Auto 017/20

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad de adoptar de oficio medidas provisionales

 

MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7

 

MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-Finalidad

 

El juez constitucional deberá estudiar cuidadosamente la gravedad de la situación fáctica propuesta y la existencia de evidencias o indicios acreditados en el expediente, con el fin de determinar si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten la comisión de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes, entretanto se adopta una decisión definitiva.

 

MEDIDAS PROVISIONALES A FAVOR DE MENOR DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Órdenes provisionales para suministro de tecnologías, servicios en salud, exoneración de copagos y cuotas moderadoras mientras se profiere fallo

 

 

Referencia: Expediente T-7.690.061

 

Acción de tutela instaurada por Leisdy Lorena Narváez Matos en representación de su hijo, Juan José Meléndez Narváez, contra la Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud de Nariño, EMSANAR EPS.

 

Procedencia: Juzgado Octavo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali.

 

Asunto: Medida provisional de protección.

 

Magistrada sustanciadora:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

 

 

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020).

 

 

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere este auto con fundamento en los siguientes:

 

I. ANTECEDENTES

 

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional conoce la solicitud de amparo promovida por Leisdy Lorena Narváez Matos en representación de su hijo, Juan José Meléndez Narváez, contra EMSANAR EPS por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud.

 

Ella manifestó haber sido víctima de desplazamiento forzado, calidad reconocida en la Resolución 2019-37215 del 14 de mayo de 2019 por parte de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV) y estar afiliada, junto con su hijo, a la EPS accionada a través del régimen subsidiado del sistema de seguridad social en salud.

 

2. Juan José Montoya Gómez tiene un año y cinco meses. Desde el momento de su nacimiento, el 28 de agosto de 2018, ha sido diagnosticado con distintas patologías, tales como asfixia Perinatal Sarnat II-III, hipertensión pulmonar, epilepsia, bronquitis aguda, síndrome de niño hipotónico, criptorquidea bilateral, ERGE con funduplicatura y gastrostomía[1]. Todo ello derivó a que se apreciara médicamente como un “[r]ecién nacido de alto riesgo de morbimortalidad con pronóstico vital y neurológico reservado”[2].

 

Dada la condición de salud de Juan José su madre no trabaja, pues debe atenderlo todo el tiempo por recomendación del médico tratante, que le sugirió desde el momento del nacimiento “nunca deje solo a su hijo, si tiene que salir déjelo a cargo de una persona adulta de confianza”[3].

 

3. El 27 de abril de 2019, tras una resonancia magnética, se llegó a la conclusión de que Juan José perdió volumen del parénquima cerebral y tuvo engrosamiento mucoso etmoidal y maxilar por sinusopatía crónica. Desde el 9 de septiembre de ese mismo año, el niño ha estado hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la Fundación Valle de Lili.

 

4. El 20 de septiembre de 2019, la señora Narváez acudió al juez de tutela para solicitar que le ordene a la EPS accionada el suministro de guantes quirúrgicos, pañales, crema antipañalitis[4], pañitos húmedos y tapabocas para el tratamiento del menor de edad, así como la exoneración de pagos moderadores, de costos médicos y la atención de modo integral para Juan José. Además, solicitó que se le ordene a la Clínica Club Noel y a la Fundación Valle de Lili continuar el tratamiento de su hijo.

 

5. El 23 de septiembre de 2019, el juez de primera instancia admitió la acción de tutela y vinculó a este trámite constitucional a la Secretaría de Salud Departamental del Valle del Cauca, a la Secretaría de Salud Municipal de Santiago de Cali, a la Clínica Club Noel y a la Fundación Valle Del Lili.

 

6. EMSANAR EPS se pronunció sobre el contenido del escrito de tutela y destacó que el Departamento del Valle del Cauca se acogió al Sistema MIPRES del régimen subsidiado en abril de 2019. Por ende, la solicitud de los servicios e insumos que no son parte del Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS) “debe ser realizada por el profesional de la salud tratante a través del aplicativo MIPRES”[5] o a través del formulario para contingencia de MIPRES; luego de ello, es la IPS la que debe hacer llegar la solicitud a la EPS.

