Auto 223/21

 

SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD Y LA VIDA-Seguimiento al cumplimiento de la orden vigésima séptima de la sentencia T-760/08

 

SEGUIMIENTO SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD Y VIDA-Alcance de la orden vigésima séptima de la sentencia T-760/08, rediseño del procedimiento de recobro en el Sistema de Seguridad Social en Salud

 

SUMINISTRO DE INSUMOS, SERVICIOS Y TECNOLOGIAS EXPRESAMENTE INCLUIDOS, NO INCLUIDOS EXPRESAMENTE O EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Medidas adoptadas para garantizar el flujo oportuno de recursos

 

SEGUIMIENTO SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE DERECHO A LA SALUD Y VIDA-Nivel de cumplimiento medio de la orden vigésima séptima de la sentencia T-760/08

 

 

Referencia: Seguimiento a la orden vigésimo séptima de la sentencia T-760 de 2008.

 

Asunto: Valoración de cumplimiento de la orden de rediseño del procedimiento de recobro.

 

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

 

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

 

 

La Sala Especial de Seguimiento a la sentencia T-760 de 2008 designada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, para llevar a cabo la verificación del cumplimiento de las directrices generales impartidas, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, procede a dictar el presente auto con base en los siguientes:

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.   Con ocasión del análisis de los casos concretos acumulados en la sentencia T-760 de 2008, esta Corporación adoptó una serie de decisiones e impartió a las autoridades del Sistema General de Seguridad Social en Salud^[1] dieciséis órdenes generales con tendencia correctiva, con el fin de que acogieran las medidas necesarias para conjurar las fallas identificadas.

 

2.   Consideró que el SGSSS no puede cubrir las demandas médicas de la población si no cuenta con los recursos suficientes y, por ende, encontró de suma importancia corregir los problemas de financiación de los servicios de salud no incluidos en el catálogo de beneficios^[2], pero requeridos con necesidad por los usuarios.

 

3.   De este modo, profirió la orden vigésima séptima y dispuso que el ente ministerial debía modificar o rediseñar el procedimiento de recobros, mediante el cual las aseguradoras obtenían reembolsos de los dineros pagados por servicios no incluidos en el POS^[3], con la finalidad de que el mismo funcionara en condiciones de oportunidad y eficiencia, contribuyendo así con un mejor flujo de recursos. El mandato en mención reza:

 

“Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias.

 

El Ministerio de Protección Social también podrá rediseñar el sistema de recobro de la manera que considere más adecuada, teniendo en cuenta: (i) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, (ii) la definición de un trámite ágil y claro para auditar las solicitudes de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos (iii) la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud.”

 

4.   En el 2010, con el fin de comprobar el estado del cumplimiento de varias órdenes impartidas en la sentencia T-760 de 2008, la Sala profirió algunos autos^[4] en los que solicitó a diferentes actores del SGSSS que remitieran información concreta que le permitiera realizar el examen de avance en el goce efectivo del derecho fundamental a la salud de la población de acuerdo con las condiciones indicadas en la providencia.

 

5.   El 16 de noviembre de 2012 mediante auto 263^[5] esta Sala emitió la primera valoración de la orden, declaró el incumplimiento general de la misma y pidió al Ministerio de Salud y Protección Social^[6] que rediseñara el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro^[7], a través de una norma unificada que señalara todos los requisitos y pasos para que se surtiera el procedimiento, derogando las demás regulaciones vigentes sobre la materia y atendiendo a los parámetros establecidos en el numeral 3.9 de la parte considerativa^[8].

 

6.   Lo anterior, al concluir que la Resolución 3099 de 2008 invocada por el Ministerio de Salud no había sido expedida en cumplimiento del mandato vigésimo séptimo de la sentencia estructural, como el mismo arguyó, toda vez que a la fecha de su publicación aún no se conocían las órdenes emitidas en dicha providencia.

 

7.   A través de auto 075 de 2014^[9] este Tribunal solicitó al Ministerio comunicar los resultados de la implementación del nuevo procedimiento de recobros^[10], con ocasión del cual el 25 de abril de 2014^[11] atendió a los interrogantes planteados concluyendo avances a partir de la expedición de la Resolución 458 de 2013,^[12] aun cuando la misma no fue puesta en marcha^[13], al considerar, según señaló, que sirvió de base para la expedición de la Resolución 5395 de 2013^[14].

 

8.   Posteriormente mediante auto 365 del 28 de noviembre de 2014 la Sala estudió el informe antes referido^[15], en el que encontró imprecisiones en las respuestas a las preguntas formuladas en el auto 075 de 2014, por lo cual requirió al ente regulador para que enviara nuevamente la información requerida, en virtud de lo cual remitió informe el 12 de diciembre de 2014^[16].

 

9.   Una vez allegada la información requerida, a través de auto 187 de 2014 fue enviada a los peritos constitucionales voluntarios^[17] para que se pronunciaran y absolvieran algunas dudas, con ocasión de lo cual la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social (CSR)^[18]; la Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud (Gestarsalud)^[19]; la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (Acemi)^[20]; la Asociación Nacional de Cajas de Compensación Familiar (Asocajas) a través de correo electrónico^[21] y finalmente la Federación Médica Colombiana^[22] allegaron conceptos.

 

10.            En general, los documentos recibidos en esta Corporación coincidieron en que el Ministerio desplegó diferentes actuaciones tendientes a mejorar las fallas advertidas en el funcionamiento del procedimiento de recobros, que pusieron en evidencia avances en materia de flujo de recursos y dirigidas a la modificación de dicho sistema en el régimen contributivo (RC), dejando de lado el subsidiado (RS). Adicionalmente, expusieron que, aun cuando el ente ministerial adoptó algunas medidas para mejorar la referida falencia^[23], las mismas seguían siendo insuficientes para superar la falta de liquidez y de capacidad financiera de las EPS para prestar servicios de salud no POS.^[24]

 

11.            Posteriormente, mediante auto 071 de 2016 de fecha 19 de febrero^[25], la Sala declaró el nivel de cumplimiento bajo de la orden vigésima séptima, al establecer que el MSPS tan solo acogió 8 de 31 parámetros trazados en el auto 263 de 2012 para efectuar el rediseño del procedimiento de recobros, que acató 4 de manera parcial e inobservó 4 más.

 

12.            En relación con los 15 lineamientos restantes, no advirtió información en el expediente ni en las normas expedidas para el cumplimiento de la orden emitida. Adicionalmente, encontró que el ente ministerial no allegó justificación sobre la imposibilidad o inconveniencia de aplicar en el rediseño los parámetros exigidos por este Tribunal.

 

13.            La relación de los parámetros planteados en el auto 263 de 2012 que fueron acatados, los que no y de aquellos que se cumplieron parcialmente, según lo expuesto en el auto 071 de 2016, es la siguiente:^[26]

 

 

14.   Por lo anterior, en dicho proveído, la Sala resolvió:

 

“Ordenar al Ministro de Salud y Protección Social que, en el término de tres (03) meses contados a partir de la comunicación de esta providencia, rediseñe de manera oportuna, profunda y efectiva el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro, con obligatoria observancia de los lineamientos expuestos en el considerando 3.9 del Auto 263 de 2012 y en los apartados 4.2.3 a 4.2.5 de la presente providencia”.

 

15.   Con ocasión del auto referido, el ente ministerial allegó documentación^[27] sobre el cumplimiento de los mandatos vigésimo cuarto y vigésimo séptimo en los que inicialmente hizo alusión a las acciones adelantadas por dicha entidad, encaminadas al acatamiento de las órdenes impartidas.^[28]

 

16.   El 20 de abril de la misma anualidad, el MSPS comunicó la expedición de la Resolución 1328 de 2016 por medio de la cual estableció el procedimiento de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro.

 

17.   La información enunciada en los dos numerales anteriores fue remitida por la Sala Especial^[29] al grupo de peritos constitucionales voluntarios para que se pronunciaran^[30] y así contar con suficientes insumos para emitir la valoración del mandato.^[31] Por último, recomendó al Ministerio de Salud generar los indicadores de goce efectivo de que trata el artículo 7 de la Ley 1751 de 2015, de manera que se optimizara y facilitara el recaudo de los resultados de la implementación del procedimiento de recobro adoptado en la resolución.

 

18.   En respuesta al auto 217 de 2016, se recibieron conceptos por parte de Gestarsalud^[32], Acemi^[33], la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud^[34] y la Universidad Nacional de Colombia^[35], los cuales coincidieron en indicar que el ente ministerial no había dado cumplimiento a la totalidad de los parámetros establecidos en el auto 263 de 2012 y valorados en el auto 071 de 2016^[36].

 

19.   Posteriormente, mediante auto de fecha 11 de julio de 2018 se requirió al MSPS, al Ministerio de Hacienda, a la Contraloría^[37], a la Supersalud^[38], a la Procuraduría^[39], a la Fiscalía^[40] y a la Defensoría del Pueblo^[41] para que cada una de estas entidades allegara un informe consolidado con corte a junio 15 de 2018 contentivo de los avances y resultados obtenidos a partir de enero de 2016 sobre el rediseño del procedimiento de recobros, con ocasión de las órdenes impartidas en los autos 263 de 2012 y 071 de 2016 en el marco del seguimiento del mandato vigésimo séptimo de la sentencia T-760 de 2008, con la finalidad de establecer si la falla estructural identificada había sido superada.

 

20.    La Contraloría^[42], el Ministerio de Hacienda^[43], el Ministerio de Salud^[44], la Defensoría del Pueblo^[45] y la Superintendencia de Salud^[46] remitieron documentación en respuesta a lo dispuesto en el referido auto.^[47]

 

21.   Adicionalmente, en contestación al auto de fecha 5 de julio de 2018 a través del cual se pidió a varias autoridades reportar sobre los avances obtenidos en el acatamiento de todas las órdenes emitidas en el fallo estructural, la Procuraduría^[48] y Minsalud^[49] remitieron documentos en los que se refirieron al mandato vigésimo séptimo.

 

22.   La Procuraduría^[50] señaló que en el RC se observaban algunas acciones adelantadas como la adopción de la herramienta Mipres, un nuevo proceso de verificación y control (proceso de auditoría integral) y medidas para garantizar el flujo oportuno de recursos en los procesos de recobros^[51].

 

23.   En el RS indicó que el Ministerio había expedido actos administrativos dirigidos a la regulación del procedimiento de cobro/recobro derivados de tecnologías en salud no cubiertas por el PBS con cargo a la UPC, como las resoluciones 5334 de 2008^[52], 5073 de 2008^[53], 1479 de 2015^[54] y el Decreto 762 de 2017^[55].

 

24.   Por su parte el Ministerio^[56] se refirió a algunas de las acciones ejecutadas y que ya había relacionado en informes anteriores, como generar agilidad y garantía del flujo oportuno de recursos; factura sin constancia de cancelación^[57]; sobrecostos de los medicamentos^[58]; recuperación de recursos^[59]; y herramientas dirigidas a favorecer la transparencia en la administración y giro de recursos.

 

25.   El 10 de octubre de 2018 mediante auto 668 la Corte convocó a audiencia pública el 6 de diciembre de la misma anualidad^[60]. Como metodología se definieron tres ejes temáticos en virtud de los cuales se desarrollaría la diligencia, a saber: (i) acceso a los servicios de salud, (ii) sostenibilidad financiera y flujo adecuado de recursos al interior del sistema y, (iii) universalización de la cobertura en salud.

 

26.   El 6 de diciembre de 2018 se llevó a cabo audiencia pública en la que se contó con la participación del Ministro de Salud, el Superintendente de Salud, los delegados del Ministerio de Hacienda^[61], la Procuraduría^[62], la Contraloría, la Defensoría del Pueblo^[63], la directora de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud^[64], varios peritos constitucionales voluntarios, grupos de apoyo, académicos y expertos internacionales, además de instituciones y organizaciones diferentes a los intervinientes, las cuales asistieron a la diligencia y en la oportunidad concedida aportaron sus comentarios y apreciaciones sobre la temática objeto de estudio.

 

27.   Surtida la audiencia, la Sala analizó las intervenciones y a través de auto 073 de febrero de 2019, encontró la necesidad de citar a sesiones técnicas para trabajar sobre las fallas evidenciadas con las entidades a cargo de cumplir las órdenes.

 

28.   Se identificó que sigue presentándose responsabilidad fiscal con ocasión de recobros no justificados, duplicidad de registros en bases de datos, adquisiciones de bienes o elementos no relacionados directamente con la prestación del servicio y sobrecostos en medicamentos.

 

29.   Además, que a pesar de la reducción en las cantidades de solicitudes de recobros, los valores involucrados han seguido creciendo de manera constante desde el 2015, reportándose un monto total aproximado de 3.2 billones en ese año, a una proyección sobre los 4.3 billones de pesos para el cierre de 2018. De igual forma se observó que siguen en aumento los puntos a auditar por la Adres frente a cada solicitud, pasando de 7.5 millones en el 2014 a 12 millones en el 2018. Así mismo que, el número de personas atendidas por servicios PBS NO UPC también incrementó, situación que, según se puso de presente, ha significado mayor esfuerzo administrativo para la Adres.

 

30.   También encontró que a nivel departamental es más difícil estimar el volumen y monto de los recobros del RS, lo cual ratificó la importancia de corregir la descentralización y centralizar el no PBS de ese régimen con la finalidad de que opere un solo mecanismo bajo la responsabilidad de la Adres.

 

31.   Los actores del sistema de salud plantearon que persisten las demoras en los pagos de las solicitudes de recobros^[65]. Adicionalmente, que se evidenciaba un retraso en los mismos con ocasión de que hasta el 2018 se cancelaron los complementos de julio a diciembre de 2017 y solo se habían pagado los tres primeros paquetes del 2018, cuando los correspondientes a los meses de abril a octubre ya deberían estar cerrados.

 

32.   Se aludió al elevado valor de la cartera del sector salud por parte de diferentes actores, en favor de las IPS y las EPS al interior del sistema, evidenciándose cifras en discusión de alrededor de los 5, 10, 15 y 20 billones de pesos y que gran parte de esta supera los 60 días.

 

33.   Se expuso que los gerentes hospitalarios (cerca de 100 que fueron encuestados)^[66], en relación con el impacto de la cartera, habían manifestado que debido a la crisis en el sector salud tuvieron que contraer los servicios en un 30%, cerrarlos en un 16% y tercerizarlos en un 9%.

 

34.   Respecto del recurso humano, se afirmó que los hospitales redujeron la planta de personal en un 38 %, adquirieron créditos para solventar la crisis y operar en el día a día, además de haber extendido la crisis hacia los proveedores como consecuencia de la mora en los pagos hacia ese grupo y postergado la adquisición de equipos, reducir el presupuesto y cancelar adquisiciones en proceso.

 

35.   También se expuso sobre la ejecución de programas de saneamiento financiero basados en la contención de costos, señalando que estos han provocado una contracción de la oferta en los hospitales públicos que los obliga a ser más eficientes, a costa de disminuir el recurso humano asistencial de médicos y demás, o tercerizar la nómina, con los riesgos jurídicos que esto conlleva, pero también se disminuye la oferta de servicios en las áreas rurales, inclusive en los barrios urbanos.

 

36.   En relación con algunas medidas enunciadas por el Ministerio, se resaltó que la depuración planteada en la ley se realiza mensualmente produciendo un impacto positivo que permite conocer e identificar las cuentas y el estado en que se encuentran. Sin embargo, se resaltó que el problema radica en la disponibilidad de recursos para el pago, toda vez que son insuficientes para saldar las deudas acumuladas, garantizar su disponibilidad y lograr sostenibilidad financiera.

 

37.   Por esta misma línea se puntualizó que las medidas de giro previo y directo son idóneas para mejorar el flujo de los recursos hacia las EPS e IPS, desde un punto de vista formal, pero que fueron efectivas mientras la Adres contó con el capital suficiente, indicando que, se presentaron problemas presupuestales, de caja y fallas operativas, con los que perdieron eficacia en el último año.

 

38.   Por lo anterior, en decisión del 26 de febrero de 2019 la Sala convocó a sesión el 24 de abril del mismo año, la cual, si bien giró en torno al tema de desviación de recursos al interior del SGSSS, dentro del marco de la orden vigésimo cuarta, permitió evidenciar algunas falencias relacionadas con el procedimiento de recobros, información que se tendrá en cuenta para emitir esta valoración^[67].

 

39.   Luego, el 10 de septiembre de 2019, se convocó a sesión técnica en relación con la orden vigésimo séptima, la cual tuvo lugar el 10 de octubre de 2019, que se desarrolló dentro del marco de dos ejes temáticos generales, en los que se recogieron los parámetros establecidos en el auto 263 de 2012, de la siguiente forma:

 

“Primer eje: Garantías de un flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud; transparencia en su asignación y; financiamiento y prestación eficiente de los servicios de salud.

 

Segundo eje: Definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros”.

 

40.   Se formularon preguntas al Ministerio de Salud, al Ministerio de Hacienda, a la Contraloría, a la Procuraduría, a la Adres, a Acemi, a Gestarsalud, a Acesi y a la ACHC, entidades y peritos que allegaron las respuestas de manera previa a la sesión.

 

41.   Con posterioridad, mediante auto de fecha 21 de octubre de 2020, la Sala solicitó información sobre algunos aspectos puntuales tanto al Ministerio de Salud y Protección Social como a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres, relacionados con la implementación de los presupuestos máximos.

 

Información recaudada

 

42.   A continuación, se ilustrará brevemente la información remitida a partir del último auto de valoración^[68], tanto por las entidades gubernamentales como por los peritos constitucionales y los grupos de apoyo, enmarcándola en los siguientes ejes temáticos, establecidos a partir de los parámetros contenidos en el auto 263 de 2012^[69], (i) clarificación del contenido del POS; (ii) garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud; (iii) definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de solicitudes de recobros; (iv) asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud, y (v) transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga; la cual será estudiada detalladamente en la parte considerativa de esta providencia.

 

43.   De igual manera, la Sala expondrá los datos allegados en relación con los techos o presupuestos máximos creados en el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 mediante el cual, se reemplazó, en gran medida, el procedimiento de recobro que regía como mecanismo principal para reembolsar a las EPS los dineros empleados por dichas entidades para cubrir la prestación de los servicios y tecnologías en salud.

 

Clarificación del contenido del POS^[70]

 

Ministerio de Salud y Protección Social

 

44.   Reportó la expedición de las resoluciones mediante las que reguló las divergencias recurrentes^[71] y las actualizaciones de los planes de beneficios que en relación con las inclusiones consideraron la carga de la enfermedad y el perfil epidemiológico, en relación con los cual se adoptaron metodologías que otorgaron transparencia al proceso, como por ejemplo la participación ciudadana^[72].

 

45.   También aseveró^[73] que ha ajustado sus actuaciones a las disposiciones de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 que formalizó el contenido del derecho a todas las tecnologías y servicios en salud existentes en el país, y que se materializa en una única^[74] prestación integral para toda la población a través de los mecanismos de protección colectiva^[75], individual^[76] y de exclusiones^[77].

 

46.   Afirmó que todas las órdenes “asociadas con la actualización integral o periódica están cumplidas”^[78] y que en materia de recobros ya se resolvió el tema de zonas grises, por cuanto con el nuevo esquema de garantía el usuario tiene disponibles todos los servicios y tecnologías autorizadas en el país; además indicó que en ese asunto se cuenta con la contribución de Mipres^[79] y que de aparecer un caso en el que se genere duda, el usuario no se vería perjudicado, ya que solo se afectaría la fuente de financiación que se utiliza para pagar la prestación del servicio.^[80]

 

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres

 

47.   En relación con el procedimiento de recobros, con ocasión de la audiencia pública del 6 de diciembre de 2018, la administradora manifestó que a la fecha existía mayor claridad en los criterios para auditar las solicitudes de recobro y avances en solucionar la problemática de las zonas grises^[81].

 

Contraloría General de la República

 

48.   Señaló^[82] que el MSPS desplegó acciones para dirimir los conflictos en los casos en que se presentara una divergencia recurrente y dispuso la ampliación del PBS. Así mismo, la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, en su calidad de Secretaría Técnica del Comité de Definición de Criterios y Lineamientos Técnicos para el Reconocimiento de Tecnologías en Salud no POS, expidió notas externas a través de las cuales definió criterios de auditoría para 234 tecnologías en salud no POS; exclusiones del POS y prestaciones no financiadas con recursos del SGSSS; lineamientos y criterios técnicos respecto de exclusiones del POS y prestaciones que no pueden ser financiadas con recursos del SGSSS y definición de criterios de auditoría para 74 tecnologías en salud no POS.^[83]

 

49.   Sobre los casos de divergencias recurrentes, la Contraloría dijo que no se evidenciaron las subreglas de interpretación que la Corte solicitó en su momento al Ministerio^[84]. Además, observó que al POS se le efectuaron actualizaciones importantes de manera integral, aunque no suficientes para los requerimientos de la población que se ha visto abocada a acudir a la acción de tutela para acceder a las tecnologías y procedimientos integrales, y que incluso habiendo agotado dicha instancia no consigue los servicios que necesitan. ^[85]

 

Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud^[86]

 

50.   Reconoció los esfuerzos del MSPS en relación con la actualización integral del PBS^[87]. No obstante, indicó que no se conocen los estudios de impacto en la UPC de “448 tecnologías que el Ministerio a través de la Dirección de Regulación de Beneficios Costos y Tarifas ha venido expidiendo para resolver las ´zonas grises´ y, por esta vía, las divergencias recurrentes, tal como se evidencia en el documento del Ministerio”.^[88]

 

51.   Informó sobre la necesidad de que el ente ministerial fortaleciera el trabajo mancomunado con las asociaciones científicas y demás agrupaciones de profesionales, con la finalidad de mejorar la autonomía médica y la consciencia del uso racional de los recursos. Así mismo, que la actividad de los profesionales de la salud debía orientarse por el regulador con fundamento en documentos científicos sustentados en las guías de práctica clínica, con lo que se permitiría certificar la evaluación de aquellos. También recalcó la importancia de contar con suficientes profesionales de base idóneos, de especialistas y de tecnología.^[89]

 

52.   Recordó la trascendencia de trabajar de la mano de la rama judicial con el objetivo de lograr que las decisiones de tutela tengan razonabilidad técnica y no desconozcan la argumentación de costo efectividad que presentan las EPS sobre “algunas tecnologías no POS que existiendo opciones terapéuticas en el POS son ordenadas mediante tutela.” ^[90]

 

53.   Posteriormente manifestó que desde el punto de vista normativo, tanto los contenidos del PBS financiado por la UPC como las exclusiones se hallaban bien definidos, y la interpretación que de esos instrumentos realizaban algunos médicos y jueces estaba dando lugar a la autorización de servicios que no son de salud o sanitarios, prescindiendo de las autorizaciones correspondientes; señaló que aunque en “el marco de la observación 14 del Comité de Derechos Económicos y Sociales (sic) y de la Sentencia 313 (sic) todo podría ser ‘salud’” es necesario reglamentar claramente la diferenciación entre servicios sanitarios y sociales.^[91]

 

Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral - Acemi

 

54.   En lo atinente a la clarificación de contenido del POS, halló falencias en la regulación del trámite de divergencias recurrentes y en las prestaciones que no son de salud. Así por ejemplo, indicó que en varios casos se presentaba que el juez de tutela impartía una orden de tratamiento integral y el Fosyga interpretaba que no se señaló de manera expresa la prestación en el fallo de tutela, lo que en su parecer resultaba desproporcionado para la EPS^[92].

 

55.   También se refirió al impacto de su actualización y propuso un proceso de autorregulación de las sociedades médicas en virtud del cual se cree conciencia sobre los límites de los recursos^[93].

 

56.   Recalcó el problema que se presenta con la prescripción de ciertos servicios que las EPS consideran no POS y el Ministerio categoriza como incluidos, con fundamento en lo cual no reconoce el pago de su prestación a las EPS. De este modo, afirmó que la falta de regulación frente a los servicios que generan varias interpretaciones, ha permitido que los mismos se prescriban sin control generando pérdidas al SGSSS.

 

Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud (CSR)

 

57.   Anotó que el mecanismo de divergencias recurrentes es “una forma perversa ya que es manipulado para provecho de las denominadas zonas grises”, por lo que se trata de una herramienta sin criterios que no elimina ni disminuye los recobros “formalizando una vía inadecuada para resolver los pagos”.^[94]

 

58.   Explicó que de la información entregada por el MSPS sobre las actualizaciones del POS, no era posible determinar la cantidad de unidades que afectó cada renovación del POS por lo que no se evidenciaba “a cuántas personas favorece las medidas y cuánto se disminuyó en barreras administrativas para el goce del derecho a la salud”.^[95]

 

59.   Acotó que la Defensoría del pueblo manifestó que con la implementación del PBS y el listado de exclusiones y el Mipres, debía disminuir la cantidad de tutelas interpuestas en materia de salud, no obstante, dicha entidad indicó que aumentó el número de 163 mil a 197 mil, por lo que resaltó que no deberían seguir existiendo las figuras del “POS, no POS y exclusiones entendidas como listados”.

 

Universidad Nacional de Colombia

 

60.   En relación con el contenido del POS señaló que las resoluciones 4251 de 2012 y 3778 de 2013 fueron valoradas en el auto 071 de 2016, por lo que no podían asumirse como una medida nueva que diera cumplimiento a lo ordenado en dicha providencia.

 

61.   Anotó que algunas notas externas del MSPS deberían tenerse en cuenta porque representan un avance en materia de clarificación del POS. Adicionalmente, que si bien es cierto se evidencian constantes cambios e innovaciones en tecnología, dicha entidad podría regular la materia atendiendo a políticas públicas y no desde el escenario exclusivo del comportamiento del mercado, para que no sea este último el que determine el proceder de los prestadores y profesionales de la salud^[96].

 

Así Vamos en Salud

 

62.   Se refirió a la denominada “zona gris” en las coberturas del plan de beneficios, y dijo que según el MSPS esta se elimina, “al contar con los mecanismos de protección colectiva e individual y las exclusiones explícitas y al encontrarse en la evaluación de 32 tecnologías o servicios nominados para la posible exclusión expresa, a través de un mecanismo ya definido por la ley, en las resoluciones 330 de 2017 y 687 de 2018.”^[97]

 

63.   Señaló que la anterior apreciación se reafirma al evidenciar en el informe del ente ministerial un adelanto en las actividades requeridas para la aclaración de la denominada “zona gris”, a través del saneamiento de cuentas por glosas aplicadas por dicho concepto y dando criterios de auditoría para las radicaciones posteriores.^[98]

 

Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas

 

64.   Afirmó necesario contemplar reglas unificadoras de la interpretación del contenido del “POS” por parte de los diferentes actores del sistema y los operadores jurídicos en el procedimiento de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro. ^[99]

 

65.   Expresó que las actualizaciones del PBS más recientes^[100], han contribuido a disminuir las interpretaciones indebidas e imprecisas, sin embargo, resaltó la necesidad de contar con auditorías rigurosas y reglas claras e instructivos precisos que no den lugar a interpretaciones adversas por parte de las Entidades Responsables de Pago^[101].

 

Asociación de Pacientes de Alto Costo

 

66.            En la audiencia pública manifestó que no se está cumpliendo con el concepto del plan de beneficios excluyente, por eso puntualizó que las tecnologías en salud están cubiertas por varias rutas de pago, con lo que se genera una zona gris. En este sentido, esbozó que para los pacientes de alto costo se presentan obstáculos en el goce efectivo del derecho a la salud con los mecanismos de protección colectiva e individual^[102].

 

En relación con la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud

 

Ministerio de Salud y Protección Social

 

67.            En relación con las acciones que han influido en el flujo de los recursos reportó las medidas de (i) giro previo a la auditoría integral para las solicitudes de recobros^[103]; (ii) giro directo a los proveedores de tecnologías en salud NO POS^[104] (iii) factura sin constancia de cancelación^[105]; (iv) mecanismos de saneamiento de cuentas^[106]; (v) techos o presupuestos máximos^[107]; (vi) pago del mecanismo de glosa transversal y; (vii) medidas adicionales para generar liquidez al sector^[108].

 

68.            Mencionó que en procura de la sostenibilidad fiscal y financiera del procedimiento de recobros se expidieron normas relacionadas con el proceso de recobro (Decreto Ley 019 de 2012, Leyes 1608 de 2013, 1737 de 2014 y 1753 de 2015), los mecanismos de saneamiento de cuentas, los precios de medicamentos y se adoptaron medidas administrativas y de control^[109].

 

Contraloría General de la República

 

69.            La entidad señaló que las cuentas del sector salud no han sido aclaradas por cuanto los reportes^[110] de la Supersalud, el Ministerio de Salud, las ERP^[111], las EPS^[112] y las IPS^[113] no coinciden, lo que no permite establecer la situación y monto real de las cuentas por pagar en el SGSSS.^[114]

 

70.            Así mismo, indicó que el registro de información representaba un obstáculo para el proceso de depuración de la base de datos del entonces Fosyga, en tanto se evidenciaban gran cantidad de inconsistencias^[115] entre los consignado por el Ministerio y las EPS, además reparó en las dificultades de comunicación entre estas últimas y los administradores de dicha base, situación que generaba demoras injustificadas en el proceso de recobro.^[116]

 

71.            Determinó que en las medidas adoptadas por el MSPS no se establecieron mecanismos de control contundentes para prevenir la evasión y elusión de las obligaciones parafiscales y demás ingresos que financian el sector. Reconoció la orientación vocacional del Decreto 4023 de 2011^[117], pero indicó que no se probaron los resultados en relación con el mayor control de los datos reportados por las EPS, el aumento de las cotizaciones ingresadas en las cuentas maestras de las EPS y la mejora sustancial del flujo de recursos. ^[118]

 

72.            Manifestó^[119] que ha venido realizando procesos de auditoría a las EPS y a la destinación de recursos del SGP^[120]. Reportó los valores involucrados en diferentes hallazgos^[121] y que debieron emplearse en la prestación de servicios de salud.^[122] Destacó los resultados obtenidos^[123] con las auditorías efectuadas en varios departamentos y algunas irregularidades que encontró.

 

73.            Con ocasión de las auditorías observó que recursos públicos, en concreto los dineros de las UPC, se emplean para al pago de gastos de administración que no se encuentran relacionados con el servicio de salud. La entidad también evidenció la destinación de estos dineros, entre otros, al pago de bonificaciones en cabeza de funcionarios de las EPS.^[124]

 

74.            Así mismo, explicó que la mayoría de los procesos en los que se ha determinado una responsabilidad fiscal^[125] tienen lugar por recobros no justificados, duplicidad de registros en bases de datos, adquisiciones de bienes o elementos no relacionados directamente con la prestación del servicio y sobrecostos en medicamentos^[126].

 

Procuraduría General de la Nación

 

75.            Resaltó como medidas preventivas que ha implementado la entidad para detener efectivamente la fuga de recursos que presenta el sistema de recobros del SGSSS, la vigilancia preventiva y de control de gestión del contrato número 080 de 2018 firmado por la Adres y la Unión Temporal Auditores de Salud, al precio de los medicamentos recobrados a la Adres y la revisión de la información de recobros a la Adres^[127].

 

76.            De igual manera, indicó que las principales investigaciones que se encuentran en curso del operador disciplinario se relacionan con el contrato 080 referido con anterioridad, la cual se halla en etapa de investigación y otra por el proceso de gestión de análisis de recobros, en indagación preliminar^[128].

 

77.            Con ocasión de lo anterior, puso de presente que solicitó a la Adres que se desplieguen acciones concretas e inmediatas para solucionar la crisis generada por la falta de auditoría que afecta el flujo de recursos y que lleva más de 16 meses sin resolver^[129].

 

Superintendencia Nacional de Salud

 

78.            En diferentes documentos allegados con posterioridad al último auto de valoración^[130], la entidad remitió datos sobre los procesos en curso^[131], los nuevos y los contentivos de sanciones.^[132] Se refirió a algunas transacciones de compra de cartera^[133] y los procesos que comenzaron por “presuntamente no reportar oportunamente la información de facturas, recobros, reclamaciones y novedades de pago relacionadas con la prestación de servicios de salud, y las facturas pagadas por giro directo”.^[134]

 

79.            Informó que, entre otras medidas para detener la fuga de recursos que presenta el SGSSS, ha efectuado auditorías a los pagos por tecnologías no financiadas con cargo a la UPC, con lo cual se ha podido establecer una serie de situaciones que llaman la atención y ameritan especial dedicación, ya que se relaciona con la autonomía de los médicos prescriptores, lo cual en ocasiones excede sus competencias ignorando inclusive la seguridad del paciente.

 

80.            Finalmente, en relación con este aspecto, manifestó que requiere de diferentes convenios con entidades del Estado para poder desarrollar de mejor manera sus funciones de inspección y vigilancia sobre los actores del sector salud, así como para detectar y sancionar con mayor efectividad la desviación de recursos al interior del SGSSS^[135].

