decisión de la Junta Directiva de Puerto Brisa de no costear la comisión de expertos independientes propuesta por las comunidades, advirtiéndose por estas que si el poder decisorio radica en la Junta Directiva, las reuniones deben llevarse a cabo con esta. En el acto se presentó por el hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la propuesta metodológica de realización de la consulta, frente a lo cual las Comunidades observaron la brevedad de los términos para desarrollarla, dada la falta de conocimiento de todo lo que implicaban las obras. Por su parte, las comunidades expusieron su propuesta metodológica.

 

El 16 de agosto se continuó con la reunión y se manifestó por el Ministerio que la propuesta presentada por los Pueblos Indígenas recoge sus usos y costumbres, pero, deberían ajustarse los términos dada la proximidad del vencimiento de los plazos fijados por la Corte. Puerto Brisa S.A., dejó la constancia de los costos económicos y sociales que implicaba continuar con la suspensión de las obras. Las Comunidades indicaron que la actitud de la empresa no favorecía el diálogo. Igualmente, se planteó la solicitud de prórroga a la Corte. Se fijaron como conclusiones poner en conocimiento de la Corte las dificultades y, solicitar la prórroga.

 

4. Las propuestas metodológicas elaboradas por el Ministerio y las Comunidades diferían tanto en los términos como en el presupuesto. La propuesta del órgano estatal estaba concebida para ser llevada a cabo en 26 días y la de las Comunidades en aproximadamente dos meses calendario, última que suponía un costo de $761.800 millones de pesos. Por su parte Puerto Brisa S.A., en escrito radicado ante la Corte el 26 de agosto de 2011, solicitó levantar la suspensión de las obras y rechazó la presunta falta de conocimiento del proyecto por parte de las comunidades e hizo observaciones a las posibilidades de prórroga.

 

5. Mediante Resolución 1761 de agosto 30 de 2011, el antes Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,  declaró inconcluso el proceso de consulta, decidiendo solicitar a la Corte autorización, para llevar a cabo la restante actuación de conformidad con la propuesta de las Comunidades Indígenas.

 

6. Por oficio de agosto 30 de 2011 el Ministerio del Interior solicitó a la Corte instrucciones sobre el presupuesto y términos para continuar con el proceso. En escrito de la misma fecha el Cabildo Gobernador de las Comunidades también requirió la prórroga.

 

7. A través de auto de octubre 5 de 2011 la Corte prorrogó por 30 días prorrogables por otros 30 los términos para la realización de la consulta y, radicó en Cabeza del hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, la responsabilidad logística para la definición y ejecución de la metodología y el cronograma encaminados a lograr la consulta. En la providencia la Sala, ordenó que concluido el proceso se adoptaran las decisiones del caso, las cuales se supeditarían a la aprobación de este Juez de Tutela. En la misma decisión se autorizó la reanudación de las obras al vencimiento de la prórroga, con la advertencia de que el futuro del proyecto dependería de la consulta.

 

8. Mediante Acto Administrativo de octubre 19 de 2011 la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA dispuso adelantar el proceso ordenado dentro de los términos de la prórroga, señalando como periodo de actuación, el comprendido entre el 21 de octubre y el 6 de diciembre de 2011.

 

9. Entre octubre 22 y 23 de 2011 se presentó en Valledupar la información sobre las características técnicas del proyecto y el cronograma, se seleccionó la información para ser entregada a las Comunidades, todo con miras a identificar las medidas que permitiesen corregir, controlar o compensar los impactos generados sobre la integridad cultural de los pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta.

10. Entre el 11 y 15 de noviembre siguiente, se adelantó una reunión entre el Consejo Territorial de cabildos y la Empresa, en la cual la ANLA presentó propuesta de manejo ambiental, según acta de “Reunión de Apertura e instalación del proceso de consulta previa con los pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, sobre el proyecto de construcción y operación del Puerto Multiprpósito , de la Empresa Puesto Brisa S.A.”.

 

11. Entre el 18 y 21 de noviembre se llevaron a cabo recorridos en el área del proyecto, quedando como productos el “acta de recorrido para diagnóstico de afectaciones culturales y territoriales” y  un cuadro de diagnóstico elaborado por el Consejo Territorial de Cabildos[2], en el cual se consignaron los diferentes tipos de afectaciones causados a cada una de las Comunidades, especificando entre otras, las perturbaciones en el ámbito cultural y espiritual del respectivo grupo humano.

 

12. El plazo establecido para que los Pueblos Indígenas analizaran el  diagnóstico cultural, quedó comprendido entre el 20 y 25 de noviembre de 2011.

 

13. Entre el 30 de noviembre y 2 de diciembre se adelantó una reunión en la que las Comunidades presentaron su decisión en el marco del proceso de consulta ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia T- 547 de 2010. Entre otros aspectos a destacar en el escrito, se tiene la calificación de daño irreparable sobre 22 sitios sagrados, en razón de la intervención sobre el cerro. Del mismo modo se advirtió sobre impactos en la integridad social, económica y territorial.

 

Las Autoridades Indígenas consignaron como medidas generales a adoptar frente al daño, la implementación de una metodología que tenga en cuenta su “Ley de Origen y Manejo del Territorio Ancestral” para evitar el cierre unilateral y anticipado  de la consulta. Además requirieron la ampliación y complementación de la Resolución de la Línea Negra, la generación de espacios de ordenamiento territorial ancestral y, medidas de protección, conservación y seguimiento a los sitios sagrados y ecosistemas dentro del territorio ancestral.

 

Como medidas específicas solicitaron el cese definitivo de las obras y, operaciones del proyecto, siendo este condición previa para adelantar un proceso de restablecimiento de daños. Igualmente solicitaron al Ministerio la suspensión definitiva de los trabajos y la implementación de medidas orientadas al restablecimiento de los ecosistemas. Adicionalmente, pidieron la revocatoria de la licencia ambiental otorgada a Puerto Brisa S.A., y la rectificación de los conceptos según los cuales no se registraba presencia de comunidades, ni existencia de sitios sagrados en el lugar de construcción del proyecto.

 

Finalmente, demandaron de las autoridades estatales una nueva certificación en la que se reconociera el carácter sagrado del cerro Jukulwa, exigieron la realización de una campaña de información clarificando lo ocurrido para evitar estigmatizaciones a las Autoridades y Pueblos Indígenas, así como el trámite de investigaciones por parte de la Procuraduría General de la Nación para establecer responsabilidades en el otorgamiento de la licencia y la expedición de certificaciones de no existencia de pueblos y sitios sagrados en el lugar de las obras.

14. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, profirió la Resolución No. 218, del 21 de diciembre de 2011, por medio de la cual adoptó decisiones en el marco de la sentencia T-547de 2010. Este Acto Administrativo, tras mencionar el iter jurídico y en parte fáctico del asunto en estudio, refiriendo, entre otros aspectos, el camino seguido desde la expedición del auto de octubre 5 de 2011, y tras reseñar las propuestas presentadas por Puerto Brisa S.A., y las Comunidades Indígenas, consideró que las medidas generales planteadas por los Pueblos Indígenas, rebasaban el Alcance de la consulta ordenada.

 

Entendió la ANLA que lo requerido como medida general por las minorías étnicas, suponía otros espacios de diálogo y concertación con el Gobierno Nacional. Advirtió que, la ampliación y complementación de la resolución de la Línea Negra, es parte del ámbito de la política pública nacional. Distinguió la ANLA entre el escenario de diálogo político y el de la consulta alrededor del desarrollo y ejecución del proyecto Puerto Multipropósito Brisa S.A., temas como el de ordenamiento territorial ancestral implicarían, a su juicio, definiciones desde otras instancias competentes. Especial consideración mereció la medida de protección, conservación y seguimiento de los sitios sagrados de las Comunidades, pues, observó la referida entidad que en atención a la atribución de significados dados por los pueblos indígenas a sus sitios sagrados y su incompatibilidad “no solo con el proyecto portuario, sino con la ejecución de todo tipo de actividades que les puedan causar daño, resulta improcedente la definición de medidas” que pudiesen hacerse compatibles con la construcción de la obra.

 

En lo atinente a los requerimientos específicos formulados, por las Comunidades, recordó la ANLA que en su momento no hubo información que soportara la caracterización cultural del área del proyecto y, la solicitud del cese definitivo de la obra encontraría asidero en que la expedición de la licencia no definió la realización de consulta previa por no haberse definido la identificación de sitios sagrados. Agregó la ANLA:

 

desde el punto de vista de la autoridad nacional de licencias ambientales, si se considerara el escenario de la existencia y reconocimiento legal de sitios considerados sagrados, las obras ya realizadas han causado afectaciones que no solo se reparan con el cese definitivo de las obras sino con la no afectación del territorio ancestral; en ese sentido garantizar la no afectación de los sitios sagrados y del territorio ancestral rebasan (sic) el ámbito de las exigencias que pueden hacerse para un proyecto cualquiera durante el proceso de licenciamiento, porque la definición y alcance de licencia ambiental como instrumento de gestión ambiental implica la ejecución de obras, proyectos o actividades, que puedan producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje[3]

 

Igualmente, se destacó en el extenso acto administrativo al que se alude que las acciones encaminadas a preservar los ecosistemas y su “(…)adecuada funcionalidad(…) al parecer de los pueblos indígenas no son aceptables con lo cual el diálogo parecería llegar a un punto muerto[4]. La ANLA sostuvo que se podía procurar la continuidad de la cultura de los pueblos de la Sierra, al “(…) garantizar el acceso de los mamos a los sitios ceremoniales (…)”,[5]  y formular programas de acompañamiento y fortalecimiento cultural para las comunidades, así como programas de apoyo a sus iniciativas encaminadas a la conservación de ecosistemas.

 

En la resolución se advierte que no se lograron acuerdos, los representantes de la Comunidad ni siquiera firmaron el acta,  pero se “(…) permitió la más amplia deliberación y expresión de puntos de vista (…) por parte de los pueblos indígenas (…)” y, en el acápite sobre la evaluación de los impactos a los Pueblos Indígenas, se dice, “(…) no parece ser evidente que (…) se haya puesto en riesgo la supervivencia misma de dichos pueblos, toda vez que ante las afectaciones sufridas en su territorio ancestral no solo por cuenta del proyecto (…) si no por el desarrollo histórico del país en la región (…) se constata que los pueblos Indígenas de la Sierra Nevada vienen generando procesos de desarrollo social, económico y político, evidentes en la interlocución con el Estado (…) a través de los cuales fortalecen cada vez más su identidad e integridad social, económica y cultural[6], mas adelante agrega “la situación actual de los pueblos indígenas de la Sierra Nevada nos muestra que si bien han sufrido fuertes afectaciones (…) no se encuentran en una situación crítica que ponga en peligro su supervivencia(subrayas del original).

 

Posteriormente, se cuestionan las medidas requeridas por la autoridad indígena, pues implicarían una carga desproporcionada para el patrimonio de Puerto Brisa y se advierte que la suspensión indefinida del proyecto impactaría diversos campos del desarrollo de la región. Seguidamente se objeta el concepto técnico de la fundación bachaqueros que en el entender de la ANLA sirvió de fundamento a los reparos hechos por las comunidades al proyecto, pues el plan considerado por bachaqueros, fue el primero presentado por la Empresa y este ya sufrió ajustes en razón de los requerimientos del Ministerio. Se concluye entonces que el concepto presenta “graves imprecisiones” por falta de análisis de diversos documentos que hicieron parte de licenciamiento del proyecto.

 

En relación con la propuesta presentada por la Empresa, se estima que dadas las afectaciones identificadas y las prioridades y expectativas de los Pueblos Indígenas, se deben diseñar planes de fortalecimiento cultural encaminados a robustecer la organización social y política y evitar la alteración de la vida cotidiana y social. Finalmente se decide imponer el rediseño del plan de gestión social, específicamente reconsiderando el proyecto de conservación y fortalecimiento de la cultura tradicional Indígena, permitiendo la participación de los Pueblos Indígenas y requiriendo el aval del Ministerio del Interior a través de la Dirección de Asuntos Indígenas. Juzga la ANLA que con ello se armonizaran los intereses en conflicto y valora las medidas como adecuadas, conducentes y necesarias.

 

Específicamente, se decide, imponer medidas de manejo ambiental dirigidas a mitigar, corregir o compensar los efectos causados, igualmente se mantiene la suspensión temporal de las obras por cuatro (4)  meses, prorrogables por  dos (2) más a solicitud de la Empresa si fuese necesario, término durante el cual se llevará a cabo el rediseño del plan indicado. Además de establecer las medidas específicas, las cuales se transcribirán más adelante en esta providencia, se requiere a Puerto Brisa para suspender la actividad ganadera en las áreas autorizadas para el proyecto. Finalmente se solicita a la Corte la determinación del cumplimiento del objeto de la sentencia y la consiguiente autorización de reanudación definitiva de actividades del proyecto, así como la imposición de las medidas mecanismos y obligaciones que considere conducentes con fundamento en los resultados de la consulta. Se reitera que la vigencia de las decisiones está supeditada a la aprobación de la Sala de Revisión.

 

15. En lo atinente al proceso de consulta y la resolución  inmediatamente reseñada, el Consejo de Cabildos produjo un informe en el cual resaltó la significación cultural del cerro Jukulwa y destacó el proceso diagnóstico hecho por los mamos, así como los diversos ámbitos de afectación físico y espiritual. Posteriormente, refirió las medidas generales y específicas a las cuales ya se ha aludido en el antecedente 13 de este proveído.

 

Cuestionó lo que calificó como un precario estudio de afectación ambiental y la ausencia de valoración de los impactos identificados por los Pueblos Indígenas. Advirtió el desconocimiento en el proceso de la concepción perimetral del territorio Indígena de los Pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta. Preciso que el daño al cerro fue tan contundente que su “(…) reparación física comienza a perder sentido(…) [7]”precisando que las “(…) medidas de compensación, tal como proyectos de educación, salud, etc. No conducen a resarcir el daño a nivel de conectividad espiritual (…) los sitios sagrados (…) de nuestra cultura no son compensables ni negociables por dinero ni otras clases de recursos o bienes”[8].