 

La accionada señaló que, si bien la jurisprudencia ha puntualizado los casos en los cuales procede el otorgamiento de servicios no incluidos en el PBS, es el juez de tutela quien debe valorar si estas se cumplen, o no, para que aquellos puedan ser adjudicados por el sistema de seguridad social en salud.

 

En este caso concreto los insumos solicitados “no cuentan con justificación ni solicitud médica” y están excluidos del PBS según lo dispuesto en las Resoluciones N°5857 de 2017 y N°244 de 2019 proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, de modo que es el Departamento del Valle del Cauca el que debe asumir su costo, por lo que:

 

“deberá resolverse la presente Acción de tutela en el sentido de ORDENAR A LA SECRETARÍA DE SALUD DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA, garantizar el pago a las diferentes Instituciones Prestadoras de Salud – IPS, de los servicios no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud que se deriven de la presente acción de tutela y que sean ordenados por el médico tratante adscrito a la EPS”[6].

 

Luego de hacer consideraciones respecto del servicio de transporte en materia de salud, la accionada se opuso a la pretensión sobre la integralidad del servicio bajo el argumento de que el juez de tutela no puede fallar sobre el supuesto de la negativa de los servicios, para “otorgar prestaciones que aún no existen”[7].

 

Sobre el caso concreto informó que el niño accionante tenía dos servicios pendientes, para los cuales existe orden de servicio, por lo que pide que el juez de tutela la exonere de cualquier responsabilidad, pues “hemos prestado los servicios correspondientes a tecnologías de salud dentro del marco de nuestra competencia legal y reglamentaria”[8]; en caso contrario, pidió que se le ordene a la Secretaría de Salud Departamental vinculada que haga el pago de los servicios concedidos.

 

7. La Fundación Clínica Infantil Club Noel informó que entre las EPS para las cuales presta el servicio de salud, no se encuentra EMSANAR EPS-S. No obstante lo anterior, atendió a Juan José por servicio de urgencias y hospitalización desde el 22 de marzo al 13 de junio de 2019 en forma eficiente. Aun así, recordó que es a la EPS accionada a quien le corresponde direccionar los servicios de sus afiliados a su propia red de IPS.

 

8. El Departamento del Valle del Cauca sostuvo que la EPS accionada debe garantizar la prestación de los servicios en favor de Juan José, “se encuentren o no descritos dentro del plan de beneficios en salud de conformidad con lo indicado por su médico tratante”[9]. Solicitó no efectuar pronunciamientos sobre el recobro de servicios, pues la labor del juez de tutela se debe contraer a la protección de los derechos fundamentales.

 

9. La Fundación Valle de Lili manifestó que, sobre todo a través del servicio de urgencias, ha atendido a Juan José. La última atención que registra fue la suministrada durante la hospitalización del niño desde el 9 de septiembre de 2019. Finalmente, destacó que “es de vital importancia contar con la cooperación administrativa de EMSANAR EPS para autorizar lo que sea requerido bajo criterio médico”[10] para el tratamiento del niño.

 

10. La Alcaldía de Santiago de Cali precisó que los insumos solicitados deben ser suministrados por la EPS, con el fin de prevenir un daño a la salud en el niño. Solicitó ser desvinculada de a acción, en la medida en que no presta servicios de salud y no puede hacerlo en el caso del afectado.

 

11. El Juzgado Octavo Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Cali, mediante sentencia del 7 de octubre de 2019, negó el amparo al encontrar que aquello que solicita la madre del menor de edad para la atención de este, no fue ordenado por el médico tratante. Desde su punto de vista el criterio médico científico no puede ser sustituido por un concepto jurídico.