 

81.            La Superintendencia Delegada de Supervisión Institucional manifestó^[136] que en virtud de las facultades de inspección y vigilancia, a partir del objetivo de monitorear el flujo de los recursos entre las entidades responsables de pago y los beneficiarios de esos pagos se viene verificando la confiabilidad de la información, específicamente sobre la Circular 030 de 2013, en el periodo de enero a julio de 2017 en relación con los datos reportados en diferentes sistemas; así como el acompañamiento en mesas de saneamiento^[137]; además que emitió la Circular 02 de 2017 en la que consignó los datos entregados por cada EPS obligada. ^[138]

 

82.            Para el periodo de julio a septiembre de 2017 presentó los avances obtenidos en virtud del seguimiento al cumplimiento de lo establecido en la Circular 030 de 2013, en lo referente al procedimiento de saneamiento y aclaración de cuentas del sector salud, entre las IPS y las ERP, advirtiendo que su propósito es el pago para darle fluidez a los recursos del sistema.

 

83.            Expuso que el Ministerio de Salud expidió la Resolución 6066 de 2016^[139] cuyo objeto era aclarar el estado de las cuentas por pagar y cobrar entre las ERP y las IPS a partir de lo comunicado en aplicación de la Circular 030 de 2013.

 

84.            Se refirió a las cuentas por cobrar frente a aquellas por pagar tanto en el sector público como en el privado^[140]. Explicó el comportamiento de las deudas reportadas por las ESE tanto en el RS como en el RC con corte a septiembre de 2017 y el estado de las cuentas por cobrar y pagar en relación con las ET.

 

85.            Adicionalmente los resultados obtenidos a través de acuerdos de pago en las mesas de saneamiento de cartera desarrolladas en las diferentes jornadas de trabajo.

 

86.            Manifestó que los mayores acuerdos de pago tuvieron lugar en Cundinamarca, Nariño, Huila y Antioquia^[141]. Concluyó que con ocasión de los incumplimientos a los acuerdos de pago realizados en las mesas de saneamiento de cartera reportadas por las ET^[142], las Direcciones de Inspección y Vigilancia para las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y para los Prestadores de Servicios de Salud, realizaron requerimientos en los que instó a acatar con las funciones establecidas en la Circular Conjunta 030 de 2013.

 

87.            Aseguró que con la Resolución 6066 de 2016 la metodología de cruce de información permitió ajustar los datos con la finalidad de aproximarse al estado real de la situación financiera del SGSSS.

 

88.            La Superintendencia Delegada de Procesos Administrativos expuso principalmente las acciones adelantadas entre el 1º de enero y 31 de marzo de 2017. En ejercicio de las funciones de control en materia de flujo de recursos y sostenibilidad financiera remitió cuadros en los que relacionó la última actuación dentro de cada investigación administrativa iniciada.^[143] Los procesos fueron enunciados atendiendo a si iniciaron antes, durante o después de 2014.^[144]

 

89.            De igual manera, expuso en relación con el flujo de recursos se han presentado irregularidades que han dado lugar a diferentes investigaciones, como (i) incumplimiento en el pago de los servicios generados por prestadores, teniendo en cuenta la facturación radicada mensualmente y el tipo de contrato suscrito; (ii) falta de acatamiento a la ordene de reintegro de dineros al Fosyga, hoy Adres (iii) incumplimiento a acuerdos de pago suscritos en mesas de saneamiento y (iv) visitas en las que se evidenciaron hallazgos relacionados con asuntos financieros y/o contables, entre otros^[145].

 

90.            La Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación aludió a las acciones adelantadas en el primer trimestre del 2018 y sobre las ejecutadas en los meses restantes. Señaló que tiene facultades para efectuar conciliaciones entre los actores del sistema de salud, describiendo algunas jornadas ejecutadas durante el 2017, discriminando el primer trimestre y luego el resto de meses.

 

91.            Respecto a las medidas creadas para que las EPS de ambos regímenes hagan uso correcto de los recursos de la UPC, señaló que el Gobierno implementó algunas dirigidas a que dichas entidades fortalecieran su situación patrimonial a través de la estrategia de capitalización, bien sea mediante sus socios actuales o nuevos, con la finalidad de generar excedentes. ^[146]

 

92.            Señaló que realiza seguimiento al cumplimiento de las condiciones de capital mínimo y patrimonio adecuado, exigibles para que las EPS gestionen apropiadamente los recursos del SGSSS y cuenten con el respaldo para cumplir con las obligaciones derivadas de la prestación de servicios de salud.^[147]

 

La Defensoría del Pueblo^[148]

 

93.            Manifestó que para el prestador de los servicios de salud puede ser más llamativo y lucrativo cubrir lo “no POS”, generando una dinámica de “recobros indebidos al fondo de aseguramiento y el subsecuente desequilibrio de las finanzas del sector”.^[149]

 

94.            Se refirió a los reconocimientos y pagos efectuados por recobros de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el PBS con cargo a la UPC y a sus valores.^[150] Adicionalmente señaló que el número de solicitudes aumenta en mayor proporción que la cantidad de pacientes por los cuales se presentan las mismas.^[151]

 

95.            Acotó que para el año 2017 se esperaba que ningún colombiano tuviera que interponer tutelas en materia de salud con ocasión de las tecnologías en salud que se hallan incluidas en el PBS, no obstante, encontró que las EPS continúan interponiendo barreras de acceso a los usuarios para reclamar esos servicios.^[152]

 

96.            Planteó su preocupación ante la situación financiera y operativa de las EPS, la liquidez de estas y las IPS por la demora en el pago de los dineros recobrados, el aumento de barreras de acceso para pacientes crónicos de alto costo y el alcance reducido de la operación de los mecanismos de información y control, que no es suficiente para solucionar los problemas de prestación de servicios^[153]. Por lo mismo relacionó algunas observaciones a manera de recomendación^[154].

 

97.            Finalmente, manifestó que el giro directo a los prestadores, la herramienta Mipres y la ejecución futura de la facturación electrónica, deberán evitar retrasos de los pagos y disminuir los costos que representan las auditorías a los prestadores.^[155]

 

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres

 

98.            Afirmó que la dispersión no es el único problema que se enfrenta en el marco de los precios de medicamentos, y que la sostenibilidad financiera se ve amenazada por el alto nivel de precios, por lo que gestionar compras eficientes de tecnologías no UPC, con la misma seguridad y eficacia terapéutica ampliará y permitirá, de nuevo una mayor cobertura^[156].

 

99.            También anotó que, aunque el precio es en buena parte la variable principal para el control del gasto, las cantidades suministradas también influyen en este fin, de manera que incentivar al uso racional de tecnologías y servicios es una medida que ha demostrado ser efectiva tanto para los pacientes como para la sostenibilidad financiera^[157].

 

100.       La Adres concluyó en relación con el flujo de recursos al interior del SGSSS en relación con los recobros, que para garantizar el mismo el mecanismo que debe implementarse es el de techos o presupuestos máximos con los cuales las EPS podrán gestionar de forma directa el uso racional de las tecnologías y servicios no cubiertos por la UPC^[158].

 

Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud

101.       Se refirió a la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, señalando que si bien el Ministerio creó algunas medidas como: i) la presentación de los recobros sin la constancia previa de pago de la factura de venta; y ii) el establecimiento del giro directo a los proveedores, estas solo fueron aplicadas para el régimen contributivo^[159].

 

102.       Anotó^[160] que permiten agilizar el procedimiento, la entrega de cuentas, y mejorar el flujo de recursos, no obstante, que la implementación no fue equitativa por cuanto se generaron diferencias considerativas en ambos regímenes, toda vez que la exigencia de pago previo de la factura para tramitar los recobros en el régimen subsidiado estuvo vigente durante 3 años más^[161].

 

103.       Afirmó que el ente ministerial se equivocó al señalar que había desplegado acciones para “asegurar la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema de recobros toda vez que por ausencia de los recursos necesarios para cumplir con la obligatoriedad de pago previo como requisito para la radicación y reclamación del recobro en las entidades departamentales”^[162]; “aunado a la cartera de las cuentas radicadas que ascienden a más de $529.525 millones de pesos, han generado para las EPS asociadas en Gestarsalud; más de 800 Mil Millones de Pesos, con una morosidad superior a los 360 días.”^[163]

 

104.       De igual forma, hizo referencia a la existencia de una cartera no POS radicada^[164] y otra no radicada^[165]. Indicó que las EPS a presentaron a cierre de ejercicio de 2015 una pérdida acumulada superior a los $814,929 millones.^[166]

 

105.       Expuso que más del 60% de los activos corrientes de las EPS están representados en cartera por cobrar de servicios no POS a las entidades departamentales y distritales, que manifiestan no contar con los recursos suficientes para cubrir esos pagos^[167].

 

106.       Indicó que las medidas para garantizar el flujo oportuno y efectivo de recursos en el sector no resolverán los problemas del sistema mientras no se asignen recursos que satisfagan las necesidades de este. Reconoció que con la implementación de mecanismos como el giro previo, la factura sin cancelación y el saneamiento de cuentas se han conseguido importantes avances; pese a ello, explicó que persisten algunos inconvenientes operativos.^[168]

 

107.       Afirmó que la prestación de los servicios de salud que hacen parte del giro previo no está siendo soportada con facturas, por lo cual es necesario implementar un marco legal que permita le devolución de recursos y/o el cruce de cuentas con las IPS; afirmó que en la modalidad factura sin cancelación se están girando recursos para pagar servicios cuya prestación no fue “inequívocamente acreditada” y adicionalmente las cuentas liquidadas, especialmente en los contratos por evento, tienden a reaparecer en contabilidades posteriores.

 

108.       Finalmente refirió que las IPS no ajustan la contabilidad, para evitar su liquidación, lo cual propicia que las cuentas saneadas no sean efectivamente retiradas de los estados contables, en consecuencia sugirió que en el “marco de la Política del Gobierno Nacional de Punto Final, se le permita a las IPS, por una sola vez, el saneamiento de la contabilidad, lo que significa descargar lo que efectivamente no se les adeuda.”^[169]

 

Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral

 

109.       En relación con la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, indicó que la efectividad de la medida de giro directo al proveedor disminuye, toda vez que “el proveedor puede acogerse de manera voluntaria”. Indicó que en el momento en que las EPS financian un servicio o tecnología no incluida en el PBS con cargo a la UPC, están otorgando un crédito, financiamiento que no debería presentarse toda vez que se trata de una obligación a cargo del Estado. En este sentido, señaló que debería ser obligatorio para los proveedores “facturar directamente al FOSYGA y si es del caso dentro de un proceso de transición mientras se ajustan sus procesos, debe ser obligatorio acogerse al giro directo del FOSYGA”.^[170]

 

110.       Acemi calificó las medidas de giro previo y directo como idóneas desde un punto de vista formal, para mejorar el flujo de los recursos hacia las EPS e IPS, pero acotó que fueron efectivas mientras la Adres contó con el capital suficiente, indicando que, se presentaron problemas presupuestales, de caja y fallas operativas, con los que perdieron eficacia en el último año. Sin embargo, anotó que en abstracto parecen ser positivas^[171].

 

111.       Así mismo, manifestó que la eficacia de los mecanismos de saneamiento de cartera debería ser mayor, por cuanto el reconocimiento de algunos valores queda sometido a instancias judiciales causando un enorme perjuicio a las EPS.^[172]

 

112.       Afirmó que en los procesos de saneamiento de cartera de la cifra presentada se aprueba alrededor del 51% únicamente, y que si bien se considera un esfuerzo importante, no puede soslayarse que la efectividad de estos mecanismos debería ser más alta, toda vez que los montos restantes quedan sometidos a instancias judiciales, causando un enorme perjuicio a las EPS, ya que se trata de sumas que estas han prestado para cubrir obligaciones que pertenecen al Estado y por lo cual no reciben ningún tipo de retribución.

 

113.       Al respecto, sugirió que el flujo de recursos se ve afectado en todos los puntos de la cadena del sistema con ocasión de los servicios no PBS, por cuanto que se ordenan y entregan beneficios adicionales a los contemplados en los planes sin verificar previamente si hay disponibilidad presupuestal para su otorgamiento ignorando que las apropiaciones de presupuesto son insuficientes en el RC y prácticamente inexistentes en el subsidiado^[173].

 

Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud

 

114.       Sobre la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud resaltó la dificultad para analizar este punto, debido a que en sus reportes el MSPS “no habla de días de cartera del Fosyga con las EPS e IPS, la variable de tiempo que transcurre entre radicado un recobro y aprobación de este tampoco se muestra lo que no permite ver si las medidas tomadas conducen a más rápido tiempo de pago”. También acotó que los datos entregados no permiten evidenciar cuántos días de cartera disminuye el giro directo de recobros, por lo que no se puede constatar con efectividad en el flujo de recursos. Consideró que tampoco eran suficientes para conocer cómo afecta en la materia esta medida.^[174]

 

115.       Sobre la orden de asegurar la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema de recobros concluyó que el ente ministerial no facilitó suficientes datos para pronunciarse al respecto y, adicionalmente, tampoco hizo referencia a las medidas que adoptó con base en los hallazgos que arroja la auditoría del Fosyga.^[175]

 

Así Vamos en Salud

 

116.       Anotó que los mecanismos de giro previo, directo y otros, como el “saneamiento de cuentas de recobros glosados, la regulación de precios de medicamentos y dispositivos médicos y la definición y aplicación de medidas administrativas y ajustes institucionales” permitieron garantizar la oportunidad en el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.

 

117.       Así mismo señaló que “la delimitación de requisitos esenciales que se describen en el Manual de Auditoría, permite seguir una serie de pasos cronológicos que deben ser evaluados en el proceso de auditoría integral que se adelanta a los recobros presentados ante el FOSYGA, lo cual facilita el proceso de recobro.”^[176]

 

Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas

 

118.       Aseguró que las medidas de giro previo y facturación sin constancia de cancelación deben mantenerse y sugirió hacer seguimiento y publicación de los montos y entidades que autorizan dichos giros, así como de las IPS beneficiarias de ellos.^[177]

 

119.       Aun cuando consideró que las medidas de giro previo y directo han impactado de manera positiva el flujo de los recursos hacia las EPS e IPS, afirmó que el dinero que debió girarse no llegó en su totalidad al sector prestador, situación que catalogó como un incumplimiento.

 

120.       De igual modo que el MSPS no ha desplegado las actuaciones conducentes para evitar que los recursos de la UPC sean utilizados para el pago de servicios y tecnologías no cubiertos por esta^[178].

 

121.       También señaló que en el RS uno de los principales obstáculos para que se presente un flujo oportuno de recursos, recae en que el hecho de que las ET no efectúen prontamente las auditorías y en la disminución progresiva de los recursos del SGP “oferta para departamentos y distritos, que financiaban los servicios y tecnologías no PBS”^[179].

 

Definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de solicitudes de recobros

 

Ministerio de Salud y Protección Social

 

122.       Enunció las normas expedidas en relación con la posibilidad de unificar el procedimiento de recobro, el pagador y los instrumentos de este para ambos regímenes, y aclaró, que una vez evaluada la posibilidad de unificar “el sistema de recobro, el pagador y los instrumentos de recobro para régimen contributivo y subsidiado”, no era posible realizar la unificación de esos aspectos, teniendo en cuenta que la responsabilidad del pago se encontraba en cabeza del entonces Fosyga en relación con el RC^[180] y a cargo de las entidades territoriales certificadas en salud, esto es, distritos y departamentos, en el RS.^[181]

 

123.       De igual forma, recordó que atendiendo al artículo 287 de la Constitución, las ET son autónomas para definir los procedimientos que se deben surtir para el pago de los recobros que les corresponde atender en virtud de lo establecido en el artículo 356 del mismo estatuto normativo y en la Ley 715 de 2001^[182].

 

124.       Informó que con base en lo anterior se profirieron las Resoluciones 5395 de 2013 y 1479 de 2015, atendiendo al estudio de cada uno de los regímenes y de sus correspondientes fuentes de financiación^[183].

 

125.       Reportó que la expedición de la Resolución 5395 de 2013 contribuyó a la precisión de las funciones y responsabilidades de las diferentes entidades gubernamentales y regulatorias encargadas de la modificación o rediseño del sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobros, por cuanto define las responsabilidades “de los actores e instancias del proceso de recobros”. Así mismo, en relación con el parámetro relacionado con garantizar la agilidad, claridad y precisión en el procedimiento de las solicitudes de recobro, con etapas temporalmente definidas, mencionó la expedición de la referida resolución.^[184]

 

126.       Enlistó las auditorías de la Contraloría como un mecanismo de control a la ejecución de los recursos, de tal forma que se trabajen mancomunadamente por los organismos que encargue el MSPS y la CGR. Señaló que en virtud de las funciones otorgadas al ente de control fiscal en la Constitución Política, no podía hablarse de un control anterior.^[185]

 

127.       Adicionalmente anotó que con la Resolución 5395 de 2013 unificó la multiplicidad de regulación sobre la materia, reduciendo sustancialmente la proliferación normativa. Indicó que el Manual de Auditoría Integral de Recobros por Servicios y Tecnologías en Salud no cubiertas por el PBS hace parte de la Resolución 1885 de 2018^[186], lo que refleja unificación de dicho procedimiento en una sola normatividad.^[187] También, indicó que eliminó los requisitos inocuos y la posibilidad de imponer glosas inconsistentes o infundadas. A su vez, justificó la necesidad de cada uno de los requisitos exigidos al interior del procedimiento de recobro^[188].

 

128.       En concreto, manifestó que gracias al Mipres la glosa ha disminuido considerablemente, ya que con el CTC se encontraba casi en el 30% y se redujo al 11%, garantizando el flujo de recursos a los diferentes actores del sistema. ^[189]

 

129.       En relación con la exigencia de la Sala de contemplar un periodo de transición para que el administrador de los dineros de la salud, en aquel entonces Fosyga, o la entidad responsable se adaptara a los cambios y así se evitaran traumatismos, puntualizó que ello se garantizó al establecer que “los recobros radicados de manera previa a la expedición de la Resolución 5395 de 2013 se [auditaran y pagaran] conforme a las reglas previstas en la Resolución 3099 de 2008 y los que se presentaron en los periodos de radicación posteriores a la expedición de la citada Resolución se [auditaran y pagaran] con base en las nuevas reglas”.

 

130.       Informó que con la expedición de la Resolución 5395 de 2013, el Manual de Auditoría Integral de Recobros por Tecnologías en Salud no Incluidas en el Plan de Beneficios y el Manual de Operación del Proceso Integral de Recobros por Beneficios Extraordinarios al POS unificó términos de trámites, auditorías y fechas de pago. Adicionalmente, aclaró que sí se estableció un tiempo para cada una de las etapas del procedimiento de recobro, por cuanto la Sala señaló en el auto 071 de 2016, que el MSPS había omitido regular el plazo dispuesto para la etapa de pre-radicación en el proceso de recobro.^[190]

 

131.       Mencionó que, para acatar el requerimiento de implementar procedimientos de auditoría integral, se diseñó el manual de auditoría, de acuerdo con los ajustes normativos y el mejoramiento continuo, el cual ha tenido actualizaciones, permitiendo a todos los actores contar con mayor claridad respecto a los requisitos, glosas y observaciones estandarizadas en el proceso de auditoría.^[191]

 

132.       En relación con los mecanismos de control y seguimiento y gestión del sistema de recobros, el MSPS informó frente al control y monitoreo de los recursos que se giran por concepto de servicios y tecnologías en salud no financiados con la UPC, que se ha definido el procedimiento de recobro, cuyos requisitos se han estructurado con el fin de garantizar el pago y mitigar los riesgos de reconocimientos sin justa causa, atendiendo a lo dispuesto en el Decreto Ley 1281 de 2002, mediante una secuencia lógica que permite evaluar todas las etapas que llevan al recobro, desde el momento en que se genera una prescripción médica.

 

133.       Explicó que, con la creación de los requisitos denominados esenciales^[192], cuya definición se incluye en el manual de auditoría, se logra demostrar la existencia de la respectiva obligación y, en consecuencia, que es procedente el reconocimiento y pago de la solicitud del recobro.

 

134.       Expuso que en la página web de la Adres se encuentra publicado el Manual Integral de recobros por tecnologías en salud no incluidas en el Plan de Beneficios, el cual detalla entre otros aspectos el propósito, el alcance, la normatividad aplicable, las definiciones, los criterios de auditoría para evaluar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos para el proceso de verificación de los recobros/cobros.

 

135.       Adicionalmente, indicó que “en cumplimiento del deber de protección de los recursos del SGSSS, a que refiere el artículo 15 del Decreto Ley 1281 de 2002 y el artículo 2.6.4.7.1 del Decreto 780 de 2016, se impone a la Adres la obligación de adoptar mecanismos que garanticen la protección de dichos recursos, y adelantar el proceso de reintegro a que haya lugar”. En consecuencia, el procedimiento de reintegro se ha reglamentado a través de la Resolución 1716 de 2019.

 

136.       Para garantizar el debido proceso de los actores del sistema, el MSPS informó que, ante el rechazo o inadmisión de la solicitud de recobro, esta es notificada en línea a la entidad para que la misma realice los ajustes que considere necesarios para subsanar el error identificado en las validaciones automáticas y adopte correctivos, de manera que pueda presentar nuevamente el recobro. De este modo, manifestó que, si llega a presentarse un rechazo en la entrada de la solicitud de recobro, esta se da por no surtir exitosamente las validaciones de entrada, pero precisó que la entidad es notificada detallando las causales por las cuales fue rechazado para que pueda realizar los ajustes correspondientes.

 

137.       De igual forma, mencionó como mecanismos administrativos existentes para la solución de controversias y glosas entre las entidades recobrantes y la Adres, los de objeción y/o subsanación a la glosa^[193], aludió a que ha planteado alternativas de solución a través de la implementación de unos mecanismos de saneamiento de cuentas para los recobros glosados obteniendo en otros como resultado de lo anterior y de los procesos de verificación que se adelantaron sobre los universos que presentaron las EPS, que se aprobaran solicitudes de recobro por valor $1.3 billones.

 

138.       También enunció que, en beneficio de lo anterior, a través del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 el Gobierno planteó un mecanismo de saneamiento definitivo de las cuentas de recobro relacionadas con los servicios y tecnologías de salud no financiados con cargo a la UPC, denominado “Acuerdo de Punto Final”.

 

139.       En relación con la identificación de la red de prestadores el MSPS enunció las normas mediante las cuales se definieron los requisitos para obtener la autorización de funcionamiento, las condiciones de habilitación y las condiciones de permanencia que deben cumplir las Entidades Promotoras de Salud y las responsables de la operación del aseguramiento en salud^[194], entre otras cosas.

 

140.       Por otro lado, informó que directamente o a través del encargo fiduciario y de la firma auditora ha desplegado acciones para difundir y socializar la reglamentación del procedimiento de recobro a todos los actores del sistema, como la entrega de asistencias técnicas y socializaciones de la normatividad. De igual forma que ha adelantado reuniones individuales con las EPS y/o EOC en las que se abordaron aspectos específicos relacionados con el trámite de recobros. ^[195]

 

141.       Posteriormente, recapituló y enlistó en un cuadro^[196], las medidas creadas dirigidas a mejorar el sistema de recobros sobre cada uno de los parámetros exigidos para su rediseño en el auto 263 de 2012 y valorados en el auto 071 de 2016 y que fueron inobservados.^[197]

 

142.       Sobre los resultados obtenidos por la implementación del procedimiento de verificación, control y pago de recobros contenido en la Resolución 1328 de 2016 en materia de agilidad oportunidad y flujo de recursos, el Ministerio relacionó principalmente como obstáculos, inconvenientes que se presentaron en las EPS^[198], IPS^[199] y por parte de los profesionales de la salud.^[200]

 

143.       Afirmó que se creó un modelo de radicación web^[201] y que con el rediseño de este proceso fueron suprimidos algunos requisitos que se exigían al recobrante.^[202]

 

144.       Acotó que con el Mipres no es exigible la radicación de la fórmula médica en el proceso de recobros^[203], así en la auditoría integral se obtiene la información necesaria de la base de datos de esa herramienta para adelantar la revisión. Señaló que dentro de los requisitos previstos para la aprobación de un recobro ya no se encuentra el entregar reportes al Sismed.^[204] También aseveró que la adopción del manual de auditoría contribuye a la disminución de glosas no contempladas en la ley^[205].

 

145.       Explicó que el sistema de información en los procesos de pre-radicación y radicación lo conforman tres herramientas tecnológicas, que interactúan entre sí para permitir la presentación de los recobros.^[206] Así mismo, señaló que dicho sistema garantiza que las entidades recobrantes radiquen los recobros en los tiempos previstos en la normativa.^[207]

 

146.       Expuso que los procesos de reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en salud, incorporan para efectos del pago de lo debido, validaciones previas contra tablas de referencia y bases de datos, administradas por diferentes entidades estatales e incluso por privadas como las EPS, que deben suministrar información, cuya disposición denota prácticas de coordinación y colaboración.^[208]

 

147.       Aclaró que junto con la Superintendencia de Salud expidió la Circular Conjunta 030 de 2013, mediante la cual se estableció el “Procedimiento de aclaración de cartera, depuración obligatoria de cuentas, pago de facturación por prestación de servicios y recobros” y definió las responsabilidades de los actores respecto al reporte de información, tendientes al saneamiento de cartera y flujo de recursos del sector salud. ^[209]

 

148.       El ente ministerial señaló que la falla estructural en esta orden ha sido superada, toda vez que se cuenta con un “proceso unificado y público, con claridad en sus etapas, que permite la identificación de la existencia de los requisitos esenciales del recobro, que contiene reglas claras frente a las glosas, los responsables, requisitos y condiciones para el reconocimiento y pago de servicios y tecnologías no cubiertas por el plan de beneficios con cargo a la UPC”. ^[210]

 

Contraloría General de la República

 

149.       En relación con el parámetro de unificar la multiplicidad de regulación sobre la materia y reducir sustancialmente la proliferación normativa, la Contraloría estableció que la Resolución 5395 de 2013 no cumplió dicha meta.^[211]

 

150.       Señaló, que la determinación por etapas del procedimiento de recobro aclaró el trámite; sin embargo, de acuerdo con las novedades reportadas por las EPS^[212], no se estaban acogiendo los criterios de oportunidad^[213]. En este sentido, cuestionó la imposibilidad de definir el término dentro del cual se surte la etapa de pre-auditoría.^[214]

 

151.       En cuanto a las oportunidades para surtir el trámite de auditoría integral informó que el Ministerio cuenta con manuales para ello^[215] y procesos por beneficios extraordinarios de recobros por tecnologías en salud, no incluidas en el PBS^[216]; lo cual ha permitido avanzar en la definición de dichos procesos. Pese a ello, continúan presentándose fallas en los mecanismos de control adoptados por la entidad e incumpliéndose los criterios de oportunidad y celeridad exigidos en el sistema de recobros.^[217]

 

152.       Respecto al parámetro de justificar la necesidad y pertinencia de cada uno de los requisitos exigidos en el procedimiento de recobro, de eliminar los considerados inocuos, y la posibilidad de imponer glosas inconsistentes o infundadas, la Contraloría señaló que una vez evaluada la información y los actos administrativos, se evidenció que en “la Resolución 5395 de 2013 en el título III, se encuentran consignados los requisitos para la presentación, radicación, verificación y control de las solicitudes de recobro, y en el título IV el proceso de verificación y control para pago de las solicitudes de recobro, aunque en estos no se observó la justificación de la necesidad y pertinencia de cada uno de los requisitos exigidos en el procedimiento de recobro”. ^[218]

 

153.       Sobre contemplar un periodo de transición para que el entonces Fosyga o la entidad responsable se adaptaran a los cambios y se evitaran traumatismos, expuso que si bien el MSPS expidió la Resolución 458 de 2013 esta nunca entró en operación.^[219] Adicionalmente, afirmó que el ente ministerial no indicó en qué tiempo puso en funcionamiento el modelo de radicación web para realizar los ajustes tecnológicos del mismo.

 

154.       En relación con la Resolución 1328 de 2016^[220] puntualizó que el título III de la Resolución 5395 de 2013 precisó los requisitos para la presentación, radicación, verificación y control de las solicitudes de recobro, y, en el título IV, el proceso de verificación y control para pago de las solicitudes de recobro; sin definir la necesidad y pertinencia de ellos. Además aseguró que las glosas impuestas a las solicitudes radicadas por las EPS Comfamiliar - Huila y Comfacor - Córdoba son inconsistentes e infundadas^[221], lo cual evidencia la indebida aplicación del Manual de Auditoría^[222].

 

155.       Indicó que en visita fiscal a la EPS Comfamiliar – Huila en la ciudad de Neiva, y atendiendo a lo manifestado y la información entregada, el uso, cargue y funcionamiento de la plataforma utilizada para el trámite de recobros durante el 2014 y 2015, fue deficiente toda vez que no identificaba de manera inmediata el cambio de régimen del usuario cuando para del contributivo al subsidiado, además que cuando varias EPS reportaban información y cargaban archivos en imágenes no respondía. Adicionalmente no hubo repuesta a requerimientos respecto de las inquietudes y consultas relacionadas con el uso de la plataforma ya que había datos que se cargaban y esta los rechazaba, y al consultar el motivo no se obtenía respuesta inmediata.

 

156.       Expresó que no se adelantó la transición entre el Fosyga y la nueva entidad responsable, por lo que, concluyó que las acciones desplegadas no han sido suficientes, toda vez que no se efectuó la difusión de la Resolución 5395 de 2013, norma que reguló el tema en consideración. ^[223]

 

Superintendencia Nacional de Salud

 

157.       La Superintendencia de Salud^[224] remitió a esta Corporación las respuestas enviadas por sus delegadas con ocasión de algunos interrogantes que planteó la Sala Especial. En primera medida, se refirió a las irregularidades en el procedimiento de recobros y explicó que actualmente la Adres se encuentra a cargo de administrar los dineros de la salud, reconocer y pagar los montos involucrados en dicho trámite, advirtiendo como principal irregularidad el incumplimiento del término para auditoría y pago de tales solicitudes, ante lo cual consideró que prudente incluir a los actores directos en el proceso (Adres y su firma auditora), para una mejor comprensión de los obstáculos que se presentan, toda vez que son ellos los ejecutores del mismo.^[225]

 

158.       Explicó que durante el 2016 y 2017 realizó 18 visitas a entidades con la finalidad de verificar y evaluar el cumplimiento de las obligaciones por parte de cada una frente al SGSSS dentro del marco de las deudas no POS y seguimiento al procedimiento para el cobro y pago de tecnologías sin cobertura en el POS del régimen subsidiado, contenido en la Resolución 1479 de 2015. ^[226]

 

159.       De los hallazgos más relevantes resultado de las visitas referidas, relacionó el retraso en las auditorías; servicios pagados a prestadores no habilitados; servicios con doble habilitación de IPS; la falta de espacio para archivar tanta información, que puede ocasionar pérdida de documentación; IPS con cierres intempestivos que afectan la prestación y continuidad del servicio; ET que no hacen seguimiento a sus pacientes para revisar la veracidad de los datos que reportan las IPS y EPS recobrantes; concentración de los fallos judiciales para la prestación de terapias integrales de neurodesarrollo en determinados juzgados direccionando la atención a ciertas IPS, y ET que conformaron su propio comité técnico científico.^[227]

 

160.       Así mismo, llamó la atención por recobros pagados sin el lleno de los requisitos; trasgresión de la normatividad establecida en la materia; ausencia de auditorías integrales; ET que no realizan ninguna validación al momento de radicar las facturas y los soportes de las mismas; la falta de defensa judicial; incumplimiento de las responsabilidades de vigilancia y control de aseguramiento de la ET y entidades que no registran la totalidad de las cuentas por pagar por concepto de recobros no POS, con el argumento de que no se cuenta con respaldo presupuestal.^[228]

 

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Adres

 

161.       Respecto a la etapa de auditoría, la Adres^[229], solicitó a este Tribunal su intervención para que en el marco de seguimiento a las órdenes 24 y 27 proferidas en la sentencia T-760 de 2008 asumiera la competencia de las acciones de tutela, “relacionadas con las auditorías de recobros y reclamaciones o emita lineamientos dirigidos a los jueces constitucionales”.

 

162.       Lo anterior, al considerar que el goce efectivo del derecho a la salud de los habitantes del territorio nacional se encontraba en riesgo con ocasión de algunas situaciones que afectan el flujo adecuado y eficiente de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tales como “la transición entre los Contratos 043 de 2013 y 080 de 2018 y los problemas de la Unión Temporal Auditores de Salud para ejecutar el contrato 080 de 2018, particularmente el rezago generado por el tránsito entre firmas auditoras” y; “el incremento en la radicación de recobros y reclamaciones”.

 

163.       En este sentido explicó los procesos que se surtieron para llevar a cabo la contratación de la Unión Temporal como encargada de efectuar las auditorías de las solicitudes de recobro al interior del sistema de salud, los inconvenientes que se presentaron en dicho proceso y la problemática que implica el aumento de las cantidades de solicitudes de recobros radicadas^[230], poniendo de presente que estas situaciones se relacionan directamente con las órdenes vigésima cuarta y vigésima séptima^[231].

 

164.       En particular, indicó que el contratista no ha dado cumplimiento al objeto contratado y que la administración de la Adres ha venido “conminándolo” para que acate sus obligaciones, toda vez que se ha visto afectado el plazo en que debe surtirse la etapa de auditoría integral de os recobros, lo que ha dado lugar a la imposición de 4 multas por valor de $2.328 millones al contratista^[232].