 

En lo concerniente a la Resolución No. 218 de diciembre de 2011, el documento de las autoridades indígenas observa que se buscaron medidas de compensación monetaria de conformidad con la comprensión occidental y, no en la comprensión cultural de las Comunidades. Se censura la debilidad argumentativa que subyace a las manifestaciones según las cuales el proyecto no pone en riesgo la supervivencia física y cultural de los pueblos. Igualmente, se denuncia la ausencia de medidas tendientes al restablecimiento por las afectaciones físicas y espirituales sobre los sitios sagrados.

 

En el análisis de las medidas se afirma que “(…) la compensación no es el mecanismo a través del cual se restable(cen) los daños generados en el territorio ancestral. Por lo tanto no podemos cumplir con las disposiciones tendientes a la compensación, y por ende solicitamos (…)el retiro de estas determinaciones de la resolución 0218, que nos parecen arbitrarias[9]. Entre otros cuestionamientos se destaca el relacionado con un programa de educación, capacitación y gestión ambiental, el cual consideran debería propender hacia un diálogo intercultural “(…) en vez de educar a nuestros Pueblos acerca de nuestro manejo propio (…).[10]Adicionalmente, se cuestiona la alusión de las medidas en el marco de los resguardos, cuando deberían predicarse en el ámbito del Territorio Ancestral. También censuran expresiones como “valor simbólico del territorio”o “practicas mágico-religiosas” las cuales, son “caracterizaciones erróneas” de las cosmovisiones de los Pueblos.[11]

 

Por lo que atañe a la evaluación técnica de la ANLA, tachan la actitud de invisibilizar e ignorar la importancia y legitimidad del análisis sobre impactos y daños, identificados por los mamos durante la consulta.

 

En relación con la consulta reiteraron su inconformidad con los términos establecidos, dado lo complejo del asunto, además de recordar la negativa del Ministerio del Interior a reconocer los sitios sagrados identificados. También observan que no se planteó ningún mecanismo de reubicación, ni de modificación efectiva del proyecto que evitara las graves afectaciones a la capacidad de pervivencia de los Pueblos. Solicitan la formulación de medidas de no repetición de las vulneraciones y de protección de los aspectos vitales para la conservación de los Pueblos.

 

16.           A su turno, la Empresa Puerto Brisa S.A. en escrito presentado a la Corte el 24 de enero de 2012, expuso su apreciación en relación con las medidas ordenadas en la Resolución No. 218 de 2011. En primer lugar, rechazan el uso de la expresión “compensar” al calificarse las medidas en el artículo primero del acto administrativo, pues, no se autorizaba por parte de la Corte la facultad de disponer regulaciones de tal naturaleza, con lo cual se habría incurrido en un desbordamiento de lo decidido por la Sala de Revisión en el fallo a cumplir, igualmente, objeta la suspensión de las obras, pues, la Corte permitió la reanudación de actividades y el manejo ambiental del proyecto está avalado por la ANLA. Afirma que si la suspensión es una sanción, debió estar mediada por el debido proceso. Tal orden resultaría inconstitucional, arbitraria y desproporcionada, causando incalculables perjuicios económicos que resultarían imputados a la Nación.

 

Respecto al Plan de Fortalecimiento Cultural, estimó que tal propuesta resultaría casi que irrespetuosa, dada la gran consistencia cultural de los Pueblos Indígenas. Con todo, reiteró la voluntad de aportar recursos razonablemente para que las Comunidades continúen por la senda de la consolidación cultural. En cuanto a la definición de programas y proyectos de conformidad con las prioridades y temas de interés de los Pueblos Indígenas,  objeta la posibilidad de que puedan ser definidos por parte de Puerto Brisa S.A., que solo es un agente empresarial. Se trata, a su juicio,  de un asunto del resorte de diversas instancias estatales.

 

En cuanto al diseño de un programa de educación, capacitación y gestión ambiental, se califica como una medida indebida, pues, las Comunidades, tienen su propia cosmovisión y gozan de autodeterminación cultural.

 

En lo atinente a que se solicite a la Corte que determine la procedencia de que el Ministerio del Interior certifique la presencia de Pueblos Indígenas en la zona del proyecto, para que, en adelante, de ser del caso, se lleven a cabo consultas previas; la Empresa recuerda las 6 oportunidades en las cuales se manifestó por dicha Cartera la no presencia de comunidades, además, tales asuntos no son de competencia de la Corte, lo cual, además podría implicar una modificación o adición de la sentencia, excediendo las facultades de la misma Corte.

 

En relación con las demás medidas se manifiesta estar de acuerdo y se advierte la disposición de recursos de conformidad con la capacidad financiera de la Empresa. En este punto, se sugiere la elaboración de protocolos y convenios con el acompañamiento del Ministerio  del Interior y del Incoder para la posterior aprobación del Ministerio de Ambiente. Puerto Brisa concluye su escrito con una solicitud de ponderación de las medidas y recuerda el precedente establecido en la sentencia T- 693 de 2011.

 

17. Dado el resultado del proceso de consulta, la Corte, mediante auto de  febrero 17 de 2012, ordenó la celebración de una audiencia pública, con el objeto de escuchar la posición de las Comunidades y la Empresa en relación con las varias veces mencionada Resolución No. 218 emanada de la ANLA. Al mismo acto se invitó al Gobernador de la Guajira y al Alcalde del Municipio de Dibulla para recibir sus observaciones sobre el proceso de consulta. Igualmente, se invitó a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo.

 

18. En oficio de marzo 15 de 2012 emanado por la Alcaldía de Dibulla se afirmó su obligación de promover proyectos que brinden oportunidades de desarrollo dados los altos índices de desempleo desnutrición y pobreza extrema del Departamento. El Alcalde Anotó que los procesos con las comunidades se deben realizar en cabeza suya dada su condición de representante legal del Municipio, llamado a garantizarles a estas el cumplimiento de los compromisos que deben ser asumidos por parte de la empresa privada.

 

19. En oficio de marzo 14 de 2012, el Gobernador de la Guajira emitió su concepto sobre el proceso. Tras aludir al carácter pluriétnico de la Guajira y manifestar que aun es una región con carencia de oportunidades de desarrollo económico, destaca la creación de trabajo que se generaría con el adelantamiento del proyecto a más de la contribución en materia de parafiscalidad. Asevera que tiene conocimiento de que ante las citaciones hechas para concertar, los representantes de las comunidades se han reusado sistemáticamente a asistir. Afirma que los Pueblos Indígenas tuvieron “(…) amplias oportunidades de participación, pero nunca modificaron su posición de rechazo injustificado al proyecto, actitud excluyente con los restantes miembros de la Comunidad Guajira (…)”[12]. Igualmente declara que en la zona específica del proyecto, no hay presencia de indígenas, ni superposición con algún lugar de pagamento.

 

Concluye su comunicación recordando la obligación de respetar y valorar la pluralidad étnica, pero, sin perder una oportunidad única de desarrollo a través de un proyecto que estima conveniente para la Guajira y el País.

 

20. El 23 de marzo de 2012 con la presencia de la Sala de Revisión, se celebró la audiencia, en la cual un representante del Ministerio del Ambiente recordó que la posición de los Pueblos para restablecer los daños causados era la no ejecución del proyecto. Igualmente, se trajo a colación la pretensión de las comunidades de revocar la licencia ambiental concedida a Puerto Brisa S.A., también intervino el Viceministro del Interior señalando la importancia del proyecto del Puerto Multipropósito para el desarrollo del País, agregó que la consulta debe tener límites y en el caso presente se abusó del tiempo en detrimento de los derechos de todos.

 

La Empresa Puerto Brisa S.A. destacó la presunción de legalidad de los actos administrativos expedidos en el proceso y las directrices del fallo de tutela. Con respecto a la Resolución No. 218 de 2011 insistió en los argumentos expuestos en su escrito del 24 de enero de 2012, ya referida en el antecedente 16 de este proveído. Reiteró el proceder de la empresa signado por la buena fe.

 

Por su parte, uno de los Gobernadores del Cabildo, Jaime Arias, explicó lo que supone la integralidad del territorio para las comunidades y cuestionó el proceso, observó que no hay ninguna medida de protección para las comunidades y que el proceso fue un diálogo de sordos. Otro dirigente indígena manifestó su desacuerdo con la idea según la cual no hay afectación sobre la integridad cultural, advirtió que el dinero no garantiza la vida y solo es un apoyo, además pidió a la Corte seguir vigilando. A su vez, el gobernador Arhuaco pidió aclarar la resolución y cuestionó la conclusión según la cual no hay afectación cultural a las comunidades.

 

En relación con el tiempo concedido para la consulta, un representante de las comunidades y un representante de la ANLA, afirmaron que se había convertido en una limitante.

 

21. En escrito de marzo 30 de 2012 la ANLA consignó sus conclusiones finales respecto del proyecto, precisando que el seguimiento al plan de manejo ambiental, permitió comprobar su cumplimiento y que la construcción y ejecución de las obras no afecta a las Comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta, pues, no se lleva a cabo en territorio de resguardo. Consecuentemente, tampoco se puede afirmar la pérdida de posesión territorial de los indígenas. En el mismo escrito, la ANLA manifestó su desacuerdo con el análisis que Puerto Brisa hizo de la medida cautelar de suspensión del proyecto. Igualmente precisó que el Plan de Fortalecimiento Cultural está encaminado a reforzar las tradiciones rituales y culturales de las Comunidades. Explicó que las medidas se  adoptaron bajo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

 

Adicionalmente, insistió en que las posturas de las Comunidades Indígenas implicaron demandas que  trascendían el ámbito de competencia de la ANLA. En términos generales, defendió las medidas adoptadas por estimarlas idóneas para lograr el equilibrio entre el desarrollo económico y la supervivencia cultural. Por lo que respecta a la medida de formular programas en correspondencia con temas y prioridades de las comunidades, explicó que se trata de hacerlos congruentes con los instrumentos de planeación de las Comunidades. No se trata de la asunción de tareas imposibles en cabeza de la Empresa, sino de que contribuya al apoyo a las poblaciones.

 

22. La Empresa Puerto Brisa allegó escrito el 16 de abril de 2012, en el cual solicitó aprobar las medidas conexas con el proyecto, propuestas por la ANLA, así como conservar la decisión de continuar con la obra. Manifestó que el ámbito de la consulta no incluía la realización o no de la obra. Dado que el objeto se contrae a establecer los impactos, las medidas a fijar por la ANLA no pueden exceder los límites de la parte resolutiva de la sentencia de la Corte, pues se desconocerían los derechos adquiridos y la confianza legítima de la Empresa. Insistió en que la Corte desatendiera la suspensión propuesta por la ANLA por razones similares a las expuestas en el documento reseñado en el antecedente 16 de esta providencia. Respecto de las medidas de ampliación y saneamiento del resguardo advirtió que se debían condicionar a que se responsabilizara a Puerto Brisa en tanto los efectos hubiesen sido ocasionados por la ejecución del proyecto.

 

También advirtió que algunas medidas no tienen ninguna relación con el proyecto, tal es el caso de las encaminadas al “Fortalecimiento de los procesos de ordenamiento ambiental y territorial de la Sierra Nevada de Santa marta(sic)”, pues ninguna de ellas guarda relación con la mitigación de los efectos del proyecto y sus propósitos corresponden al Estado y no a la Empresa. Insiste en los reparos explicados en precedentes apartes de este proveído y propone como medidas adicionales, el mantener el acceso permanente al sitio de interés cultural de conformidad con el auto 2479 proferido por el Ministerio de Ambiente en 2009, el ejecutar medidas de mitigación en caso de ser detectados nuevos impactos aun no identificados y que guarden conexidad con el proyecto, además sugiere reuniones con las autoridades indígenas para hacer seguimiento a las medidas. Obran otras solicitudes de Puerto Brisa S.A., requiriendo decisión que resuelva de manera definitiva la controversia.

 

23. También se allegó al expediente escrito recibido en esta Corte el 11 de abril de 2012, en el cual, miembros de organizaciones de pesca artesanal, del Municipio de Dibulla, expresaron su inconformidad con el cumplimiento de los compromisos a cargo de la Empresa Puerto Brisa S.A., en el marco del Plan de manejo de la construcción. Los denunciantes califican algunas actividades de la empresa como manipuladoras y engañosas, destacando afectaciones al medio ambiente y, solicitan a esta Corte la tutela de sus derechos fundamentales.

 

24. En relación con la comunicación reseñada en el antecedente inmediatamente anterior, la Empresa Puerto Brisa S.A., anexó un memorial de diciembre 12 de 2012, en el cual destaca que los pescadores no actuaron como peticionarios o demandantes en la tutela y, consecuentemente carecen de la calidad de sujeto procesal reconocido. En el escrito explican aspectos de la actividad de dragado, el manejo de sus materiales y el cumplimiento del plan de manejo Ambiental aprobado por el Ministerio. Igualmente menciona diversas reuniones que sostuvieron con el grupo de pescadores. Con la finalidad de soportar sus afirmaciones, anexan diversos documentos

 

25. Por auto de julio 5 de 2013, aclarado mediante providencia de julio 29de 2013, se ordenó a la ANLA y a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior, allegar todas aquellas actuaciones que permitiese establecer del mejor modo la situación actual del proyecto y su estado frente a lo dispuesto por la ANLA en la Resolución No. 218 de diciembre 11 de 2011, habida cuenta que este continuó desde el 5 de octubre de dicho año. Dependencias que contestaron en el sentido de no tener ninguna información sobre actuaciones o gestiones atribuibles a Puerto Brisa S.A., respecto de algún ajuste a su Plan de Gestión Social presentado al Ministerio.

 

 

III. CONSIDERACIONES

 

 

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, procede esta Sala de Revisión, de una parte, a establecer la situación del derecho fundamental a la consulta  a las comunidades indígenas en el caso en estudio y, de otra, a evaluar las decisiones y en especial las medidas adoptadas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, mediante la Resolución No. 218 de diciembre 21 de 2011, dando cumplimiento a lo dispuesto en los ordinales 4º de la parte resolutiva de la sentencia T- 547 de 2010 y 4º del auto de octubre 5 de 2011.