 

12. Este asunto fue escogido para su revisión por la Sala de Selección N°11, a través del auto del 26 de noviembre de 2019.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1. La acción de tutela es un mecanismo constitucional mediante el que cualquier persona en el territorio nacional puede solicitar la restauración del ejercicio de sus derechos fundamentales, cuando advierta que estos se encuentran amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o, en ciertos eventos, de los particulares.

 

Su propósito es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales y, durante su trámite, el juez tiene facultades regladas que le permiten concretar, de manera efectiva, el amparo en el menor tiempo posible.

 

2. Una de tales potestades es la disposición de medidas provisionales. El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 establece que, cuando lo considere necesario y urgente, el juez constitucional está facultado para: (i) suspender la aplicación del acto concreto que amenaza los derechos fundamentales invocados por el accionante; y (ii) proferir, de oficio o a petición de parte, cualquier medida de conservación, seguridad o protección provisional del derecho para evitar que se produzcan daños irreparables como consecuencia de los hechos realizados por la entidad accionada.

 

En otras palabras, el juez puede “ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”^[11]. En todo caso, esta es una decisión discrecional que debe ser “razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada”^[12].

 

En consecuencia, el juez constitucional deberá estudiar cuidadosamente la gravedad de la situación fáctica propuesta y la existencia de evidencias o indicios acreditados en el expediente, con el fin de determinar si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales que eviten la comisión de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes, entretanto se adopta una decisión definitiva^[13].

                                                                                                                

3. La Corte constitucional ha señalado que, en ningún caso la adopción de una medida provisional de protección implica un prejuzgamiento, ni la anticipación del sentido de la decisión de fondo por proferir^[14]. Ha destacado con claridad que la finalidad de tales medidas es, únicamente, evitar un daño irreparable mientras se resuelve el asunto planteado en sede constitucional.

 

De esta manera, el debate judicial sobre la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela se encuentra pendiente de dirimir, lo que justifica que las mencionadas medidas se caractericen por ser transitorias; dado este carácter son susceptibles de modificación en cualquier momento.

 

4. En suma, este Tribunal ha señalado que las medidas provisionales de protección son una herramienta para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, porque aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el efectivo cumplimiento de la futura decisión que se pueda adoptar en el proceso^[15].

 

Análisis del caso concreto

 

5. En esta oportunidad la Sala Sexta de Revisión tiene bajo su conocimiento esta acción de tutela, de cuyo análisis inicial se desprende que Juan José Meléndez Narváez es un niño que, a su escasa edad, ha sido diagnosticado con múltiples y graves patologías. Todas ellas se presentaron en el momento de su nacimiento o derivaron de las circunstancias de aquel, y lo han puesto en “riesgo de morbilidad con pronóstico vital y neurológico reservado”[16], según el criterio de su médico tratante.

 

Además, de la información suministrada por la EPS accionada, es claro el niño en la actualidad recibe cuidados paliativos[17], que son sugerentes de la gravedad de la enfermedad que le fue determinada.

 

Finalmente es claro que para, el momento de la presentación de la acción de tutela, el niño se encontraba hospitalizado en la Fundación Valle de Lili.

 

6. De la información consignada en la historia clínica del menor de edad, se desprende que él vive con su madre y su abuela, siendo la primera víctima de desplazamiento forzado.

 

Tanto él como su progenitora están afiliados al sistema de seguridad social en salud, mediante el régimen subsidiado. Consultado el puntaje atribuido a través de la encuesta SISBEN, mediante el dominio web www.sisben.gov.co, se pudo establecer que la señora Narváez tiene un puntaje de 23,15 que sugiere la precariedad económica en la que vive su núcleo familiar. Según esta misma fuente de información, la última vez que fue encuestada fue el 14 de junio de 2018.

 

A partir de ello, queda claro que el núcleo familiar del niño no cuenta con los recursos suficientes para costear los insumos que precisa para el tratamiento y la atención de Juan José.