 

165.       También afirmó que el comportamiento crecimiento de los recobros amenaza la disponibilidad presupuestal en el mediano y largo plazo de los recursos que se requerirán para cubrir la demanda por servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC. En parte esto se explica por el aumento de pacientes, la innovación tecnológica, el crecimiento en precios y la dispersión de los mismos^[233].

 

166.       Informó que a partir del mes de octubre se contaría con un nuevo esquema de auditoría y posteriormente, con un sistema de monitoreo y alertas con el fin de identificar, analizar y verificar el comportamiento de los resultados de los procesos y agentes intervinientes en la prescripción, prestación suministro y facturación de los servicios no financiados con la UPC^[234].

 

Procuraduría General de la Nación^[235]

 

167.       Señaló que en el RC se observan algunas acciones adelantadas como la adopción de la herramienta MIPRES, un nuevo proceso de verificación y control (auditoría integral) y medidas para garantizar el flujo oportuno de recursos en el trámite de las solicitudes de recobro. En el RS reportó avances con la expedición de algunos actos administrados dirigidos a la regulación de los procesos de verificación y control como las resoluciones 5334 de 2008^[236], 5073 de 2008^[237], 1479 de 2015^[238] y el Decreto 762 de 2017^[239].

 

Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud

 

168.       Manifestó no estar de acuerdo con la afirmación del Ministerio sobre la imposibilidad de unificar el pagador en ambos regímenes y de igual manera, que los departamentos y distritos deberían encargarse de girar los recursos para el pago de los servicios no POS con un único procedimiento establecido por el ente ministerial al igual que para la reclamación y auditoría. ^[240]

 

169.       Respecto a este parámetro insistió en la discriminación negativa contra el RS toda vez que el RC ya cuenta con un “único modelo para la reclamación, presentación y pago de los recobros generados por la demanda de servicios NO POS”, mientras que aquel no. ^[241]

 

170.       Indicó^[242] que las entidades departamentales no estaban asumiendo la responsabilidad de pago y contratación de lo no POS con los prestadores, desatendiendo lo estipulado en la Resolución 1479 de 2015^[243].

 

171.       Explicó que “se hace imperativa la necesidad de establecer una única fuente de pagos centralizada, que asegure el flujo de estos recursos de forma directa hacia la red de servicios, en forma ágil y oportuna, como sí se estableció para el Régimen Contributivo a través de la Resoluciones 3099 de 2008 y Resolución 1275 de 2011; así como también establecer un ÚNICO procedimiento para la presentación, reclamación, auditoría y pago de los servicios NO POS a cargo de estas Entidades.”^[244]

 

172.       Expuso que en el RS los recobros son un asunto crítico, subsisten procedimientos múltiples y complejos, en la mayoría de los casos las auditorías son confusas y tardías, que a octubre de 2018 no se había implementado el Mipres y era posible que la operación del mecanismo, especialmente en las Entidades Sociales del Estado, se viera limitada porque aquellas carecen de la infraestructura necesaria, además las entidades territoriales no cuentan con recursos para financiar los servicios no cubiertos por la UPC, afectando el flujo de recursos y la atención a la población pobre y vulnerable del país; en ese mismo sentido sostuvo que persisten las fallas relacionadas con la oferta de servicios para las zonas apartadas y de difícil acceso.^[245]

 

Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral

 

173.       Sobre este parámetro resaltó la importancia de unificar los procedimientos en los dos regímenes, para contribuir con ello a la seguridad jurídica y evitaría que en el RS sigan existiendo diferentes trámites de recobro por cada entidad territorial, lo que a su vez mejoraría el flujo de recursos.^[246]

 

174.       De igual manera, reportó inconsistencias en el modo de contabilizar el término para radicar las solicitudes de recobro, por cuanto el artículo 46 de la Resolución 1328 de 2016 no reconoció la aplicación del precedente jurisprudencial^[247] según el cual el término se cuenta desde que la entidad recobrante efectivamente se halla en posibilidad de presentar su reclamación. ^[248]

 

175.       En relación con los tiempos en que se tramita una solicitud de recobro, indicó que en el 2018 el giro previo se demoró en promedio 4 días con un retraso máximo de 10 días en agosto. En el último año cubrir el excedente se demoró en promedio 5 meses más del plazo máximo autorizado. Expuso que en el 2018 se pagaron complementos de julio a diciembre de 2017 y solo se han cancelado los tres primeros paquetes del 2018. Indicó que a la fecha ya deberían estar cerrados los paquetes de abril a octubre y que el monto pendiente de estos paquetes corresponde a 1.5 billones^[249].

 

176.       Anotó que dicho acto administrativo es positivo porque los procesos que define cumplen desde el punto de vista formal, con “la disminución de trámites al ciudadano y la incorporación en una sola norma de los procesos que a futuro deben ser implementados en el régimen contributivo para el acceso, goce y financiación de los servicios de salud que no se encuentran incluidos en el plan de beneficios.” ^[250]

 

177.       Señaló que la norma no introduce cambios sobre el esquema que regía con anterioridad contenido en la Resolución 5395 de 2013, por cuanto mantiene en cabeza de las EPS una responsabilidad financiera que es del Estado, toda vez que asigna a dichas entidades la obligación de pago a los proveedores y prestadores de los servicios de salud no incluidos en el PBS con cargo a la UPC.

 

178.       También expuso que a través de las glosas se niega el pago de un alto porcentaje de recobros que presentan las EPS, lo que compromete su liquidez. ^[251]

 

179.       Afirmó que, en los casos de movilidad, es decir cuando el usuario del sistema de salud se traslada de un régimen a otro, se verá afectado con ocasión de las diferencias que persisten entre los dos regímenes en relación con el reconocimiento y pago de los servicios que debieron suministrar en nombre de la nación o del ente territorial, según sea el caso. ^[252]

 

180.       Mencionó que con ocasión de la formulación directa por los médicos, se puede generar un riesgo legal más alto para las EPS sin que estas tengan posibilidad de gestionarlo, ya que el Ministerio no hace validaciones sobre la pertinencia o seguridad para el paciente y ordena a la EPS su suministro, prohibiéndoles solicitar información adicional al profesional que prescribió.^[253]

 

181.       Por otra parte, se refirió al artículo 15 de la resolución desaprobando que la norma no obligue a la conformación de juntas de profesionales de la salud al interior de la IPS. ^[254]

 

182.       Puntualizó que la disposición tiene una falencia en punto de la exigencia de emplear la Codificación Única de Procedimientos (CUPS), teniendo en cuenta que muchos servicios y buena parte de las exclusiones no se encuentran en dicha codificación, motivo por el que se hace necesaria la intervención de una mesa de ayuda, lo cual complica el proceso y conduce a que los usuarios sigan acudiendo a la tutela para solicitar la prestación de estos servicios. ^[255]

 

183.       También mencionó que no considera claras las responsabilidades del Ministerio en relación con la validación previa, ya que debería encargarse de cruzar información con la Registraduría^[256], identificar en qué EPS se encuentra el usuario y si el servicio se halla incluido en el plan^[257]. Asimismo, realizar algunas confirmaciones sobre la pertinencia del tratamiento prescrito. ^[258]

 

184.       Finalmente, vale mencionar que se refirió a que el artículo 18 de la norma, el cual dispone que la decisión de la junta se comunica a la EPS por el medio más expedito, no obstante, la disposición no define los siguientes aspectos:

 

“el plazo para reportar y no define los medios expeditos.

No precisa a cargo de quien corre la responsabilidad cuando no se realiza la junta estando conformada en la IPS.

No se precisa si la comunicación será un soporte para acceder al recobro. La comunicación debería incluirse como parte del módulo o sistema prescriptor, pues de lo contrario queda completamente desarticulado.

La norma no precisa, entre otras, si la decisión se reporta como soporte del recobro, ni define la ruta y/o estándar del proceso de comunicación.”^[259]

 

Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social

 

185.       Sobre la unificación del sistema de recobros para los dos regímenes, señaló que la Resolución 1479 de 2015^[260] no cumple tal objetivo y en cambio expuso a la población a una vulneración del derecho fundamental a la salud por cuanto los departamentos “pobres” no tienen con qué cubrir la demanda de servicios no POS, así, consideró necesario que haya una sola fuente de pago en el Fosyga^[261] y que este recolecte los dineros correspondientes con los entes territoriales.^[262]

 

186.       También manifestó que el Director de la política pública en salud no remitió información pertinente y suficiente en relación con el funcionamiento del régimen subsidiado; los hallazgos irregulares al interior del proceso; la unificación de la multiplicidad de regulación en la materia; los tiempos en que deben cumplirse las etapas del procedimiento de recobro y los mecanismos para la identificación de la red de prestadores.^[263]

 

Universidad Nacional de Colombia

 

187.       Se refirió a las acciones para difundir y comunicar la reglamentación del procedimiento de recobro a todos los actores del sistema como reuniones de socialización y asistencias técnicas que al realizarse periódica y permanentemente representan un avance acertado en el cumplimiento de la orden. Acotó, sin embargo, que se trata de actividades dirigidas a las EPS y EOC como actores principales del sistema de recobros, pero que faltaría involucrar a los demás actores del SGSSS, teniendo en cuenta que el mandato de la Corte los incluye a todos. ^[264]

 

188.       Afirmó que la desaparición de los CTC^[265] favorece la autonomía médica e incentiva la autorregulación; agregó que la norma representa un avance respecto a la transparencia, “genuinidad, permanencia, concentración y actualización de la información”, generando una mejoría en los sistemas de recobros y en la oportunidad de suministro de los servicios a los pacientes.^[266]

189.       Sin embargo encontró necesario que el Ministerio avance en la regulación para el régimen subsidiado de los temas abordados en la resolución, dado los problemas presentados en los recobros ante entidades territoriales.^[267]

 

Así Vamos en Salud

 

190.       Indicó que desde la “implementación de la resolución 1479 de 2015, se ha elevado la deuda en una menor proporción, lo cual evidencia que la existencia del mecanismo de recobro es efectivo y mejora el flujo de los recursos.” ^[268]

 

191.       Señaló que la delimitación de requisitos esenciales que se describen en el Manual de Auditoría, permite seguir una serie de pasos cronológicos que deben ser evaluados en el proceso de auditoría integral que se adelanta a los recobros presentados ante el Fosyga; lo cual facilita el proceso. ^[269]

 

192.       Anotó que la Resolución 5395 de 2013 es un avance que redujo la proliferación normativa frente a los procedimientos de recobro. ^[270]

 

193.       Explicó que el Mipres tiene una glosa cercana al 11% a diferencia del CTC que presentaba una glosa del 30%, lo cual le permite concluir que, de manera progresiva el MSPS y la Adres han adelantado acciones conducentes a la salvaguarda de los recursos del sistema de salud y a superar las fallas observadas por la Corte que llevaron a ordenar el rediseño del procedimiento de recobro. ^[271]

 

194.       Expuso que la Resolución 1885 de 2018 resultó buena, en la medida en que fijó los requisitos, términos y condiciones para la presentación de recobros/cobros ante la Adres; de igual forma, adoptó el manual de auditoría integral en la materia, y concluyó que ello incidió positivamente la agilidad del proceso. ^[272]

 

Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas

 

195.       Señaló que las IPS no realizan un proceso de recobro a la Adres, por ello desconoce directamente el procedimiento y en ese sentido si aquel es claro, preciso y ágil. No obstante, de acuerdo con las consideraciones de la asociación, a la fecha persisten fallas que deberían haberse superado^[273], especialmente en lo relacionado con el control en el manejo y destinación de los recursos ^[274] y la inoperancia de la firma auditora^[275].

 

196.       En cuanto a lo establecido en la Resolución 1885 de 2018 indicó que representa un avance en el proceso de prescripción y destacó los esfuerzos de socialización, capacitación y publicación de norma, pese a ello, expresó que es necesario fortalecer el control y seguimiento que realizan el Ministerio y la Supersalud para evitar que el mecanismo derive en obstáculos al goce efectivo del derecho; toda vez que se evidencian fallas en la operación y adecuación del mecanismo y la exigencia, de algunas entidades, de requisitos, procesos o formatos adicionales a los establecidos en la norma. ^[276]

 

197.       Explicó que la afirmación del MSPS según la cual se han superado las fallas identificadas en la sentencia estructural con el rediseño del sistema de recobro, puede resultar imprecisa; ya que aún queda por constatar los resultados de la puesta en marcha del Mipres en lo referente al impacto en la población, la disminución de trabas administrativas, la mejora en la oportunidad de entregas y el “ahorro” obtenido. ^[277]

 

198.       De igual manera consideró que la Adres no está desembolsando los recursos y los valores aprobados en el procedimiento de recobro, lo cual, en su parecer, se puede evidenciar con la necesidad que ha tenido el Gobierno de generar el acuerdo de punto final^[278].

 

199.       Explicó que la Adres no se encuentra obligada a la Resolución 3047 del 2007 y ello le facilita “realizar glosas extemporáneas”, devolver una factura varias veces y por diferentes conceptos^[279].

 

Transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga

 

Ministerio de Salud y Protección Social

 

200.       Indicó como actividades ejecutadas para cumplir con este parámetro la remisión de informes a la Fiscalía General de la Nación y el reintegro de recursos dirigidos a garantizar la disminución de fenómenos defraudatorios del sistema como la evasión y la elusión^[280]. Entre otras cosas, se refirió a los presuntos actos de corrupción en procesos que enunció y en los que ejerció la representación legal de los mismos en aras de la recuperación económica derivada de la eventual responsabilidad penal de los autores de los actos defraudatorios.

 

201.       En relación con la población efectivamente asegurada indicó que uno de los principales desafíos que enfrenta el SGSSS, es el acceso oportuno a los servicios de salud. Explicó que este tema se enmarca en el objetivo de política pública en aseguramiento, en cuyo marco, en los últimos años, el Gobierno viene realizando esfuerzos para la consecución de la cobertura universal.

 

202.       Puntualizó que, a agosto de 2019, “el porcentaje de cobertura se encontraba en 95.11%, con una población cubierta de 47.740.160 afiliados, de los cuales, 47.82% corresponden al régimen subsidiado, 47.66% al régimen contributivo y 4.52% a los regímenes especiales o de excepción”.

 

203.       Respecto de la capacidad de pago, se resalta que la población afiliada al Régimen Contributivo efectúa el pago de las cotizaciones a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA, en la cual, se registra el Ingreso Base de Cotización, que, según la información de la PILA, para el año 2019, la densidad salarial promedio se sitúa en 1.66 SMLMV. Para el Régimen Subsidiado no existe información en la BDUA que permita estimar alguna cifra. En este sentido, el Departamento Nacional de Planeación adelanta según el CONPES 3877 de 2016 el barrido nacional para la actualización del Sistema de Selección de Beneficiarios Para Programas Sociales (Sisbén) en su metodología IV, la cual va contener variables relacionadas con el ingreso de los hogares.

 

204.       También mencionó como mecanismos para fortalecer el direccionamiento, control y monitoreo de los recursos a cargo del Gobierno Nacional, la expedición de la Resolución 5395 de 2013, el Decreto Ley 019 de 2012^[281], y las leyes 1593 de 2012^[282], 1608 de 2013^[283], 1687 de 2013^[284], 1737 de 2014^[285] y 1753 de 2015^[286].

 

205.       Enlistó como acciones desplegadas para depurar la información recopilada por el SGSSS, la depuración con los datos suministrados por la RNEC, las validaciones automáticas en la etapa de pre-radicación y mencionó el interés del MSPS de adoptar un reporte de prescripción de servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC^[287]. También se refirió a las actividades realizadas dirigidas a controlar los precios de recobros encaminados a disminuir los sobrecostos en los mismos.^[288]

 

206.       El ente ministerial y la Comisión de Precios de Medicamentos informaron que se entre 2010 y 2019 “han implementado controles de precios para realizar una contención del gasto en medicamentos, especialmente, en aquellos que más impactan al SGSSS, a través del mecanismo de recobro. Este control directo de precios ha generado una contención de aproximadamente $4.3 billones entre enero de 2014 y septiembre de 2018, con la regulación de 1.900 presentaciones comerciales de medicamentos”^[289].

 

207.       Por otro lado, se pronunció sobre algunas situaciones anotando si se siguen presentando al interior del sistema de recobros y frente a cada una de ellas las medidas adoptadas.^[290]

 

208.       Por ejemplo, respecto del reconocimiento y pago de solicitudes de recobro de servicios incluidos en el PBS explicó que ello se presenta en menor medida y que para mitigar dicho riesgo exige en el proceso de auditoría como requisito esencial, verificar que la tecnología no esté incluida en el PBS.

 

209.       Respecto a las inconsistencias entre la base de datos magnética y los soportes físicos de las solicitudes de recobro, aseveró que dicha situación persiste y explicó qué debe hacerse en estas situaciones. Señaló que se presenta en menor medida el reconocimiento y pago de recobros cancelados con anterioridad y que en las validaciones automáticas se verifica el número y tipo de documento del afiliado o del beneficiario, la fecha de prestación del servicio, el nombre del medicamento y el número de la factura, con el fin de identificar un presunto duplicado que al final es contrastado con los soportes aportados con el recobro; de acuerdo con lo anterior existe una aprobación con el fin de evitar reconocimiento y pago de valores ya aprobados.

 

210.       En relación con la asignación de los recursos estableció que con los mecanismos de protección colectiva y de protección individual se garantiza el acceso a las tecnologías que pueden ser prescritas en el país.^[291]

 

211.       Finalmente, respecto a los servicios sociales mencionó que se trata de competencias de otros sectores del Gobierno, siendo necesario por tanto el accionar interinstitucional que permita la provisión de los servicios que requiere la población con cargo cada uno de los sectores.^[292]

 

Contraloría General de la República

 

212.       Sobre la inclusión de mecanismos destinados a fortalecer el direccionamiento, control y monitoreo de los recursos a cargo del Estado, no encontró dentro de la normatividad relacionada, que el MSPS haya trazado una política general para ello, sin embargo, advirtió la implementación de un modelo de vigilancia que incluye herramientas y estrategias de control y seguimiento durante el trámite de las solicitudes, rastreo y gestión del sistema de recobro, acciones encaminadas a fortalecer el direccionamiento, control y monitoreo de recursos en el proceso de reconocimiento y pago de las solicitudes de recobro, tales como administración fiduciaria y auditoría de estos, que son un avance y procuran gestionar y minimizar el riesgo en los recursos públicos, aunque haya falencias en la labor de auditoría.^[293]

 

Superintendencia Nacional de Salud

 

213.       Sobre sus funciones de inspección y vigilancia, en materia de recursos del SGSSS presentó los avances obtenidos sobre el cumplimiento de la Circular 030 de 2013^[294] por parte de las ERP, IPS y ET. Señaló las entidades que suministraron los datos correspondientes a la Circular, las que no; aquellas que no están obligadas; hizo mención de este deber en cabeza de las ET^[295] y de las ESE como prestadoras de servicios de salud.

 

214.       Debido a inconsistencias en los datos de las cuentas por cobrar entregados con ocasión de la obligación contenida en la Circular 030, requirió a los prestadores de naturaleza pública para que los ajustaran conforme a lo registrado en el Sistema de Información Hospitalaria (SIHO), con la finalidad de llegar a una aproximación que permita valorar la pertinencia de aperturar investigaciones por “efecto de no confiabilidad en la información”.

 

215.       Manifestó que continuaba solicitando a los prestadores de naturaleza privada, datos periódicos y actualización de las cuentas por cobrar con la finalidad de acercarse al estado real de las mismas. Afirmó que las ESE señalaban montos pendientes de pago por parte de las ERP por valor de $8.896.790 millones mientras que estas últimas registraban cuentas por pagar de $3.760.154 millones en el periodo de marzo de 2016.^[296] Los hospitales públicos reflejaban las mayores cuentas por cobrar al RS.

 

216.       En cuanto a las denuncias que ha recibido por presuntas irregularidades al interior del procedimiento de recobros, afirmó que la Unión Temporal Fosyga 2014 en su calidad de auditor reportó actuaciones que podían inducir a reconocimientos o apropiaciones de recursos del Fosyga^[297] sin justa causa, activándose el mecanismo de reintegro de los recursos.^[298]

 

217.       Al respecto indicó que emitió “146 órdenes de reintegro, por concepto de recobros” y sobre el RS que recibió, a través de la Contraloría y el Ministerio de Salud, dos^[299] denuncias relacionadas con irregularidades en el proceso de recobros en los departamentos de Córdoba y Cesar. ^[300]

 

218.       A propósito de las visitas de auditoría efectuadas al entonces Fosyga, anotó que la última fue ordenada con destino a la Unión Temporal Fosyga 2014, en la cual se identificaron 19 hallazgos que a la fecha del informe se encontraban en fase preliminar^[301]. Indicó que respecto a los que quedaran en firme, la Unión Temporal debía presentar a la Superintendencia de Salud, un plan de mejora que refleje las diferentes formas y tiempos de subsanación de tales hallazgos; sin perjuicio de las acciones administrativas a que haya lugar.^[302]

 

219.       La entidad expuso que, en el marco de sus funciones de inspección, control y vigilancia, analiza y monitorea los datos reportados por las EPS a través del nuevo sistema de recepción y validación de archivos (“nRVCC”) y efectúa requerimientos de información adicional.

 

220.       Entre otras, también anotó que el Mipres, “constituye […] uno de los avances más importantes en este proceso, tendiente a evitar la fuga de recursos a través del sistema de recobros, sobre todo porque ataca la causal de mayor reconocimientos o pagos indebidos o sin justa causa, como lo es recobros por tecnologías en salud cubiertas por el Plan de Beneficios”.

 

Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social

 

221.       Encontró pocos avances en relación con este parámetro al considerar que los reportes remitidos por el ente ministerial muestran el diseño del sistema de información que conforma la BDUA^[303] pero no evidencia la fidelidad y precisión de la base de datos del sistema anterior ni del nuevo.^[304]

 

222.       Señaló que en relación al número de personas efectivamente aseguradas el Ministerio no documentó el comportamiento de esta variable y no dio información precisa sobre la capacidad de pago de la población.^[305]

 

223.       Respecto a las normas concretas con las que se da cumplimiento a la orden de incluir mecanismos destinados a fortalecer el direccionamiento, control y monitoreo de los recursos a cargo del Gobierno nacional mencionó que la información “tan general del [M]inisterio sin hacer referencia exacta a qué artículos de cada ley usó para cumplir con esta orden, es una salida fácil ya que se debe consultar todas las normas lo que implica una gran tarea, y como en el caso de PND es más difícil”.^[306]

 

Fiscalía General de la Nación

 

224.       Aludió a la creación del Grupo de Trabajo para la Investigación de Delitos que Afectan al Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelanta el Grupo de Trabajo) mediante Resolución 02929 de 31 de agosto de 2016, conformada por 8 fiscales destacados, personal asistencial, contadores y expertos dedicados exclusivamente al análisis técnico y pericial requerido.^[307]

 

225.       Expuso que la finalidad del Grupo de Trabajo es combatir la corrupción al interior del SGSSS, implementar metodologías investigativas que respondan de manera adecuada y eficaz a las diferentes formas de criminalidad que se presentan en el sector salud, acordes con la naturaleza de los recursos y la especificidad del modelo de prestación.^[308]

 

226.       En consecuencia, enlistó las investigaciones activas^[309] adelantadas por presuntos actos fraudulentos en el proceso de otorgamiento de incapacidades médicas y prestaciones económicas dentro del SGSSS, asignadas al Grupo de Trabajo; los iniciados por presunta venta o destinación indebida de insumos y/o medicamentos entregados por las EPS a los usuarios a partir de 2012; las relacionadas con la enajenación ilegal de medicamentos; las fundadas en presuntas afiliaciones fraudulentas o irregularidades en dicho procedimiento y; finalmente las investigaciones iniciadas por anomalías en el proceso de recobros del SGSSS.^[310]

 

La Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, ACHC

 

227.       Precisó que la debilidad de los mecanismos de direccionamiento, control y monitoreo de los recursos, ha derivado en condenas penales por corrupción con ocasión de la presunta prestación de servicios a pacientes fallecidos y que fueron reconocidos y pagados; adicionalmente manifestó que no controlar el pago de solicitudes de recobro por servicios incluidos en el PBS equivale a pagar dos veces por los mismos eventos. ^[311]

 

228.       Desaprobó la falta de actualización y sincronización con las bases de datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil e instó para que una vez conocidas las novedades, por prestación de servicios a afiliados fallecidos, se inicie el proceso para recuperar los recursos desviados. Respecto al ejercicio de la acción penal derivada de actos de corrupción y malversación de recursos destacó que la Adres debe hacerse parte como víctima.^[312]

 

229.       Expresó que las inconsistencias entre la base de datos magnética y los soportes físicos de las solicitudes de recobro “deberían poder subsanarse con los procesos de auditoría y la parametrización de plataformas y sistemas de información robustos.”^[313]

 

Asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud

 

Ministerio de Salud y Protección Social

 

230.       Relacionó como medidas adoptadas para el cumplimiento de este parámetro, la expedición de la Ley 1753 de 2015^[314], la Resolución 1479 de 2015^[315] y la Ley 1769 de 2015^[316].

 

231.       En este sentido mencionó que las fuentes de financiación para los recobros régimen contributivo las constituía los excedentes de la subcuenta de compensación del Fosyga en concordancia con los señalado en los artículos 66 y 67 de la Ley 1753 de 2015. Expuso que las fuentes de financiación en el RS son las ET con cargo a los recursos del SGP – “Sector Salud Prestación de servicios de Salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, los recursos de las rentas cedidas del sector salud previstos a la financiación del No POS de los afiliados a dicho régimen y los demás recursos propios de las Entidades Territoriales destinados al pago de los servicios sin cobertura no incluidos en el POS” ^[317].

 

232.       Respecto a la con la suficiencia de los recursos destinados a cubrir los recobros por prestaciones no POS de ambos regímenes, precisó que para establecer la misma debía tener en cuenta la sostenibilidad financiera del sistema, para lo cual el Gobierno Nacional realiza un estudio para el corto y mediano plazo, anotando que el mismo comenzó a efectuarse desde el año 2001^[318].

 

233.       Señaló que para la vigencia 2018 el tiempo promedio para el pago de recobros se había visto afectado, por cuanto los ingresos para financiar las tecnologías en salud no cubiertas con cargo a la UPC de los afiliados al RC eran insuficientes. Para agosto de 2018, precisó que esperaba que el Ministerio de Hacienda realizara los ajustes presupuestales correspondientes para que no hubiera cesación de pagos.^[319]

 

234.       Adicionalmente, se refirió a la problemática que representa para el RS el déficit presupuestal de las entidades territoriales, y mencionó que ante la misma se han destinado recursos importantes del PGN mediante cupos indicativos durante las vigencias 2011, 2012 y 2013. También indicó que en el 2013 se habilitaron recursos de las cuentas maestras del RS, excedentes de aportes patronales provenientes del proceso de liquidación de Cajanal EPS y recursos de excedentes de rentas cedidas, respectivamente, para el pago de estas deudas.^[320]

 

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

 

235.       Se pronunció^[321] sobre las herramientas implementadas para garantizar la asignación de los recursos destinados a la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud, señalando que el financiamiento del SGSSS se concibió a partir de diferentes fuentes con distinta naturaleza y origen^[322] y, que el recaudo y administración de estos recursos afectan la asignación y flujo de los mismos.^[323]

 

236.       Indicó que ante estas ineficiencias apoyó la creación^[324] de la Adres^[325]. Así mismo relacionó la Ley 1816 de 2016^[326] que realizó ajustes técnicos al impuesto de consumo de licores, al de cigarrillos y tabaco y mencionó que el Gobierno nacional radicó un proyecto de ley dirigido a que la Nación asuma el financiamiento, administración y pago de los gastos no PBS del RS, que entre otras cosas establece la obligación de implementar el sistema Mipres^[327] en él.

 

237.       Informó que en el 2011 y 2012 se evidenció una disminución de los pagos de los recobros no PBS y que actualmente se presenta una dinámica de crecimiento de los recobros no PBS.^[328]

 

238.       También espera que resulte suficiente el dinero destinado a pagar las tecnologías no PBS. No obstante, señaló la importancia de crear medidas de fondo para resolver la problemática que representan los recobros por la prestación de estos servicios.

 

239.       Informó que, en efecto, a partir de enero de 2020 la financiación de los servicios y tecnologías de salud no financiadas con cargo a la UPC de los afiliados del RS será competencia de la Nación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1955 de 2019. En este mismo sentido, concluyó que las cuentas de estos servicios serán financiadas con las Rentas del Presupuesto General de la Nación^[329].

 

Contraloría General de la República

 

240.       Estableció que las actuaciones reportadas por el Ministerio de Salud no procuraron la inclusión, en la Resolución 5395 de 2013, de las subreglas contenidas en la C-252 de 2010^[330] sin haber presentado siquiera una reflexión que justificará la inconveniencia de adoptar tal medida, por lo que concluyó que los lineamientos implementados por el ente ministerial para el proceso de “rediseño de recobros no han sido suficientes por cuanto persisten fallas no solo en el trámite de los mismos, sino en la asignación y destinación de recursos así como en el proceso de verificación, control y pago de recobros, lo cual afecta la atención de las necesidades y prioridades de la salud.”^[331]

 

Asociación de Empresas Gestoras del Aseguramiento de la Salud

 

241.       Las EPS-S asociadas a Gestarsalud al cierre del ejercicio de 2015, generaron una pérdida por $-814,929 millones, es decir cuatro veces más que las registradas en el 2014 ($-188,881 millones). Este resultado obedece a varios factores, el primero, como consecuencia del costo de salud del plan de beneficios, que es superior en el 7,8% frente a los recursos recibidos por UPC-S ($6.1 billones de costo frente a $5.6 billones de ingreso, respectivamente). Y, en segundo lugar, debido a la incidencia del costo de los servicios NO POS, que para dicha vigencia consumieron el 4,8% de los recursos recibidos por UPC-S.

 

242.       Es decir, los costos asumidos por las EPS-S asociadas a Gestarsalud destinados para atender los servicios de salud a la población afiliada, tanto en lo POS como en lo NO POS, acumuló el 112,7% del valor de los ingresos por UPC-S. De hecho, al revisar la evolución de los servicios NO POS, pagados en la vigencia 2015 comparando con el 2014, muestra como aumentaron en el 23,9% ($52.446 más), es decir, en el 2015 se destinaron $271,973 millones frente a $219,527 en el año 2014. Este incremento es superior en 5.3 puntos al registrado para los servicios incluidos en el plan de beneficios (18,6%).

 

243.       Como corolario de lo anterior, los resultados permiten inferir que las medidas instauradas para reducir la incidencia del costo de los servicios no incluidos en el plan de beneficios, no se tradujo en menores costos para las EPS-S al cierre de la vigencia 2015, situación que se sostiene frente a la experiencia del año 2014. Vale la pena reseñar que los recursos que se reciben por concepto de UPC-S tienen destinación específica para atender los servicios y tecnologías contempladas en el plan de beneficios.

 

Comisión de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 y de Reforma Estructural al Sistema de Salud y Seguridad Social

 

244.       En lo atinente a la suficiencia de los recursos asignados para cubrir la cartera de las EPS por servicios no POS, señaló que el Ministerio de Salud no tiene clara esta situación en relación con el RS, en el cual las EPS manifiestan que las ET no pagan bajo el argumento de carecer de recursos para cubrir dicha cartera.^[332]

 

245.       Por último, respecto de la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud recalcó la falta de estudios para establecer el monto que debería ser girado a los departamentos para cubrir la cartera de este sector.^[333]

 

246.       En relación con la parálisis del procedimiento de recobros ante el déficit presupuestal de los entes territoriales, informó que el MSPS no entrega información sobre la situación de la cartera real de las ET que permita evaluar si los recursos son suficientes o no para pagar las deudas y tampoco muestra una proyección de comportamiento de NO POS en el RS para establecer si los recursos existentes son suficientes.

 

Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas

 

247.       Consideró relevante determinar las fuentes de financiación para los servicios no POS, así como para la asignación y giro de dichos recursos^[334] y analizar la suficiencia de los dineros destinados a cubrir los recobros por prestaciones estas prestaciones en ambos regímenes. ^[335]

 

248.       La Asociación enfatizó que es trascendental aclarar cuál es el monto y representatividad que tiene el cobro de coberturas fuera del PBS, determinar con procesos de auditoría rigurosos los costos asumidos por las EPS y evitar el trámite y pago de prestaciones financiadas por la UPC.^[336]

 

249.       Señaló que se esperaba que con el control de precios y valores máximos de recobro se ordenaran los gastos y pudiera tenerse una medición que permita identificar en qué temas o insumos hay desfase, en qué, por defecto d el volumen se puede incluir con cargo a la UPC y frente a qué coberturas se deben gestionar fuentes nuevas de financiación.^[337]

 

Techos o presupuestos máximos

 

Ministerio de Salud y Protección Social

 

250.       Indicó que el artículo 231 de la Ley 1955 de 2019 estableció que la Nación asumiría la competencia frente al pago de los servicios PBS no UPC del RS a partir del 1 de enero de 2020, para evitar que las ET continuaran acumulando deudas asociadas a dicho concepto y que concentraran sus esfuerzos en lograr el saneamiento de la deuda acumulada de años anteriores.