 

Estima el Juez de Tutela que el análisis de lo dispuesto en el acto administrativo de la ANLA, resulta más adecuado si previamente se evalúa el proceso de consulta y, las diversas manifestaciones formuladas al respecto por los actores e interesados. Previo a ello, se recordará brevemente el marco jurídico de la diversidad étnica y cultural en las disposiciones constitucionales y, algunas de sus consecuencias. Seguidamente se aludirá la Constitución ecológica y se recordará la importancia del principio de precaución. Posteriormente se repasarán las reglas en materia de consulta con las comunidades indígenas. Adicionalmente, se considerará la importancia de la ponderación en materia de tensiones valorativas, cuando se trata de conflictos entre derechos de las Comunidades Indígenas y derechos de miembros de la Comunidad Mayoritaria. Con tales supuestos se procederá a la resolución del punto pendiente de definición.

 

1.    El marco normativo constitucional de la diversidad cultural y sus consecuencias

 

Con la expedición de la Constitución Política de 1991, quedó consagrado un ordenamiento que varió de manera significativa la percepción del constituyente en relación con los derechos de las minorías étnicas. Se trató de un verdadero reconocimiento de la diferencia étnica y cultural de la nación colombiana. Diversos preceptos incorporados en la norma de normas, integran hoy lo que la misma jurisprudencia constitucional, como producto de las diversas ocasiones en las cuales ha tenido que afrontar una variedad de situaciones, la que se ha denominado la “constitución cultural[13] y ecológica, lo que comprende disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad.

 

Esta Sala de Revisión, considera oportuno recordar algunas de las disposiciones que conforman el plexo normativo de rango constitucional de la referida constitución cultural, pues ellas, son el fundamento normativo que debe orientar, en mucho, el sentido de decisiones como la que debe abordarse.

 

Desde el artículo 1º la Carta impone al Estado el reconocimiento de su condición democrática, participativa y pluralista, lo cual comporta la afirmación de la existencia de diferentes concepciones del mundo. El artículo 7º avanza en las obligaciones estatales y ordena puntualmente la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación y, el 8º extiende la obligación de protección a las personas. En relación con este último mandato resulta claro que el deber de preservar la riqueza cultural no es exclusivamente estatal, sino que compromete la esfera de responsabilidad de otros actores sociales.

 

Por otra parte, los artículos 10 y 68 contienen mandatos específicos que expresan el citado reconocimiento de la diferencia. Así, el primero de los preceptos aludidos afirma el carácter oficial de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos en sus respectivos territorios, el segundo enunciado normativo, en su inciso 5º, establece el derecho a una formación que respete y desarrolle la correspondiente identidad cultural de los grupos. Este último contenido pone de presente que en materia de planes educativos para las comunidades étnicas, resulta prioritaria su definición atendiendo la óptica de las comunidades, esto es, la educación en estos casos, supone educación para el desarrollo, la construcción y la consolidación de la cultura.

 

El artículo 246 reconoce el vigor normativo del derecho de las comunidades, estableciendo límites que la jurisprudencia constitucional ha ido especificando, con todo, entiende esta Sala que ese vigor normativo, en los eventos en los cuales se evidencien incompatibilidades con el derecho de la comunidad mayoritaria, deberá ser analizado en cada caso concreto. Por su parte, el artículo 330, en su inciso 1º, reitera el vigor normativo de los usos y costumbres de las Comunidades, siempre advirtiendo la conformidad con la Constitución.

 

El parágrafo del referido artículo 330 también establece contenidos cuya finalidad se encamina al respeto y conservación de la integridad cultural, reza el mandato:

 

“la explotación de los recursos naturales en los territorios indígena se hará sin desmedro de la integridad cultural(…)”

 

Además de las disposiciones citadas[14], resultan relevantes, cuando de decidir sobre asuntos en los cuales se involucran derechos de las comunidades indígenas, los contenidos del Convenio número 169 de  la O.I.T, aprobado por la Ley 21 de 1991, cuyo vigor normativo ha sido puesto de presente por la Corte Constitucional en repetidas ocasiones.[15] Entre otros enunciados, resultan importantes, tratándose de materias como la protección de los bienes culturales y particularmente espirituales de las Comunidades los siguientes:

 

'Artículo 5o. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:

 

'a) Deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente;

'b) Deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos;

'c) Deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo'

 

'Artículo 6o. 1.- Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

 

'a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

'b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan.

'c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin;

 

'2.- Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.'

 

'Artículo 7: Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente'.

Artículo 13

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.

Artículo 14

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

'Artículo 15. 1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos'.

 

'2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tengan derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección  o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades'.(negrillas fuera de texto)

 

Con tales fundamentos la Corte ha dicho en otras ocasiones:

 

“(…) la protección del patrimonio cultural de la Nación tiene especial relevancia en la Constitución, en tanto que éste constituye un signo o una expresión de la cultura humana, de un tiempo, de circunstancias o modalidades de vida que se reflejan en el territorio, pero que desbordan sus límites y dimensiones. Entonces, la salvaguarda estatal del patrimonio cultural de la Nación tiene sentido en cuanto, después de un proceso de formación, transformación y apropiación, expresa la identidad de un grupo social en un momento histórico.”[16]

 

Y como corolario de esos razonamientos ha concluido:

 

“(…) el modelo implementado en la Carta de 1991 propicia el estudio de la Constitución cultural, ámbito dentro del cual se encuentran las ideas, creencias, conductas, mitos, sentimientos, actitudes, actos, costumbres, instituciones, códigos, bienes, formas artísticas y lenguajes  propios de todos los integrantes de la sociedad; en otras palabras, de la riqueza cultural de la Nación[17]”.

 

De lo transcrito, se desprende  que el ordenamiento superior desarrolla una importante faceta del Estado Social y Democrático de Derecho, encaminada a permitir la diversidad cultural y lograr la supervivencia de las comunidades históricamente desconocidas y en el mejor de los casos subestimadas, tanto en su integridad material como espiritual.[18] Entiende la Sala que el conjunto normativo de orden constitucional y jurisprudencial referido es, en mucho, expresión de uno de los tres grandes pilares del constitucionalismo occidental: la igualdad.

 

En el caso colombiano, este valor, principio y derecho aparece estipulado en el artículo 13 de la Carta. Como se trata de derechos de minorías víctimas de diversas formas de discriminación, resulta oportuno precisar que la idea de igualdad a la que se alude, es la contemplada en el inciso 2º del referido artículo 13, el cual, se puede resumir en el postulado de igualdad en la diferencia.

 

En el ámbito del bloque de constitucionalidad en sentido lato, el legislador orgánico, ha articulado a otros valores igualmente caros al constitucionalismo el principio de la diversidad, prueba de ello es el numeral 9 del artículo 3º de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (Ley 1454 de 2011), la cual al establecer los principios rectores del ordenamiento territorial estableció:

 

 

“PRINCIPIOS RECTORES DEL ORDENAMIENTO TERRITORIAL. Son principios del proceso de ordenamiento territorial entre otros los siguientes:

 

(…) Diversidad. El ordenamiento territorial reconoce las diferencias geográficas, institucionales, económicas, sociales, étnicas y culturales, como fundamento de la unidad e identidad nacional, la convivencia pacífica y la dignidad humana (negrillas fuera de texto)

 

Se aprecia pues el significativo asidero que halla la Corte al pronunciarse sobre asuntos que conciernen a la diversidad cultural.

 

Entiende pues la Sala de Revisión, que es constitucionalmente admisible referirse a categorías como impactos culturales. De ese modo se expresó la Corte en la sentencia T- 693 de 2011 M.P. Pretelt Chaljub. En ese caso, la disputa jurídica se refería a la inconformidad de las Comunidades Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La Victoria, cuando en desarrollo del proyecto “Oleoducto de los Llanos”, se adelantó una importante tala de árboles y la construcción de un oleoducto que significaron perturbaciones no solo de orden material, sino de orden cultural al afectar lugares que por costumbre eran empleados para la celebración de ceremonias tradicionales.

 

Consideró aquella Sala en su momento que se trataba de un daño inmaterial y que:

 

“(se habían) lesionado valores muy significativos de la comunidad, así como sus creencias, y (…) causado perturbación espiritual entre sus miembros, al punto que relacionan la perforación con enfermedades y muertes al interior de la comunidad. Adicionalmente, la penetración de extraños en su territorio ha amenazado su cultura y cohesión.”

 

En esa oportunidad como paralelamente a la gravedad de los hechos, resultaba posible plantear la reparación de los daños ocasionados, dijo la Sala mencionada:

 

“(…) el hecho de que en el presente caso se esté configurando una especie de daño inmaterial no impide que sea reparado con acciones y otras medidas que contribuyan a la preservación y recuperación de los valores culturales de la comunidad. Ciertamente, en este caso, ante la imposibilidad de asignar al daño inmaterial causado un equivalente monetario preciso, y teniendo en cuenta el tipo de valores afectados -de orden cultural y religioso, la Sala estima que es necesario acudir a la modalidad de reparación que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha descrito como “(…) la realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos, que tengan como efecto, entre otros, el reconocimiento de la dignidad de la víctima y evitar la repetición de las violaciones de derechos humanos.”[19]

 

Frente a esta circunstancia, el fallo citado propuso la adopción de “(…) medidas de compensación cultural frente a los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de sus territorios con la construcción del oleoducto, que garanticen su supervivencia física, cultural, social y económica.(…)”. Medidas que requieren la participación de las comunidades afectadas y como mínimo el apoyo de expertos. En esa oportunidad estimó el fallador que se requería la presencia y acompañamiento del Instituto Colombiano de Antropología e Historia con miras a determinar el grado de afectación cultural.

 

2.    La Constitución ecológica y el principio de precaución

 

Dada su pertinencia para el asunto que se valora, conviene recordar sucintamente el concepto de Constitución ecológica, este fue asumido tempranamente por el tribunal Constitucional, desde la sentencia T-411 de 1992 M.P. Martínez Caballero, precisaba la respectiva Sala de Revisión:

 

“(…) de una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado por las siguientes 34 disposiciones:

 

Preámbulo (vida), (fines esenciales del Estado: proteger la vida), (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334 (intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado”

 

El citado plexo normativo permite afirmar sin vacilaciones que el constituyente anticipaba la importancia del medio ambiente como entorno necesario para el desarrollo vital de todas las especies, incluida la especie humana. Mas no se trata de una mera trascendencia sin efectos prácticos, es justamente la inserción de estas disposiciones en el Texto Superior, lo que permite reafirmar su valor normativo, con lo cual, todas las autoridades incluido el Tribunal Constitucional en sede de Revisión, están obligados a velar por el cumplimiento de dichos enunciados constitucionales.

 

Esta Corporación ha estimado que el medio ambiente, bien jurídico en torno del cual gira toda la preceptiva que integra la Constitución Ecológica, presenta una triple dimensión, se constituye en principio que irradia todo el ordenamiento, funge como derecho que cuenta con mecanismos específicos para su protección y a su vez se presenta como un deber que compromete no sólo al Restado sino a otros actores de la vida humana. Ha precisado la Corte en la sentencia C-595 de 2010 M.P. Palacio Palacio:

 

“(es también) un deber que se le impone a todos[20] y particularmente al Estado: i) proteger su diversidad e integridad, ii) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, iii) conservar las áreas de especial importancia ecológica, iv) fomentar la educación ambiental, v) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, vi) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, vii) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente; y viii) cooperar con otras Naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera.[21]

 

En suma, el medio ambiente es un bien jurídico constitucionalmente protegido cuya preservación debe procurarse no sólo a través de acciones aisladas del Estado, sino con la concurrencia de los individuos, la sociedad, la empresa y demás autoridades (…)” (negrillas fuera de texto)

   

Es al hilo de esta regulación que resulta oportuno recordar el principio de precaución entendido como “(…) una herramienta constitucional y de orden internacional de suma relevancia a efectos de determinar la necesidad de intervención de las autoridades frente a peligros potenciales que se ciernen sobre el medio ambiente y la salud pública.”[22]. Se trata de un imperativo que insta a las autoridades a actuar, aún en aquellos casos, en los cuales el daño al medio ambiente no ha sido causado, pero, la actividad humana desplegada puede llegar a comprometerlo como presupuesto indispensable para la vida en el planeta[23].  

 

El principio en consideración tiene asidero en la normativa internacional, pues, la Declaración de Río de Janeiro de 1992 sobre Medio Ambiente y Desarrollo, lo estipuló en el artículo 15, del siguiente modo:

 

“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

 

Esta Corporación ha sostenido en no pocas ocasiones[24] que el principio en referencia se encuentra constitucionalizado, así se deriva de la internacionalización de las relaciones ecológicas, establecida en el artículo 266 de la Carta y de los deberes de protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 del mismo Texto.

 

Entre los varios principios que se pueden articular con el principio de precaución, la normativa internacional ha acuñado otro mandato, según el cual, “quien contamina paga”. Sin duda se trata de un contenido que complementa el dispositivo inmediatamente expuesto, pues, en aquellas circunstancias en las cuales la afectación no logra ser conjurada, se hace presente la responsabilidad de quien ha causado el daño al medio ambiente. En el caso en estudio esta normatividad ha de ser tenida en cuenta, pues, las medidas que adopte la Corte, no eximen a ninguna autoridad de su deber de acatamiento para con estos mandatos y, en modo alguno, relevan a los responsables de la eventual contaminación del medio ambiente de sus obligaciones de resarcimiento, restauración y compensación, por los perjuicios que tuvieren lugar con ocasión de su actividad empresarial.        

 

Para la Sala, la efectividad de lo considerado requiere de la vigilancia ambiental, la cual está a cargo de diversas autoridades acorde con la normativa que le determina sus competencias, disposiciones que alcanzan rango constitucional, con lo cual, se sobreponen a cualquier otra consideración en el ordenamiento. En el caso de la Procuraduría General de la Nación, el artículo 278, numeral 4 Superior, establece expresamente entre las funciones del máximo jerarca de la Institución, bien por sí mismo, o bien a través de sus delegados, la de “defender los intereses colectivos, en especial el ambiente”. En el numeral 2 del mismo artículo, igualmente se dispone “Proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad con el auxilio del Defensor del Pueblo” con lo cual, también la Defensoría del Pueblo está comprometida por la misma Constitución en la salvaguardad de derechos como el del medio ambiente.     