 

Adicionalmente, las condiciones socioeconómicas del núcleo familiar se encuentran relacionadas directamente al estado de salud del niño. Esto si se considera que, entre las recomendaciones médicas para el tratamiento de Juan José en el momento de su nacimiento, se indicó que el menor de edad no podía estar solo, por lo que siempre debía estar al cuidado de su madre o de un adulto de confianza. Ello ha impedido que la actora trabaje y acceda a los recursos económicos que le permitirían asumir los gastos médicos que precisa el tratamiento de su hijo.

 

7. Ahora bien, la madre del menor solicitó el suministro de guantes quirúrgicos, pañales, crema almipro (antipañalitis), pañitos húmedos y tapabocas para el tratamiento digno de Juan José Meléndez Narváez.

 

Para esta Sala, dado que los diagnósticos determinados para su caso han derivado en un retraso en su desarrollo psicomotor[18], entenderá la necesidad de suministrar todos los insumos solicitados por la madre del menor de edad.

 

8. Así las cosas, a causa de las condiciones de salud de Juan José y la incapacidad económica que tiene su núcleo familiar para costear los servicios médicos prescritos en su caso, la Sala proferirá una medida provisional de protección en su favor, en dos sentidos:

 

(i)     Ordenará a la EPS que, de inmediato, efectúe las gestiones a que haya lugar para exonerar a Juan José Meléndez Narváez de cualquier pago moderador en el tratamiento de las afecciones que haya presentado desde su nacimiento hasta la actualidad; y

 

(ii)   Dispondrá que, en forma inmediata, se suministren los guantes quirúrgicos, pañales, crema antipañalitis, pañitos húmedos y tapabocas solicitados por la señora Narváez para el tratamiento y atención médica de su hijo, en la cantidad y periodicidad determinada por el médico tratante de Juan José; para establecerlo, este profesional de la salud, en un término de dos días, deberá valorar la historia clínica completa y escuchar a la madre del menor de edad.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,

 

RESUELVE

 

Primero. ORDENAR a EMSANAR EPS que, de manera inmediata a partir de la notificación de esta providencia, efectúe los trámites correspondientes para garantizar la exoneración de pagos moderadores en el tratamiento de Juan José Meléndez Narváez, por los diagnósticos que ha tenido desde el momento de su nacimiento y aquellos que tengan relación con los mismos.

 

Segundo. ORDENAR a EMSANAR EPS que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación de esta decisión, programe la revisión de la historia clínica por parte del médico tratante de Juan José Meléndez Narváez para efecto de que este determine la cantidad de los guantes quirúrgicos, pañales, crema antipañalitis, pañitos húmedos y tapabocas pedidos por la madre del niño, que amerita su tratamiento en condiciones dignas. Luego de ello, de forma inmediata, tales insumos deberán ser suministrados al niño.

 

Tercero. ORDENAR EMSANAR EPS que, dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta decisión, remita al despacho de la Magistrada sustanciadora copia del concepto médico emitido en cumplimento de la orden anterior y acredite el suministro efectivo de los guantes quirúrgicos, pañales, crema antipañalitis, pañitos húmedos y tapabocas, solicitados en esta acción de tutela.

 

Cuarto. INFORMAR, a través de la Secretaría General de la Corte Constitucional, a EMSANAR EPS que, en aras de agilizar la remisión de lo solicitado, podrá enviar la documentación correspondiente al correo sandragc@corteconstitucional.gov.co.

 

Quinto. A través de la Secretaría General de esta Corporación, una vez agotado el término otorgado en el numeral tercero de esta parte resolutiva, PONER A DISPOSICIÓN de las partes y personas vinculadas en este trámite constitucional, copia de las comunicaciones que se hubieren recibido en acatamiento de las órdenes precedentes, las cuales estarán disponibles en la Secretaría General de esta Corporación, por el término de dos (2) días hábiles para que, en caso de estimarlo conveniente, se pronuncien respecto de las mismas.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General