 

251.       Ahora bien, señaló que con el fin de alcanzar una transición organizada de la competencia, dicho Ministerio inició desde la vigencia de 2018, la implementación en el RS de la herramienta de prescripción Mipres logrando la activación de la totalidad de los territorios el 1 de octubre de 2019. Informó que esta actividad ha permitido que los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC, se prescriban de igual forma tanto en el RC como en el subsidiado, evitando dificultades en la centralización de su reconocimiento.

 

252.       También puso de presente que, en aras de que las EPS conocieran el procedimiento de reconocimiento y pago ante la Adres, se efectuaron distintas jornadas de asistencia técnica y capacitación para la articulación de los procesos tanto en lo relacionado con los servicios financiados a través del mecanismo de recobro (1 de enero a 29 de febrero de 2020) como en los reconocidos mediante los presupuestos máximos (a partir del 1º de marzo de 2020)^[338].

 

253.       Recordó que en virtud de diferentes disposiciones, la Ley 1955 de 2019, trazó una hoja de ruta denominada acuerdo de punto final, contentiva de políticas de saneamiento servicios y tecnologías PBS no UPC, conforme con lo cual, se consignaron medidas de carácter estructural, de las que hacen parte “la mencionada centralización de la competencia del régimen subsidiado y el cambio de reconocimiento de esos servicios (artículo 240 de la Ley 1955 de 2019).”. Anotó que la implementación de este mecanismo apunta a mejorar la calidad de la atención en salud, incentivando la gestión de las EPS, a través de la definición y establecimiento de presupuestos máximos para financiar los servicios y tecnologías que se venían recobrando/cobrando, lo cual se extendió hasta el 29 de febrero de 2020, pues a partir del 1º de marzo de dicha anualidad, entraron a regir los citados presupuestos (Resolución 205 de 2020).

 

254.       El MSPS puntualizó que, en tal sentido, una vez en operación los presupuestos máximos, las EPS del RS comenzaron a contar de forma anticipada con los recursos para la gestión de la salud de sus afiliados, tal como sucede con la UPC, siendo factible además, que gestionen de forma mancomunada el universo de las tecnologías en salud autorizadas por la autoridad competente, disponibles en el país (Resolución 535 de 2020)^[339].

 

255.       Ahora bien, explicó que en virtud del artículo 15 de la Resolución 205 de 2020, se estaba previendo un ajuste al presupuesto máximo de algunas EPS; dada su manifestación en cuanto a que los recursos asignados no eran suficientes para la vigencia 2020.

 

256.       En consonancia con lo anterior, el Ministerio al revisar la información del módulo de suministros de Mipres, reportada por las EPS del RS, determinó la factibilidad de ajuste para algunas EPS, por lo que presentó la respectiva propuesta ante la Comisión Asesora de Beneficios, Costos, Tarifas y Condiciones de Operación del Aseguramiento en Salud, encontrándose a octubre de 2020, fecha en que remitió esta información, a la espera de que la comisión se pronunciara sobre tal propuesta.

 

257.       El MSPS puso de presente que expidió la Resolución 535 de 2020 y en ella estableció que las entidades podrán financiar su contenido de manera integral con los recursos de la UPC y del presupuesto máximo. Señaló que si bien la Resolución 205 determinó con claridad las responsabilidades y deberes a cargo de todos los actores del sistema de salud y en especial de las EPS y EOC para garantizar la atención integral del paciente y las medidas que deben adoptar para prevenir que se sobrepase el presupuesto máximo, previendo posibles desviaciones en las frecuencias calculadas para dicha vigencia, dispuso en el numeral 5.3 que el presupuesto podría ajustarse.

 

258.       Así, explicó que tal artículo permite el reajuste cuando se presente traslado de afiliados de una EPS a otra; además advierte, que tal proceso se hará con base en la información recolectada en los módulos de suministros y de facturación de la herramienta Mipres, la gestión de las EPS o EOC; de igual forma indicó que será admisible por cumplimiento de indicadores de gestión o resultados en salud de cada EPS o EOC, de acuerdo a los mecanismos de ajuste expost que para el efecto estableciera dicha entidad, buscando con ello incentivar el logro de resultados en salud. Finalmente, será factible cuando del monitoreo efectuado con ocasión de una solicitud de revisión de la EPS o la EOC, se determine que el presupuesto máximo se superará.

 

259.       El ente ministerial anotó que del monitoreo expuesto por la Adres se logró concluir que existía riesgo de superación del presupuesto máximo de algunas EPS de ambos regímenes, y que dicho imforme sería presentado por esta última entidad ante la Comisión Asesora.

 

260.       El MSPS manifestó en octubre de 2020 que a la fecha no existía deuda por concepto de servicios PBS no UPC prestados a partir del 1º de marzo bajo el sistema de techos.

 

261.       Por otro lado, para garantizar el derecho fundamental a la salud, expuso que se avanzó en establecer un plan de beneficios implícito, cuya financiación se encuentra a cargo de dos mecanismos que coexisten articuladamente, para facilitar la materialización del derecho a la salud, y explicó que uno de ellos es el aseguramiento como mecanismo de protección colectiva que utiliza instrumentos para inferir una prima de manera ex ante; tal es el caso de la UPC y los presupuestos máximos^[340].

 

262.       Para facilitar el manejo mancomunado de las dos fuentes (UPC y techos), el Ministerio anotó que expidió la Resolución 535 de 2020 mediante la cual busca que los recursos de estas dos fuentes se puedan contratar de forma “integrada e integral”, con el fin de lograr una mejor gestión y avanzar en formas de contratación diferentes a la del evento^[341].

 

263.       Así mismo, manifestó que las tecnologías descritas en la Resolución 3512 de 2019 y los anexos 1 2 y 3, así como los de la Resolución 205 de 2020 “harán parte del mecanismo de protección colectiva y las EPS deberán garantizar con los recursos asignados ex ante, para la protección del derecho fundamental a la salud, las necesidades en salud y la finalidad del servicio, en el marco de la normativa vigente”^[342].

 

264.       El procedimiento de actualización de los beneficios en salud financiados con la UPC abarca diversas fases y se desarrolla de manera continua, permanente y dinámica. Este proceso de nominación ha evolucionado desde una solicitud escrita y sin mayor soporte técnico a una más formal que requiere información técnica y además, de la construcción y definición de la matriz en diferentes etapas que inician con la selección de las indicaciones por parte del MSPS, teniendo en cuenta la carga de enfermedad y el perfil epidemiológico nacional. La identificación de las tecnologías por parte del IETS se hace con la revisión de la evidencia disponible en guías de práctica clínica nacionales e internacionales, identificando aquellas que no se encuentran financiadas con recursos de la UPC. La matriz es enviada a las sociedades científicas para su revisión y aval. Luego se reciben las observaciones y se analizan los servicios y tecnologías que serán incluidos^[343].

 

265.       Finalmente, mencionó que en la vigencia de 2020 el MSPS llevaría a la Comisión la propuesta de incluir 23 procedimientos y 186 principios activos, lo cual debía cumplir con la rigurosidad del procedimiento técnico previamente establecido y que ello dependía de la disponibilidad de presupuesto, por lo que en últimas era la Comisión la que determinaba la viabilidad de la inclusión^[344].

 

266.       Por otra parte, en relación con los incentivos entregados a las EPS para el uso eficiente de los recursos que menciona el artículo 249 de la Ley 1955 de 2019, explicó que el literal K) del art. 6 de la Ley 1751 de 2015 insta a procurar la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías en salud, por parte de todos los agentes intervinientes para garantizar el derecho a la salud. Así mismo, que es importante lograr mayores prestaciones con los mismos recursos asignados a su cubrimiento.

 

267.       Informó que mediante la Resolución 206 de 2020 el MSPS fijó el presupuesto máximo a transferir en la vigencia 2020 a cada una de las EPS de ambos regímenes y EOC, atendiendo a la metodología explicada en la Resolución 205. Con esta nueva forma de financiación de lo PBS no UPC se reemplazaron en su gran mayoría las figuras de cobros y recobros adelantados ante la Adres en lo referente a los afiliados al RC y ante las ET respecto del RS.

 

268.       Puso de presente que este cambio obedeció a la necesidad de disponer de una nueva modalidad de pago con la cual se pretende mejorar la eficiencia en la asignación de recursos para la salud y generar estímulos a los actores del sector salud, que conlleven a la atención integral del paciente y a un mejor uso de los recursos, dejando atrás los incentivos perversos que trajo consigo la figura de los recobros dentro de los cuales, la EPS no realizaba una gestión propiamente dicha.

 

269.       Frente al tema de recobros, anotó que era necesario precisar que en vigencias anteriores, había observado que la demanda del pago de los servicios y tecnologías PBS no UPC, mostraba un crecimiento acelerado, cuya tendencia ponía en riesgo la sostenibilidad económica del sistema de salud y la continuidad del servicio público en términos de equidad, calidad y eficiencia para los residentes colombianos. El MSPS dijo: “entre las videncias se encuentra el incremento insostenible del gasto asociado a las tecnologías PBS no UPC, que se había venido acumulando año a año y que generó un desbalance sobre los recursos destinados al pago de este tipo de servicios, provocando inestabilidad financiera y restricciones de liquidez en el sector”.

 

270.       De este modo, el MSPS señaló que en la Resolución 205 definió la metodología para el cálculo del presupuesto máximo y estableció otras disposiciones, enmarcadas en que la figura de los techos en si misma, corresponde a un incentivo al uso eficiente de los recursos^[345].

 

271.       Al respecto, indicó que la metodología adoptada y las demás disposiciones de la Resolución 205 de 2020 conllevan a generar los siguientes incentivos:

 

a)       Que las EPS ahora disponen de los recursos de manera ex ante.

b)      La atención integral se profundiza dado que ahora la EPS o EOC dispone de los recursos de techos y de la UPC de manera anterior a la ocurrencia de los eventos. Al equiparar los mecanismos colectivo e individual, se fortalece la gestión de la EPS o EOC y la atención integral del paciente.

c)       La EPS o EOC gestiona el riesgo en salud integralmente, es decir, garantiza todos los servicios y tecnologías en salud en el país por la autoridad competente, que requiera el paciente, indistintamente de si están financiados por la UPC o por este nuevo presupuesto que es girado por la Adres.

d)      Disponer de los recursos de manera ex ante ayuda a mejorar el flujo de los recursos hacia los prestadores de servicios de salud.

 

272.       Explicó que, de esta manera, los incentivos que generan los techos están focalizados en forjar cambio en la gestión de las EPS sobre el financiamiento de los servicios y tecnologías, profundizando la atención integral en las diferentes fases de prestación e incentivando a las EPS o a las entidades recobrantes a desarrollar estrategias de gestión, a través del uso de los servicios y tecnologías financiadas con la UPC, suministrando al paciente la tecnología pertinente en su diferente fase de atención.

 

273.       Bajo este contexto, el MSPS indicó que las EPS o las EOC modifican su gestión, lo que implica cambios en las formas de contratación, disminución del riesgo operativo y mejora en el flujo de los recursos del SGSSS.

 

Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social- Adres

 

274.       Por su parte, la Adres explicó que con ocasión de lo dispuesto en la Resolución 094 de 2020^[346], se habilitó a la entidad para definir el procedimiento para el reconocimiento y pago de “1) Presupuestos máximos; 2) servicios y tecnologías no financiados con Presupuestos Máximos para ambos regímenes a partir de marzo de 2020; 3) servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC para los servicios prestados en el Régimen Subsidiado para los meses de enero y febrero”.^[347]

 

275.       Luego mediante Resolución 205 de 2020 expedida en febrero de 2020 se estableció que la Adres establecería el procedimiento de verificación y control para la liquidación, reconocimiento y pago de los valores correspondientes a la prestación de servicios y tecnologías PBS no UPC no cubierto con techos. En este sentido, explicó que consagró el mismo en los artículo 20 a 25 de la Resolución 2152 de 2020^[348], adicionada y modificada por la Resolución 3512 de 2020^[349]. También expuso las etapas del mismo, a saber: (i) etapa de inicio, (ii) auditoría, (iii) verificación de los resultados de la auditoría, (iv) comunicación de los resultados, (v) etapa de giro de los recursos, y (vi) etapa de objeción y subsanación al resultado.^[350]

 

276.       Al respecto anotó que el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes radicadas ante la entidad se debe realizar en un término de tres meses, el cual incluye el giro de los recursos. Así mismo, que en la vigencia de 2020 se realizó la apropiación de los recursos para cubrir las prestación de estos servicios por valor de $109.000.000.000,00 y que “para la vigencia 2021, se tiene previsto realizar una adición presupuestal en el Presupuesto de Gastos de la Unidad 02 Recursos Administrados de la ADRES – Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSS), en el rubro A-3-13-1-4-0-9 “Servicios y Tecnologías No Financiadas con Presupuestos Máximos R.C. y R.S.”, por valor de 50.000.000.000,00”. ^[351]

 

277.        Por otro lado, precisó que la radicación de las cuentas efectuadas por las entidades recobrantes, por sí sola no se considera una deuda, toda vez que la Adres debe efectuar la revisión y verificación de las cuentas a fin de determinar la procedencia del reconocimiento y pago. Por lo expuesto, hasta tanto la entidad finalice la auditoría se podrá determinar el valor a reconocer y pagar a las entidades recobrantes y solo se constituiría en una deuda si posterior a la entrega de resultados, no se efectuara el pago que corresponda a las entidades recobrantes en los términos que señala la normativa vigente.^[352]

 

278.       También expuso que a partir del 1 de marzo de 2020, los medicamentos, alimentos con propósito médico especial, procedimientos y servicios complementarios asociados a una condición de salud que se encuentren autorizadas por autoridad competente del país, así como los servicios y tecnologías en salud suministrados en cumplimiento de órdenes judiciales que no se encuentren financiados con recursos a cargo de la UPC, se financian a través de los techos, una vez revisada la información de las solicitudes de recobro que se radicaron por primera vez ante la Administradora durante las vigencias 2018 y 2019, concluyó que se presentó una disminución sustancial de las solicitudes a partir de la entrada del mecanismo de financiación de los presupuestos máximos, así:

 

 

279.       Al respecto informó que los dineros de los techos se desembolsaron dentro de lo términos de ley durante toda la vigencia del 2020, no obstante, aclaró que reconoció a las EPS $207.632.027.466,00, el día 30 de diciembre de 2020, por concepto de reajuste de los techos que se giraron ese año. Para el año 2021, inicialmente, se proyectó la entrega de los techos únicamente por el primer cuatrimestre.

 

II.               CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

1.       En atención a las facultades otorgadas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sesión del 1° de abril de 2009; el artículo 86 de la Constitución Política; y el artículo 27 del Decreto Estatutario 2591 de 1991^[353], la Sala Especial de Seguimiento es competente para proferir este auto.

 

Metodología de la valoración

 

2.     La Sala estudiará el grado de acatamiento del mandato vigésimo séptimo proferido en la sentencia T-760 de 2008, en virtud del cual se busca que el procedimiento de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente y que la administradora encargada -hoy Adres- desembolse oportunamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro, para lo cual estudiará las acciones dirigidas a la consecución de este objetivo, desplegadas por el Ministerio de Salud y Protección Social.

 

3.     Para estos efectos analizará, de conformidad con los niveles de cumplimiento establecidos paulatinamente a partir del auto 411 de 2015^[354] y lo mencionado por esta Sala en diferentes ocasiones, en relación con la intervención excepcional del juez constitucional en materia de políticas públicas^[355], las medidas reportadas por el ente ministerial, dirigidas a acatar las directrices impartidas en la sentencia estructural, el auto 263 de 2012 y en el último auto de valoración 071 de 2016^[356], con fundamento en el acervo documental que reposa en el expediente.

 

4.     De este modo, la Sala (i) fijará el alcance de la orden vigésima séptima de la sentencia T-760 de 2008; (ii) explicará y analizará las acciones ejecutadas y las medidas implementadas por el Ministerio de Salud y Protección Social dirigidas a acatar la directriz^[357] y; (iii) valorará el nivel de acatamiento del mandato vigésimo séptimo.

 

5.     Al valorar el nivel de cumplimiento del mandato, la Sala verificará en un primer lugar, las medidas implementadas en relación con los 31 parámetros planteados por el auto 263 de 2012 como necesarios para dar cumplimiento a la orden en estudio y simultáneamente, que las actuaciones del Ministerio se dirijan a la obtención de resultados sostenibles en el tiempo^[358], que permitan vencer la falla estructural o conduzcan a su superación y que hayan tenido en cuenta:

 

(i)               la clarificación del entonces POS;

(ii)             la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud;

(iii)          la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros;

(iv)           la transparencia en la asignación de los recursos del entonces Fosyga y;

(v)              la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud.

 

6.            Para estos efectos, realizará el análisis principalmente, sobre el procedimiento que rigió en los últimos años, modificado por última vez con la Resolución 1885 de 2018, hasta la entrada en funcionamiento de los techos en el 2020, vigencia para la cual se expidió la Resolución 2152 de 2020^[359]. No obstante, debido a su reciente implementación, respecto de esta última se harán algunas observaciones generales para establecer si los inconvenientes identificados en relación con el procedimiento de recobro, también se siguen presentando en el procedimiento de verificación, control y pago de los medicamentos, procedimientos y servicios que son susceptibles de ser financiados con recursos diferentes a la UPC y el presupuesto máximo, establecido en este último acto administrativo, el cual fue modificado y adicionado por la Resolución 3512 de 2020^[360].

 

7.            En segundo lugar, analizará y hará una breve mención de los datos allegados en relación con el mecanismo de techos o presupuestos máximos creado en el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 mediante el cual, comenzó a financiarse parte de los servicios y tecnologías en salud PBS no UPC, valores que con anterioridad a su expedición eran reembolsados de manera ex post a la prestación de los mismos.

 

Alcance de la orden vigésima séptima de la sentencia T-760 de 2008

 

8.            En la sentencia T-760 de 2008, la Corte señaló fallas de tipo regulatorio, en la observancia de mandatos de carácter legal que debían tenerse en cuenta en las actuaciones de la política pública y carencias en el desarrollo de las funciones de control inspección y vigilancia en cabeza de algunas entidades, entre otras, que afectaban el goce efectivo del derecho a la salud de los residentes en el territorio nacional, y el flujo de recursos al interior del sistema.

 

9.            En dicha providencia planteó que era necesario que el Estado cumpliera con ciertas obligaciones para que efectivamente todas las personas accedieran a los servicios de salud:

 

“4.1.3. Como se indicó, para que efectivamente toda persona pueda acceder a los servicios de salud, al Estado le corresponde, por mandato constitucional (art. 49, CP.), cumplir las siguientes obligaciones: (i) organizar, (ii) dirigir y (iii) regular la prestación de los servicios de salud; (iv) establecer las políticas para la prestación de los servicios por parte de entidades privadas, y ejercer (v) su vigilancia y (vi) control; (viii) establecer las competencias de la Nación, las Entidades Territoriales y los particulares, y (ix) determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Así pues, es obligación del Estado establecer el Sistema; definir qué entidades y personas lo pueden integrar, y qué labores puede desempeñar cada uno; cómo pueden los particulares participar en la prestación de los servicios y en qué términos; así como también, establecer quiénes aportan al Sistema y en qué cantidades, esto es, definir el flujo de recursos del Sistema.” (Negrilla fuera del texto original).

 

10.   En efecto, para garantizar la prestación del servicio, las EPS comenzaron a cubrir los costos de los servicios y tecnologías en salud que no se encontraran financiados por la UPC, y posteriormente recobraban los dineros al Estado.

 

11.   Por esa razón, en esa providencia, la Corte reconoció que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) “tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC). Para garantizar el derecho a la salud de los usuarios, el cual depende del flujo oportuno de recursos en el sistema, el procedimiento de recobro debe ser claro, preciso, ágil”.

 

12.   El recobro es una solicitud de reembolso presentada ante el administrador de los dineros de la salud, antes Fosyga, hoy Adres, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de los servicios médicos y/o los medicamentos no incluidos en el PBS con cargo a la UPC^[361] y excluidos, prestados a los afiliados y/o beneficiarios de dichas entidades, de acuerdo con lo establecido en la normatividad vigente^[362] y que se les suministró con ocasión de una prescripción médica o una orden de un juez de tutela.

 

13.   En esa oportunidad, esta Corporación recordó^[363] que dicho derecho al recobro surge por tratarse de un pago realizado por la Entidad Promotora de Salud al que no se encuentra obligado y no por la autorización de un juez o un comité^[364].

 

14.   En la sentencia estructural se mencionó como una de las dificultades, la falta de un flujo de recursos que asegurara la prestación de servicios y tecnologías no cubiertas en el plan de beneficios pero autorizados por fallo de tutela o por el Comité Técnico Científico (CTC)^[365], ya que los dineros que recibían las EPS a título de Unidad de Pago por Capitación^[366] debían destinarse exclusivamente a costear los servicios del Plan Obligatorio de Salud^[367], razón por la cual no existía un mecanismo de financiación para cubrir los servicios no POS, que una vez prestados por las EPS conducía al recobro de los valores correspondientes a los recursos empleados para ello.

 

15.   En consecuencia, se reiteró que el Estado debe reembolsar los valores gastados por las Entidades Promotoras de Salud por conceptos ajenos al catálogo de servicios del entonces POS, con la finalidad de que se garantice su prestación ininterrumpida, atendiendo a que son responsables de dicha dispensación, advirtiendo que el no reconocimiento de estos dineros afecta su sostenibilidad financiera.

 

16.   Adicionalmente, entre los temas abordados, encontró que el procedimiento de recobro, mediante el cual las EPS obtenían reembolsos de los dineros pagados por servicios no incluidos en el entonces POS^[368], debía rediseñarse para que operara en condiciones de oportunidad y eficiencia, contribuyendo así a mejorar el flujo de recursos. De este modo, la Corte profirió la orden vigésima séptima que dispuso:

 

“Ordenar al Ministerio de Protección Social que tome las medidas necesarias para que el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro funcione de manera eficiente, y que el Fosyga desembolse prontamente los dineros concernientes a las solicitudes de recobro. El Ministerio de Protección Social podrá definir el tipo de medidas necesarias.

 

El Ministerio de Protección Social también podrá rediseñar el sistema de recobro de la manera que considere más adecuada, teniendo en cuenta: (i) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, (ii) la definición de un trámite ágil y claro para auditar las solicitudes de recobro sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de los recursos (iii) la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga y (iv) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud.”

 

17.            Luego, por medio del auto 263 de 2012, esta Sala emitió la primera valoración de la orden, declaró el incumplimiento general de la misma y solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social que rediseñara el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro, a través de una norma unificada que señalara todos los requisitos y pasos para que se surtiera dicho procedimiento, y derogara las demás regulaciones vigentes sobre la materia.^[369]

 

18.            Lo anterior, al concluir que la Resolución 3099 de 2008 no había sido expedida en cumplimiento del mandato impartido en la orden vigésimo séptima, por cuanto a la fecha de su publicación aún no se conocían las directrices emitidas en la sentencia estructural.^[370]

 

19.            Con ocasión del incumplimiento declarado, ordenó al Ministerio rediseñar el procedimiento con la observancia de las exigencias consignadas en la orden y adicionalmente, teniendo en cuenta unos parámetros^[371] relacionados con; (i) la clarificación del entonces POS; (ii) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud; (iii) la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros; (iv) la transparencia en la asignación de los recursos del entonces Fosyga y; (v) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud.

 

20.            Posteriormente, en auto 071 de 2016 de fecha 19 de febrero^[372], la Sala declaró el nivel de cumplimiento bajo de la orden vigésima séptima al resolver que, el Ministerio de Salud no había rediseñado el procedimiento de recobros atendiendo los lineamientos expuestos en el considerando 3.9 del auto 263 de 2012 y en los apartados 4.2.3 a 4.2.5 de esa providencia, y requirió al ente ministerial para que acatara el mandato.

 

21.            En consecuencia, para determinar el grado de acatamiento del mandato en estudio, no solo se tendrá en cuenta que el Ministerio haya rediseñado el procedimiento de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro, sino que ello se encuentre de conformidad con lo establecido en la orden vigésima séptima de la sentencia T-760 y la resolutiva tercera del auto 071 de 2016 que recoge los lineamientos requeridos por el auto 263 de 2012.

 

22.            En este sentido, la Sala verificará que el procedimiento de recobro comporte un trámite ágil y eficiente, que se surta en los plazos establecidos y que estos persigan un flujo adecuado y oportuno de recursos, de manera que la prestación de los servicios y tecnologías en salud no se vea afectada, y consecuencia de ello, el derecho fundamental a la salud de la población.

 

Análisis de las acciones ejecutadas y las medidas implementadas por las autoridades obligadas, dirigidas a acatar la orden vigésima séptima de la sentencia estructural^[373]

 

23.            Como fue señalado en el acápite de metodología de la valoración, para calificar el nivel de cumplimiento de la orden en estudio, la Sala expondrá y analizará las medidas implementadas y los resultados y avances derivados de las acciones desplegadas por el MSPS para dar cumplimiento formal y material al mandato vigésimo séptimo de la sentencia T-760 de 2008 y a lo consagrado en el auto 263 de 2012 (reiterado en el numeral segundo de la providencia 071 de 2016), de conformidad con los niveles de cumplimiento establecidos a partir del auto 411 de 2015.

 

24.            En relación con el cumplimiento formal, analizará si expidió la norma contentiva del procedimiento de recobros, si ello ocurrió dentro del término indicado y, si el mismo integró directrices relacionadas con cada uno de los parámetros establecidos en el auto 263 de 2012.

 

25.            Posteriormente, para determinar si el acatamiento formal derivó en resultados materiales y avances significativos, desarrollará el análisis del funcionamiento de dicho procedimiento, verificando si tuvo en cuenta (i) la clarificación del entonces POS; (ii) la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud; (iii) la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros; (iv) la transparencia en la asignación de los recursos del entonces Fosyga y, (v) la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud.

 

Cumplimiento formal

 

26.            Mediante auto 071 de 2016, la Corte estableció que el Ministerio de Salud acogió 8 de 31 parámetros trazados en el auto 263 de 2012 para efectuar el rediseño del sistema de recobros, que acató 4 de manera parcial e inobservó 4 más. En relación con los 15 lineamientos restantes, no advirtió información en el expediente ni en las normas expedidas para el cumplimiento de la orden emitida.

 

27.            Por lo anterior, ordenó al MSPS que, dentro de los 3 meses contados a partir de la notificación de dicha providencia, rediseñara de manera “oportuna, profunda y efectiva el sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro, con obligatoria observancia de los lineamientos expuestos en el considerando 3.9. del auto 263 de 2012 y en los apartados 4.2.3. a 4.2.5. de [esa] providencia”.

 

28.            Tal proveído fue notificado el 23 de febrero de 2016, por tanto, la regulación debía ser expedida a más tardar el 23 de mayo de la misma anualidad, como en efecto ocurrió con la promulgación de la Resolución 1328 de 2016 de fecha 15 de abril, en la que se estableció el nuevo procedimiento de verificación, control, reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el PBS con cargo a la UPC^[374], lo que pone en evidencia que el Ministerio cumplió con el mandato de rediseñar el procedimiento de recobro dentro del plazo establecido.

 

29.            En cuanto al contenido de la resolución, estableció que las entidades recobrantes tenían la obligación de radicar ante el MSPS y el entonces Fosyga para la presentación de recobros, (i) el certificado de existencia y representación legal cuando se registre por primera vez, (ii) poder debidamente otorgado a un abogado, (iii) el plan general vigente de cuotas moderadoras y copagos aplicables a sus afiliados tanto de los servicios en salud cubiertas y no cubiertas por el PBS con cargo a la UPC, (iv) el formato de solicitud de cada recobro (formato MYT^[375]) (v) copia de la factura o documento equivalente y, (vi) documento soporte donde se evidencie la entrega del servicio PBS NO UPC. En consecuencia, no se observan cambios sustanciales en relación con este aspecto, toda vez que la Resolución 5395 de 2013 desarrollaba los mismos temas.

 

30.            Consagró como requisitos esenciales para la etapa de auditoría integral, que la entidad recobrante debía acreditar, (i) que el usuario a quien se suministró la tecnología en salud NO POS existía y, por tanto, le asiste el derecho (ii) el servicio o tecnología en salud suministrado no está cubierta por el PBS con cargo a la UPC, (iii) el servicio o la tecnología en salud no financiada con la UPC fue prescrito por un profesional de la salud u ordenado mediante un fallo de tutela (iv) el servicio o la tecnología en salud no financiada con recursos de la UPC fue efectivamente suministrado al usuario (v) el reconocimiento y pago del servicio o tecnología no financiado con recursos de la UPC, corresponde al Fosyga (hoy Adres) y se presenta por una única vez (vi) la solicitud del reconocimiento y pago del servicio o tecnología no financiado con recursos de la UPC se realiza ante el Fosyga (hoy Adres) en el término establecido (vii) los datos registrados en los documentos que soportan el recobro/cobro son consistentes y se desarrollan de manera cronológica respecto al usuario, la tecnología y las fechas, tanto en los soportes, como en los medios magnéticos y, (viii) el valor recobrado se encuentra debidamente liquidado, soportado y conforme con la regulación vigente.

 

31.            Así mismo, incluyó los documentos e información exigida para la presentación de las solicitudes de recobro originadas por el profesional de la salud o por fallo de tutela y los requisitos específicos para la factura de venta o documento equivalente.

 

32.            Habilitó para la radicación de las solicitudes de recobro/cobro los primeros 15 días calendario de cada mes, para adelantar las etapas del proceso de pre-auditoría y auditoría integral de las solicitudes de recobro/cobro y efectuar el pago cuando sea procedente, dos meses y habilitó para la radicación de objeciones y subsanaciones días 16, 17, 18, 19 y 20 de cada mes.

 

33.            Adicionó un título referente al pago de las solicitudes de recobro/cobro, en el que introdujo las reglas del giro previo de recursos a al proceso de auditoría integral de los recobros/cobros, estableció las condiciones de las entidades que se exceptuarían de esta medida y se refirió a las divergencias recurrentes.

 

34.            Ahora, a grandes rasgos, la Sala encontró algunas modificaciones formales que no generan cambios sustanciales, en cuanto varió la organización de las disposiciones al interior de la norma.

 

35.            Entre los cambios introducidos con el acto administrativo referido que habían sido calificados como incumplidos en el auto 071 de 2016, se evidenció la inclusión de las divergencias recurrentes y las glosas al cuerpo normativo contentivo del procedimiento de recobro y se justificó mediante informes las necesidad y pertinencia de cada uno de los requisitos exigidos en el procedimiento de recobro como se estudiará más adelante.

 

36.            Con posterioridad, la Resolución 1328 de 2016 fue reemplazada por la Resolución 1885 de 2018^[376], no obstante, la Sala no evidenció modificaciones sustanciales en el procedimiento de verificación, control, reconocimiento y pago de las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios y tampoco encontró que la etapa de pre-radicación se hubiera limitado en el tiempo para evitar dilaciones en dicho proceso.

 

37.        Ahora bien, la Resolución 1885 de 2018 operó hasta la entrada en funcionamiento de los techos en el 2020, vigencia para la cual se expidió la Resolución 2152 de 2020^[377], que fue modificada y adicionada por la Resolución 3512 de 2020^[378].

 

38.        Por esta misma línea, mediante Resolución 2966 de 2019 el ente ministerial modificó el artículo 97 de la Resolución 1885 a través de la adición del numeral 8 en el que se estableció que la Adres definiría de manera excepcional, “alternativas técnicas para adelantar el procedimiento de auditoría de los recobros/cobros, con base en la información contenida en la herramienta dispuesta por este Ministerio para la prescripción de servicios y tecnologías no financiados con cargo a la UPC”, que se prestaran hasta la entrada en operación del mecanismo dispuesto en el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, y que no hicieran parte del previsto en el artículo 237 de la citada Ley; es decir que operó para los meses de enero y febrero mientras comenzó a funcionar plenamente los presupuestos máximos. Consecuencia de la anterior disposición, la Adres expidió la Resolución 41656 de 2019^[379] pero, al haber funcionado únicamente por dos meses, no se profundizará en ella en este documento.

 

39.        A pesar de la implementación y modificación de la Resolución 2152 de 2020, la cual entró a operar de manera simultánea con los techos, la Sala evidenció que el mecanismo diseñado para solicitar el reembolso de los dineros gastados en la prestación de los servicios y tecnologías PBS no UPC que no se cubren por los presupuestos máximos, independientemente de su nombre, es similar o prácticamente igual, al anterior procedimiento de recobro, especialmente porque parte del mismo método en que se funda aquel, a saber, la radicación de una solicitud de reconocimiento de un valor, conforme a unos criterios, la auditoría de la información contenida en la misma y la verificación de ciertos requisitos, la aprobación de los montos y su posterior desembolso, es decir, el mismo proceso de reconocimiento y pago ex-post.