 

En el caso de la Contraloría General de la República el inciso 3 del artículo 267 preceptúa que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado implica la valoración de los costos ambientales. Del mismo modo, el numeral 7 del artículo 268 radica en cabeza del órgano de control el deber de “presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente”. 

 

Por ende, el Juez Constitucional en sede de Revisión ha de convocar a las precitadas autoridades para que, acorde con sus obligaciones y atribuciones velen por el cumplimiento de la normativa que protege el medio ambiente.

 

3. Las reglas en materia de consulta a las Comunidades Indígenas

 

Han sido numerosas las oportunidades en las cuales la Corte Constitucional, tanto por vía de constitucionalidad, como por vía de tutela ha tenido oportunidad, no solo de especificar sino de aplicar los preceptos que rigen la consulta en materia de decisiones que afectan a las minorías étnicas. Se trata de un derecho fundamental cuyo titular es la Comunidad, sujeto de especial protección y que no obedece a las características del titular de derechos acuñado por la filosofía liberal.

 

Esta Sala, al proferir la sentencia T- 547 de 2010 dentro de este mismo radicado tuvo oportunidad de considerar inextenso el derecho de los pueblos tribales  a la consulta previa[25], en aquel momento, no solo se hizo una copiosa revisión de jurisprudencia sino que se explico el ámbito del derecho a la consulta previa, en particular, se consideraron los requisitos jurisprudenciales atinentes a la realización de la consulta en esta ocasión, este Juez de tutela se remite en el análisis detallado a lo expuesto en el considerando jurídico 4.3 del fallo mencionado. Sin embargo, con la intención de facilitar la comprensión de lo que se resolverá en el caso concreto, procederá a enunciar sucintamente los requerimientos  establecidos para predicar el ejercicio del derecho fundamental señalado.

 

Atendiendo lo fijado en la sentencia C- 461 de 2008, dijo la Corte en el mencionado considerando 4.3 de la sentencia T- 547 de 2010 que las reglas a observar son las siguientes:

 

“1. La naturaleza constitucional y de derecho fundamental de los procesos de consulta previa ha de ser el criterio orientador para su aplicación y  desarrollo.

       2. Inadmisibilidad de posturas adversariales o de confrontación     durante los procesos de consulta previa.

3. Inadmisibilidad de procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa; no asimilación de la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas, o actuaciones afines.

4. Necesidad de establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe”.

 

Respecto de este canon, la providencia en cita advirtió que los objetivos específicos de la consulta son tres:

 

“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

 

b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

 

c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada.”

 

Los restantes criterios son los siguientes:

 

“ 5. Necesidad de valorar la importancia fundamental del territorio y de sus recursos para los grupos étnicos, y de apreciar sus circunstancias específicas.

6. Definición del procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa en particular mediante un proceso pre-consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada.

     7. Necesidad de realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego, y de someter los derechos e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente legítimas.

8. Preservación de la competencia para adoptar una decisión, no arbitraria y constitucionalmente regulada, en cabeza de las autoridades públicas si no es posible llegar a un acuerdo”.

 

Específicamente se han sostenido como obligaciones de las autoridades en el proceso:

 

“(…) Los deberes básicos de las autoridades que llevan a cabo la consulta previa son los de ponderar y explorar los siguientes cuatro elementos: “i) la posición y las propuestas que éstos ostentan y formulen, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) la protección del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; y iv) el interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano (…)”[26].

 

Con todo, desde aquel momento se avisaba en la decisión:

 

“(…) En cualquier caso, la Corte recuerda que la participación, expresada a través de la consulta previa, es una garantía de orden procedimental encaminada a respetar los derechos a la subsistencia y la integridad cultural de los grupos étnicos. Sin embargo, no es el único medio para alcanzar esta finalidad; de allí que en caso de generarse perjuicios actuales o potenciales para las comunidades indígenas o afrodescendientes del país como consecuencia de la realización de proyectos de exploración o explotación de recursos naturales en sus territorios, sigan abiertas las demás vías provistas por el ordenamiento jurídico constitucional para la protección de sus derechos fundamentales colectivos e individuales y el resarcimiento de cualquier daño causado. Además, y en esto la Sala Plena hace hincapié, la mera realización de la consulta previa no justifica la violación material posterior de los derechos fundamentales de los grupos indígenas o afrodescendientes afectados por un proyecto en concreto () (Negrillas fuera de texto).

 

En relación con esta eventualidad, también resulta pertinente precisar que la Corporación ya había sentado que, de no resultar posible la concertación, lo resuelto por la autoridad administrativa del caso, debería estar desprovisto “(…) de arbitrariedad y de autoritarismo (…)[27] . Esto es, además de la pervivencia de las acciones legales y constitucionales del caso, resulta exigible que la decisión cuestionada sea “objetiva, razonable y proporcionada[28].

 

Será pues de conformidad con los criterios establecidos en el fallo que justifica esta decisión, que se valore por la Sala lo acontecido en el marco del proceso surtido entre las comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta, la Empresa Puerto Brisa S.A., y la Autoridad Nacional Ambiental con la participación de otros entes estatales que tuvieron roles de vigilancia, apoyo e información.

 

4. Los criterios de resolución de tensiones entre derechos de las comunidades Indígenas y derechos de miembros de la Comunidad Mayoritaria.

 

Una de las finalidades esenciales de la Administración de Justicia es la de la resolución de conflictos, lo cual implica que el acudir ante el Juez presupone el desacuerdo respecto de la aplicación del derecho. La acción de tutela no escapa a esta relevante característica. Por ende, es fácilmente deducible que la presencia del Juez en esas circunstancias, comporta para él determinar el alcance de cada uno de los derechos en controversia. Frente a esta situación y dada la especial condición de los derechos fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado fórmulas y criterios que pretenden reducir y en lo posible eliminar los eventuales márgenes de arbitrariedad en cabeza del Juzgador.

 

Frente a la situación en estudio, reviste especial interés recordar lo que ha manifestado la jurisprudencia de la Corte cuando los que entran en pugna son derechos de las comunidades indígenas con derechos de la comunidad mayoritaria. Para estos casos, la fórmula se puede resumir en la “búsqueda de armonización de los intereses contrapuestos en el caso concreto”, así por ejemplo, la Sala Plena en sentencia SU-039 de 1997 M.P. Barrera Carbonell consideró:

 

“(…)La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena”.

 

Esta solución que es expresión de la ponderación, entendida esta como fórmula que evita la maximización de los derechos en tensión y propugna por la mejor realización posible de ellos, ha encontrado eco en la definición de varios asuntos en el seno de la Corte.

 

Así por ejemplo en la sentencia T-601 de 2011 M.P. Palacio Palacio, la correspondiente Sala de Revisión, con una consideración doctrinal explicaba:

 

“(…)la Corte Constitucional desde sus inicios ha considerado que los principios de las comunidades indígenas a la diversidad cultural e integridad étnica y determinar sus propias instituciones y autoridades de gobierno así como a darse y conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida y de adoptar las decisiones internas o locales que estime más plausibles para la conservación o protección de esos fines, pueden plantear permanentes tensiones con otros principios constitucionales de la sociedad mayoritaria, las cuales deben ser resueltas a partir de la ponderación como modo de argumentación constitucional “en la medida en que una incompatibilidad entre la autonomía, la integridad o la diversidad cultural y un derecho fundamental determinado es un conflicto entre normas constitucionales de igual jerarquía.” Sin embargo, ha estimado que en abstracto los derechos de los pueblos indígenas gozan de una dimensión de peso mayor[29] prima facie, en virtud del principio de maximización de la autonomía.” (Negrilla fuera de texto).

 

En la citada decisión, reiterando jurisprudencia, al elaborarse un acápite de principios de interpretación para dirimir las tensiones en asuntos en los cuales estuviesen en juego derechos relacionados con la integridad étnica y la diversidad cultural, se establecía entre otros el siguiente criterio:

 

“(…) Principio de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”: el respeto por la autonomía debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional involucra solo a miembros de una comunidad que cuando el conflicto involucra dos culturas diferentes, debido a que en este último caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión(…)” (negrillas fuera de texto)

 

Se observa entonces que, en tratándose de situaciones en las cuales la colisión o el conflicto, se presentan con enunciados normativos que conceden derechos a una cultura diferente de la Comunidad Indígena, varía la cláusula hermenéutica. Distinto es el caso de tensiones al interior de la misma Comunidad Indígena, como cuando ha de decidirse entre los derechos de una víctima infantil y su victimario, siendo ambos miembros del mismo colectivo social y cultural[30].

 

La Corte en sede de tutela, frente a tensiones concretas ha adoptado decisiones en las cuales ha considerado el peso de derechos que han entrado en conflicto con derechos de las comunidades indígenas, ello aconteció en la sentencia T-698 de 2011 M.P. Vargas Silva, cuando al ordenar una consulta previa que se pretermitió, dispuso la suspensión de operaciones de una torre de telefonía móvil, pero, advirtiendo que ello acarrearía una afectación en la prestación de un servicio, concedió un plazo a la empresa propietaria de la torre para que adoptara las medidas que permitiesen sortear los problemas de cobertura telefónica sobrevinientes con la suspensión del funcionamiento.

 

Se observa pues que la maximización de la autonomía, en materia de los derechos de los Pueblos Indígenas, no implica por sí misma, la maximización de sus derechos. En cada caso concreto, el Juez Constitucional está llamado a ponderar los bienes en contienda, con miras a adoptar la decisión que permita optimizar los derechos cuya coexistencia, en principio, aparezca como improbable.

 

IV. EL CASO CONCRETO

 

Con fundamento en las consideraciones precedentes, se procede a determinar la situación del derecho fundamental a la consulta de las Comunidades de la Sierra Nevada de Santa Marta con miras a establecer las afectaciones causadas en su integridad cultural, social y económica, con ocasión de la ejecución de Puerto Multipropósito de la Empresa Puerto Brisa S.A.

 

El análisis de los sucesos del proceso adelantado, permitirá cumplir de mejor manera el restante objetivo de este proveído, cual es, evaluar las decisiones y en especial las medidas adoptadas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, mediante la Resolución No. 218 de diciembre 21 de 2011, pues, su vigencia depende del pronunciamiento de la Sala.

4.1. El proceso de consulta

 

Encuentra la Sala de Revisión que la estimación de lo ocurrido en cumplimento de lo dispuesto en la Sentencia T-547 de 2010, exige recordar el objeto de la consulta ordenada. Dijo el juez de Tutela en la parte resolutiva del fallo que se trataba de “(…) establecer la afectación que el proyecto de Puerto Multipropósito de Brisa puede causar en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades (…)”. Al término del proceso, debería proferirse una resolución en la cual se consignasen los resultados de la consulta. De no ser posible el acuerdo, debería la ANLA tomar una decisión que, sin desconocer las inquietudes de las comunidades indígenas, permitiese evitar, prevenir o mitigar los impactos causados sobre las comunidades de la Sierra Nevada.

 

Respecto de la finalidad buscada, encuentra la Corte divergencia en las posturas de la Autoridad Ambiental y los Pueblos Indígenas. Mientras la Administración concluyó que “(…) las afectaciones que según los Pueblos indígenas(…) les causó el proyecto Puerto Multipropósito(…) no ponen en riesgo la supervivencia física y/o cultural de dichos pueblos, por cuanto no alteran significativamente su orden social ni causan daño irreparable en aspectos característicos de su cultura (…)”[31], por su parte, los Pueblos calificaron el daño como muy difícil de reparar, dado que

 

“Las implicaciones a los daños físicos a jukulwa (…) han sido tan contundentes, que los mamos ven muy difícil de lograr la restauración espiritual(…)”

 

“(…) el nivel de afectación a su función espiritual ha sido tan contundente que su reparación física comienza a perder sentido(…)”[32]

 

Resalta la Sala como soporte de las manifestaciones de las Comunidades, el documento descrito en el antecedente 11 de este auto, en el cual detallan cada tipo de impacto a cada población.

 

Por ende, puede aseverarse que si bien es cierto, no hubo el deseable acuerdo en la apreciación de las perturbaciones sufridas por las comunidades, sí se cumplió el objetivo de establecer los tipos de afectación sufridos por las comunidades.

 

Para la Sala esta discrepancia signó el destino del proceso, pues, la postura de las comunidades en tales circunstancias comportaba la exigencia del cese definitivo de las obras y la revocatoria de la licencia concedida a Puerto Brisa para la ejecución del proyecto. Por su parte, la Administración fue partidaria de tomar medidas que fortalecieran la dimensión cultural y los procesos de ordenamiento ambiental y territorial de la Sierra Nevada. Expresión del desacuerdo en la lectura de lo ocurrido, es la negativa de los representantes de las comunidades a suscribir el acta con la cual se protocolizaba el cierre del proceso.

 

Otros aspectos que llaman la atención de la Sala de Revisión, hacen relación al permanente cuestionamiento a la presunta brevedad de los términos y a la queja de las comunidades por lo que estimaron como falta de información sobre el proyecto.

 

Respecto de estas objeciones, encuentra el Juez de Tutela que no resultan fácilmente admisibles, pues en lo atinente al tiempo, no solo se concedió la prórroga deprecada por la ANLA y los Pueblos Indígenas, sino que, en aras de logar materializar un acuerdo entre los diferentes actores del proceso, la Sala fue flexible en el control de los plazos establecidos. Más aún, en el espíritu de facilitar la materialización del entendimiento, se decretó la celebración de una audiencia, cuyos resultados tampoco redundaron en la coincidencia de perspectivas. No ignora la Corte las dificultades para lograr reunir a las diversas comunidades y, las peculiaridades que puede comportar la percepción y el manejo de los tiempos desde la cosmovisión indígena, pero, también es obligación del Juez adoptar las medidas que permitan cerrar el debate y encaminarse a la búsqueda de la seguridad jurídica.