 

40.        Así por ejemplo, la Adres describió que el procedimiento está compuesto por una etapa de habilitación de la radicación para presentar las solicitudes, luego se validan los requisitos a través de la auditoría, en donde se verifica que la información cuente con las mismas características que se requerían con la Resolución 1885 de 2018, luego se presenta un proceso de calidad que consiste en seleccionar una muestra para cada conjunto de cuentas presentadas en un determinado período y con su revisión asegurar la calidad, unicidad y coherencia en la aplicación de las validaciones de los requisitos para la procedencia del pago de servicios y tecnologías no financiadas con la UPC ni con presupuestos máximos. Luego se comunican los resultados de la auditoría y se cuenta con una etapa de objeción y subsanación de los mismos, etapas que en esencia derivan del procedimiento contenido en la Resolución 1885 de 2018.

 

41.        En consecuencia, en el siguiente aparte, se aludirá a los cambios sustanciales que presentó este procedimiento con la finalidad de establecer si el parámetro en el que se enmarca el mismo fue cumplido o sigue representando una dificultad y obstáculo al flujo ágil y oportuno de recursos al interior del SGSSS.

 

42.            Por lo anterior, se concluye que formalmente la normatividad proferida acogió algunas de las observaciones planteadas en el auto 071 de 2016, las cuales se pasarán a estudiar en el cumplimiento material para establecer si derivaron en avances para la superación de la falla estructural.

 

Cumplimiento material

 

43.            Ahora, para analizar los cambios introducidos al procedimiento con las Resoluciones 1328 de 2016 y 1885 de 2018 y establecer si son sustanciales, se evaluarán las medidas reportadas por el MSPS en relación con cada uno de los parámetros^[380] de rediseño fijados en el auto 263 de 2012 y que se calificaron como incumplidos o parcialmente acatados mediante el auto 071 de 2016, su conducencia y si reportan resultados suficientes, progresivos, sostenibles y significativos. De igual manera, en caso de observar que se presentaron retrocesos en parámetros que se habían dado por cumplidos se hará mención de ello.

 

44.            Lo anterior, teniendo en cuenta que esta Sala ha manifestado^[381] que no es suficiente el acatamiento formal de los requisitos exigidos, por cuanto se hace necesario la verificación de un cumplimiento material traducido en resultados obtenidos con ocasión de la adopción de acciones y medidas eficaces, que conduzcan a la superación de la falla estructural identificada en la orden objeto de estudio o permitan inferir avances en su superación^[382]. En la sentencia C-351 de 2013 la Corte indicó:

 

“No puede tratarse de una política pública simbólica o formal. La misión del Estado no se reduce a expedir normas que reconozcan en el papel la titularidad de derechos. La racionalidad mínima del texto Superior manda que estén seguidas de acciones reales, dirigidas a facilitar el disfrute y el ejercicio cabal de las atribuciones fundamentales. Se vulnera la Constitución cuando existiendo una ruta se constata que solo está escrita y no ha sido iniciada su ejecución, o aunque se esté implementando resulta evidentemente inane, bien porque no es sensible a las verdaderas angustias poblacionales o porque su materialización se ha diferido indefinidamente”. Negrilla fuera de texto original.

 

45.            De este modo, se reitera que no es suficiente la sola expedición de normas legales o actos administrativos, la ejecución parcial de las políticas públicas y la mera demostración de ajustes presupuestales para dar por superada una falla estructural y por ende, es necesario verificar los resultados y avances materiales a que den lugar las medidas implementadas^[383].

 

46.            Para ello se tendrá en cuenta la información extraída de las páginas web oficiales de diferentes actores del sector salud, de otros medios de comunicación, la remitida por las entidades gubernamentales, los peritos constitucionales y las EPS, principalmente.

 

47.            En este sentido, se planteará el parámetro^[384], se enunciarán las medidas reportadas por el Ministerio para su acatamiento^[385] y seguidamente, se hará el análisis de las mismas junto con los resultados y avances presentados por dicha entidad y evidenciados por la Sala, atendiendo a los aportes allegados por los demás actores del sistema de salud.

 

Análisis de los parámetros establecidos en el auto 263 de 2012

 

48.            En este acápite se evaluarán de manera individual los parámetros que fueron establecidos en el auto 263 de 2012 para determinar que el procedimiento de recobros funcionara de manera eficiente y se desembolsaran prontamente los dineros concernientes a las solicitudes, especialmente aquellos en relación con los cuales la Sala determinó en el auto 071 de 2016 que persistía un incumplimiento o falta de información para emitir un juicio de fondo sobre su acatamiento.

 

49.            No obstante, de manera previa al análisis referido, la Sala debe anotar que la medida de techos o presupuestos máximos contenida en el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, invocada por el MSPS como parte del cumplimiento de los parámetros mencionados, será estudiada en conjunto con las disposiciones que la reglamentan en el capítulo siguiente, teniendo en cuenta que con la referida disposición, este mecanismo entró a financiar una parte de los costos generados por la prestación de algunos servicios y tecnologías en salud PBS no UPC.

 

50.            Finalmente, cabe advertir que el procedimiento de recobro no fue derogado y por ello la importancia de este análisis, atendiendo a la continuidad del mismo y su incidencia en la deuda que contrajo el sector salud en años pasados. Por esta razón los techos no se analizarán respecto de los parámetros en los cuales el MSPS los invocó como herramienta creada como cumplimiento de los mismos, toda vez que no forman parte del procedimiento de recobro en estudio. De igual forma, como se expuso, solo se ahondará en los apartes de la Resolución 2152 de 2020 que introduzcan diferencias sustanciales al procedimiento de recobro establecido en la Resolución 1885 de 2018, bajo la cual rigió el procedimiento de recobro en su mayoría, atendiendo a que, en esencia, el mismo no fue modificado. En este sentido, se tiene que el procedimiento continúa para los servicios y tecnologías PBS no UPC que no se cubren con techos que han sido señalados en la Ley, y fue modificado o ajustado en pocos aspectos como se mencionará en los parámetros pertinentes.

 

“Considerando 3.9.1. En relación con la clarificación de contenidos del POS”
Contemplar medidas unificadoras de la interpretación del contenido del POS, por parte de los diferentes actores del sistema y los operadores jurídicos en el procedimiento de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro.	(i)       Mecanismo de protección colectiva (ii)    Mecanismo de protección individual (iii)  Mecanismo de exclusiones

 

51.            Antes de profundizar en este punto, es necesario hacer una pequeña alusión al desarrollo histórico del concepto de plan de beneficios, en los mismos términos en que fue explicado en la valoración de las órdenes 17 y 18 de la sentencia T-760 de 2008^[386], y así poder establecer si se dio cumplimiento dentro del marco de lo establecido por dicha providencia en relación con los contenidos del entonces POS, hoy PBS.

 

52.            En primer lugar, hay que recordar que los sistemas de aseguramiento social en salud han adoptado dos mecanismos, uno explícito, que considera incluidas solamente las tecnologías expresamente consignadas en un listado; y otro implícito, que entiende amparados todos los procedimientos y medicamentos excepto los excluidos.

 

53.            Con la Ley 100 de 1993, Colombia implementó el primero y lo denominó Plan Obligatorio de Salud -POS. No obstante, este mecanismo generó incertidumbre sobre los servicios incluidos^[387] y derivó en que el Gobierno radicara un proyecto de Ley Estatutaria en materia de salud, en el que consagró en el parágrafo del artículo 8º lo siguiente:

 

“se entiende por tecnología o servicio de salud aquellos directamente relacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico. Aquellos servicios de carácter individual que no estén directamente relacionados con el tratamiento y cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico, podrán ser financiados, en caso de que no existiese capacidad de pago, con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales del Estado.”^[388]

 

54.            En la sentencia C-313 de 2014 la Corte consideró que lo anterior daba lugar a una restricción al acceso efectivo del derecho a la salud al condicionar la inclusión de la tecnología con la indeterminación de la vinculación directa al tratamiento y señaló:

 

“Este enunciado legal implica una restricción al acceso efectivo al derecho. Reparos sobre el mismo se observan en varias intervenciones, en las cuales, se avisa que dicho precepto podría comprometer la prestación de servicios usualmente discutidos en sede de tutela, tal es el caso de los pañales, las prótesis, el financiamiento de transportes, etc.

(…)

Para la Sala, preceptos como el contenido en el parágrafo del artículo 8º, en lugar de reforzar el principio de integralidad, dan pábulo para que agentes del sistema consideren que servicios cubiertos por el sistema de salud, no deben ser brindados, generando con ello un detrimento al derecho fundamental a la salud. Entiende la Corte que esos márgenes de indefinición, son los que han dado lugar a las denominadas “lagunas” o “zonas grises”, en las cuales, se encuentran servicios o tecnologías que ni están incluidos en el sistema de salud, ni están excluidos del mismo. Esa situación, es la que ha dado lugar, en no pocas ocasiones, a que el juez de tutela sea convocado a proteger un derecho fundamental, esto es, a restaurar el valor normativo de la Constitución en casos concretos.

 

Para la Corte el enunciado legal revisado, da lugar a una limitación indeterminada de un derecho fundamental, con lo cual, se desconoce el mandato establecido en el artículo 2º de la Carta que establece como un fin del Estado, la realización efectiva de los derechos. Igualmente, se quebranta el imperativo contenido en el inciso 1° del artículo 49 del Texto Superior que garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. No se entiende cómo se avendría con tal garantía constitucional, una disposición que da pie para poner en duda la garantía misma. Esta precisión resulta indispensable porque más allá de lo indeseable de las consecuencias prácticas del mandato, son razones de orden constitucional las que impelen a este Tribunal Constitucional a excluir del ordenamiento jurídico el contenido del parágrafo del artículo 8º de la Ley Estatutaria.” (Se resalta).

 

55.            Además, enfatizó que las limitaciones al derecho a la salud deben estar plenamente determinadas. Esa misma providencia, al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 del proyecto de Ley Estatutaria en Salud indicó en forma expresa que:

 

“Para la Corte, la definición de exclusiones resulta congruente con un concepto del servicio de salud, en el cual la inclusión de todos los servicios, tecnologías y demás se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. Si el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas.” (Se resalta).

 

56.            Así las cosas, conforme lo dispuesto en la Ley Estatutaria en Salud y lo señalado en la sentencia C-313 de 2014, el sistema de salud colombiano pasó de un modelo de inclusiones a uno de exclusiones, en el que se considera que todos los servicios y tecnologías en salud forman parte del PBS salvo las excepciones enlistadas, lo cual fue recordado por esta Sala mediante auto 410 de 2016 en el que valoró las órdenes 17 y 18 y manifestó que efectivamente, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1751 de 2015 el PBS se estructuró sobre una concepción integral de salud que cubriría todos los tratamientos que no estuvieran expresamente exceptuados, buscando garantizar el derecho fundamental a través de la prestación de servicios y tecnologías en salud. En el 2016 en la referida providencia la Corte recordó:

 

“que el nuevo plan se refiere a la inclusión indirecta de todos los medicamentos y procedimientos, por lo que las restricciones deben ser expresas y taxativas; además, advirtió al ente ministerial que al elaborar el siguiente plan de beneficios debería atender lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 y en la sentencia C-313 de 2014. En este sentido el auto de valoración señaló que:

 

[E]n el nuevo esquema de aseguramiento propuesto en la Ley 1751 de 2015 (art. 12) la participación de todos los actores del sistema tiene un papel preponderante, la cual debe ser efectiva, continua, activa y tenga incidencia en la formulación de la política pública de salud, así como en los planes para su implementación. En ese orden, la ciudadanía tiene la facultad de participar en las decisiones sobre exclusión de servicios y tecnologías, así como en las decisiones que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud y, en fin, involucrarse ciertamente en los programas y estrategias propias del mencionado derecho”.

 

57.            Finalmente, en el numeral sexto de la parte resolutiva del auto 410 de 2016, se ordenó a la cartera de salud que:

 

“[E]n la elaboración del próximo plan de beneficios que entrará a regir a partir del 16 de febrero de 2017, deberá seguir expresamente los lineamientos establecidos en la ley estatutaria de salud (art. 15) y la jurisprudencia de esta Corporación (sentencia C-313 de 2014 fundamento jurídico número 5.2.15.3.1. y siguientes), a fin de contar con criterios específicos de exclusión, que no lleve a ambigüedades que vayan en detrimento de la efectiva garantía del derecho a la salud”.

 

58.            Sin embargo, el Ministerio de Salud no solo creó un procedimiento de exclusiones, sino que, para la prestación de los servicios no enlistados en aquél, diseñó dos mecanismos de protección, uno denominado colectivo^[389] y otro individual^[390].

 

59.            En este sentido, la Sala observa que siguen presentándose dudas en cuanto al contenido del PBS debido a la complejidad del mismo, ya que además de un listado de medicamentos y procedimientos no financiados con recursos públicos de la salud, hay dos grupos de tecnologías que hacen parte del plan, con formas de prescripción y fuentes de financiación distintas^[391].

 

60.            De este modo, no es válido que el MSPS señale que con estos 3 mecanismos se eliminaron las múltiples interpretaciones al interior del SGSSS en relación con el contenido del POS^[392]. Tampoco es suficiente que afirme que con este nuevo esquema de salud el usuario dispone de todos los servicios y tecnologías autorizados en el país y, por ende, que con ello eliminó la falta de claridad en relación con el contenido del PBS, especialmente cuando siguen interponiéndose tutelas por negación de servicios que se encuentran incluidos en el PBS, pero en parecer de las EPS no lo están. 

 

61.            Por ejemplo, vale mencionar que la Corte estudió un caso en el que el profesional de la salud tramitó por el Mipres un procedimiento que se encontraba cubierto por la UPC y ello derivó en una afectación al derecho a la salud del tutelante. En concreto, se trataba de una paciente diagnosticada con “adenocarcinoma mamario”, en el que el médico tratante le prescribió la prueba “Panel Multigénico CENTOCÁNCER 31 genes Código 908412 PBS” la cual no fue autorizada por la EPS, bajo el argumento de que la prescripción no se adjuntó al Mipres. Así, esta Corporación evidenció que al procedimiento prescrito se le dio el trámite de servicio PBS no UPC pese a que era un servicio sufragado por la Unidad de Pago por Capitación^[393].

 

62.            Sobre este particular, se ha manifestado que si bien algunas medidas ayudaron a reducir las interpretaciones dobles o la posibilidad de considerar un servicio con una doble financiación^[394], como la expedición de la Resolución 5171 de 2017^[395], continúan algunos problemas que restan claridad al momento de prescribir o aplicar criterios para la clasificación de un servicio del plan colectivo o del individual, como lo demuestra el caso citado. En concreto, la dificultad de interpretación sobre si se trata de un servicio o tecnología en salud PBS UPC, no PBS o PBS no UPC, pareciera persistir en algunos casos^[396], a saber:

 

·      En el caso de medicamentos cuyo principio activo se incluye en el PBS para algunas patologías pero no para todas en las que podría ser empleada^[397].

 

·      En relación con procedimientos frente a los cuales existe discusión si son  funcionales o estéticos.

 

·      En algunos servicios excluidos en tanto no se entienden incluidos en el PBS, pero tampoco pueden prescribirse como PBS no UPC porque no se incluyen en las tablas de soporte de Mipres.

 

·      La proliferación de notas externas.

 

63.            Cabe señalar que con estos nuevos mecanismos pareciera que el Gobierno tan solo modificó los nombres de POS y no POS llamados a desaparecer con la LES. Así mismo, el listado de exclusiones en vez de ser la excepción ha crecido notoriamente, en tanto sigue agregando servicios y tecnologías a la lista^[398].

 

64.            De igual manera, la Sala encontró que continúa reportándose barreras de acceso para la atención en salud de la población, interpuestas por las EPS que se respaldan bajo el argumento de que el servicio y/o tecnología en salud solicitado no se encuentra cubierto por el PBS UPC, ocasionando que los afiliados acudan a la tutela, tanto así, que se registró un incremento en el empleo de esta herramienta judicial, toda vez que para el 2016 se presentaron 163.000 tutelas en materia de salud, en el 2017 aumentó a 197.000^[399], en el 2018 a 207.000^[400] y en el año 2019 a 207.368^[401], y aunque en el 2020 se redujo en un 58% la cantidad de tutelas interpuestas a nivel general, no es posible tener en cuenta estas estadísticas que indican de manera proporcional, que también disminuyeron las acciones de tutela en materia de salud, toda vez que se trató de un año atípico, y aunque la rama judicial dispuso de todos los medios para que las personas pudieran seguir accediendo a la justicia, muchos aspectos influyeron en dicha disminución.

 

65.            En atención a lo descrito, la Sala considera que el MSPS desconoció la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la sentencia C-313 de 2014, especialmente su artículo 15, toda vez que mientras rigió el procedimiento de recobro como herramienta para el reembolso de la totalidad de los valores gastados en la prestación de servicios y tecnologías en salud PBS no UPC, no operó un plan implícito y una lista explicita de exclusiones que cumpliera con los criterios definidos en dicha ley. Contrario a esto, el ente ministerial “ha generado una reglamentación que define una especie de 3 paquetes de tecnologías y servicios así: un Plan de Beneficios en Salud, muchos servicios y tecnologías no incluidas en PBS (NO PBS) y un listado de exclusiones explícitas”^[402], que no eliminó la denominada zona gris.^[403]

 

66.            En efecto, la Corte sigue conociendo de tutelas en las que la población solicita el amparo de su derecho a la salud ante la negación de servicios y tecnologías PBS por parte de las EPS, las cuales argumentan entre otras cosas, que los códigos de los medicamentos o servicios no se encuentran registrados o que se trata de servicios o medicamentos PBS no UPC o incluso, que se hallan excluidos aun cuando el usuario ha demostrado tener derecho a los mismos^[404].

 

67.            En síntesis, persisten los problemas en relación con la claridad del contenido del PBS que no han sido solucionados propiamente con las medidas relacionadas por el MSPS, por lo que se declarará incumplido este parámetro.

 

“Considerando 3.9.2. En relación con la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud”

Tener en cuenta criterios de garantía, suficiencia y oportunidad en el flujo de recursos.

(i)      Giro previo de recursos al proceso de auditoría integral de las solicitudes de recobro (ii)   Giro directo a los proveedores y prestadores de tecnologías en salud no financiadas con la UPC (iii) Factura sin constancia de cancelación (iv)  Mecanismos de saneamiento de cuentas (v)    Techos o presupuestos máximos (vi)  Pago del mecanismo de glosa transversal (vii)        Medidas adicionales para generar liquidez al sector

 

68.            Respecto al flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, la Sala reconoce que en particular la implementación de las medidas de giro previo, giro directo, la factura sin constancia de cancelación, los mecanismos de saneamiento de cuentas y el pago de la glosa transversal han impactado positivamente en el mismo.

 

69.            Así, por ejemplo, la Corte encontró que la medida de giro previo ha permitido el desembolso de un porcentaje del valor recobrado por las EPS con ocasión de la prestación de servicios y tecnologías en salud PBS no UPC a los usuarios, de manera previa a la auditoría de la solicitud del recobro, herramienta sin la cual, los inconvenientes presentados en las auditorías por parte de la Unión Temporal contratada para ello, habrían afectado con mayor gravedad el flujo de recursos de las entidad promotoras de salud y de las IPS.

 

70.            Sin este mecanismo las EPS no hubieran recibido parte de los valores recobrados entre abril de 2018 y mayo de 2019, toda vez que, a esta última fecha, la Unión Temporal se encontraba auditando los paquetes de abril de 2018. En efecto, la Adres indicó que “durante todo el año [2018] no hubo un solo mes en el que no [anticiparon] los pagos de recobros. Las EPS, sus clínicas y proveedores, recibieron un promedio mensual de $167.000 millones. El pago restante se realizará una vez culmine el proceso de auditoría en el que se está trabajando para sacarlo lo antes posible”, con lo que se refería a los pagos entregados mediante giro previo^[405]. En consecuencia, esta medida permitió reducir el impacto negativo de los problemas presentados en la ejecución de las auditorías.

 

71.            En el caso del giro directo, la Ley 1438 de 2011 dispuso que el Minsalud girara directamente los recursos del RS a las EPS y a las IPS sin que pasaran previamente por la ET. De esta manera, se agilizó el flujo de recursos hacia las IPS y contribuyó a la continuidad en la prestación de servicios a los afiliados al sistema de salud^[406].

 

72.            Inicialmente y de forma temporal, la medida se consagró para los municipios con menos de 100 habitantes o para los distritos y municipios con más de esa cantidad que de forma voluntaria se acogieran a ella, sin embargo, a partir de enero de 2012 esta generó un mayor impacto toda vez que los recursos comenzaron a girarse directamente independientemente de la categoría de los municipios o distritos.

 

73.            En relación con la factura con constancia de cancelación, las modificaciones introducidas establecieron que en los trámites de solicitudes de cobro presentadas por las entidades recobrantes ante la Adres, podría entregarse la misma sin dicha constancia, eliminándose así uno de los obstáculos que impedía cobrar para pagar a los proveedores de servicios y tecnologías en salud, toda vez que muchas facturas se emiten sin que sean canceladas de manera inmediata, lo que sin duda impactó positivamente en la obtención de un mejor flujo de caja, la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y la adecuada prestación de los servicios.

 

74.            De igual forma, se evidenció que con ocasión del saneamiento de cuentas al interior del sector salud, se autorizaron operaciones de compra de cartera, el uso de excedentes de cuentas maestras en el RS y se implementaron, entre otras medidas, actividades de conciliación que ayudaron a reducir la cartera existente por prestación de servicios y tecnologías en salud PBS no UPC^[407].

 

75.            Como ejemplo, cabe resaltar la expedición de la Ley 1797 de 2016^[408] que permitió a los departamentos y distritos emplear los excedentes de rentas cedidas para pagar los servicios del aquel entonces no POS del RS. El uso de los dineros de las regalías para aliviar la situación económica de las EPS en las que tiene participación la entidad territorial, obligó a los actores del sector a depurar y conciliar permanentemente sus cuentas, atendiendo a que las cifras de los acreedores y deudores muchas veces no coinciden, y simplificó entre otras cosas, el trámite de pago de recursos para proveedores.

 

76.            Ahora, si bien estas medidas^[409] han contribuido a mejorar el flujo oportuno y efectivo de los recursos para financiar los servicios y tecnologías en salud del PBS no cubiertas por la UPC^[410], la Sala considera que los resultados obtenidos con su implementación no son suficientes para dar por superada esta problemática.

 

77.            Lo anterior, porque persiste una elevada cartera del sector salud con las EPS y a su vez de estas con las IPS; así mismo, se observa que las edades de las carteras superaban los 60 e incluso los 90 días^[411] y adicionalmente, se tornaron de difícil recobro los dineros que debían ser recuperados en instancias judiciales al no ser aprobados con la única radicación de las solicitudes de reembolso^[412].

 

78.            Así, por ejemplo, en relación con el flujo oportuno de recursos, la Sala halló que los entes de control siguen adelantando investigaciones por el presunto desconocimiento del compromiso de girar oportunamente a las IPS las obligaciones causadas por la prestación de servicios o la entrega de medicamentos.

 

79.            Al respecto, la Superintendencia de Salud concluyó que, de la información financiera reportada en cumplimiento de la Circular Única emitida por esa entidad, los investigados presuntamente tenían cuentas por pagar con mora mayor a 30, 60 y 90 días, con la red prestadora de servicios de salud^[413], lo que afectó el flujo de dinero al interior del sector.

 

80.            Además, la Sala considera que el presupuesto del sector salud debió destinar desde tiempo atrás para cada vigencia, un monto aproximado para el pago de los servicios y tecnologías en salud no financiados con la UPC, disminuyendo con ello los retrasos en el trámite de las solicitudes de recobro, con ocasión de las demoras en el desembolso efectivo de los dineros aprobados, precisamente, por falta de recursos apropiados desde un inicio para este fin y porque los recobros superaron lo reconocido, como indicó el Ministerio de Salud^[414].

 

81.            Por lo anterior, a 2019 se estableció que mediante el acuerdo de punto final se pagarían dichos valores pendientes que por falta de presupuesto no habían sido cubiertos, lo cual sería subsanado con lo dispuesto en el artículo 240 del PND, en concreto, que “los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán gestionados por las EPS, quienes los financiarán con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la Adres”, mecanismo que fue implementado, aun cuando también ha requerido de ajustes en los montos entregados por ser insuficientes^[415], no obstante, es preciso anotar, que la totalidad de los servicios y tecnologías PBS no UPC no son financiados con cargo a los presupuestos máximos, de manera que algunos de ellos deben recobrarse una vez son entregados.

 

82.            Como ejemplo, cabe mencionar que se reportaron retrasos de 3 y 4 meses frente al plazo establecido para que la Adres revisara y pagara la diferencia entre el valor total del recobro y el giro previo de cada uno de los paquetes del 2018. A 2019 la entidad todavía tenía pendientes de cierre recobros que fueron radicados en el 2018. Al respecto, Acemi señaló^[416]:

 

“Al problema operativo ocasionado por el cambio de la firma auditora se une el grave déficit presupuestal que presenta el rubro de pago de recobros del régimen contributivo en la ADRES. Como se observa en el cuadro siguiente el presupuesto inicial para este fin fue de tan sólo $210.000 millones. De acuerdo con la información de las resoluciones disponibles en la ADRES que modifican el presupuesto de esa entidad, el rubro de recobros se ha ido adicionando, no con trasferencias adicionales del presupuesto nacional sino vía la disminución de la apropiación disponible para el pago de UPC del régimen contributivo por $1.3 billones y $416.000 de UPC del régimen subsidiado. Afortunadamente la Resolución 3202 de 2018 restituyó el rubro de las UPC del régimen subsidiado con la adición de $800 mil millones de recursos del FONPET pero no se ha solucionado, a la fecha de esta comunicación, el hueco que se ha generado en el rubro de UPC del régimen contributivo a pesar de comunicaciones del Ministerio de Hacienda en las cuales informa que hará trasferencias a la ADRES hasta por $2 billones para estos gastos.

 

De lo anterior se concluye que las necesidades presupuéstales son superiores a lo histórico y no se puede concluir que con $2.8 billones que se solicitaron al presupuesto nacional para el 2018 sea suficiente para financiar adecuada y oportunamente los recobros y, por el contrario, su insuficiente presupuestación, genera los altibajos y la inseguridad en la planeación financiera de las EPS e IPS.”

 

 

83.            También resaltó que aun cuando se expidió la Resolución 1885 de 2018 con la que se reguló el pago de las solicitudes de recobro/cobro y en la que se establecieron los términos del reconocimiento y cancelación de estas, en la práctica esos plazos fueron desconocidos por la Adres, entre otras razones, por la falta de recursos para cubrir los valores aprobados.

 

84.            Así, se evidencia una afectación en el flujo de dinero en el sector salud por cuanto los paquetes presentados en enero de 2018 se tramitaron tardíamente y por ende los de los meses siguientes (febrero a julio), como informó la misma Adres, retrasando el reembolso de los dineros recobrados por las EPS.

 

85.            La Administradora de los recursos también reconoció “los problemas que ha generado el rezago de la auditoría de las cuentas de medicamentos, procedimientos y tratamientos que radican las EPS a través de los recobros”, sin embargo, indicó que “el pago no se puede surtir sin ese procedimiento ya que es allí donde se verifica si las cuentas reclamadas para pago existen, son correctas y sí beneficiaron a los pacientes del sistema de salud”^[417].

 

86.            Además, anotó que “la problemática del flujo de recursos, […], difiere en cada uno de los planes, siendo menor en relación con el plan de beneficios a cargo de las EPS y muy severo en relación con el [no] PBS. En el régimen contributivo la problemática del [no] PBS es la que afecta su sostenibilidad, pero en el subsidiado a ésta se suma el no pago de la parte de la UPC que deben trasferir las entidades territoriales”, lo que denota mayores dificultades en el RS^[418].

 

87.            Y en efecto, el regulador se ha enfocado en resolver las problemáticas que surgen en el RC en el que se evidencia mayor intervención del Gobierno, descuidando significativamente el RS^[419], que al tener como principal pagador a las ET queda desprotegido por falta de medidas y unificación de los procedimientos al interior de cada ET, entre otras cosas, bajo el argumento de que estas gozan de autonomía para adoptar sus propios procedimientos y trámites en relación con los recobros de los servicios PBS no UPC.

 

88.            Adicionalmente, la Sala considera que la sostenibilidad financiera de las EPS se ve afectada cuando para la prestación de estos servicios, dichas entidades deben acudir a créditos con entidades financieras, toda vez que la Adres se demora en efectuar los pagos y se hace necesario cubrir las obligaciones con los proveedores y las IPS, lo que conlleva a las EPS necesariamente, a acudir a fuentes alternas de financiamiento, lo cual encarece la prestación de estos servicios, ya que el Estado no reconoce los costos de estas operaciones.^[420]

 

89.            Cabe mencionar de igual manera, en relación con la medida de giro previo, que aun cuando se efectúa un pago en virtud de esta herramienta y ello incide positivamente en el flujo de caja, no implica el reconocimiento de la deuda y por tanto la reducción de la cuenta por cobrar desde el punto de vista contable. De este modo el pago previo es registrado como un pasivo mientras se surte la auditoría y con ella la aprobación y reconocimiento de la deuda ^[421].

 

90.            En lo atinente a los mecanismos de saneamiento de cuentas, algunos actores del sistema de salud manifestaron que su situación financiera los ha conducido a aceptar en procesos de conciliación, pagos de porcentajes de la deuda total para mejorar el flujo de caja^[422], pero que en últimas afectan su sostenibilidad económica porque estos procesos no reconocen finalmente la totalidad de la deuda. También reportaron que el impacto de la depuración y conciliación permanente de las cuentas no ha sido positivo por cuanto no se han logrado depuraciones efectivas^[423].

 

91.            En conclusión, la Sala reconoce las medidas creadas por el MSPS dirigidas a mejorar el flujo de recursos al interior del procedimiento de recobros y considera que las mismas son positivas para el SGSSS y en efecto, arrojaron resultados importantes que influyeron en el flujo de recursos, como se mencionó^[424].

 

92.            No obstante, estas son insuficientes y por ende considera que los avances reportados en relación con este parámetro no dan lugar a la superación de la falla estudiada, especialmente cuando se registra, una elevada cartera en favor de las EPS e IPS, que a 2018 el 22% de los hospitales públicos se encontraban en riesgo fiscal, que la deuda con estos y las clínicas se duplicó en los últimos 5 años y que no existe consenso entre los diferentes actores del sector salud en relación con los montos adeudados, cuya conciliación implicará tiempo y costos elevados a los actores del sistema de salud.

 

93.            Al respecto, no puede soslayase que el MSPS reconoció que el proceso de recobros tuvo serios inconvenientes operativos, particularmente en el 2019 y que ello repercutió notoriamente en el flujo de caja de los destinatarios de los dineros recobrados, a quienes hoy en día se les adeudan varios billones de pesos por concepto de recobros. En concreto señaló que “los recobros siguen siendo una amenaza para la sostenibilidad de la seguridad social de los colombianos”.^[425] En consecuencia, la Sala declarará este parámetro como no cumplido.

 

“Considerando 3.9.2. En relación con la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud”

Asegurar la sostenibilidad fiscal y financiera del sistema de recobros.

El MSPS reportó las siguientes medidas administrativas y de control:   a. Por iniciativa gubernamental, la aprobación de las Leyes 1608 de 2013, 1737 de 2014 y 1753 de 2015. b. Reglamentación del mecanismo de saneamiento de cuentas. c. Regulación de precios de medicamentos. d. Medidas para otorgar liquidez como el giro previo y la glosa transversal. e. Medidas para el saneamiento, a partir de la resolución de las deudas por concepto servicios y tecnologías no financiados con cargo a la UPC. f. Medidas para la transformación de los mecanismos de gestión y financiación. g. Medidas implementadas para el control del gasto.

 

94.            En primer lugar, cabe anotar en relación con las normas mencionadas por el MSPS en cumplimiento de este parámetro, que fueron emitidas con anterioridad al auto 071 y que el mismo lo calificó como no cumplido, por lo que no se efectuará su estudio nuevamente en esta providencia, toda vez que ya se estableció que con ellas no se dio cumplimiento a esta directriz. Además, no se informaron claramente por parte del MSPS los resultados obtenidos con la implementación de estas medidas y de las normas enunciadas.

 

95.            Adicionalmente, en providencia del 16 de agosto de 2019, en atención a las fallas que persisten en relación con las bases de datos, el procedimiento de recobros, la recuperación de los dineros pagados sin justa causa, los actos de corrupción y las prácticas defraudatorias que aquejan el sistema, se concluyó que el SGSSS no contaba con sostenibilidad financiera.

 

96.            En efecto, en esa ocasión, la Sala identificó problemas derivados del registro de información, que el SGSSS no cuenta con una base de datos completa, fiel y actualizada que brinde seguridad y permita el cruce de información en tiempo real entre los diferentes actores del sector salud, necesaria para lograr su correcto funcionamiento y un flujo adecuado de recursos, permitiendo usuarios afiliados dos veces, colados y fallecidos, entre otros, que cuestan al sistema de salud y repercuten negativamente en su sostenibilidad financiera.

 

97.            De igual modo, halló en materia de recobros que las medidas adoptadas por el Gobierno nacional no habían disminuido la cantidad de los mismos^[426]. Así, por ejemplo, los pasivos de las EPS mostraron una tendencia creciente para los años 2010 a 2013 y el patrimonio de las EPS en dichas vigencias disminuyó, lo que respondió a la absorción de pérdidas de estas entidades.