 

Dadas las posiciones inconciliables de los partícipes de la consulta, estima la Sala que por más prolongaciones que se hubiesen hecho en materia de términos, los frutos no hubiesen sido los propios de la concertación.

 

En cuanto tiene que ver con la falta de información, observa la Sala de Revisión que de conformidad con lo consignado en el acta de reunión entre las partes, calendada en agosto 15 de 2011, se remitió el 27 de julio de 2011, copia de la documentación requerida, incluida la allegada por Puerto Brisa. No sobra anotar que en el informe rendido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se precisaba que la fecha de envió de los documentos fue el 28 de julio de 2011. Con todo, y frente a lo voluminoso de la información, la Corte, en el auto de octubre 5 de 2011, al trazar parámetros para la consulta, advertía al Ministerio su obligación de “suministrar información procesada que sirva de base para la consulta”. Adicionalmente, encuentra la Sala que en atención a lo señalado en la citada providencia, entre los días 10 y 15 de noviembre, se llevaron a cabo reuniones para ampliar la información por parte de la ANLA.

 

Finalmente, en lo concerniente al presunto déficit en materia de información a las comunidades, no puede la Sala ignorar los informes y, en particular el varias veces mencionado diagnóstico de las comunidades de la Sierra, los cuales evidencian un conocimiento de las afectaciones sufridas por las comunidades en razón del desarrollo del proyecto de Puerto Brisa, lo cual era, se reitera, el objeto de la Consulta.

 

Es teniendo como referencia esas apreciaciones sobre los hechos, que la Corte valora el proceso surtido.

 

Seguidamente, analiza la Sala lo ocurrido a la luz de las reglas referidas en el considerando 2 de esta decisión. En primer lugar, resulta importante hacer énfasis en la proscripción de posturas adversariales en el marco de las consultas con las comunidades Indígenas. Entiende la Corte que ello no ocurrió en el proceso en estudio, pues, no se observa espíritu de contienda, pero, la postura de las comunidades en el sentido de cesar de manera definitiva el proyecto y, valorar como prácticamente inviables las medidas de mitigación y las de restauración, así como inaceptables las de compensación, no permitieron un acercamiento que hubiese tenido en cuenta tanto los intereses de los Pueblos afectados, como los de la Empresa responsable del Puerto Multipropósito. La propuesta de las comunidades supuso una exclusión sin mayores posibilidades de controversia, de cualquier alternativa que no fuese el cese definitivo de la obra.

Por lo que concierne al parámetro que rechaza la consulta como un escenario de meros trámites administrativos y reuniones meramente informativas, estima la Sala de revisión que no fue el caso, pues las partes tuvieron oportunidad de expresar sus diversos puntos de vista aun en el marco de reuniones que pretendían ampliar o aclarar la información. No hay evidencia de actuaciones en las cuales los participantes no hubiesen tenido la oportunidad de manifestar su opinión, o se les hubiese cercenado el derecho a intervenir. Entiende pues la Sala que, en este punto, a pesar de la ausencia de consenso, no se puede valorar el proceso como un mero trámite de orden administrativo.

 

En cuanto al mandato que en materia de consulta con las comunidades indígenas, requiere relaciones de comunicación basadas en el principio de la buena fe, advierte la Corte que, la presunción constitucional no ha sido desvirtuada, ni se observan indicios que permitan colegir la presencia de actos contrarios a la buena fe en las gestiones adelantadas en cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia T-547 de 2010. Por ende, no encuentra razones el Juez de Revisión para señalar algún tipo de transgresión en relación con este requisito.

 

Por lo que atañe a la exigencia de valorar la importancia del territorio y sus recursos para los grupos étnicos, se observa que la ANLA pudo incurrir en una apreciación inapropiada de lo que representa en estricto rigor el territorio para las comunidades, manifestaciones del tipo “efectos sobre el valor simbólico de la tierra en las comunidades indígenas” al identificarlo como uno de los impactos en el estudio de impacto ambiental. Ciertamente el calificativo de simbólico respecto de lo que representa el territorio para los pueblos indígenas no es muestra de la comprensión más afortunada por parte de la Administración. Con todo, tal circunstancia no puede ocultar que en el mismo acto administrativo en el cual aparece la cuestionada afirmación, también reposan consideraciones del siguiente tenor: 

 

“(…) Para los Pueblos Indígenas, de acuerdo con la ley de origen, su Territorio Ancestral es sagrado. Desde ese punto de vista, cualquier intervención sobre dicho territorio puede afectar el equilibrio del sistema en la medida en que las partes estén interconectadas entre sí y lo que ocurra en una de ellas puede incidir negativamente en los demás (…)”[33]

 

Para el Tribunal Constitucional, un asunto de capital importancia en este componente de la dimensión espiritual, hace relación a lo que cada colectivo entiende como sagrado, en este caso, determinados sitios de la Sierra Nevada tienen  tal connotación para las comunidades indígenas. Valora la Sala que se trata no solo de un aspecto de carácter cultural, sino que hace parte de su concepción religiosa, pues, ha sostenido esta Corte que es el ejercicio de la libertad religiosa la que permite a cada persona “(…) de forma independiente y autónoma creer, descreer o no creer en una determinada religión como medio de separación entre lo sagrado y lo profano(…)[34] Como se puso de presente al aludir a las disposiciones contenidas en el Convenio 169, en el apartado 1 de las consideraciones de este proveído, la OIT ha reconocido estas especiales relaciones entre los colectivos indígenas y su territorio con toda la significación espiritual y religiosa que ello comporta. En Colombia esta comprensión del tema se ha ido plasmando en algunas normas, muestra de ello son las resoluciones 0002 de enero 1973 emanada del antiguo Ministerio de Gobierno y 837 de de agosto de 1995 proferida por el Ministerio del Interior, pero, que ya muestran su insuficiencia, requiriéndose disposiciones más ajustadas a las necesidades del colectivo indígena.   

 

Entiende la Corte que lo que acontece es que la manera como las comunidades indígenas perciben su entorno choca con una concepción diferente, en este caso, la construida por la cosmovisión occidental signada por la idea de progreso y con otros contenidos de lo sagrado, resultando necesario buscar fórmulas para armonizarlas. La idea de territorio de la ANLA que no se aviene con la de las Comunidades, encontró expresión en el artículo 1º de la parte resolutiva del acto administrativo, al entender como aspectos prioritarios en el diseño del Plan de Fortalecimiento Cultural los siguientes:

 

a.    Apoyo a procesos de ampliación y saneamiento del Resguardo en el área de influencia de la cuenca del río Cañas, el cual deberá contemplar acciones encaminadas a:

i.       Realizar la identificación de áreas prioritarias de acuerdo con los Pueblos Indígenas.

ii.    Realización de las acciones encaminadas a realizar su saneamiento.

iii.  Adquisición de tierras de ampliación de los Resguardos.

b.    Fortalecimiento de los procesos de ordenamiento ambiental y territorial de la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

i.     Priorización y definición de acciones y estrategias a desarrollar para el fortalecimiento de los procesos de ordenamiento ambiental y territorial de la Sierra Nevada de Santa Martatales como: 

·                   Elaboración de diagnósticos de la problemática ambiental local y regional

·                   Formulación de planes de ordenación y manejo sostenible de los recursos naturales.

·                   Formulación de Planes de Ordenamiento Ambiental

·                   Diseño y ejecución de planes, programas y/o proyectos identificados

·                   Ejecución de planes, programas y proyectos de conservación

·                   Lineamientos y estrategias para el uso, manejo y aprovechamiento sostenible de recursos naturales

·                   Capacitación y asistencia técnica para el manejo sostenible de recursos naturales.

ii.       Desarrollo de proyectos de conservación y restauración ambiental y  ecológica de áreas definidas como prioritarias dentro de los Resguardos  por los propios Pueblos Indígenas, los cuales deberán contemplar acciones como:

·                   Desarrollo de proyectos tendientes a garantizar la preservación de diferentes ecosistemas, la conservación de cuencas hidrográficas (con prioridad en la cuenca del río Cañas), la conservación de  especies vegetales o animales importantes para sus usos cotidianos y rituales en la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

Otra de las pautas en cuanto a la consulta, tiene que ver con la definición del procedimiento a seguir en un proceso preconsultivo. En el asunto en consideración, se observa que en la reunión de julio 15 de 2011, se dejó expresa constancia de que se trataba de un primer acercamiento y en las reuniones de agosto 15 y 16 se presentaron y discutieron  las propuestas de cronograma a seguir. Posteriormente, con la prórroga dispuesta por esta Sala, se elaboró un cronograma que conforme  a la Resolución No. 218 de 2011, fue concertado por las partes. En criterio de la Sala, todos estos elementos permiten afirmar que no solo se generaron oportunidades para fijar procedimientos, sino que efectivamente estos fueron definidos.

 

En lo que respecta a la regla consistente en ponderar los intereses en tensión y, someter los derechos de los grupos étnicos únicamente a limitaciones constitucionalmente legítimas, estima la Sala de revisión que en razón de la propuesta y concepción de las medidas a tomar desde la perspectiva de las comunidades, ningún ejercicio de ponderación se aproximaba a satisfacer las expectativas de las comunidades. Observa la Corte que tal como fueron planteadas las proposiciones de los pueblos indígenas, implicaban la exclusión de los derechos de la Empresa, lo cual comporta una interpretación maximizadora de un derecho en detrimento de otro. Esta salida al conflicto, riñe con una respuesta que busque optimizar los derechos y, se avenga con una solución producto de la ponderación.

 

La ANLA consignó en el acto administrativo medidas que en su entender se ajustaban a un criterio de armonización de intereses. Esto se puede verificar en los considerandos vertidos por la Administración en las páginas 87 y 88 de la resolución tantas veces mencionada[35]. Concluye, pues la Corte en este aspecto, que a pesar de la dificultad para darle cabida a la ponderación en el contexto descrito, se evidencia la intención de la Entidad Estatal de atender el parámetro señalado por la jurisprudencia.

 

Igualmente, entiende la Sala, las manifestaciones de la ANLA en relación con las medidas generales propuestas por las comunidades, pues se trata de trascendentales banderas que superaban con mucho el objeto de la Consulta. 

 

Finalmente, resta por revisar el cumplimiento de la regla según la cual la preservación de la competencia para tomar una decisión no arbitraria, está en cabeza de las autoridades cuando no fue posible llegar a un acuerdo. Considera la Sala de Revisión que la expedición del acto administrativo, es en sí misma, prueba de la conservación de la competencia en favor de la autoridad pública, sin embargo, lo que tiene que ver con el carácter no arbitrario y constitucionalmente regulado del pronunciamiento, amerita una valoración que se corresponde más con lo ordenado en el ordinal 4° de la parte resolutiva del auto de octubre 5 de 2011, el cual en lo pertinente reza: 

 

Concluido el proceso de consulta y con base en el acta que contenga el resultado del mismo, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible adoptará (…) en el marco de lo dispuesto en la sentencia T-547 de 2010, las decisiones que se estimen conducentes y las comunicará mediante resolución cuya vigencia estará supeditada a la aprobación que se expida por esta Sala de Revisión”

 

Es pues, en cumplimiento de este mandato que la Sala Cuarta hace las consideraciones del siguiente apartado.

 

4.2 Las decisiones y medidas adoptadas por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales

 

La valoración de las decisiones tomadas por la Autoridad Nacional Ambiental, mediante la Resolución No. 218 de diciembre 21 de 2011, se hará revisando puntualmente el articulado de la parte resolutiva, haciendo especial énfasis en el artículo primero, el cual consagra las medidas especificas de manejo ambiental encaminadas a mitigar, corregir y compensar las afectaciones a la integridad cultural de los Pueblos de la Sierra Nevada de Santa Marta con ocasión de la ejecución del proyecto de Puerto Brisa.

 

Como las decisiones adoptadas comprenden diversos asuntos, la Sala los agrupará temáticamente buscando con ello una mejor exposición.

 

4.2.1 La reanudación de las obras y la suspensión temporal de las mismas.

 

Dos de los asuntos que han suscitado diferencias entre los intervinientes en el proceso, son el de la reanudación de las obras y, el de la medida de la ANLA que decreta una suspensión temporal de las actividades para que la Empresa rediseñe el Plan de Gestión Social correspondiente. En relación con los temas mencionados, en el acto administrativo se dispone:

 

ARTÍCULO PRIMERO.-  Imponer las siguientes medidas de manejo ambiental dirigidas a mitigar, corregir o compensar los efectos causados a la integridad social, cultural y económica de los Pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, las cuales una vez formuladas por la empresa Puerto Brisa S.A., harán parte integrante de la licencia ambiental otorgada mediante Resolución No. 1298 de 2006, modificada por la Resolución No. 2071 de 2009 y 799 de 2010, en los términos y condiciones que a continuación se establecen:

I.    Mantener la suspensión, temporal de las obras y actividades del proyecto por un periodo de cuatro (4) meses, prorrogables por dos (2) más si fuere necesario, a solicitud de la Empresa Puerto Brisa S.A., término durante el cual la Empresa deberá rediseñar el Plan de Gestión Social aprobado para el proyecto Puerto Multipropósito Brisa, específicamente reconsiderando el Proyecto 10 “Conservación y Fortalecimiento de la Cultura Tradicional Indígena” del Plan de Manejo Ambiental aprobado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible(…)

 

“(…) PARÁGRAFO CUARTO: la prórroga del término de suspensión de cuatro (4) meses dependerá de la necesidad de completar la elaboración de los programas y proyectos y del aval del Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom.”

 

ARTÍCULO SEGUNDO.- solicitar a la Corte Constitucional que, una vez culminada la formulación de los programas y/o proyectos a que hace referencia el artículo anterior, y dado el aval por parte del Ministerio del Interior a través de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, determine el cumplimiento del objeto de la sentencia T- 547 de 2010 y por consiguiente el levantamiento de la suspensión ordenada a la Empresa Puerto Brisa S.A., y, autorice la reanudación definitiva de actividades del proyecto Puerto Multipropósito Brisa, adelantado en jurisdicción del municipio de Dibulla, departamento de la Guajira (subrayas fuera de texto)

 

Como se puede observar, se trata de asuntos diferentes. En relación con la reanudación de las obras encuentra la Sala de Revisión que, de conformidad con lo ordenado por la ANLA en el artículo 2° transcrito, se espera que una vez culminada la formulación de los programas con el respectivo aval de la Dirección de Asuntos Indígenas, la Corte levante la suspensión ordenada y autorice la reanudación definitiva de las actividades. 

 

Para aclarar el punto, resulta necesario recordar lo dispuesto por esta Sala en el inciso segundo del ordinal primero de la parte resolutiva del auto de diciembre 5 de 2011 mencionado y que en lo pertinente reza: 

 

“(…) En caso de que, al vencimiento del plazo inicial de prórroga no se haya completado la consulta, se autoriza a la Empresa Puerto Brisa S.A .para que, si a bien lo tiene, reanude sus actividades en el proyecto de Puerto Brisa, con la advertencia de que, en todo caso, la suerte futura del proyecto habrá de supeditarse a lo que se resuelva en el proceso de consulta (…)   

 

Se tiene, pues, que el escenario en el cual se definía la suerte del proyecto era la consulta ordenada por la Sala y cuyo resultado quedó plasmado en la resolución 218 de 2011. De conformidad con tales presupuestos, encuentra la Corte que la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, a pesar de los requerimientos de las comunidades en el sentido de cesar definitivamente la obra y revocar la licencia ambiental, se inclinó por la toma de medidas encaminadas a “(…) mitigar, corregir o compensar los efectos causados a la integridad social, cultural y económica de los Pueblos de la Sierra nevada de Santa Marta (…)”. Así pues, si el órgano competente no revocó la licencia ambiental y, tampoco ordenó la suspensión definitiva de las obras, entiende la Sala que la decisión es la reanudación del proyecto, condicionado este a las medidas que se impongan, pues, de conformidad con lo dispuesto por la ANLA, aquellas hacen parte de la licencia ambiental. De manera expresa dijo el órgano Estatal:

 

“(…) la revocatoria de la licencia o terminación del proyecto no es una opción legalmente válida a través de la cual se armonicen los intereses de las partes que no solamente son de los pueblos indígenas sino igualmente los intereses de la empresa y del estado mismo que otorgó la licencia ambiental y la concesión portuaria como una necesidad para el desarrollo portuario del país”[36].

 

En lo concerniente a la solicitud contenida en el ordinal segundo de la resolución en estudio, la cual alude al levantamiento de la suspensión de las obras y a la autorización definitiva de continuación con las actividades del proyecto, esta debe entenderse en el contexto de la sentencia T-547 de 2010 como una medida preventiva cuyo control se radicó en cabeza de la Sala Penal del Distrito Judicial de Bogotá, pero dadas las vicisitudes del proceso, esta Sala asumió directamente dicha tarea y, en el varias veces mencionado auto de octubre 5de 2011, levantó la suspensión condicionando la decisión a lo que se resolviese en el proceso de consulta.

 

Entiende, pues, la Sala que la suerte del proyecto, según el proceso, es la continuidad condicionada y, no pesa, sobre el mismo ninguna suspensión.

 

Para la Corte, la decisión de continuar con el proyecto sujeto a medidas,  es atendible dado que militan razones en favor de tal criterio. Observa la Sala que los accionantes hubiesen podido acudir a la acción de tutela con mucha antelación al momento en el cual efectivamente lo hicieron y, una posible consecuencia de esa tardanza ya se advertía en la sentencia T-547, que amparó el derecho a la consulta previa al afirmar:

 

(…) el derecho de consulta, aisladamente considerado, hace parte de un trámite que debe cumplirse por las autoridades antes de emprender una actividad susceptible de afectar directamente a las comunidades negras, indígenas y tribales, y su protección debe producirse cuando sea útil para provocar la consulta, o, incluso, cuando quepa dejar sin efecto la actuación que la pretermitió. Sin embargo cuando hay una situación ya definida y se ha dejado transcurrir el tiempo sin acudir a los  recursos legales e, incluso, a la acción de tutela, se estaría frente a un procedimiento consolidado que no sería susceptible de controversia con el argumento de que hubo un déficit procedimental porque se omitió una consulta que resultaba imperativa conforme a la Constitución, puesto que la validez de las actuaciones administrativas que dan lugar a situaciones particulares y concretas no puede quedar indefinidamente en entredicho.

 

No ocurre lo mismo con la afectación de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, porque ésta se da, no por la ausencia de la consulta per se, sino, precisamente, por la realización de acciones en desarrollo de un acto que no fue consultado. En ese escenario puede señalarse que mientras se mantengan los actos de ejecución, puede predicarse la existencia de un daño actual susceptible de amparo.

 

Sin embargo, aún en ese escenario, no es irrelevante el transcurso del tiempo, porque la inactividad de los presuntos afectados permite que se consoliden derechos de terceros, y pone en entredicho el apremio con el que se requiere la protección. Esto es, la mora en acudir al amparo constitucional plantea la necesidad de ponderar los derechos que se pretenden vulnerados, con la afectación de expectativas de terceros que no pueden verse sometidas a una permanente incertidumbre y en torno a las cuales puede predicarse la existencia de una confianza legítima en que los actos en firme proferidos por las autoridades del Estado y que definen situaciones particulares y concretas, no van a ser luego, sin horizonte temporal alguno, desconocidos por las propias autoridades. Y esa ponderación surge en un escenario en el cual los interesados en obtener el amparo constitucional tuvieron conocimiento acerca del acto que estiman lesivo y la posibilidad de ejercer los instrumentos procesales que el ordenamiento jurídico ha previsto para su defensa” (Subrayas fuera de texto).

 

Los periodos de tiempo transcurridos desde el inicio de la vulneración de los derechos fundamentales hasta al momento en que se solicitó la protección judicial, contribuyeron a permitir la consolidación de derechos de terceros. Adicionalmente, situaciones como la expedición de la licencia ambiental, soportada en certificaciones de la misma Administración, en las cuales se manifestaba que no había presencia de comunidades indígenas en el área del proyecto y tampoco se superponía con lugares sagrados, rodearon en su momento aquellas actuaciones del principio de la buena fe y, es como expresión de esta, que puede predicarse la confianza legítima respecto de lo manifestado y decidido por las autoridades. 

 

Con todo, precisa la Corte que no es esta la sede donde habría de controvertirse la constitucionalidad y la legalidad de los actos administrativos involucrados en los hechos que interesan en esta actuación.

 

Adicionalmente, la Sala ya había anotado que en los casos en los cuales se presentase un escenario de riesgo para los derechos vulnerados, frente a expectativas de terceros fundadas en la confianza legítima, procedía la ponderación como fórmula que diese lugar, en lo posible, a la coexistencia de los derechos en tensión. En la situación en estudio, no se corresponderían con la necesidad de ponderación, soluciones que significasen una restricción desproporcionada de derechos y mucho menos las que comporten la eliminación de derechos. El cese definitivo de la obra  o, la permisión de la misma sin ninguna clase de medidas que mitiguen, corrijan o restauren derechos afectados, son respuestas de este último tipo, proscritas por la hermenéutica constitucional.

 

De conformidad con lo indicado, entiende la Sala que una solución del tipo continuación de la obra con medidas que pugnen por la restauración de los derechos, la mitigación y corrección de las afectaciones causadas a esos derechos; resultan más adecuadas a las exigencias de la tensión presentada. Acorde con lo estimado en el considerando 3 de este proveído, cuando se está frente a conflictos entre derechos de diferentes culturas, se debe propender hacia la armonización de los intereses en liza y no por la exclusión de alguno. Adicionalmente, no desconoce el Juez de Revisión el peso que tiene en el conflicto jurídico, el interés que representa el proyecto en el desarrollo económico de la región, el cual encuentra expresión en las manifestaciones del Gobernador de la Guajira y de la Alcaldesa de Dibulla, referidas sucintamente en los antecedentes 19 y 18 de esta decisión.

 

Basten pues las razones aducidas para justificar porque la Sala se inclina por la continuidad de la obra cuya reanudación ya se había dispuesto. Lo que atañe a las medidas tendientes a restaurar los derechos de las comunidades y, atenuar las afectaciones a los mismos, serán valoradas en un aparte posterior.

 

El segundo asunto a dilucidar en este acápite hace relación a la prolongación de la suspensión temporal de las actividades para que la Empresa rediseñe el Plan de Gestión Social correspondiente. Respecto de esta medida se tiene, de una parte, la vehemente oposición planteada por la Empresa a cargo del proyecto y, de otra, la justificación de la ANLA que parece ser la concesión de un término para la elaboración de los ajustes al plan de gestión Social aprobado para el proyecto. Con posterioridad la Autoridad Ambiental explicó que la suspensión propuesta obedecía a la decisión de la suspensión impuesta por la Corte en la sentencia T-547 de 2010. 

 

Respecto de esta decisión la Sala encuentra que la referida suspensión quedaba  sin asidero al aplicarse el inciso segundo del ordinal primero de la parte resolutiva del auto de octubre 5 de 2011 que en lo pertinente prescribió:

 

“(…)En caso de que, al vencimiento del plazo inicial de prórroga no se haya completado la consulta, se autoriza a la Empresa Puerto Brisa S.A., para que si a bien lo tiene, reanude sus actividades en el proyecto de Puerto Brisa (…)”

 

En aquel momento hicieron parte de los fundamentos de la decisión los argumentos, según los cuales, de una parte, resultaba necesario “(…) definir la situación en un término breve, en atención a la tardanza con la que se acudió a la acción de tutela(…) y, de otra, que las actividades de desarrollo del proyecto se llevaban a cabo sobre la base de decisiones administrativas y judiciales favorables al mismo. 

 

En el marco de esta decisión las citadas razones conservan su vigor, pero, resulta pertinente examinar el móvil que tuvo la Autoridad Ambiental para disponer la suspensión y su eventual prórroga. Por lo consignado en el acto administrativo, parece tratarse de un periodo de tiempo destinado al rediseño del Plan de Gestión Social con sus correspondientes especificidades. Estima la Sala que, de conformidad con lo expresado en el acto administrativo revisado, no aparece clara la relación de necesariedad entre la suspensión dispuesta y la elaboración de los ajustes de los planes de manejo. Se advierte, un déficit argumentativo que justifique suficientemente la detención de la obra, más en el entendido que en este momento se encuentra en vigor un Plan de Manejo, pues, es a este al que se refiere la resolución en estudio cuando habla de “(…) Plan de Manejo Ambiental aprobado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (…)”. Para la Sala, el término concedido en aras de reformar el Plan en los aspectos establecidos por la Autoridad, no releva a la Empresa de seguir cumpliendo rigurosamente las obligaciones derivadas de los documentos aprobados por la Administración. 

 

Consecuentemente, esta Sala no aprobará la interrupción de actividades, salvo que medien por parte de la ANLA, razones suficientes que funden una decisión con esa orientación. En lo atinente al término para hacer los ajustes respectivos, estima la Sala que dada la importancia de los derechos afectados y, el sujeto titular de los mismos, resulta excesivo establecer cuatro (4) meses  y, en tal sentido dispondrá como término máximo tres (3) meses para la tarea ordenada, incluidos los tiempos que la ANLA requiera para producir el acto o actos correspondientes.

 

Por lo que respecta a la cláusula del ordinal segundo de la parte resolutiva, se entiende, como una provisión propia del cierre de la actuación y, esta aun dista de darse. Por tanto se conservará para que tenga lugar, una vez concluya la gestión del Juez de Tutela.

 

4.2.2 Las medidas de fortalecimiento cultural y la definición de los programas de interés de los Pueblos Indígenas establecidas por la ANLA

 

Las medidas establecidas por la ANLA en el acto administrativo, son del siguiente tenor:

 

“ARTÍCULO PRIMERO.- (…)

 

II. (…) la Empresa deberá rediseñar el Plan de Gestión Social aprobado para el proyecto Puerto Multipropósito Brisa, específicamente reconsiderando el Proyecto 10 “Conservación y Fortalecimiento de la Cultura Tradicional Indígena” del Plan de Manejo Ambiental aprobado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, ajustándolo en el sentido de:

 

A-               Diseñar un Plan de Fortalecimiento Cultural de los Pueblos Indígenas de la  Sierra Nevada de Santa Marta, incorporando programas específicos a desarrollar con participación de los Pueblos Indígenas y definiendo sus correspondientes proyectos, e incorporando con precisión en cada uno de los programas y/o proyectos sus objetivos específicos, metas, actividades, cronograma, metodologías, estrategias de participación para su ejecución, recurso humanos y económicos, indicadores de cumplimiento, eficacia y efectividad, y actividades propuestas para su seguimiento, entre otros aspectos.

 

B-               Definir los programas y/o proyectos en correspondencia con las prioridades y temas de interés de los Pueblos Indígenas, de conformidad con sus instrumentos de planificación: Plan propio, Programa de Garantías de los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, etc.

 

Como aspectos prioritarios a considerar en el trabajo de diseño del Plan de Fortalecimiento Cultural se deberán considerar, los siguientes temas:

 

c.      Apoyo a procesos de ampliación y saneamiento del Resguardo en el área de influencia de la cuenca del río Cañas, el cual deberá contemplar acciones encaminadas a:

iv.               Realizar la identificación de áreas prioritarias de acuerdo con los Pueblos Indígenas.

v.                 Realización de las acciones encaminadas a realizar su saneamiento.

vi.               Adquisición de tierras de ampliación de los Resguardos.

d.     Fortalecimiento de los procesos de ordenamiento ambiental y territorial de la Sierra Nevada de Santa Marta.

iii.    Priorización y definición de acciones y estrategias a desarrollar para el fortalecimiento de los procesos de ordenamiento ambiental y territorial de la Sierra Nevada de Santa Marta, tales como: 

·                   Elaboración de diagnósticos de la problemática ambiental local y regional

·                   Formulación de planes de ordenación y manejo sostenible de los recursos naturales.