 

98.            Evidenció de conformidad con lo expuesto por algunos actores del sistema, que su situación económica los había conducido a aceptar pagos de porcentajes de la deuda total al interior de algunas medidas de saneamiento con el fin de mejorar el flujo de caja pero que afectaban su sostenibilidad financiera. De igual modo, reportaron que el impacto de la depuración y conciliación permanente de las cuentas no había sido positivo por cuanto no se lograron depuraciones efectivas.

 

99.            Como se mencionó en el estudio del parámetro anterior, los mecanismos de saneamiento de cuentas pueden afectar a los actores del sector salud, especialmente, si se tiene en cuenta que los valores recobrados se pagan tardíamente pero en ellos no se reconocen intereses de mora, pero además, ante la falta de recursos, se ven obligados a aceptar acuerdos por valores inferiores a los adeudados, e incluso una vez surtidas las mesas de saneamiento de cartera, los acuerdos de pago son incumplidos persistiendo el retraso en la cancelación de estos montos.

 

100.        Del mismo modo consideró que la tramitología para que se reembolsen dineros mal girados no siempre conduce a la recuperación del 100% de los montos implicados y adicionalmente representa altos costos a la administración, afecta el flujo de recursos del SGSSS y la sostenibilidad financiera del SGSSS.

 

101.        Igualmente, observó que el gasto creciente de los servicios de salud no incluidos en el valor de la UPC, comportan un problema de desfinanciación del sistema que no permite afirmar que el mismo goza de sostenibilidad financiera, especialmente cuando el modelo de atención en salud recientemente adoptado recae en un PBS implícito que debe entregar al usuario todos los servicios y tecnologías en salud que no se encuentren excluidos expresamente.^[427]

 

102.        Lo descrito, implica disponer de más recursos, impactando la sostenibilidad financiera del sector, toda vez que se ofrece una mayor cobertura de servicios a los usuarios del sistema; ha aumentado la cantidad de estos; las tecnologías en salud han evolucionado y al incluirse gran parte de ellas en el PBS incrementan los gastos de atención; las dificultades respecto del control de los dineros de la salud que son entregados a las EPS, han dado lugar al uso indebido de estos dineros en gastos no propios para la prestación del servicio; y los precios de los medicamentos que, aun cuando desde el 2012 se han venido controlando, siguen implicando a la fecha elevados costos para el Estado. En consecuencia, a la fecha se encuentra una elevada cartera en materia de recobros a favor de las EPS e IPS del país sin resolver plenamente.^[428]

 

103.        También, continuaron los inconvenientes hasta el último momento en la elaboración del presupuesto de los recursos requeridos para la financiación adecuada de los recobros, atendiendo a que el Ministerio de Hacienda y la Adres definen las necesidades de estos partiendo de las solicitudes de recobro aprobadas inicialmente, dejando de lado las glosadas o las rechazadas desde un principio, desconociendo de este modo que la glosa era superior al 10%^[429].

 

104.        En efecto, algunos actores pusieron de presente que a diciembre de 2018 los hospitales reclamaban como deuda a favor 15.2 billones de pesos, aunque en las cuentas de las EPS solamente se encontraran reconocidos $8.7 billones^[430], montos que desestabilizan financieramente el SGSSS por cuanto los operadores de salud no cuentan con estos recursos para cubrir la prestación de los servicios y tecnologías en salud no cubiertos por la UPC.

 

105.        Respecto a la regulación de precios de medicamentos, el MSPS expuso que esta medida “ha permitido el control directo a 1025, traduciéndose en una reducción aproximada del 42% en los precios que tenía cada medicamento y un ahorro al sistema de salud Colombiano estimado de 1,35 billones de pesos, lo que evidencia que la regulación de precios de medicamentos se ha convertido en una estrategia esencial para la contención del gasto y para la sostenibilidad financiera del Sistema e indudablemente a la población Colombiana”. Ahora, si bien este ahorro repercute directamente en un mejor flujo de recursos y genera mayor disponibilidad de los mismos, como se explicó en el auto 140 de 2019, siguen presentándose algunas dificultades al respecto.

 

106.        Por ejemplo, la Procuraduría señaló que cada actor sigue cobrando el valor que considera por el mismo fármaco, en este sentido, mientras unos recobran 5 pesos por una aspirina otros lo hacen hasta por 20 pesos. Planteó que, únicamente revisando doce medicamentos, el recobro fue cerca de 198 mil millones de pesos, pero hubiera sido mucho menor al cobrarse con inferior valor, representando un ahorro de hasta 42 mil millones de pesos. Para la fecha del informe, resaltó que aún faltaban algunos por revisar y que se encontraba en desacuerdo con la presión que persistía por parte de algunos actores del sector salud respecto de los costos en los medicamentos para que sus precios no disminuyan o sean controlados^[431].

 

107.        De igual forma, la entidad manifestó que existía una nueva lista de medicamentos que quedarían incluidos en control de precios, lo cual consideró importante, teniendo en cuenta que al final, sus costos en Colombia son elevados. Indicó que las cifras de la Adres mostraron que cada año se recobraron fármacos no PBS por más de 3 billones de pesos.

 

108.        En efecto, al respecto se evidenció que la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos ha expedido varias circulares mediante las cuales ha unificado y adicionado el listado de los medicamentos sujetos al régimen de control directo de precios, fijado su precio máximo de venta y dictado otras disposiciones. La última fue la Circular 09 de 2019 que modificó la 07 de 2018 en el sentido de incorporar unos medicamentos al régimen de control directo, fijar su precio máximo de venta e incluir un submercado relevante. También se resalta que el último proyecto de Circular estuvo en consulta pública hasta el 1 de marzo de 2021 mediante la cual también se adiciona el listado de medicamentos sujetos al régimen de control de precios.

 

109.        En relación con la suficiencia de los recursos, cabe advertir que el presupuesto para la salud del 2020 equivalente a 31,8 billones, tuvo un incremento de 8,12% frente al 2019, año en el cual se asignaron 29.5 billones de pesos. No obstante, estos incrementos se han venido presentando en cada vigencia y sin embargo al final de las mismas se ha evidenciado saldos en rojo en materia de recobros, originando una deuda entre los actores del sector que a 2020 no había sido pagada.

 

110.        Por lo anterior, se implementó el acuerdo de punto final con el objetivo de comenzar a pagar la cartera del sector salud en julio de 2019, con el giro de “514 mil millones de pesos que contrajo la EPS Caprecom –hoy liquidada– con 1.361 IPS y hospitales públicos de todo el país, la mayoría causada por prestación de tecnologías y medicamentos por fuera del Plan de Beneficios en Salud (PBS)”.^[432]

 

111.        En concreto, el Ministerio de Salud manifestó que el acuerdo contempla medidas estructurales para hacer más eficiente el gasto en salud y que eviten una nueva acumulación de deudas, como la actualización del PBS, “el control de precios de medicamentos, las compras centralizadas, la continuidad de las exclusiones, la implementación de Valores Máximos de Recobro y la recentralización en la Nación del pago de servicios y medicamentos que están por fuera de la UPC”^[433], para lo cual habrá que esperar resultados, por su reciente implementación, especialmente porque no se eliminó del todo el mecanismo de recobro y deberá analizarse si el mismo al funcionar como mecanismo paralelo para el cobro de algunos servicios y tecnologías PBS no UPC asegura la sostenibilidad financiera del SGSSS.

 

112.        A octubre de 2019 el Gobierno nacional giró $1,1 billones de las deudas reconocidas en el acuerdo de punto final, que se referían a más de 7 billones de pesos, beneficiando a la red pública de hospitales e IPS privadas, no obstante, tan solo hasta abril de 2020 el MSPS expidió la Resolución 618 para reglamentar el literal d) del artículo 237 de la Ley 1955 de 2019, para el saneamiento definitivo de las cuentas de recobro relacionadas con los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC del RC y hasta junio del mismo año se estableció la ventana de radicación para que las EPS presentaran a la Adres las cuentas que entrarían a ser saneadas, por lo que, los pagos no se siguieron efectuando como se esperaba.

 

113.        Adicionalmente, mediante Decreto Legislativo 800 de 2020 el Gobierno reconoció, que con el fin de mejorar el flujo de recursos se había establecido en el artículo 237 de la Ley 1955 de 2019 las condiciones para el saneamiento definitivo de las obligaciones a cargo de la Nación con respecto a los servicios y tecnologías no financiados con recursos de la UPC, no obstante, indicó que para el desembolso de los recursos producto de saneamiento, existe un procedimiento específico que dificulta que el mismo sea inmediato, razón por la cual se vio en la necesidad de adoptar medidas que permitieran aceptar el pago de las obligaciones a cargo de la Nación mediante el reconocimiento inmediato anticipado de un porcentaje del valor de las solicitudes de recobro que se presenten, producto de la celebración de acuerdos de pago parcial. Sin embargo, vale anotar que al consultar la página del MSPS, se encontró que a la fecha, únicamente se han cancelado 1.709.331 millones de pesos.^[434]  

 

114.        En conclusión, no puede afirmarse que el sistema de recobros haya contado con sostenibilidad fiscal y financiera por cuanto el presupuesto apropiado para el sector salud en vigencias anteriores dejó una elevada cartera al final de cada periodo. No obstante, con las nuevas medidas implementadas recientemente en la materia, a saber: la eliminación de los recobros, los techos o presupuestos máximos y el acuerdo de punto final, principalmente, habrá que esperar resultados para evaluar nuevamente este aspecto^[435] y determinar si el procedimiento aplicado a menor escala logra funcionar y dotar al SGSSS de estas características.

 

Por lo expuesto, no puede darse por cumplido este parámetro.

 

 

“Considerando 3.9.3. En relación con la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros”

Evaluar la posibilidad de unificar el sistema de recobro, el pagador y los instrumentos de recobro para régimen contributivo y subsidiado, con base en estudios y argumentos suficientemente sólidos, teniendo en cuenta que desde la entrada en vigencia del Acuerdo 032 de 2012 el catálogo de beneficios para ambos regímenes se encuentra unificado.

“En primer lugar, es pertinente aclarar que una vez evaluada la posibilidad de unificar el sistema de recobro, el pagador y los instrumentos de recobro para régimen contributivo y subsidiado, este Ministerio concluyó que no es posible realizar la unificación de los aspectos mencionados anteriormente, teniendo en cuenta que la responsabilidad del primero se encuentra a cargo del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA y el segundo se encuentra en cabeza de las entidades territoriales certificadas en salud, esto es, distritos y departamentos. En este sentido, la expedición de las Resoluciones 5395 de 2013 y 1479 de 2015, obedeció al estudio de cada uno de los regímenes y de sus correspondientes fuentes de financiación”. [436]

 

115.        Respecto a este punto, vale aclarar que durante 10 años, desde la expedición de la sentencia estructural hasta el 2018, el Ministerio de Salud arguyó que no era posible efectuar la unificación del pagador, teniendo en cuenta que el artículo 43 de la Ley 715 de 2001^[437], atribuye dicha responsabilidad a las ET y que, toda vez que se trata de una ley orgánica, una modificación a las competencias por ella conferidas tendría que atender al trámite propio de este tipo de normatividad de conformidad con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2001.

 

116.        De igual manera, manifestó que debía considerarse que, de acuerdo con el artículo 287 de la Constitución “las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley”, y bajo esta premisa, se consideran autónomas para definir los procedimientos que se deben surtir para el pago de los recobros que les corresponde atender en virtud de lo establecido en el artículo 356 de la Carta Política y en la Ley 715 de 2001.

 

117.        Al respecto, la Sala observó que aun cuando el Ministerio expidió la Resolución 1479 de 2015^[438], en su artículo 4 estableció que los departamentos y distritos debían adoptar mediante acto administrativo uno de los modelos establecidos en los capítulos I y II de la resolución y/o uno integrado, para garantizar la prestación de los servicios y tecnologías en ese entonces no POS (hoy PBS no UPC) de los afiliados al RS, lo que derivó nuevamente en diversidad y no unificación del procedimiento, fin último de este parámetro, aunque a simple vista pareciera consistir en la simple evaluación de la posibilidad de unificación en cuestión. Sobre este particular, en el auto 071 de 2016, la Sala recordó:

 

“[Q]ue en ningún momento hizo imperativa la unificación del procedimiento de recobro en ambos regímenes, sino que partiendo de las necesidades del sistema y específicamente de la variabilidad del trámite adelantado dependiendo de cada entidad territorial, le solicitó al ente regulador examinar la posibilidad de parametrizar en términos similares tanto el contributivo como el subsidiado. En esos términos, [concluyó] el incumplimiento (de este) ítem en tanto la Cartera de salud no asumió dicha carga argumentativa, debido a que no informó las gestiones adelantadas como tampoco se infiere de la normatividad expedida que haya agotado este lineamiento.”

 

118.        Ahora bien, la Sala encuentra que el Ministerio de Salud se limitó a mencionar que el artículo 43 de la Ley 715 de 2001^[439] atribuía la responsabilidad de tales pagos a las ET y por ende no era posible efectuar la unificación planteada, sin realizar un análisis que permitiera encontrar razones adicionales y de fondo que impidieran dicha modificación, más aún cuando se tiene que las leyes en este país no son inmodificables y que la Constitución Política señala que pueden presentar proyectos de ley, entre otros, el Gobierno a través de sus ministros.

 

119.        De este modo, la Sala encuentra que la multiplicidad de procedimientos y requisitos exigidos por cada entidad territorial para efectuar el pago de los montos recobrados con ocasión de la prestación de servicios PBS no UPC, atentó durante muchos años contra la sostenibilidad financiera del sistema de salud, entre otras razones, al elevar los costos de transacción, porque se presentaban abusos por parte de las ET al exigir requisitos inocuos y al no cumplir con los acuerdos pactados con ocasión de mesas de saneamiento. Esta situación, pudo haberse modificado años atrás si el MSPS hubiera evaluado a fondo la posibilidad planteada por la Corte, lo cual perjudicó a los usuarios con menos recursos, es decir los pertenecientes al régimen subsidiado, entre otras cosas, porque dejaron de recibir los servicios y tecnologías PBS no UPC debido a la falta de dineros para el pago de los mismos.

 

120.        La Sala reconoce como un avance las modificaciones introducidas en la materia por el Gobierno a través de la Ley 1955 de 2019, que después de haber manifestado que no era posible regular o dictar directrices de unificación del procedimiento en ambos regímenes o la imposición de un único modelo, centralizó en la Nación a partir del 1º de enero del 2020, la competencia para el reconocimiento y pago de los servicios PBS no UPC del RS^[440], que se hallaba en cabeza de las ET en el RS.

 

121.        No obstante, no puede declararse cumplido este parámetro, toda vez que el MSPS no allegó razones de fondo para demostrar la imposibilidad de la unificación perseguida, por cuanto la Sala tan solo recibió el argumento de que el artículo 43 de la Ley 715 de 2001^[441] asignaba la responsabilidad de tales pagos a las ET y por ende no era posible efectuar la unificación planteada, obstáculo aparente y que sin duda alguna podía superarse mediante la presentación de un proyecto de ley, para así avanzar en el fin último de este parámetro que no era otro que, demostrar la posibilidad de dicha unificación para que en efecto, el Ministerio considerara la misma lo antes posible. En consecuencia este se calificará como incumplido, pero se detendrá su estudio por haberse superado el objetivo perseguido con el mismo.

 

“Considerando 3.9.3. En relación con la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros”
Definir claramente las funciones y responsabilidades de las diferentes entidades gubernamentales y regulatorias encargadas de la modificación o rediseño del sistema de verificación, control y pago de las solicitudes de recobros.	Expedición de una única resolución que fija los requisitos, términos y condiciones multiplicidad para la presentación de recobros/cobros ante la Adres -Hoy Resolución 1885 del 2018.

 

122.        Esta observación exige que el Ministerio establezca de manera clara las funciones y responsabilidades de las diferentes entidades gubernamentales y regulatorias encargadas del rediseño del procedimiento de verificación, control y pago de las solicitudes de recobros. En el auto 071 de 2016 esta Corporación señaló:

 

“La Corte considera acatado parcialmente el parámetro en cuestión, toda vez que se establecieron las responsabilidades de dos (2) entidades específicas, sin que con ello se pueda entender abordada la totalidad de instituciones que se encuentran presentes en la configuración del proceso de recobro. De esta forma se está privando a los actores del sistema de contar con mayor claridad en las funciones reformatorias que tienen a cargo los órganos del Estado y que podrían cambiar el procedimiento de verificación, control y pago de las solicitudes al que se encuentran sometidos.”

 

123.        De conformidad con lo anterior, cabe aclarar que no se solicitó al Ministerio definir las autoridades que intervendrían en el proceso de recobros y su responsabilidad al interior de este, contenidas en la Resolución 1885 de 2018 enunciada como acto administrativo que contribuye al cumplimiento del parámetro en cuestión, sino las que estarían a cargo de la modificación y rediseño de dicho procedimiento. Por esta razón, la Sala considera que en principio, la situación del incumplimiento frente a este parámetro se mantuvo durante todo el tiempo en que operó el procedimiento de recobro establecido en la Resolución 1885 de 2018, no obstante, mediante la Resolución 205 de 2020, se señaló que la Adres sería la encargada de crear el procedimiento de verificación y control que adoptara dicha entidad, como en efecto ocurrió mediante la expedición de la Resolución 2152 de 2020, modificada y adicionada por la Resolución 3512 de 2020. Por lo anterior, se declarará como cumplido el parámetro.

 

“Considerando 3.9.3. En relación con la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros”
Garantizar la agilidad, claridad y precisión en el procedimiento de las solicitudes de recobro con etapas temporalmente definidas.	a)  Modelo de radicación web b)  Mipres c)   Expedición de una única resolución que fija los requisitos, términos y condiciones multiplicidad para la presentación de recobros/cobros ante la Adres -Hoy Resolución 1885 del 2018.[442]

 

124.        En al auto 071 de 2016 se manifestó que “...a juicio de la Sala esta directriz se [encontraba] parcialmente observada, en la medida en que, si bien [había] mejorado la duración del procedimiento, [subsistían] lagunas en regulación con los términos de ejecución de algunas etapas”.

 

125.        A partir de la expedición de la Resolución 458 de 2013 se definió un modelo de radicación web para los recobros, que aun cuando no funcionó 100 % digital desde su creación que suponía un procedimiento semi-electrónico, hoy si lo hace, según informó la Adres^[443], lo que sin duda agiliza los procesos.

 

126.        En general se observa que en la Resolución 1885 de 2018 se fijaron los requisitos, términos y condiciones del procedimiento de recobros que en teoría funcionaría hasta diciembre de 2019, pero que sigue vigente para algunas prestaciones PBS no UPC. Adicionalmente, con el Mipres se dotó al procedimiento de agilidad, claridad y precisión por cuanto al ser implementado, implicó que la Adres en la etapa de radicación requiriera a la entidad recobrante, asociar el número de prescripción origen del recobro, permitiendo con ello suprimir el requisito de la presentación de un soporte, ya que la información se extrae, verifica y contrasta directamente de lo registrado en dicha herramienta, aun cuando se ha venido observando la falta de actualización de la misma y los inconvenientes en que ello puede derivar^[444].

 

127.        Así mismo, la Sala observa que en procura de conferir al procedimiento de claridad y precisión, el ente ministerial adelantó una revisión de los requisitos denominados esenciales, definidos como aquellos que permiten demostrar la existencia de la respectiva obligación y en consecuencia establecer que resulta procedente el reconocimiento y pago de la solicitud del recobro, reduciéndolos a esos puntos sin que exista posibilidad de que se exijan requisitos adicionales o inocuos que dilaten el reconocimiento de la obligación. En este sentido, estipuló lo que debe verificarse de la siguiente forma:

 

“- El usuario a quien se suministró la tecnología en salud no financiada con cargo a la UPC existía y, por tanto, le asiste el derecho al momento de su prestación.

-   El servicio o tecnología en salud prescrita no estaba financiado con la UPC para su fecha de prestación.

-   El servicio o la tecnología en salud no financiada con la UPC fue prescrito por un profesional de la salud u ordenado mediante un fallo de tutela.

-   El servicio o la tecnología en salud no financiada con recursos de la UPC fue efectivamente suministrado al usuario.

-   El reconocimiento y pago del servicio o tecnología en salud no financiado con recursos de la UPC, corresponde a la ADRES y se presenta por una única vez.

-   La solicitud del reconocimiento y pago del servicio o tecnología en salud no financiado con recursos de la UPC se realiza ante la ADRES en el término establecido.

-   Los datos registrados en los documentos que soportan el recobro/cobro son consistentes y se desarrollan de manera coherente respecto al usuario, la tecnología y las fechas, tanto en los soportes, como en los medios magnéticos

-   El valor recobrado se encuentra debidamente liquidado, soportado y conforme con la regulación vigente^[445].”

 

128.        No obstante, la Sala evidenció falta de agilidad en las etapas del procedimiento, entre otras cosas, por el retraso que ocasionaba la imposición de glosas a solicitudes en las que ya habían sido corregidas las observaciones iniciales, imponiendo una segunda glosa que no fue identificada con anterioridad. Así mismo, por las demoras que se presentaron en la etapa de auditoría, toda vez que estas no se realizaron a tiempo e incluso, paquetes que en un primer momento fueron auditados, debieron ser revisados hasta dos y tres veces generando con ello un rezago y en los pagos de los montos aprobados, ya que los valores reconocidos no se cancelaron a tiempo.

 

129.        Al analizar este parámetro, la Corte observó que una de las principales falencias en la etapa de pre-radicación consiste en que se presentan demoras para arrojar los resultados en la misma, justamente porque no tiene un término establecido y porque además existe falta de claridad en las glosas aplicadas, las cuales deberían ser específicas y puntuales^[446]. Al respecto, la Sala se permite citar lo dicho por Acemi:

 

“Adicionalmente, se debe escribir insistentemente para obtener una respuesta, y el proceso se vuelve más lento cuando hay cierre del periodo de pre-radicación, debido al cargue simultáneo de solicitudes de recobro por parte de todas las EPS. La respuesta de la mesa de ayuda en este caso suele ser que la solicitud está en cola. Esta dificultad se ha incrementado con la disminución del término para radicar consagrada en el Decreto 1333 de 2019 (para acuerdos de pago del artículo 245 de la Ley 1955 de 2019), con lo cual el descargue de resultados pasó de una hora a un día en promedio.”

 

130.       De este modo podría señalarse que las bondades del modelo de radicación web se ven desperdiciadas ante la demora de las entidades a cargo de resolver solicitudes o entregar información pronta y oportuna sobre las mismas.

 

131.       En relación con el Mipres, mecanismo señalado como parte del cumplimiento de este parámetro, se indicó que el mismo no permite finalizar de manera efectiva la etapa de pago a la entidad recobrante, además de la falta de acompañamiento y retroalimentación a los diferentes actores en relación con esta.^[447]

 

132.       Además, no pueden dejarse de lado los inconvenientes para su implementación en los llamados territorios dispersos con ocasión de los problemas de conectividad a las redes de internet, la calidad de los datos entregados por los responsables del uso de esta herramienta, su actualización y la importancia de la capacitación a los médicos que al parecer toman más tiempo llenando los registros de la consulta que atendiendo al paciente.^[448]

 

133.       En consecuencia, si bien el modelo de radicación web, el Mipres y la Resolución 1885 de 2018 constituyen medidas que contribuyen a garantizar la agilidad, claridad y precisión en el procedimiento de las solicitudes de recobro, atendiendo a lo expuesto la Sala concluye que estas no fueron suficientes.

 

134.       Adicionalmente, cabe mencionar que bajo la nueva normatividad, Resolución 2152 de 2020, la Sala encontró inconveniente que los periodos de radicación para la presentación de las solicitudes por servicios y tecnologías no financiadas por el presupuesto máximo se habiliten conforme a un cronograma que establezca la Adres para cada vigencia, como en efecto ocurrió para el 2020, en el que se evidenció que este solo se habilitó en el último mes del año. No obstante, los 6476 recobros presentados por un valor de $26.166.077.874,64 no comenzaron a tramitarse en esa época, toda vez que se presentaron algunas dificultades que la Administradora debió aclarar previamente y retrasaron dicho proceso, al punto que al 24 de abril fecha del último informe remitido por la Adres, no se había concluido este proceso.

 

135.       Lo descrito significa que, nuevamente, durante todo el año las EPS tuvieron que financiar con sus recursos,  la entrega de estos servicios y tecnologías y tan solo meses después, pudieron solicitar el reembolso de esos valores. Esto, sumado a los retrasos ocasionados por inconvenientes como, la dificultad de determinar si algunos servicios o tecnologías debían ser cubiertos por los techos o por estos recursos, lo que permite afirmar la existencia de zonas grises en este procedimiento.

 

136.   Adicionalmente, la Adres informó en abril de 2021, que la auditoría de las solicitudes radicadas tanto en diciembre de 2020 como en marzo de 2021 se encontraban en trámite, debido a diferentes inquietudes respecto de la financiación de determinados servicios y tecnologías, por lo que la Adres debió elevar consulta al ente ministerial con el fin de aclarar las mismas, ante lo cual el MSPS a través de comunicación de fecha 3 de marzo de 2021, dio respuesta a esa consulta y así la Administradora procedió a implementar el procedimiento correspondiente.

 

137.   De lo anterior se infiere que, si el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de recobro se debe realizar en tres meses, término que incluye el giro de los recursos, este no se está cumpliendo, toda vez que, al mes de abril de 2021 no se habían tramitado las que fueron presentadas en diciembre de 2020. De manera que las entidades que prestaron estos servicios durante el 2020 y que radicaron en diciembre de esa anualidad las solicitudes de reembolso, no han recuperado los dineros involucrados, lo que afecta sin duda alguna el flujo ágil de dineros al interior del sector.

 

138.       Por esta razón se declarará el parámetro como parcialmente cumplido.

 

“Considerando 3.9.3. En relación con la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros”

Establecer mecanismos ágiles de control anterior a la ejecución de los recursos, de tal forma que las auditorías se trabajen mancomunadamente por los organismos encargados por el Ministerio de Salud y la Contraloría General de la República.

El Ministerio informó que en el proceso de reconocimiento de la UPC tanto del RS como en el RC, se surten validaciones previas contra tablas de referencia y bases de datos administradas por diferentes entidades estatales, cuya disposición denota prácticas de coordinación y colaboración.[449]   Señaló que, dentro del proceso de auditoría, la Adres ha incorporado validaciones que provienen de información de terceros, lo que ha permitido el control respecto de lo que se debe verificar en el proceso de auditoría.

 

139.        Se observa que tales validaciones no comportan el control al que se refiere el parámetro en estudio y que únicamente es ejercido por la Superintendencia de Salud, la Contraloría y la Procuraduría en el marco de sus funciones en general, más no como un mecanismo o medida implementada de forma exclusiva para reforzar el control anterior a la ejecución de los recursos de lo PBS no UPC al interior del SGSSS.

 

140.        En concreto, en relación con el proceso de auditoría indicó que la Adres ha introducido validaciones que provienen de información externa, y que permiten controlar los aspectos a verificar en dicho trámite, de la siguiente forma:

 

 

141.        Ahora bien, lo descrito en el cuadro atiende principalmente a los requisitos que deben verificarse para reconocer una obligación derivada de un recobro más que a un control previo a la ejecución de los recursos como plantea el parámetro.

 

142.        Sin embargo, cabe resaltar respecto de este asunto, que el control posterior que ejercía la Contraloría de conformidad con lo establecido en la Constitución Política de Colombia, fue modificado mediante Acto Legislativo 04 de 2019 por uno preventivo y concomitante, lo que permite a la entidad, prevenir malas prácticas que recaen sobre los dineros de la salud.

 

143.        Lo anterior, por cuanto los procesos de reintegro ponen en evidencia que no se recupera la totalidad de los dineros y se convierten en un desgaste para la administración pública. De este modo, aun cuando se reconocen los resultados positivos de las auditorías mediante las cuales se ha logrado el reembolso de elevadas sumas involucradas en diferentes hallazgos, también preocupa que estas no correspondan si quiera a la mitad de los montos involucrados, como se observa de lo indicado por la Contraloría:

 

“Los montos involucrados en las investigaciones de la CGR por estos temas, en el período 2012-2018, suman $5.6 billones, en 2.388 procesos. O sea, esta es la cifra por la que se abrieron tales procesos.

 

*La CGR ha recuperado $179 mil millones dentro de un universo de 829 procesos abiertos.

 

*Un total de 187 procesos de responsabilidad fiscal han sido abiertos a partir de denuncias de la ciudadanía.

 

*Actualmente, en la etapa de cobro coactivo, la CGR adelanta 82 procesos, donde se pretende recuperar $1.4 billones.”^[450]

 

144.        En este sentido, se tiene que el Ministerio no ha reportado la implementación de nuevos controles previos desde la emisión del auto 071 de 2016 en el que se estableció incumplido este parámetro y tan solo de manera reciente, se presentaron medidas pero con ocasión del Acto Legislativo 04 de 2019 en materia de control fiscal, frente a las cuales además, aún no se tiene resultados concretos en la materia, por lo tanto, nuevamente se declarará como incumplido este parámetro.

 

“Considerando 3.9.3. En relación con la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros”

Unificar la multiplicidad de regulación sobre la materia, reduciendo sustancialmente la proliferación normativa.

“Expedición de una única resolución que fija los requisitos, términos y condiciones para la presentación de recobros/cobros ante la Adres -Hoy Resolución 1885 del 2018.   Con los ajustes antes reseñados, esto es, la unificación normativa, la definición de requisitos esenciales, la radicación electrónica y la eliminación del trámite ante el CTC, el Ministerio de Salud y Protección Social, hoy Adres ha avanzado de forma progresiva y decidida en la salvaguarda de los recursos del Sistema, ya que con estos ajustes se ha controlado de mejor forma el proceso de reconocimiento y liquidación de los recursos por concepto de servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC, evitando la interpretación errada de las normas que se derivaban de su proliferación, la aplicación de glosas sin justificación.” [451]

 

145.        En el auto 071 de 2016 la Sala encontró que el trámite de divergencias recurrentes y las glosas no se encontraban regulados en un mismo cuerpo normativo por lo que consideró incumplido el parámetro en estudio. Con la expedición de la Resolución 1328 de 2016 esta Sala verificó la inclusión del trámite de divergencias recurrentes en dicho acto administrativo, el cual se mantuvo en la Resolución 1885 de 2018.

 

146.        En este sentido, la multiplicidad de regulación que existía sobre el procedimiento de recobro se redujo en un primer momento con la Resolución 1328 de 2016^[452] para el régimen contributivo y la número 1479 de 2015 para el subsidiado, entendiendo que, el manual de auditoría integral hace parte de estos cuerpos normativos, tal como solicitó la Corte en el auto 263 de 2012. Más adelante, al proferirse la Resolución 1885 de 2018 que contiene el actual procedimiento de recobro, el Ministerio señaló que:

 

“se debe entender que el manual de auditoría hace parte de la Resolución 1885 de 2018 pues establece la metodología aplicable al proceso, desarrollando de forma práctica y clara los preceptos normativos que lo rigen, con el fin de facilitar la comprensión y ejecución de la norma por parte de los actores involucrados, así como la implementación de modificaciones y actualizaciones dirigidas al mejoramiento del proceso, supeditado a los requisitos establecidos en la norma, ya que en ningún caso considera criterios de glosa que no se encuentren regulados en la precitada”.

 

147.        Así, se resalta la labor desplegada por el Ministerio para dar cumplimiento al parámetro, atendiendo la importancia de efectuar modificaciones normativas en bloque para evitar la proliferación de regulación que conduce a la consulta en múltiples actos administrativos, y generan confusiones, omisiones o dilaciones al momento de aplicar las normas.^[453] De este modo se declarará cumplido el parámetro.

 

“Considerando 3.9.3. En relación con la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros”

Justificar la necesidad y pertinencia de cada uno de los requisitos exigidos en el procedimiento de recobro.

“En la Resolución 1885 de 2018, se incluyen exclusivamente los requisitos esenciales que se deben cumplir para probar la obligación de pago de un recobro, es decir, allí se justifica que sin el cumplimiento de tales requisitos no puede entenderse que existe una obligación a cargo del estado en el reconocimiento y pago de los mismos.   La adopción del manual de auditoría integral de recobros por tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC y de servicios complementarios, en la cual se encuentran descritas los requisitos puntuales que se deben cumplir y las causales por las cuales proceden las glosas que impone hoy Adres, instrumento que fue socializada con todos actores del sistema y es un documento público.” [454]

 

148.        Mediante documento de fecha 4 de octubre de 2019^[455], el MSPS explicó cada una de las razones por las cuales consideró pertinente establecer los requisitos esenciales para demostrar la existencia de la respectiva obligación en materia de recobro, en los siguientes términos:

 

 

149.       La Sala evidenció que los requisitos exigidos para demostrar la existencia de la respectiva obligación y que por ende procede el reconocimiento y pago de la solicitud del recobro, no solo se han simplificado desde la expedición de la Resolución 5395 de 2013 sino que, con la Resolución 1885 de 2018, efectivamente se precisan y requieren únicamente los denominados esenciales, facilitando el proceso de recobro.

 

150.       Lo anterior, por cuanto encuentra pertinente cada uno de estos, así como las razones expuestas por el MSPS de conformidad con las cuales consideró necesario cada requerimiento. Así, por ejemplo, verificar que la persona a quien dice haberse prestado el servicio recobrado se encontraba viva y afiliada al SGSSS al momento en que se prestó el mismo, de acuerdo a la información contenida en la solicitud de recobro, y que efectivamente reciba el servicio, es un requisito que evita el cobro de valores por servicios que no se prestaron, o en relación con personas fallecidas o que no se hallan afiliadas al SGSSS.

 

151.       Adicionalmente, teniendo en cuenta que el procedimiento de recobro operaba frente a la prestación de todos los servicios PBS no UPC, se considera adecuado que el ente ministerial exija identificar si el servicio o tecnología en salud efectivamente se encontraba por fuera del PBS UPC al momento de la prestación. Esto, atendiendo a que se han presentado casos de recobros de servicios y tecnologías en salud cubiertos por la UPC. También, por ejemplo, verificar que el servicio haya sido suscrito por un profesional de la salud, pues son ellos quienes cuentan con el criterio para establecer la necesidad del mismo. Ahora tendrá que verificarse que se trate de aquellos servicios que no estarán cubiertos por los techos o presupuesto máximos.

 

152.       Además, se restringió por el ente ministerial el tiempo en el que el prestador del servicio de salud puede solicitar el reembolso de los dineros invertidos en la prestación de lo PBS no UPC en atención a los derechos de seguridad jurídica, orden público y paz social.

 

153.       En consecuencia, la Sala observa que el Ministerio de Salud acató la solicitud de la Corte de informar las razones por las cuales se hace necesario y pertinente, cada uno de los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de la obligación, encontrando validez en las mismas. Por esto, calificará el parámetro como cumplido.

 

 

154.        La corte encontró que los requerimientos exigidos para demostrar la existencia de la obligación fueron establecidos en la Resolución 1885 de 2018 y una vez verificado su cumplimiento, permiten el reconocimiento y pago del recobro, mitigando el riesgo de giros sin justa causa y dotando el procedimiento de agilidad al establecer con claridad y precisión cada uno de los pasos requeridos para tramitar la solicitud de recobro.

 

155.        De igual forma, considera que el manual de auditoría contribuye a evitar la imposición de glosas que no estén contenidas en la norma, como quiera que en el mismo cada causal de devolución está justificada e identificada con un código que, en primera medida, marca un derrotero para los auditores de la cuenta indicándoles aquellos documentos que soportan la existencia de los requisitos esenciales del recobro y, en segundo lugar, permite a las entidades recobrantes conocer de antemano las causales de glosa.

 

156.        En este sentido, por cada requisito esencial se definen unas glosas que serán aplicadas por el auditor ante el no cumplimiento del mismo; la descripción de cada glosa se acompaña de un código; estas tienen un detalle que corresponde al criterio de auditoría objeto de evaluación; la aplicación de un detalle de glosa implica necesariamente que el ítem del recobro/cobro objeto de evaluación no cumple el respectivo criterio de auditoría y; en los casos que aplique, el detalle de cada glosa contendrá la observación que especifica el hallazgo del auditor, indicando la ausencia o falencia de una característica particular.

 

157.        No obstante, se puso en evidencia^[457] que seguían presentándose inconvenientes con la imposición de glosas a las solicitudes de recobros^[458] que se convierten en obstáculos para tramitar estas, por lo que no es suficiente que exista un manual taxativo de glosas, sino que se requiere mayores controles por parte de las autoridades y organismos para evitar estas situaciones irregulares que afectan directamente la agilidad del procedimiento.

 

158.        Así mismo, se observó que Acemi consideró necesario en su momento, establecer un nuevo mecanismo para mejorar la aclaración de las glosas y que dicho proceso se surtiera de manera pronta y eficaz, pues las demoras derivaban en que no se solucionaran los inconvenientes en la materia para lograr hacer efectivos los recobros.^[459]

 

159.        Por ejemplo, fue expuesto ante la Sala que a pesar de que la norma prohíbe la posibilidad de que se generen glosas por hechos diferentes a los notificados a la EPS, en la práctica se observa que se aplican criterios que no fueron previamente definidos generándose observaciones injustificadas. De igual manera, se manifestó que siguen evidenciándose algunas que no cumplen con los parámetros determinados por la norma, pero al momento en que el auditor revisa los soportes enviados, estos atienden las indicaciones determinadas en el Manual de Auditoría, lo cual denota una desarticulación entre el ente auditor (Unión Temporal Fosyga) y el ente pagador (Adres).^[460]

 

160.        Por otro lado, la Corte encuentra que, en relación con los cambios introducidos por la Resolución 1885 de 2018 en materia de glosas, la retroalimentación ha sido tardía, con ocasión de las demoras en las auditorías a las solicitudes de recobro por parte de la Adres, generando obstáculos para que las EPS pueden subsanar a tiempo las observaciones planteadas a las solicitudes^[461], por lo que se desconocen los resultados concretos al respecto.

 

161.        Debe resaltarse que unos de los grandes inconvenientes que conlleva una glosa es la afectación del flujo de recursos de las EPS o las IPS, debido a que luego de presentar los recobros glosados en un proceso de objeción y subsanación o de un proceso excepcional, resultan aprobados y consecuentemente pagados en un alto porcentaje, pero varios meses después de la primera presentación.

 

162.        Adicionalmente, vale señalar que los rezagos en materia de auditoría implican una carga mayor a las EPS que administrativamente deben subsanar las observaciones impuestas en los tiempos indicados por la norma, dado que, se acumulan varios procesos y con ello se genera una recarga de trabajo^[462].

 

163.        La Sala también evidencia paquetes auditados y devueltos con glosas, que han sido revisados nuevamente y devueltos con nuevas anotaciones, lo que denota que las auditorías inicialmente realizadas no cumplen con parámetros adecuados para identificar desde un inicio las falencias que deben ser subsanadas por las EPS, dilatando el proceso de reconocimiento y pago de los recobros y con ello, afectando el flujo adecuado, oportuno y ágil de recursos.

 

164.        Otro inconveniente que presenta la adopción de glosas recae en que la Adres no considera estos valores como deuda, mientras que las EPS sí, lo que distorsiona el real estado financiero del SGSSS y de las entidades prestadores de servicios de salud.

 

165.        En consecuencia, la Corte encuentra que, en los procesos de auditoría, no solo se consignan glosas que pueden no estar contenidas en la norma, sino que una vez glosadas las solicitudes, las mismas pueden ser devueltas con nuevas observaciones, lo que alarga el proceso y constituye un bloqueo para que el mismo se desarrolle ágilmente.

 

166.        En cuanto a los requisitos exigidos para reconocer y pagar un monto recobrado, la Sala considera que se han presentado avances por cuanto fueron eliminados requisitos que podrían considerarse inocuos, como la factura con constancia de cancelación y los requerimientos relacionados con la existencia del CTC que retrasaban el trámite de las solicitudes.

 

167.        Así por ejemplo, para todas las tecnologías no incluidas en el plan de beneficios suministrados de forma ambulatoria, se permitió que se presentaran sin la constancia de cancelación de la factura de venta o documento equivalente del respectivo proveedor de la EPS y luego se amplió a todos los servicios y tecnologías en salud PBS no UPC, lo que en efecto constituía un obstáculo para solicitar el recobro toda vez que las entidades prestadoras de servicios de salud no contaban con los dineros para efectuar estos pagos.

 

168.        Por su parte, en relación con el CTC, anteriormente se exigía la autorización de este para prestar el servicio, de manera que, a la hora de solicitar el recobro del servicio o tecnología en salud prestado, era inocuo solicitar nuevamente dicho documento toda vez que la atención ya había sido aprobada y prestada, precisamente por existir dicha autorización previa.

 

169.        En este sentido, la Sala reconoce como positiva la eliminación de algunos requisitos y que los expuestos por el MSPS atendiendo a la justificación entregada por dicha entidad, son adecuados para demostrar que el solicitante tiene derecho al recobro.

 

170.        Sin embargo, debido a que siguieron presentándose inconvenientes en la imposición de glosas, este parámetro deberá declararse como cumplido parcialmente.

 

“Considerando 3.9.3. En relación con la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros”
Contemplar un periodo de transición para que el Fosyga o la entidad responsable se adapte a los cambios y se eviten traumatismos.	Desde la impartición de la orden hasta la adopción de la Resolución 1885 de 2018, se han expedido los siguientes actos administrativos con el propósito de dar cumplimiento a la orden, los cuales han adoptado plazos de transición a las nuevas reglas: [463] a. Resolución 458 de 2013. b. Resolución 5395 de 2013. c. Resolución 3951 de 2016

 

171.        La Sala observa que las normas enlistadas en cumplimiento del parámetro en cuestión, fueron proferidas con anterioridad al auto 071 de 2016 en el cual se declaró su incumplimiento, por lo que no pueden relacionarse como medidas implementadas para dar por superada esta problemática.

 

172.        Con posterioridad, en relación con este punto, mediante informe del 13 de abril de 2016, el Ministerio respondió:

 

“La Resolución 458 de 2013, definió un modelo de radicación web para los recobros presentados por las entidades recobrantes cuya entrada en operación estaba prevista para el día 1º de octubre de 2013, no obstante, su implementación no tuvo lugar en razón a las fallas identificadas en las pruebas realizadas tanto a nivel interno como en las adelantadas con las EPS.

 

Las fallas observadas, constituían un riesgo alto para el proceso de trámite y pago de las solicitudes de recobro, toda vez que las EPS no podrían efectuar la radicación de las mismas, afectando en primera instancia el flujo de los recursos y de manera posterior, la prestación de los servicios, por lo que se modificó la Resolución 458 en el sentido de prorrogar la entrada en vigencia del modelo, dejando como fecha máxima el 31 de diciembre del año en curso, en razón a la necesidad de garantizar la estabilidad de los desarrollos tecnológicos y la articulación de los sistemas y esquemas operativos de las entidades recobrantes y del Ministerio.”

 

173.        En efecto, dicha prórroga se efectuó a través de “la Resolución 3877 de 2013 cuyos plazos correspondieron a la estimación de los esfuerzos para la puesta en marcha del modelo de radicación web, una vez fueran superadas las fallas identificadas en las pruebas adelantadas a la infraestructura tecnológica y a los componentes de la aplicación”.

 

174.        Adicionalmente, cabe mencionar que el MSPS estimó necesario derogar la Resolución 458 y expedir la Resolución 5395 de 2013, pero la Sala consideró mediante auto 071 de 2016 que ello no fue suficiente para calificar como cumplido el parámetro, y declaró su incumplimiento.

 

175.        Finalmente, evidenció que los cambios introducidos al procedimiento con las Resoluciones 1328 de 2016 y 1885 de 2018, no tuvieron una etapa de transición que hiciera viables a las entidades su cumplimiento, pues la primera de ellas fue proferida el 15 de abril de 2016 y entró en vigencia desde su publicación, al igual que la segunda que fue expedida el 10 de mayo de 2018.

 

176.        De este modo, al encontrar que tanto las normas enunciadas como la Resolución 1885 de 2018 fueron expedidas sin establecer periodos de transición tanto para el ente administrador de los dineros como para los actores del sector salud, la Sala declarará este parámetro como incumplido.

 

“Considerando 3.9.3. En relación con la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros”

Unificar términos de trámites, auditorías y fechas de pago.

a.  La adopción de las Resoluciones 458 de 2013, 5395 de 2013, 3951 de 2016 y 1885 de 2018, cuyo contenido no tuvo otro propósito que reglar el procedimiento de recobros a fin de unificar términos de auditoría de presentación de objeciones a la glosa y de fechas de pago. b.  La adopción del manual de auditoría, que tiene como fin dar a conocer los criterios considerados para la aprobación y pago de los recobros. c.  Manual operativo del proceso integral de recobros por tecnologías en salud no financiadas recursos de la UPC y servicios complementarios. [464]

 

177.        En el auto 071 de 2017, la Corte concluyó frente a este parámetro:

 

“En esa medida, a pesar de la consagración de la mayoría de tiempos, al no haberse realizado en su totalidad y faltar la etapa de predicación, se genera un desconocimiento del periodo de duración que puede variar según aquella se demore, de manera que los recobrantes no cuentan con una norma explícita que les brinde reglas claras lo que podría derivar en problemas sustantivos para determinar el plazo certero del procedimiento y la generación del pago. Así las cosas, la Corte considera que el presente lineamiento fue observado parcialmente”.

 

178.        El MSPS manifestó estar en desacuerdo con lo expuesto bajo el argumento de haber establecido un tiempo para cada una de las etapas. Explicó que, para el caso de la pre-radicación, correspondía al Ministerio de Salud en cabeza de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social, dar apertura a esa etapa mensualmente.

 

179.        Como resultado de la labor desarrollada en la etapa de pre-radicación, indicó como ejemplo que al 18 de marzo de 2016 se habían generado alertas y glosas a 596.563 solicitudes de recobro, una vez fueron aplicadas las validaciones. Precisó que la glosa se notificaba en línea a la entidad para que ésta realizara los ajustes correspondientes y adoptara los correctivos necesarios y pudiera, de considerarlo pertinente, radicar nuevamente la solicitud, subsanando el error presentado. El objetivo de las validaciones realizadas en la etapa de pre-radicación era minimizar el riesgo de error para las entidades recobrantes y asegurar un mayor control por parte del entonces Fosyga.

 

180.        Ahora bien, la Sala evidencia que con posterioridad al auto 071 de 2016, la etapa de pre-radiación, en relación con la cual elevó algunas observaciones, no fue delimitada en el tiempo, toda vez que la Resolución 1885 de 2018, no dispuso el término en que debía surtirse, por cuanto en el capítulo I del acto administrativo, hizo referencia a la forma en cómo se daba inicio a esa fase, la validación y resultados de la información registrada y que la misma terminaba cuando el recobrante contaba con los formatos de solicitud de recobro, lo que podría dar lugar a aplazamientos, retrasando el inicio de la etapa de radicación de las solicitudes.

 

181.        En este sentido, se considera que la respuesta entregada por el MSPS no responde al requerimiento que fue planteado por esta Sala mediante el parámetro en estudio, mediante el cual se pretendía principalmente, evitar demoras en relación con el trámite de las solicitudes de recobro, que sin duda alguna podía dilatarse en esta etapa al no encontrarse delimitada en el tiempo.^[465]

 

Por lo anterior, calificará como cumplido parcialmente este parámetro.

 

“Considerando 3.9.3. En relación con la definición de un procedimiento claro, preciso y ágil en la verificación, control y pago de las solicitudes de recobros”
Incluir procedimientos de auditoría integral	Adopción del manual de auditoría integral de recobros por tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC y de servicios complementarios.[466]

 

182.        En el auto 071 de 2016 se determinó que “... aunque se hubiere incluido la etapa de auditoría integral en la nueva regulación y se hayan establecido las actividades y tiempos de ejecución que a ella conciernen, para la Sala la directriz enunciada en este considerando se encuentra acatada parcialmente hasta tanto no se adopte oficialmente y se ponga en marcha el Manual de Auditoría”.

 

183.        En efecto el manual entró en funcionamiento y organizaciones como Así Vamos en Salud afirmaron que el mismo incidió positivamente en la agilidad del proceso de recobros^[467] y que describió los parámetros que serían objeto de evaluación en la denominada “Etapa de Auditoría Integral” establecida en el Capítulo IV de la Resolución 5395 de 2013^[468], consagrada con posterioridad en el capítulo IV de la Resolución 1885 de 2018.

 

184.        De este modo, el Manual de Auditoría Integral de Recobros definió los criterios de auditoría para evaluar el cumplimiento de los requisitos esenciales de los recobros/cobros por tecnologías en salud no financiadas con la UPC, los cuales al ser verificados por el auditor permitían demostrar la existencia de la obligación. Así, una vez verificados estos requisitos podía obtenerse un resultado de (i) aprobado; (ii) aprobado total; (iii) con reliquidación (iv); parcial y, (v) no aprobado^[469].

 

185.        La Sala también encontró positivo que la firma auditora transfiriera los resultados del procedimiento a la Adres, para que esta realizara una serie de validaciones de calidad con el fin de identificar posibles desviaciones en la aplicación de los criterios de auditoría. Así, con posterioridad a estas, la información recogida se presentaba a la firma auditora para efectuar la revisión de cada una de las observaciones realizadas por la Adres y justificar técnicamente el resultado de la auditoría, o en caso de ser necesario efectuar el ajuste pertinente.

 

186.        Luego de auditado un paquete, en caso de que en la conciliación se determinara que el paquete revisado superaba el margen de error, la firma auditora debía auditarlo nuevamente, de lo contrario, continuar su trámite hasta el reconocimiento y pago.

 

187.        Aunque el Ministerio consideraba que con el anterior procedimiento “se garantiza que en la etapa de la auditoría se han aplicado los criterios de auditoría de manera estandarizada y que los resultados de auditoría obtenidos son con calidad requerida haciendo de este un proceso eficiente, expedito e integral”, la Sala debe resaltar que en realidad han sido varios los inconvenientes al efectuar este proceso.

 

188.        Lo afirmado, teniendo en cuenta que la Adres puso de presente algunas situaciones que afectan el flujo adecuado y eficiente de los recursos del SGSSS, tales como “la transición entre los Contratos 043 de 2013 y 080 de 2018 y los problemas de la Unión Temporal Auditores de Salud para ejecutar el contrato 080 de 2018, particularmente el rezago generado por el tránsito entre firmas auditoras” y; “el incremento en la radicación de recobros y reclamaciones”^[470], por lo cual el goce efectivo del derecho a la salud de los habitantes del territorio nacional se encontraba en riesgo.

 

189.        En relación con la etapa de auditoría, la administradora^[471] solicitó a esta Corporación su intervención para que en el marco de seguimiento a las órdenes 24 y 27 proferidas en la sentencia T-760 de 2008 asumiera la competencia de las acciones de tutela, “relacionadas con las auditorías de recobros y reclamaciones o emita lineamientos dirigidos a los jueces constitucionales”.

 

190.        En este sentido explicó los procesos que se surtieron para llevar a cabo la contratación de la Unión Temporal como encargada de efectuar las auditorías de las solicitudes de recobro al interior del sistema de salud, los inconvenientes que se presentaron en dicho proceso y la problemática que implica el aumento de las cantidades de solicitudes de recobros radicadas^[472], poniendo de presente que estas situaciones se relacionan directamente con las órdenes vigésimo cuarta y vigésimo séptima^[473].

 

191.        La Sala encontró que, además de los problemas para llevar a cabo la auditoría de las solicitudes de recobro, una vez efectuadas por la Unión Temporal, la administradora entraba a realizar nuevamente la validación de algunas circunstancias que podían coincidir con la verificación de los mismos requisitos esenciales, lo que da lugar a considerar que se presentaba un doble trabajo o desgaste administrativo, restando agilidad y eficiencia al proceso.

 

192.        En efecto, se encontraron demoras en las auditorías, no solo con el cambio de la Unión Temporal contratada para realizar esta labor, sino también porque varios paquetes superaron el margen de error y tuvieron que ser revisados nuevamente hasta dos veces, afectando con ello el procedimiento y el flujo adecuado de recursos al interior del sistema^[474].

 

193.        En relación con lo primero, la Unión Temporal indicó que los resultados de la auditoría correspondiente al mes de abril de 2018 se entregarían el 4 de enero de 2019; los del mes de mayo de 2018 el 29 de abril de 2019 y los correspondientes a junio de 2018 el 5 de mayo de 2019, julio de 2018 el 14 de junio de 2019, agosto de 2018 el 26 de julio de 2019, septiembre de 2018 el 29 de agosto de 2019 y octubre de 2018 el 2 de octubre de 2019; esto, dejó en evidencia el rezago que se presentó de abril a octubre de 2018 y que se traduce en una mora de un año en la revisión de estos paquetes.

 

194.        Respecto de lo segundo, en lo que se refiere al mes de abril de 2018, el paquete tuvo que dividirse en dos partes, después de un par de validaciones que no fueron superadas, remitiendo la primera a la Adres para su reconocimiento y pago, pero la segunda, fue devuelta por la interventoría, toda vez que superó el margen de error permitido, lo que implicaba hacerle nuevamente auditoría, retrasando más tiempo su reconocimiento y pago.

 

195.        De igual forma, en relación con los servicios o tecnologías en salud no financiados con la UPC entregados en virtud de una orden judicial, cabe resaltar que la auditoría debía verificar la información contenida en el fallo, coherencia entre lo recobrado y lo ordenado en el mismo, entre otras cosas; esto sin duda resultaba desgastante y extenso^[475].

 

196.        Como se expuso en un inicio, la Sala encontró grandes avances formales con el diseño e implementación del Manual de Auditoría de Recobros, como se requirió en el auto 071 de 2016 para considerar como cumplido el parámetro, no obstante, la puesta en marcha del mismo presentó bastantes dificultades, incluso, desde la contratación de la actual Unión Temporal para desarrollar dicha labor.

 

197.        También ha de mencionarse que esta problemática se evidenció desde el momento mismo en que la Unión Temporal comenzó a realizar las auditorías, tanto por la Sala como por el mismo Gobierno que lo puso de presente varios meses después durante sesión técnica; incumplimientos en la ejecución del contrato que se extendieron y tan solo tiempo después, cuando ya se presentaban rezagos de varios meses en las revisiones, se intentaron subsanar con procesos que derivaron en la imposición de varias multas que no comportaron solución de fondo al inconveniente que representa el rezago y las dificultades de la Unión para cumplir con el objeto del contrato.

 

198.        Adicionalmente, cabe resaltar que la Sala Especial de Seguimiento tiene conocimiento de las demandas judiciales instauradas por diferentes actores del sector salud en contra de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social y la Unión Temporal Auditores en Salud, entre otras cosas, por incumplir los términos de dos meses para “la auditoría, el pago previo a la realización de la misma, el pago total y la radicación de las cuentas, lo cual genera detrimento patrimonial y problemas financieros a la sociedad”^[476], una razón más para concluir que continuaron los inconvenientes con las auditorías a las solicitudes de recobro.

 

En consecuencia, no es dable señalar como cumplido este parámetro y el mismo será declarado como atendido parcialmente.

 

 

199.                 Mediante auto 071 de 2016 la Sala estableció que este lineamiento no fue acreditado por el MSPS, pero tampoco se advirtió su inclusión en el cuerpo normativo, ni en la exposición de motivos de la Resolución 5395 de 2013. En relación con el mismo se señaló que el ente ministerial no allegó a este Tribunal los soportes que demostraran haberlo acatado, ni la justificación acerca de la imposibilidad o inconveniencia de su aplicación, por lo que lo declaró incumplido.

 

200.        El MSPS reportó como medida implementada la “publicación de proveedores de tecnologías en salud no PBS de acuerdo con lo establecido en la normativa vigente” sin explicar a qué se refería con ello, no obstante, mediante reporte de fecha 4 de octubre de 2019, indicó en la normativa que consagra los requisitos para la habilitación de la red de prestadores de servicios de salud -RIPSS^[478]-, los estándares de habilitación de las mismas y expuso que la Resolución 1441 de 2016 consagró que el ente ministerial dispondría de un módulo “de redes en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud — REPS y sus aplicativos, para el registro de la información concerniente al proceso de habilitación de las RIPSS.”

 

201.        En este sentido, las Redes Integrales de Prestadores de Servicios de Salud –RIPSS-, fueron reglamentadas mediante la Resolución 1441 de 2016. En concreto, el ente ministerial precisó que “las redes integrales de prestadores de servicios de salud se encuentran identificadas en el módulo de Redes Integrales de Prestadores de Servicios de Salud - RIPSS en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud - REPS.”

 

202.        Informó también que, en la herramienta tecnológica Mipres, las EPS, las entidades obligadas a compensar y las entidades territoriales deben activar los prestadores de salud que hacen parte de su red, incluyendo los profesionales independientes, los cuales tienen que estar habilitados en el Registro Especial de Prestadores de Salud -REPS. Esta herramienta permite la realización de análisis de la red prestadora de servicios de salud y su registro cuando se encuentren habilitados para ofertar y prestar dichos servicios^[479].

 

203.        Dicho lo anterior, se observa que la información relacionada atiende al parámetro establecido, toda vez que se expidió el Manual de Habilitación de Redes Integrales de Prestadores de Servicios de Salud y las normas enunciadas, hacen referencia a los requisitos necesarios para la habilitación de esas redes integrales y permiten identificar los prestadores. En consecuencia, este parámetro se declarará como cumplido.

 

 

204.        En el auto 071 la Sala estableció que el MSPS no reportó resultados o avances respecto de este punto. Al requerirse nuevamente información, el ente ministerial informó sobre las asistencias técnicas efectuadas de manera periódica, las socializaciones de la normativa y las publicaciones en la página web para dar cumplimiento a este mandato. En concreto, el 18 de marzo de 2016 expuso las fechas (2012 a 2015) en las que se llevó a cabo la socialización de la normatividad de recobros por parte de MSPS y se hizo mención sobre las asistencias técnicas que tuvieron lugar por la firma auditora con las EPS, aunque no entregó resultados de las mismas.

 

205.        Posteriormente, mediante informe de fecha 4 de octubre de 2019^[483], puso de presente que tiene interlocución permanente con las entidades recobrantes respecto de los requisitos para la presentación de las solicitudes de recobro, de acuerdo con la normativa vigente, con la finalidad de disminuir las causales de glosa observadas en desarrollo de las auditorías adelantadas.

 

206.        Así mismo, indicó que desde la expedición de la Resolución 1885 de 2018 la Adres convocó a las entidades recobrantes a una socialización el día 18 de junio de la misma anualidad con el fin de abordar los ajustes y cambios que se introdujeron en el proceso de verificación, reconocimiento y pago de las solicitudes de recobro, al igual que ha efectuado reuniones permanentes y mesas de trabajo con las EPS a fin de socializar el modelo previsto por dicha entidad para la modernización del proceso de auditoría en procura de uno más eficiente.

 

207.        Ahora bien, aunque no se recibieron resultados suficientes en la materia, la Sala tuvo en cuenta, la información suministrada por la CSR que permitió entrever que en efecto “las EPS tienen personas encargadas de recobros [con] línea directa con el Ministerio y están pendientes” de lo que ocurre día a día. Adicionalmente, que muchas de las circulares y decretos recogen las observaciones planteadas por las Entidades promotoras de salud y los gremios que las agrupan, como Acemi, ACHC y Gestarsalud, entre otras.

 

208.        Por lo anterior, la Sala considera que el Ministerio llevó a cabo acciones de difusión y socialización de la reglamentación relacionada con el proceso de recobros, por lo que calificará el parámetro como cumplido.

 

 

209.        En el auto 263 de 2012 la Sala manifestó lo siguiente:

 

“3.1.1. Ahora bien, en lo que concierne a las bases de datos en línea y depuradas con las que debe contar el sistema para funcionar en condiciones óptimas, los órganos de control han considerado que las existentes no son pertinentes ni están unificadas, por lo que se hace urgente solucionar ese problema estructural de carácter tecnológico. Además, señalaron la necesidad de implementar el SISMED y establecer un eficiente sistema de auditorías. Puntualmente, la Procuraduría consideró:

 

´´Otro elemento que afecta los recursos del sistema es la multiafiliación. Las fallas del sistema de información, que impiden obtener de cada afiliado su información básica para el proceso de compensación, no han permitido un adecuado control de este factor; por ejemplo, la convivencia en el sistema de los regímenes de excepción que impiden la consolidación de una sola base de datos, así como la laxitud en los requisitos de identificación de grupos poblacionales especiales en el régimen subsidiado.´´^[487]

 

Entonces, el Gobierno debe procurar la mejora de la información en el sistema en general así como en el trámite de recobros, ya que esto promueve la corrupción, de ahí que haya recobros por personas muertas y recobros por medicamentos y procedimientos que finalmente no fueron prestados, como ha sido afirmado por diversos actores en el proceso de seguimiento, entre ellos, la Superintendencia Nacional de Salud, la Contraloría General de la República y la Federación Médica Colombiana^[488].

 

210.        Luego en el auto 071 de 2016 la Corte señaló como incumplido este parámetro, por lo cual requirió nuevamente al Gobierno para que reportara las medidas implementadas al respecto y los resultados y avances obtenidos.

 

211.        En primer lugar, vale anotar que el SGSSS cuenta con la BDUA que es la base de datos que contiene toda la información del sistema y que se alimenta de las novedades, tales como los ingresos de nuevos afiliados, retiros, correcciones, traslados y actualizaciones de datos, entre otros, que son reportados por las EPS y en el caso del RS avaladas por las ET.

 

212.        De este modo, su finalidad principal es consolidar y mantener una base de datos unificada de todos los afiliados al SGSSS a través de validaciones de esa información, de acuerdo con las tipologías normativas vigentes y contando siempre con el reporte de datos entregados por las entidades obligadas.

 

213.        En relación con esta base, el MSPS relacionó reglamentación dirigida a desarrollar la auditoría de la misma, lo que le permitió, según reportó, evidenciar multiafiliaciones, aunque vale resaltar que la misma fue expedida con anterioridad al auto 071 de 2016^[489]. No obstante, la Sala explicará las medidas implementadas con dicha normatividad y los avances reportados, por cuanto encuentra que han tenido un impacto positivo con posterioridad a su implementación.

 

214.        En concreto, se observa que para depurar la información en ella contenida, el MSPS estableció validaciones para obtener datos más fidedignos, y en ese sentido adoptó las siguientes medidas:

 

a. Conformación de la base de datos de afiliados a los regímenes especiales y de excepción (BDEX) - Resolución 5512 de 2013^[490]. En relación con esta, aun cuando la norma referida se profirió con anterioridad al auto 071 de 2016, se encuentra que la misma contribuye a evitar la multiafiliación entre regímenes especiales y el SGSSS, además, que se actualiza semanalmente de conformidad con lo establecido en la norma referida.

 

b. Conformación de la Tabla de Evolución Documento de Identidad -TEDI-: esta tabla fue creada por el Ministerio en el 2014 y da lugar a asociar los diferentes documentos de identidad de una persona. Además, contiene información suministrada por la RNEC, por Migración Colombia, la aplicación de estadísticas vitales y demás fuentes de referencia relacionadas con fechas de nacimiento, defunciones, permisos especiales de permanencia, nombres completos y documentos de identificación, entre otros datos, lo que en parecer de la Sala permite controlar la multiafiliación.

 

De igual modo, se considera positivo el reporte entregado por el MSPS de conformidad con el cual, a agosto de 2018, había un 97% de la población afiliada incorporada en esta tabla.

 

c. Depuración de la BDUA "presuntos repetidos" - Adopción de la Resolución 2199 de 2013: esta resolución fijó unos criterios para establecer de todos los registros analizados, cuáles tiene quedar definitivamente en la misma y cuáles eliminarse; los que deben erradicarse son comunicados a la EPS para que determine si debe hacer alguna corrección al respecto; en caso que la entidad no responda o no sea satisfactoria su respuesta, se adopta la decisión de eliminarlos con base en las validaciones realizadas. Cumplido el proceso de depuración de los registros repetidos en la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA-, la Adres procede a efectuar la actualización del registro válido en dicha base.

 

d. Adopción de la Resolución 4894 de 2015^[491]: cuando se detecta cualquier tipo de inconsistencia, se establece un debido proceso para la corrección y en caso que la EPS, una vez cumplido el mismo, no entregue respuesta o no corrija la inconsistencia detectada, el Ministerio rectifica los datos. La Sala encuentra que esta normatividad se enfoca en la depuración de la información referida por el RNEC y por Migración Colombia.

 

e. Resolución 1091 de 2015: con este acto administrativo el ente ministerial creó el “Comité Técnico de la Base de Datos Única de Afiliados -BDUA-” como una instancia que define las directrices técnicas en relación con la estructuración y operación de la BDUA, que garanticen el funcionamiento integral y consistente de la información en ella registrada por las entidades responsables.

 

215.            Más recientemente, la Sala encontró que el MSPS ha implementado otros métodos dirigidos a la depuración de las bases de datos como acudir “a diversas fuentes como estadísticas vitales para obtener registro de fallecidos y recién nacidos”.^.Así por ejemplo, cerca del 98% de los afiliados en estado activo, cuentan con un documento de identidad reportado por alguna de las fuentes, a saber, RNEC, Migración Colombia y en el caso de los recién nacidos, con el Certificado de Nacido Vivo, lo que contribuye a garantizar para la mayoría de la población registrada en la BDUA, la plena identidad de los afiliados. En concreto el MSPS informó que “la población mayor de edad con cédula de ciudadanía está controlada al 99% en razón a que esta es la información de referencia más completa y oportuna reportada por la RNEC.”^[492]

 

216.            A parte de las actividades relacionadas, también conformó la Base de Datos de Poblaciones Especiales y explicó que venía trabajando en la construcción de la respectiva base de datos, a que se refiere el artículo 2.1.5.1 del Decreto 780 de 2016^[493], dentro de la que se incluirán las personas que por su condición especial se afilian al SGSSS, mediante la elaboración de un listado censal, proceso que inició el 1º de marzo de 2018^[494]. Con esta base de datos se busca contar con información de referencia para los citados grupos poblacionales, la cual reportará a la BDUA la entidad territorial competente para cada población especial.