·                   Formulación de Planes de Ordenamiento Ambiental

·                   Diseño y ejecución de planes, programas y/o proyectos identificados

·                   Ejecución de planes, programas y proyectos de conservación

·                   Lineamientos y estrategias para el uso, manejo y aprovechamiento sostenible de recursos naturales

·                   Capacitación y asistencia técnica para el manejo sostenible de recursos naturales.

iv.     Desarrollo de proyectos de conservación y restauración ambiental y  ecológica de áreas definidas como prioritarias dentro de los Resguardos  por los propios Pueblos Indígenas, los cuales deberán contemplar acciones como:

·                   Desarrollo de proyectos tendientes a garantizar la preservación de diferentes ecosistemas, la conservación de cuencas hidrográficas (con prioridad en la cuenca del río Cañas), la conservación de  especies vegetales o animales importantes para sus usos cotidianos y rituales en la Sierra Nevada de Santa Marta.

 

e.      Desarrollo de proyectos de fortalecimiento Social, Económico y Cultural encaminado a:

I.                  Garantizar bienes de subsistencia, incentivando actividades productivas (agrícolas, pecuarias, artesanales, turísticas, etc.) identificadas por los Pueblos Indígenas.

II.               Brindar asistencia técnica en la producción y comercialización de productos orgánicos, tradicionales a nivel nacional e internacional.

III.            Incentivar la tolerancia, interculturalidad y convivencia entre las comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta y los pobladores de Dibulla y Mingueo.

IV.            Rescatar y fortalecer elementos del patrimonio cultural material e inmaterial de los Pueblos Indígenas.

f.       Diseño de un programa de información y participación, elaborado de conformidad con las particularidades culturales y político-organizativas de los Pueblos Indígenas, que contemple los siguientes aspectos:

I.                  Definición de medios y estrategias de información y comunicación permanente de la Empresa con las comunidades, acerca del desarrollo del proyecto y acerca de la ejecución de sus programas y/o proyectos.

II.               Definición de espacios de trabajo conjunto y mecanismos de coordinación que garanticen la participación de los Pueblos Indígenas y sus instancias de representación en el desarrollo y ejecución de los programas y/o proyectos definidos en el Plan de Gestión Social, en el plan de Fortalecimiento Cultural y acerca del desarrollo del proyecto.

g.     Diseño de un Programa de Educación, Capacitación y Gestión Ambiental de conformidad con prioridades indicadas por los Pueblos Indígenas de la  Sierra Nevada de Santa Marta, que contemple los siguientes aspectos:

i.        Definición de espacios de información, diálogo, reflexión y construcción conjunta de alternativas para la gestión ambiental en territorios indígenas.

ii.     Mejorar los mecanismos de coordinación con los Pueblos Indígenas en la Gestión Ambiental.

iii.   Definición de estrategias y acciones para fortalecer la gestión ambiental en los territorios indígenas.

iv.    Definición de estrategias, mecanismos y metodologías para el trabajo de educación y capacitación de líderes de los Pueblos Indígenas en temas ambientales.

v.      Identificación de temas y problemas prioritarios para el desarrollo de actividades de educación y capacitación.

 

Revisadas las decisiones encaminadas a conjurar la afectación de los derechos culturales, sociales económicos de las comunidades indígenas de la Sierra Nevada por causa de la obra del puerto multipropósito, advierte el Juez de Revisión el marcado enfoque medioambiental, respecto de lo cual no se tendrían reparos dado que, entiende la Sala la existencia de un nexo inescindible entre el entorno medioambiental y la condición cultural, social y económica de las comunidades. Para esta Corte, constituye una importante evidencia de tal hecho el “diagnóstico de impactos desde las dimensiones a la integridad cultural (espiritual y material), social(…)” presentado por los Pueblos afectados y, aludido en el antecedente 11 de este proveído.

 

La revisión del cuadro-diagnóstico, a lo largo de sus 23 numerales y sus 16 literales, permite, sin duda, sostener que las variaciones en los ecosistemas inciden en los múltiples aspectos que hacen parte de la vida de los diversos integrantes de los Pueblos de la Sierra. Entiende la Corte que la conectividad no es solo entre sitios sino, entre las varias esferas que conforman la existencia misma de la Comunidad. Por ello, resulta pertinente la preocupación de la Autoridad Ambiental por el medio ambiente como elemento relevante en la mitigación, restauración y/o corrección de las afectaciones sufridas por las Comunidades con ocasión de las obras del Puerto. Para la Corte, esta conclusión encuentra asidero tanto en el artículo 330 de la Carta como en los artículos 14, 15.1 del convenio 169, transcritos en el apartado 1de la parte considerativa de esta decisión. Tales preceptos establecen la protección y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras, por tanto, si la ejecución del proyecto genera secuelas de tipo material y espiritual a dicho entorno, resulta comprensible la toma de medidas en este ámbito. Una decisión que desconozca esta realidad, quebranta tanto la Constitución ecológica, como la Constitución cultural, a las cuales ya se ha referido esta providencia.    

 

Sin embargo, dos situaciones aquejan de manera general el conjunto de provisiones adoptadas en este caso. Una, tiene que ver con una objeción esbozada por la Empresa, según la cual, en varios puntos, no se establece la conexión entre el efecto causado por la obra y la medida propuesta.

 

Ello podría acontecer en los casos de medidas como “Adquisición de tierras de ampliación de los Resguardos”, o“Garantizar bienes de subsistencia, incentivando actividades productivas (agrícolas, pecuarias, artesanales, turísticas, etc.) identificadas por los Pueblos Indígenas”, específicamente  cuestionadas por la Empresa. Para la Sala, faltan en la decisión, razones que expliquen cómo es que las afectaciones de la obra deben conducir a la adquisición de tierras para ampliar los resguardos o por qué del desarrollo del proyecto se deriva un deber de garantizar los bienes de subsistencia de los Pueblos, además de precisar si tal deber es para con todos los pueblos o, solo con ciertas comunidades, si es indefinido o cuál es el periodo de tiempo en el que se debe atender el referido deber. Para la Corte, el criterio general en la asignación de deberes a la Empresa, es el de la mitigación, restauración, compensación o restauración de la afectación del derecho de la comunidad, causada por la ejecución del proyecto, ello obviamente dentro del marco de las competencias de la Autoridad Ambiental y acorde con el principio que propende a la armonización de intereses.                                         

 

La segunda situación que afecta la definición de las medidas es la poca atención que se prestó al diagnóstico hecho por las comunidades, no encuentra la Sala en el proceso de determinación de las provisiones, un análisis que reflexione en torno del citado dictamen producido por los afectados. La ANLA revisa con detenimiento el concepto emitido por la fundación “bachaqueros”, pero no examina, con el cuidado que merece, el punto de vista de las comunidades. Por ello, tienen cabida las objeciones de los Pueblos cuando manifiestan que el trabajo de sus mamos fue invisibilizado. Para la Sala, tal actitud por parte de la Administración no se corresponde con lo dispuesto tanto en el artículo 5 como en el artículo 13 del Convenio 169 transcrito y que en lo pertinente se reitera:

 

“(…) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos(…)”.

 

Por ende, estima la Sala, debió tenerse en cuenta el estudio hecho y presentado por las comunidades, el cual, entiende la Corte, requeriría una valoración por parte de expertos, lo cual pudo exceder la especialidad de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, haciéndose imperativo convocar  a quien pudiese permitir la comprensión de lo consignado por los Pueblos Indígenas en el diagnóstico. Para tal efecto, la Corte propone contar con el Instituto Colombiano de Antropología e Historia, en adelante ICANH, en lo que, desde ya se anuncia, será el reajuste de las medidas formuladas por la ANLA.

 

Para la Corte, se hace obligatoria la citada reforma de las provisiones adoptadas por la ANLA, dadas las falencias avisadas y la necesidad de adecuarlas a los mandatos constitucionales, en este caso, los que configuran la Constitución Cultural. Advierte la Corte que el posible resultado de las modificaciones en este punto, debe estar encaminado a lograr la reparación cultural, siendo las comunidades las que determinen las medidas que siendo constitucionalmente admisibles y acorde con las particularidades del caso concreto, logren mitigar el perjuicio cultural causado al colectivo de la Sierra Nevada.

 

Estima la Corte que en razón de las circunstancias, la ANLA deberá conformar un Comité Asesor en el cual no solo el ICANH tendrá asiento, sino las autoridades de las comunidades indígenas de la Sierra si a bien tienen participar. Con base en el trabajo de este organismo, y lo dispuesto en esta providencia, la ANLA trazará los parámetros a Puerto Brisa para la readecuación de los planes correspondientes. No sobra anotar el derecho que asiste a la Empresa a contar con representación en dicho Comité.

 

Las actividades encaminadas a materializar lo ordenado se orientarán a facilitar la presencia de las Comunidades en el Comité Asesor, por tanto, su sede de sesiones deberá permitir la asistencia de los representantes de los Pueblos sin que esto les implique mayores erogaciones y desplazamientos. Del mismo modo se dispondrá la presencia de la Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asunto Étnicos, así como de la Defensoría Delegada para los Indígenas y Minorías Étnicas, quienes desde la órbita de sus competencias velarán por la protección de los derechos de las comunidades afectadas. Igualmente, se convocará a la Contraloría General de la República, para que acorde con sus atribuciones constitucionales y legales, intervenga en el proceso a llevarse a cabo.

 

El Comité deberá considerar las propuestas de medidas adicionales presentadas por Puerto Brisa, en particular, la que comporta el acceso de las comunidades de manera permanente, segura, libre y autónoma al sitio de interés cultural, pudiendo bien desecharlas u ordenando los ajustes que estime necesarios.

 

La versión final del Plan será valorada por el Comité. La decisión definitiva respecto de la admisibilidad o inadmisibilidad de la propuesta presentada por Puerto Brisa, será competencia de la ANLA dentro de la órbita de sus atribuciones legales. 

 

4.2.3 otras medidas y decisiones adoptadas

 

Con la finalidad de llevar a buen término lo dispuesto, la ANLA adoptó otras decisiones que se consideran seguidamente:

 

“ARTÍCULO PRIMERO.- (…)

 

PARÁGRAFO PRIMERO: el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, en el marco de sus funciones, avalará los programas y proyectos que conformarán el Plan de Fortalecimiento Cultural de los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a llevarse a cabo, en correspondencia con las prioridades y temas de interés de dichos Pueblos, de conformidad con sus instrumentos de planificación: Plan Propio, Programa de Garantías de los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, etc.

 

PARÁGRAFO SEGUNDO: la Empresa Puerto Brisa S.A. deberá presentar a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales los programas y/o proyectos definidos, para efectos del seguimiento correspondiente.

 

PARÁGRAFO TERCERO: La Empresa Puerto Brisa S.A., para el diseño del Plan de Fortalecimiento Cultural, deberá habilitar los espacios y mecanismos de trabajo que hagan posible la formulación y/o proyectos a definir con la participación de los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, a través de sus instancias de representación; de no ser posible dicha participación, adelantará unilateralmente las actividades sujetas al aval del Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, conforme se señaló en el parágrafo Primero.

 

En lo concerniente al aval que deberá impartirse por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, respecto del Plan de Fortalecimiento Cultural, contemplado en el Parágrafo Primero, y con intervención de las comunidades, ningún reparo tiene la Sala y acoge tal disposición, en el entendido de que se trata de un mecanismo de garantía adicional para el proceso. La provisión establecida en el parágrafo segundo trascrito, tampoco genera objeciones, pues se trata, simplemente, de un mecanismo para materializar lo resuelto.

 

En lo atinente al parágrafo tercero, estima la Corte que debe garantizarse efectivamente, a través de instancias de representación democrática, la participación de los pueblos indígenas, en el Comité cuyo trabajo debe servir de base para la formulación de los parámetros a atender por la Empresa Puerto Brisa en el reajuste del Plan de Gestión Social, y cuya versión final será considerada por dicho Comité. Igualmente, deberá Puerto Brisa convocar a las comunidades para el ajuste de los planes del caso.

 

Por otro lado, se tiene como decisión adicional:

 

“ARTÍCULO TERCERO: Requerir a la Empresa Puerto Brisa S.A. la suspensión inmediata de la actividad ganadera en las áreas autorizadas para el desarrollo del proyecto y, especial, en las áreas declaradas como exclusivas en la licencia ambiental otorgada para el desarrollo del proyecto”.

 

Respecto de la suspensión de la actividad ganadera, la Corte acoge el criterio de la Autoridad Ambiental, no solo por tratarse de un asunto propio su conocimiento especializado en torno a lo más adecuado en materia medioambiental, sino que, adicionalmente, tal disposición ha sido admitida por la Empresa según sus manifestaciones escritas allegadas a esta Sala.

 

Igualmente advirtió la Autoridad Ambiental que:

 

ARTÍCULO CUARTO.- Solicitar a la Corte Constitucional la imposición de las demás obligaciones, medidas y mecanismos que considere conducentes, con fundamento en los resultados de la consulta contenidos en la parte considerativa del presente acto administrativo, y de manera específica, que determine la procedencia de que el Ministerio del Interior certifique la presencia de los Pueblos Indígenas en la zona del proyecto Puerto Multipropósito Brisa, a fin de establecer que en adelante, si de las actividades proyectadas se derivan impactos económicos, sociales o culturales sobre las comunidades indígenas, deberá adelantarse consulta previa.

 

En relación con este punto de la parte resolutiva, estima la Sala de Revisión que no riñe con lo considerado y mandado en la Sentencia T-547 de 2010, pero, en lo que tiene que ver con la solicitud específica tendiente a lograr la certificación de la presencia de pueblos indígenas y sitios sagrados en la zona para eventos futuros, considera la Corte que en lo que atañe a las obras del proyecto de Puerto Brisa, enmarcadas dentro de la Licencia Ambiental hoy vigente, la consulta ha sido agotada. Sin embargo, para todo lo que suponga variaciones futuras no solo en las actividades de Puerto Brisa, sino, en general, realización de nuevas obras en el entorno de la Sierra Nevada de Santa Marta, con incidencia ambiental y cultural, de conformidad con la normatividad vigente, procederá esta Sala a instar al Gobierno Nacional para que a través de las dependencias competentes, inicie de manera inmediata las actividades tendientes a revisar, modificar, derogar o adicionar, según sea el caso, las resoluciones 837 de 1995 y 002 de enero 4 de 1973 y demás normas complementarias, con miras a redefinir o actualizar la denominada línea negra, evitando con ello, situaciones como las que dieron origen a los hechos de esta acción de tutela, en los cuales, certificaciones expedidas por la Administración  con fundamento en normas como las mencionadas, terminaron generando situaciones que exigieron pronunciamientos de amparo por parte del Juez de Tutela.

 

Dicha revisión de las normas que precisan la línea negra,  deberá contar con la participación especializada del Instituto Colombiano de Antropología e Historia y el Instituto Geográfico Agustín Codazzi y las comunidades concernidas, para la elaboración técnica de los mapas del caso y, supondrá la correspondiente consulta previa con las Comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. La Sala requerirá informes en relación con lo que se llegase a adelantar sobre la exhortación formulada.

 

Finalmente, en el acto administrativo en revisión también se resolvió:

 

“ARTÍCULO QUINTO.- La vigencia de las decisiones contenidas en los artículos anteriores, está supeditada a su aprobación por la Sala de Revisión de la  Honorable Corte Constitucional.

 

ARTÍCULO SEXTO.- Por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, comunicar el contenido del presente acto administrativo al Consejo Territorial de Cabildos como instancia de representación de los Pueblos Indígenas Kankuamo, Wiwa, Arhuaco y Kogui, al representante legal de la Sociedad Puerto Brisa S.A., o a su apoderado legalmente constituido, a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Direcciones de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, y de Consulta Previa del Ministerio del Interior, para su conocimiento y fines pertinentes.

 

ARTÍCULO SEPTIMO.- Por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, comunicar el contenido del presente acto administrativo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal y a la Honorable Corte Constitucional.

 

ARTÍCULO OCTAVO.- por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, publicar el encabezado y la parte resolutiva de la presente Resolución en la Gaceta Ambiental”.

 

Respecto de dichas determinaciones, no hará la Sala observaciones, pues, se trata de instrumentos cuya finalidad es lograr la vigencia y publicidad del acto administrativo.

 

Igualmente, debe la Corte referirse a la solicitud de las comunidades indígenas en relación con la exclusión de cualquier medida de orden compensatorio respecto de los daños causados. Al respecto, manifiesta la Sala que respeta la postura de los Pueblos afectados, pero que, no puede esta Corporación disponer la inaplicación de normas que contemplen mecanismos de compensación por los eventuales daños causados. En consecuencia, si la ANLA en conjunto con las comunidades así lo estima, dentro de la órbita de sus competencias, podrá considerar medidas de esta naturaleza, debiendo además velar por la inclusión de las correspondientes medidas de reparación cultural que con la participación prioritaria de las comunidades lleguen a definirse. Distinto será el destino de las hipotéticas medidas de compensación económica, según el recibo con el que cuenten en el seno de los Pueblos Indígenas. No sobra agregar en este punto que el vigor del principio de precaución y de la regla “quien contamina paga”, referidos en el apartado motivo de esta providencia, permanece incólume en el caso presente, especialmente, en lo relativo al cuidado de los ecosistemas marinos involucrados.

 

Finalmente, estimó oportuno la Sala de Revisión referirse a las manifestaciones de inconformidad de los pescadores artesanales de Dibulla, en relación con el desarrollo de las obras del proyecto de Puerto Brisa S.A., dado que los citados ciudadanos acudieron a esta instancia y nunca hicieron uso de sus derechos en otro momento procesal, se contrae la Corte a recordarles que se está frente a una instancia de revisión que ya produjo decisión de fondo. Por ende, los presuntos afectados podrán activar los mecanismos que el ordenamiento jurídico les otorga para casos como el suyo. Con todo, estima la Sala que la ANLA y las demás autoridades competentes, en particular, los organismos de vigilancia del diseño y cumplimiento de las medidas culturales y ambientales, deberán tener el mayor celo en el examen e inspección de todas aquellas actividades que afecten el ecosistema marino, debiendo tomar las medidas del caso acorde con el principios de precaución y la regla según la cual “quien contamina paga” e informando a esta Sala de Revisión lo acontecido.

 

V.              CONCLUSIONES

 

Estima pues la Sala Cuarta de Revisión que, como colofón de lo adverado, se puede afirmar que el proceso de consulta ordenado en la Sentencia T-547 de 2010, fue agotado, aunque su resultado, por los hechos y razones ya expuestos no fue el de la concertación, no siendo del caso insistir en el mismo. Igualmente, halló la Sala que la resolución No. 218 de diciembre 21 de 2011 proferida por Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, debe ser aprobada parcialmente de conformidad con los lineamientos en esta decisión, cumplido lo cual, volverá la Sala revisar el Acto Administrativo para lo de su competencia.

 

VI.  DECISIÓN

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

 

RESUELVE

 

Primero.- Dar por agotado el proceso de consulta ordenado en la sentencia   T-547 de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente auto.

 

Segundo.- Aprobar parcialmente la Resolución número 218 de diciembre 21 de 2011 proferida  por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y en consecuencia ordenar el reajuste del ordinal primero de la parte resolutiva, en especial lo dispuesto en relación con la posibilidad de suspensión de la obras del Puerto Multipropósito Brisa S.A. y la reconsideración del Plan de Gestión Social, particularmente el Proyecto 10 “Conservación y Fortalecimiento de la Cultura Tradicional Indígena” del Plan de Manejo Ambiental aprobado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, acorde con las pautas trazadas en la parte motiva de esta providencia, en particular, incorporando las medidas de reparación cultural definidas con la participación de las comunidades afectadas, entre ellas las que impliquen el respeto por los sitios definidos como sagrados por dichos colectivos. El plan de manejo ambiental también deberá incluir, entre otros aspectos,  todas las medidas encaminadas a conservar y/o restaurar las zonas de manglar y preservar el ecosistema marino.

 

Tercero.- Con la finalidad de conformar el Comité Asesor referido en la parte motiva de este proveído, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, deberá convocar al Instituto Colombiano de Antropología e Historia – ICANH e, invitar a participar en el mismo a las Comunidades Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a través de sus representantes y a la representación de la Empresa Puerto Brisa S.A. Igualmente, tendrán asiento en el Comité Asesor, la Procuraduría Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asunto Étnicos, así como de la Defensoría Delegada para los Indígenas y Minorías Étnicas y, un representante de la Contraloría General de la República, quienes desde la órbita de sus competencias velarán por la protección de los derechos de las comunidades afectadas y del ambiente.   

 

Cuarto.- Fijar como término máximo para el cumplimiento de la actuación dispuesta tres (3) meses, contados a partir de la notificación de este auto a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales. La ANLA allegará a esta Corte, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del proveído, el cronograma de las actividades encaminadas a cumplir con lo decretado.

 

Quinto.- Una vez expedida la resolución debidamente modificada y aclarada, se remitirá a esta Sala para lo de su cargo.

 

Sexto.- Remitir, copia auténtica del proveído y de los documentos que se relacionan en el apartado de los antecedentes del mismo, con destino al Procurador General de la Nación, al Defensor del Pueblo, a la Contralora General de la República, para lo de su cargo acorde con lo dispuesto en el ordinal primero de la parte resolutiva de este auto y, para que en el ámbito de sus respectivas funciones, hagan cumplir lo ordenado en esta providencia. Si lo encuentran atinente, iniciarán o promoverán las investigaciones  a que hubiere lugar, por las medidas y obras que han debido y deban realizarse y no hubieren sido ejecutadas apropiada y oportunamente en defensa del medio ambiente. Los órganos responsables, remitirán informes a esta Sala en relación con lo actuado.

 

Séptimo.- Instar al Gobierno Nacional, oficiando a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para que a través de las dependencias competentes, inicie, de manera inmediata, las actividades tendientes a revisar, modificar, derogar o adicionar, según sea el caso, las resoluciones 837 de 1995 y 002 de enero 4 de 1973 y demás normas complementarias, con miras a redefinir o actualizar la denominada línea negra, de conformidad con lo estimado en la parte motiva de esta providencia. Los órganos responsables, remitirán informes a esta Sala en relación con lo actuado, el primero de los cuales se rendirá seis meses después de comunicada esta decisión.

 

 

Notifíquese  y Cúmplase,

 

 

 

 

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado

 

 

 

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado

 

 

 

NILSON PINILLA PINILLA

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

 



[1] Sobre la competencia de la Corte Constitucional para dictar autos que aseguren que el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia de tutela, siempre que ello sea necesario, ver, entre otros, los Autos 010 y 045 de 2004, MP: Rodrigo Escobar Gil. Ver también la sentencia T-086 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

[2]Anexo fls. 204-240

[3] Anexo 4 fl 28 vto.

[4]Ibid fl.29

[5]ibid

[6]Ibidfl. 32 vto.

[7]Informe a la Corte Constitucional de los Pueblos Indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta sobre el proceso de consulta del proyecto Puerto Brisa Sentencia T- 547 – 2010, fechado en febrero de 2012. Anexo 4 fl.149

[8]Ibid.

[9]Ibidfl. 152

[10]Ibid pp. 153

[11]Ibid pp.151

[12]Anexo 4 fl. 473

[13] Sentencia T- 129 de 2011 M.P. Palacio Palacio

[14] En esta consideración se destacan solo algunos de los mandatos que integran la Constitución Cultural, una revisión más exhaustiva se puede verificar en la sentencia T-769 de 2009 que en lo pertinente estimó “(…) el artículo 2º superior, señaló como fin esencial del Estado el de facilitar la participación de todos en la vida cultural de la Nación. Los artículos 7º y 8º de la Carta dispusieron la obligación del Estado de proteger la diversidad y riquezas culturales de la Nación. El artículo 44 define la cultura como un derecho fundamental de los niños. El artículo 67 señalaron que la educación es un derecho que busca afianzar los valores culturales de la Nación. El artículo 70 de la Constitución preceptúa que el Estado tiene la obligación de promover y fomentar el acceso a la cultura de los colombianos, en tanto que la cultura y/o los valores culturales son el fundamento de la nacionalidad colombiana. En esta misma línea, el artículo 71 de la Constitución dispuso que el Estado creará incentivos para fomentar las manifestaciones culturales. Ahora, la protección de los recursos culturales no sólo es una responsabilidad a cargo del Estado sino que también es un deber de los ciudadanos, en los términos previstos en el artículo 95, numeral 8º, superior. De todas maneras, los artículos 311 y 313, numeral 9º, de la Carta encomiendan, de manera especial, a los municipios, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes. Por su parte, el artículo 333 superior autorizó al legislador a limitar válidamente la libertad económica cuando se trata de proteger el patrimonio cultural de la Nación. Y, finalmente, con especial relevancia para el análisis del asunto sometido a estudio de esta Corporación, recuérdese que el artículo 72 de la Carta dispuso que “el patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado, pero que sólo “el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles

[15]A modo de ejemplo se pueden citar entre otras SU- 510 de 1998 M.P. Cifuentes Muñoz ,T. 652 de 1998 M.P. Gaviria Díaz, T- 880 de 2006 M.P. Tafur Galvis, T- 769 de 2009 . M.P. Pinilla Pinilla, , C- 317 de 2012 M.P. Calle Correa. 

[16]Sentencia C-742 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[17]Sentencia T- 129 de 2011 M.P. Palacio Palacio. Por lo que respecta a la conceptualización, alcance y funcionalidad de los derechos culturales de las minorías. También pueden consultarse los fallos C-639 de 2009  y C-434 de 2010.   

[18]La Corte también ha tenido varias oportunidades de pronunciarse sobre la obligación constitucional de pugnar por la supervivencia cultural de los Pueblos Indígenas, muestra de ello son las sentencias T-405 de 1993; SU-039 de 1997; C-169 de 2001; T-1117 de 2002; C-620 de 2003; SU-383 de 2003; C-401 de 2005.

[19]En la sentencia citada, se agregaba en pie de página “El daño inmaterial en el contexto específico de violaciones de derechos humanos ha sido definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: El daño inmaterial puede comprender los sufrimientos y las aflicciones, el menoscabo de valores muy significativos para las personas y las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima”. Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz, párr. 156; Caso Masacre Plan de Sánchez. Reparaciones, párr. 80; y Caso De La Cruz Flores, párr. 155.”

[20] Fue tan firme la protección conferida a los recursos naturales que el Constituyente involucró a los particulares en el deber de cuidado correspondiente.

[21] Sentencias C-431 de 2000 y C-486 de 2009.

[22] C-595 de 2010

[23] Al respecto, véase la sentencia T-154 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

[24] Sentencias C-071 de 2003, C-988 de 2004, T-299 de 2008 y T-360 de 2010.

[25]Sentencia T- 547 de 2010 M.P. Mendoza Martelo, considerando 4.

[26]Sentencia C-461 de 2008 M.P. Cepeda Espinosa

[27]Sentencia SU 037 de 1997 M.P. Barrera Carbonell.

[28]Ibidem.

[29]El profesor Riccardo Guastini, cuando alude a los conflictos entre principios y la ponderación, se refiere a una jerarquía axiológica móvil, entendida como “una relación de valor creada (no por el derecho mismo, como la jerarquía de las fuentes, sino) por el juez constitucional, mediante un juicio de valor comparativo. || Instituir una jerarquía axiológica se traduce en otorgarle a uno de los dos principios en conflicto un <<peso>>, una importancia ético-política, mayor respecto del otro. || El principio que sucumbe, aunque es dejado de lado, no aplicado, de ninguna forma es derogado o declarado inválido. En otras palabras, dicho principio <<sigue vivo>>, en vigor en el sistema jurídico, listo para ser aplicado en otras controversias”. Cfr. Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Ed. Trotta S. A., Madrid, 2008, P. 88 y 89.

[30] Ver sentencia T-002 de 2012 M.P. Henao Pérez

[31]Anexo4 fl. 44

[32]Informe a la Corte Constitucional de los Pueblos Indígenas Anexo 4 fl.149

[33]Anexo 4fl.43

 

[34] Sentencia T-823 de 2002.

[35]Anexo 4 fls. 45 y 45 vto.

[36]Ibidem pp. 46

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