 

217.       Una vez enlistadas las principales bases de datos en las que se intercambia información al interior del SGSSS, la Sala debe resaltar que, en su mayoría, las que fueron reportadas por el MSPS se crearon con anterioridad al auto 071 de 2016, no obstante, una vez analizadas, evidenció que después de su implementación, las mismas contribuyen a un funcionamiento más ágil y preciso del sistema de salud, toda vez que permiten la validación de datos en línea frente a otras entidades, y, por ende, confirmar diferentes condiciones respecto de la afiliación de los usuarios.

 

218.       En este sentido, facilitan la verificación de su estado de activos o inactivos, los fallecidos, la edad, si se trata de un cotizante o beneficiario y si pertenece a un grupo poblacional especial, entre otros. Así mismo, se evidencia que diferentes entidades trabajan conjuntamente en las bases de datos al realizar cruces de información y validaciones que permiten establecer en tiempo real determinadas situaciones. Por ejemplo, la Contraloría puso de presente que se apoya en grandes bases de datos con las que se causa gasto fiscal y en salud, como las de la RNEC, la base de migraciones, el MSPS, la Supersalud, la Adres y con las que identifica y ubica la población “no pobre” o “no vulnerable” afiliada al RS.

 

219.       La Sala encontró, que la entidad ha venido trabajando de manera conjunta con la Adres y la UGPP, para establecer con una estimación confiable, cuántas personas perciben ingresos mayores a 36 SMLMV en el año más reciente, ingreso que no deja duda de la condición de no tener derecho al subsidio total de salud, mientras que podrían recibirlo de manera parcial, los que devenguen entre 12 y 24 SMLMV, de conformidad con lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo.

 

220.       También halla positivo que las entidades del Gobierno cuenten con sus propias bases de datos, y que estas les permitan avanzar en la identificación de nichos de corrupción, como ocurre con la herramienta Océano al interior de la CGR, la cual consiste en una “iniciativa única para el análisis de información contractual y presupuestal del Estado, mediante el uso de conjunto ordenado de conceptos, datos, herramientas y operaciones que se pone en funcionamiento para el seguimiento, análisis y evaluación de la contratación pública en Colombia”^[495].

 

221.       En relación con la depuración de estas bases de datos, se evidenció que algunas de ellas se actualizan de manera semanal disminuyendo con ello los márgenes de error, no obstante, el MSPS no entregó resultados concretos y claros sobre los avances obtenidos en cada una de ellas, que permitan efectuar un análisis más profundo al respecto.

 

222.       Además, se observó que siguen teniendo lugar investigaciones con ocasión de servicios prestados a fallecidos, pagos dobles de UPC, registro de usuarios con capacidad de pago en el RS, entre otras irregularidades que tocan directamente con la actualización de las bases de datos del SGSSS. En este sentido, si bien se realizan validaciones automáticas en la etapa de pre-radicación, estas siguen presentando problemas.^[496]

 

223.       La Contraloría, por ejemplo, indicó que unas 65.000 personas con capacidad de pago se hallan en el régimen subsidiado, pero pagan impuesto de renta, que la base de datos del BDUA más registros de la Base de los regímenes excepcionales contiene 53´212.614 colombianos, mientras el Censo Nacional de Población y Vivienda del 2018 arrojó una estimación de 48’258.494 habitantes. Ante esta diferencia, la CGR exhortó al Gobierno a tener bases de datos unificadas^[497].

 

224.       En igual sentido, la Adres expuso que también se iniciaron procesos de reintegro de recursos por haber prestado servicios y tecnologías en salud PBS UPC; por no existir el usuario; en relación con usuarios no afiliados a la EPS recobrante o pertenecientes a otros regímenes; por usuarios fallecidos y por pagos dobles, entre otros, lo que resalta las fallas aún existentes en las bases que contienen esta información.

 

225.       En el auto 470A de 2019 por ejemplo, se identificó que sigue presentándose responsabilidad fiscal entre otras razones, por recobros no justificados y duplicidad de registros en bases de datos^[498], al igual que reintegro de recursos apropiados o reconocidos sin justa causa, originados en el dinamismo de las bases de datos que constituyen el insumo de los procesos de reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento de los regímenes contributivo y subsidiado.

 

226.       También se expuso que en los últimos años los principales motivos por los cuales se presentaron pagos sin justa causa fueron por enfermedades huérfanas no contenidas en las bases de datos de esta clase de diagnóstico o por usuarios que no estaban registrados en el sistema.^[499]

 

227.       Así, el procedimiento de reintegro de recursos apropiados o reconocido sin justa causa, establecido por el legislador inicialmente en el artículo 3 del Decreto Ley 1281 de 2002^[500], procura por la garantía de la destinación específica de los recursos del sector salud, ante la eventualidad de que se presenten apropiaciones o reconocimientos sin justa causa, originados fundamentalmente en el dinamismo de las bases de datos que constituyen insumo de los procesos de reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento de los regímenes contributivo y subsidiado^[501]. La Sala también señaló que:

 

“un gran número de registros presuntamente repetidos en la BDUA surgieron en algunos casos por el cambio de documento de identidad y que la EPS los reportó como nuevos afiliados. Adicionalmente, los mismos pudieron tener datos errados en relación con la fecha de nacimiento y no haber sido actualizados con la RNEC. De igual manera, se encontró ingreso de afiliados a la base sin la totalidad de sus nombres o sus datos y que a causa de la falta de depuración no permitió en su momento, establecer si consistía en registros repetidos de la misma persona o afiliados distintos cuya información completa no fue ingresada.”

 

228.       De igual manera, en el auto 109 de 2021 la Sala identificó falta de calidad en la información que contienen estas bases de datos y que la misma no se encuentra actualizada, además de que no todas funcionan en línea ni permiten acceder a los datos de manera inmediata.

 

229.       En consecuencia, aun cuando la corte encuentra que fueron creadas diferentes bases de datos y de mecanismos de depuración de las mismas que contribuyeron en su momento a la mejoría del procedimiento de recobro, siguieron presentándose inconvenientes en los procesos para la recolección, actualización y cruce de información, lo cual da lugar a la desviación de dineros, pagos indebidos o sin justa causa que afectan la sostenibilidad financiera del sector, pagos dobles o retrasar los procedimientos al interior del SGSSS, por lo que declarará el cumplimiento parcial de este parámetro.

 

“Considerando 3.9.4. En relación con la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga”
Conocer población efectiva asegurada y su capacidad de pago	Informó el porcentaje de cobertura en salud al mes de junio de 2018 y posteriormente al mes de agosto de 2019.

 

230.        En primer lugar, cabe resaltar que el MSPS para conocer la población total que reside en territorio colombiano se basa en la información reportada por el DANE con ocasión de los censos que esa entidad realiza. No obstante, la Corte observa que desafortunadamente esta no ha sido actualizada en los tiempos establecidos, que son bastante amplíos. En concreto, dicha entidad debe hacerlo a través de un censo que se realiza cada 10 años, el problema es que ello no ocurre, pues después del 2005 el siguiente se efectuó 13 años más tarde en el 2018, y como si fuera poco, a marzo de 2020 el ente ministerial continuaba utilizando como referencia, proyecciones de población del 2005, cuando ya existía el censo de 2018, bajo el argumento de que estas aún no se encontraban disponibles^[502], pero además de esto, no se reportaron estudios posteriores que permitieran conocer la población efectivamente asegurada.

 

231.        Luego, el MSPS informó de manera general, que se encontraba diseñando una estrategia de cultura ciudadana que centraría su trabajo en la población, las entidades prestadoras y los entes territoriales con el fin de fortalecer los conceptos de corresponsabilidad, participación, solidaridad y eficiencia desde la óptica de los derechos y los deberes. Agregó que la combinación de estos instrumentos conformaría una estrategia integral de política en salud, tendiente a la sostenibilidad del sistema y a un mejoramiento en la calidad de los servicios. Sin embargo, por su reciente implementación no entregó resultados específicos.

 

232.        En concretó la entidad ministerial señaló en relación con este asunto que:

 

“La cobertura calculada para el mes de junio de 2018 fue de 94,38%, que se compone de 46.775.369 afiliados al SGSSS, según los registros administrativos agregados en la Base de Datos Única de Afiliados - BDUA, frente a 49.561.694 personas viviendo en el país, según la proyección del DANE^[503].”

 

“A agosto de 2019, el porcentaje de cobertura se encontraba en 95.11%, con una población cubierta de 47.740.160 afiliados, de los cuales, 47.82% corresponden al régimen subsidiado, 47.66% al régimen contributivo y 4.52% a los regímenes especiales o de excepción.

 

Respecto de la capacidad de pago, se resalta que la población afiliada al Régimen Contributivo efectúa el pago de las cotizaciones a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes - PILA, en la cual, se registra el Ingreso Base de Cotización, que, según la información de la PILA, para el año 2019, la densidad salarial promedio se sitúa en 1.66 SMLMV.

 

Para el Régimen Subsidiado no existe información en la BDUA que permita estimar alguna cifra. En este sentido, el Departamento Nacional de Planeación adelanta según el CONPES 3877 de 2016^[504] el barrido nacional para la actualización del Sistema de Selección de Beneficiarios Para Programas Sociales (SISBÉN) en su metodología IV, la cual va a contener variables relacionadas con el ingreso de los hogares”. ^[505]

 

233.        Lo anterior pone en evidencia que el ente MSPS cuenta con la información pertinente para establecer en aproximación la población afiliada y los porcentajes pertenecientes a cada régimen en salud en relación con la totalidad de la población censada.

 

234.        No obstante, cabe anotarse que, con ocasión del conflicto armado, el MSPS afirmó que se hace más difícil analizar el componente de migraciones por efecto de las altas tasas de movilidad geográfica, ante lo cual se espera que dicha entidad implemente las herramientas adecuadas para acceder con mayor precisión y facilidad a dicha información. De igual forma se evidencian inconvenientes para identificar la población migrante y cuántas de estas personas cuentan con el servicio de salud. ^[506] 

 

235.        Así, por ejemplo, se tiene que el Ministerio de Salud reportó en el marco del seguimiento efectuado a la orden 30 de la sentencia T-760 de 2008, que en el 2018, el SGSSS contaba con un total de 46.623.525 de afiliados, no obstante, el censo de 2018 efectuado por el DANE^[507] arrojó como resultado que el País tenía para ese año un total de 48.258.494. de habitantes, lo que permite evidenciar una imprecisión en las cifras que las entidades manejan y la falta de certeza de la población efectivamente asegurada.

 

236.        De este modo, la Sala considera que si bien a la fecha el Ministerio tiene conocimiento en cifras de la población censada y el porcentaje que cuenta con servicio de salud, los procesos de censo de la población y actualización de las bases de datos que proveen información en materia de salud, no pueden efectuarse en periodos tan extensos, menos aún cuando se presentan cambios sociales que alteran las tasas de movilidad geográfica de manera significativa, por lo que se hace necesario implementar mecanismos a través de los cuales se conozcan con prontitud estos datos y se logre su actualización en periodos más cortos.

 

237.        También se advierte que no se reportó información sobre la capacidad de pago de los ciudadanos, lo que conduce a la necesidad de implementar un filtro para disminuir la evasión y establecer a su vez los índices de cobertura que operan en el país frente a la población.

 

238.        Al respecto, la CSR manifestó en el 2016, que el MSPS no había informado sobre el comportamiento de esta variable durante meses, lo cual conducía a que en el RC se afectara el derecho a la salud, toda vez que “la pérdida de trabajo, viudas, personas en trámite de pensión no pueden afiliarse mientras sale [la] pensión [y] no los permite estar en la BUDA”.^[508] En ese momento, señaló que el ente ministerial no contaba con un “estudio ni metodología de cómo medir la capacidad de pago, por ejemplo como el que tiene los bancos para estudio de crédito de acuerdo a la capacidad de pago y saber cuánto prestan que la persona pueda pagar.”^[509]

 

239.        Por subsiguiente, la Sala reconoce que se han implementado medidas aun cuando el Gobierno no haya reportado los resultados y avances frente a algunas con ocasión de su reciente implementación. De este modo no se conocen con acierto las cifras de la población efectivamente asegurada, tampoco puede establecerse de forma eficaz su capacidad de pago, en particular de los afiliados al sistema de salud en RS en el que persiste la falta de información. Así, este parámetro será declarado cumplido parcialmente.

 

“Considerando 3.9.4. En relación con la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga”

Garantizar la disminución de fenómenos defraudatorios del sistema como la evasión y la elusión.

Se creó un marco institucional que se materializó en la creación de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – APP a través del Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010.   El MSPS arguyó que implementó en cumplimiento de este parámetro, mecanismos para lograr la disminución de fenómenos defraudatorios, como:    ·        Depuración en línea de las Bases de Datos ·        Resolución 1716 de 2019 ·        Determinación de población no pobre o no vulnerable, en el marco del artículo 242 de la Ley 1955 de 2019. ·        Seguimiento a las contribuciones parafiscales de la protección social.

 

240.        En el auto 071 de 2016 la Sala afirmó que, sin perjuicio de las actividades de control interno implementadas, no encontró resultados en relación con esta directriz. En esta ocasión, evidencia en un mismo sentido, que las medidas enunciadas en cumplimiento de este parámetro son de reciente creación y por lo mismo, aún no arrojan resultados o no han sido reglamentadas, a excepción de la primera que fue implementada con anterioridad al auto 263 de 2012, por lo cual no se tendrá en cuenta en este análisis, ya que no es posterior al auto 071 cuando la Corte confirmó que el parámetro seguía sin cumplirse.

 

241.        La Sala debe resaltar que en procura de la disminución de estos fenómenos la UGPP realiza acciones persuasivas, de fiscalización y de generación de una cultura de cumplimiento en el pago de aportes de la seguridad social que se encaminan a la disminución de la evasión y elusión^[510].

 

242.        Así mismo, encuentra que la depuración de la BDUA, la conformación de la Tabla de Evolución del Documento de Identidad, la conformación de la Base de Datos de Afiliados a Regímenes Especiales o de Excepción y la Base de Datos de Poblaciones Especiales, como medidas dirigidas a las identificación de los afiliados, han permitido acercarse a una correcta asignación de los recursos del SGSSS, al efectuar un control de la multiafiliación y la garantía de la existencia real del afiliado que se registra en la BDUA, aunque sigan presentándose fallas en estas depuraciones y en los cruces de información, como se expuso con anterioridad.

 

243.        Por otro lado, el MSPS enunció la Resolución 1716 de 2019 como norma que contempla el actual procedimiento de reintegro de los recursos del SGSSS, apropiados o reconocidos sin justa causa, que aplica a todos los actores del sistema participantes en el flujo de los recursos. En efecto, si bien dicho acto administrativo hace referencia a la recuperación de dineros pagados sin justa causa, la Sala observa que dicha medida existe desde el Decreto Ley 1281 de 2002, por lo que no comporta un mecanismo nuevo y mucho menos dirigido a disminuir los fenómenos defraudatorios del sistema como la evasión y la elusión. Ahora, revisado el procedimiento tampoco se evidencian cambios sustanciales en el mismo que permitan asumirlo como una herramienta novedosa que contribuya al cumplimiento del parámetro en cuestión.

 

244.        El Ministerio también enlistó la Ley 1955 de 2019 mediante la cual estableció “medidas para alcanzar la cobertura universal de la población que habiendo superado las líneas de pobreza extrema de la metodología SISBÉN, no logra cotizar el mínimo establecido para acceder a los beneficios del Régimen Contributivo”, a través de la determinación de la población no pobre o no vulnerables, en el marco del artículo 242 de la mencionada ley.

 

245.        Con esta disposición se busca, entre otras, que el MSPS implemente medidas para identificar con mayor precisión, personas afiliadas al RS con capacidad de pago, de manera que sean redirigidas al RC y se garantice que quienes se encuentran recibiendo beneficios por carecer de recursos suficientes, realmente cumplan con los requisitos legales para pertenecer a dicho régimen. Sin embargo, como el MSPS solo mencionó esta herramienta sin entregar datos concretos que representen avances en la superación de esta problemática y por su reciente creación, aún no se cuenta con resultados que permitan pronunciarse de fondo.

 

246.        Respecto de la medida de seguimiento a las contribuciones parafiscales de la protección social en cabeza de la UGPP, la Sala califica como positivo su trabajo mancomunado y en coordinación con las demás entidades del SPS con las que realiza las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de dichas contribuciones, así como el cobro de estas, lo que disminuye los fenómenos defraudatorios en relación con dichos pagos.

 

247.        En concreto, la Sala encontró que la tasa de evasión anual al SPS, entendida como el porcentaje que se evade por cada peso de obligación, disminuyó del 27.7% en el 2012 al 9% en el 2017, lo que pone en evidencia una reducción a la tercera parte en esta materia con ocasión de las políticas del Gobierno Nacional y la actuación de la UGPP, que en términos de dinero dieron lugar a un ingreso de $11.2 billones adicionales en el 2017. En relación con el subsistema de salud, se identificó una reducción de la evasión en más de $4 billones entre el 2012 y 2017^[511].

 

248.        Estas medidas constituyen avances importantes en equidad, pues se encaminan a garantizar el acceso a los servicios de salud, a través del aseguramiento, por cuanto permite entregarlo a aquellas personas con capacidad de pago parcial.

 

249.        Ahora, si bien estos resultados reflejan un avance significativo en la materia, no pueden desconocerse las elevadas cifras involucradas en la evasión al SGSSS. Como ejemplo de ello, cabe recordar que en el mes de julio de 2018^[512], la Adres reportó que 176.876 usuarios con capacidad de pago se encontraban afiliados en el régimen contributivo, lo que le cuesta al SGSSS anualmente $155.420, y adicionalmente pone en evidencia que sigue presentándose evasión en el pago de los aportes.

 

250.        Adicionalmente, la Contraloría encontró al “revisar a la base de datos única de afiliados (BDUA) que maneja la Adres”, varias situaciones irregulares. Por ejemplo, más de 60.000 personas presuntamente duplicadas, 7.636 beneficiarios sin cotizantes, 322 personas fallecidas y 4.168 pensionados, afiliados al mismo tiempo en ambos regímenes^[513].

 

251.        Por lo descrito, atendiendo a que se han implementado medidas, pero no puede verificarse su impacto en el SGSSS, no es posible considerarse como superada la falla identificada en este parámetro y se declarará su cumplimiento parcial.

 

“Considerando 3.9.4. En relación con la transparencia en la asignación de los recursos del Fosyga”

Incluir mecanismos destinados a fortalecer el direccionamiento, control y monitoreo de los recursos a cargo del Gobierno nacional

1.     Herramienta para efectuar seguimiento al recaudo de los dineros territoriales dirigidos a la salud, derivados de juegos de suerte/azar, licores e impuestos al tabaco. 2.     Cuenta maestra 3.     Herramienta para que el MSPS reciba el reporte individual de las incapacidades por enfermedad general. 4.     Análisis del comportamiento histórico del recaudo a través de la planilla PILA, así como los resultados del proceso de compensación, por parte de la Dirección de Financiamiento del MSPS[514]. 5.     Se ha implementado análisis estadísticos que han permitido analizar el comportamiento de rubros de gasto clave. [515] 6.     Se ha definido el procedimiento de recobro, cuyos requisitos están debidamente regulados, con el fin de garantizar el pago y mitigar los riesgos de reconocimientos sin justa causa. Se definieron los requisitos esenciales[516]. 7.     La Adres debe pedir reintegro de dineros cuando observe anomalías de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1949 de 2019. El procedimiento de reintegro se ha reglamentado a través de la Resolución 1716 de 2019[517]. 8.     MIPRES permite realizar en ambos regímenes el monitoreo desde la prescripción, direccionamiento, suministro, facturación y pago de los servicios y tecnologías no financiados con la UPC[518]. 9.     Trabajo conjunto con la Superintendencia Nacional de Salud, en la implementación de un sistema de información que permita realizar el seguimiento a cada una de las facturas presentadas al mecanismo de saneamiento, verificar su existencia y garantizar que una vez se surtan los procesos respectivos, se realice el proceso de depuración contable de los estados financieros de las entidades cobrantes y recobrantes.

 

252.       En la sentencia C-252 de 2010 esta Corporación indicó que “la Corte requiere a la Superintendencia Nacional de Salud, a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República y a la Fiscalía General de la Nación, para que conforme a sus atribuciones ordinarias, adopten las medidas que se encuentren indispensables y tiendan a precaver la dilapidación de los recursos de la salud”, al destacar la importancia del control en el ámbito de la salud, con mayor énfasis en las finanzas del sistema.

 

253.       Como se mencionó en el auto 071, el parámetro en cuestión no se refiere a la generalidad de las actuaciones de control de las entidades del Estado, sino a las acciones concretas de supervisión al interior del procedimiento de recobro que deben implementarse por el regulador y ejecutarse por los actores del sector salud^[519].

 

254.       En efecto, la Sala ha evidenciado que medidas como la definición del proceso de recobros, la concreción de los requisitos esenciales, las herramientas para hacer seguimiento a los recaudos de los dineros territoriales, Mipres y el procedimiento de reintegro iniciado por la Adres, entre otras, han impactado positivamente el control de los dineros que se pagan con ocasión de la prestación de servicios y tecnologías en salud PBS no UPC.

 

255.       En concreto, respecto del reintegro de dineros pagados sin justa causa, observó que la Unión Temporal Fosyga 2014, en virtud del Contrato de Consultoría No. 043 de 2013 adelantó el proceso de reintegro de recursos, a partir de los hallazgos respecto de los valores aprobados y pagados en el proceso de auditoría integral de los recobros por tecnologías en salud no financiados con la UPC.

 

256.       El MSPS expuso los valores efectivamente reintegrados en la vigencia 2019, cuyo reembolso se discrimina por trimestre de la siguiente manera:

 

Valores reintegrados en los procesos de reintegro - recobros por tecnologías no financiadas con la UPC^[520]

 

 

257.        Aun cuando la tabla presenta resultados en relación con la causal de reintegro, únicamente consigna información de los dineros recuperados en tres trimestres de 2019 y no en años anteriores. Ahora, si bien permite establecer que se recuperaron más de dos mil millones de pesos en los primeros tres trimestres de 2019, se desconocen los montos involucrados para determinar el porcentaje de recuperación.

 

258.        La Sala encuentra que el procedimiento de recobro ha contribuido mediante una secuencia lógica a evaluar todas las etapas que llevan al reembolso desde el momento en que se genera una prescripción médica y que las medidas relacionadas también han servido para controlar los dineros de la salud. No obstante, como se estudió en el auto del 16 de agosto de 2019, la desviación de recursos persiste. Las cifras que se recuperan no tienen comparación con los montos que se desvían con ocasión de las prácticas de malversación y corrupción al interior del sistema.

 

259.        Así por ejemplo, después de detectadas estas malas prácticas al interior del SGSSS y por ende, de proferida la sentencia T-760 de 2008, la Contraloría Delegada para el Sector Social advirtió la existencia de detrimento patrimonial en cuantía superior a 5 billones de pesos, y relató que como resultado de las auditorías encontró hallazgos^[521] con presunto alcance fiscal, que ascendieron a $112.707.2 millones.^[522]

 

260.        También se observó que varios actores del sector salud consideraron que desde el 2014 se profirieron algunas normas facilitadoras para impedir que, dineros públicos de destinación específica, recursos fiscales y parafiscales, que deben emplearse para atender la salud de la población, se desviaran hacia otros fines, contrariando la extensa jurisprudencia constitucional que plantea que esos dineros no pueden incorporarse al patrimonio de los intermediarios financieros ni de las entidades territoriales^[523].

 

261.        Cabe recordar que en el auto del 16 de agosto de 2019 se evidenció que persiste la pérdida y desviación de los recursos de la salud, entre otras cosas, con ocasión de los “colados”^[524] en el RS que le cuestan al país alrededor de 155.420 millones de pesos al año, de los pagos por servicios prestados a fallecidos o afiliados de regímenes especiales, de los servicios que nunca se prestaron y por los elevados precios que se cobran por servicios y tecnologías en salud^[525].

 

262.       En consecuencia, respecto de este punto, se advierte que el Ministerio enunció^[526] las anteriores medidas, pero únicamente entregó resultados obtenidos con su implementación, en relación con el proceso de reintegro de dineros pagados sin justa causa durante el periodo del 2019, lo que no permite comprar con otros periodos para establecer un avance. Adicionalmente, atendiendo a que el auto del 16 de agosto de 2019 afirmó que las prácticas de malversación y corrupción al interior del SGSSS persisten, no es dable señalar como superado este parámetro y el mismo se declarará como incumplido.

 

“Considerando 3.9.5. En relación con la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud”

Determinar las fuentes de financiación para los servicios no POS –hoy PBS no UPC-, así como para la asignación y giro de dichos recursos

“Por su parte, los recursos que financian el mecanismo de protección individual son aquellos que por ley tienen esa destinación, a saber: (i) en el régimen subsidiado los porcentajes que correspondan, del Sistema General de Participaciones, de las rentas cedidas y del esfuerzo propio territorial, destinados a financiar el subsidio a la oferta y (ii) en el régimen contributivo, los condensados en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 que tengan esa destinación. [527]   Centralización de la competencia de lo no financiado por la UPC en el Régimen Subsidiado - UPC – S   Valores máximos de recobros, techos o presupuestos máximos

 

263.        La Sala señaló en el auto 071 de 2016 que el MSPS no reportó ningún resultado.

 

264.        En cuanto a la financiación de las tecnologías en salud no cubiertas con recursos de la UPC del RS, la Sala encuentra que hasta diciembre de 2019 esta competencia estuvo a cargo de las ET de conformidad con el artículo 356 de la Constitución, en el cual se establece que: “Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y los Departamentos, Distritos y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones (SGP) de los departamentos, distritos y municipios”. De igual manera, los recursos del SGP^[528] de los departamentos, distritos y municipios se destinaban a la financiación de los servicios a su cargo, dándoles prioridad al servicio de salud^[529].

 

265.        Ahora, en atención a lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1955 de 2019, la Nación asumió la competencia frente al pago de los servicios y tecnologías en salud no financiadas con la UPC del RS, prestados a partir del 1º de enero de 2020, para permitir una mejor gestión de los dineros destinados a amparar la demanda por dichos conceptos. En este sentido, el artículo 233 de la mencionada ley definió la fuente de financiación, al modificar el monto establecido para cubrir el componente de aseguramiento en salud de los afiliados al RS, por concepto del SGP al pasar de 80% al 87% del total de recursos a distribuir.

 

266.        De esta forma, los mencionados servicios se cubrirán con los recursos del Sistema General de Participaciones y del Presupuesto General de la Nación atendiendo a lo dispuesto en el artículo 233 de la referida ley en el caso del RS. En el del régimen contributivo, no se modifican las fuentes con las que se financian los servicios y tecnologías PBS no UPC.

 

267.        En consecuencia, la Sala encuentra clara la definición de las fuentes de financiación de los servicios y tecnologías en salud PBS no UPC tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo entra a funcionar los techos para cubrir parte de lo PBS no UPC, y aunque se hable de un tercer mecanismo aún no definido, pareciera ser el mismo de recobros, dirigido a cubrir un excedente que no se pagará con la UPC ni con el presupuesto máximo, sin que en este caso sea clara la fuente y el mecanismo empleado para respaldar el mismo.

 

268.        De este modo, bajo el anterior procedimiento de recobro puede afirmarse que existía claridad en las fuentes de financiamiento de estos servicios de salud, no obstante, se desconoce la fuente de financiación de aquellos servicios y tecnologías que no se cubrirán con techos, no se encuentran excluidos y no se cubren con la UPC. Por esta razón, el parámetro se considera parcialmente cumplido y la Sala deberá esperar a que se tenga claridad al respecto.

 

“Considerando 3.9.5. En relación con la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud”

Analizar la suficiencia de los recursos destinados a cubrir los recobros por prestaciones no POS de ambos regímenes.

En relación con la garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud, no es posible determinar la suficiencia de los recursos destinados a reconocer y pagar tecnologías en salud no financiadas por el Plan de Beneficios con cargo a la UPC, entendida esta como un valor proyectado del gasto futuro que permita definir una prima asociada a un paquete de tecnologías en salud con altas frecuencias de uso que tenga en cuenta los cambios en la estructura población; teniendo en cuenta que las tecnologías No financiadas con recursos de la UPC son producto de demandas individuales y comportamientos atípicos que no son susceptibles de proyectar su comportamiento en el futuro. No obstante, el modelo de sostenibilidad se incluye para el caso de aquellas reconocidas por la Nación una provisión basada en el análisis exclusivo del comportamiento histórico, los cuales no deberían diferir en tanto que son tecnologías asociadas a cierto tipo de patologías. [530]   Techos o presupuestos máximos.

 

269.        En principio, el MSPS señaló que no era posible determinar la suficiencia de los recursos destinados a reconocer y pagar tecnologías en salud no financiadas por el Plan de Beneficios con cargo a la UPC, por cuanto se trata del producto de demandas individuales y comportamientos atípicos que no son susceptibles de proyectarse en el futuro. Sin embargo, la Sala siempre consideró que, precisamente, es dicho comportamiento histórico el que permitiría establecer y destinar un monto aproximado del presupuesto para cada vigencia.

 

270.        Ahora bien, no entiende la Corte por qué en un primer momento el ente ministerial manifestó, que era imposible establecer el monto aproximado requerido para cubrir los valores recobrados por servicios y tecnologías en salud no cubiertos por la UPC, toda vez que en la Resolución 205 de 2020 indicó que desarrollaría el presupuesto máximo al que alude el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 atendiendo a la información histórica de los valores recobrados en las vigencias del 2015 a 2019, como en efecto ocurrió.

 

271.        Adicionalmente, cabe anotar que si bien el Minsalud explicó respecto al techo o presupuesto máximo, cómo se ajustará para el primer año de vigencia el monto del techo dispuesto para cada EPS, y frente al segundo año y subsiguientes, que solicitará información ante la Adres en relación con el recobro/cobro de los servicios y tecnologías PBS no UPC, que fueron suministrados por cada una de las EPS a sus usuarios respecto al cálculo del techo o presupuesto máximo para la respectiva vigencia, en un inicio no hizo alusión al presupuesto aproximado que se destinaría a este objeto.

 

272.        Incluso, vale resaltar que, en sesión del 9 de octubre de 2019, el MSPS puso de presente que los recobros por fuera de la UPC seguían creciendo y que técnicamente el procedimiento tenía muchas inconveniencias porque consistía en un pago ex pos, que no se efectuaba a tiempo sino tardíamente, no era eficiente, no trasladaba responsabilidades de gestión, era muy disímil y disperso y que sin duda, por esa razón, era un instrumento sujeto a abusos.^[531]

 

273.        Ahora bien, atendiendo a los reportes de la ACHC a mayo de 2019 se encuentra que la Adres, el extinto Fosyga y las ET, adeudaban alrededor de $1,1 billones de pesos a los hospitales y clínicas. La deuda de estos últimos ascendía a $695.708 millones, con el 69,4 % en mora. El mayor deudor era el departamento de Antioquia con $154.450 millones, seguido por Norte Santander con $71.730 millones y en tercer lugar el Valle del Cauca $70.486 millones^[532], lo que pone en evidencia la insuficiencia de los recursos destinados al pago de estos servicios y tecnologías en salud PBS no UPC.

 

274.        De este modo, la elevada cartera del sector salud, derivada de la prestación de servicios y tecnologías no cubiertas por la UPC, permite inferir que, hasta diciembre de 2019 bajo el procedimiento de recobro, los recursos no fueron suficientes para cubrir los valores por concepto de prestación de estos servicios.

 

275.        Adicionalmente, se evidencia que los dineros pagados por concepto de techos o de presupuesto máximo tampoco fueron suficientes para la vigencia del 2020 y fue necesaria la expedición de la Resolución 2459 de 2020 mediante la cual, se fijó el valor a girar producto del recálculo que se hizo al presupuesto máximo de la vigencia 2020 de algunas entidades promotoras de salud de ambos regímenes, en relación con las cuales se determinó el riesgo de superación de este presupuesto^[533].

 

276.        En consecuencia, debido a la elevada cartera del sector salud existente con ocasión de los recobros no cancelados, la Sala considera que el presupuesto destinado en las vigencias pasadas para el pago de estos servicios PBS no UPC no fue suficiente, y tampoco aquel que se destinó para cubrir los techos o presupuestos máximos, toda vez que fue necesario el reajuste de los mismos en el año 2020. Por último, cabe resaltar que la Sala desconoce el estado en que se encuentra el pago de los valores que se han seguido recobrando, ya que no se financian con la UPC ni con techos, y si existe un presupuesto destinado a estos.

 

Por lo anterior, este parámetro se declarará incumplido.

 

“Considerando 3.9.5. En relación con la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud”

Prevenir la parálisis del procedimiento de recobros ante el déficit presupuestal de los entes territoriales.

(…) el Gobierno Nacional incluyó en el Decreto 762 de 2017 cómo criterio de distribución de los recursos de prestación de servicios del Sistema General de Participaciones, el ajuste por frecuencia de usos de tecnologías no financiadas en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC del régimen subsidiado; reconociendo las necesidades de gasto de las entidades territoriales; mejorando la distribución de los recursos en las entidades territoriales que más lo necesita.   Mipres   Saneamiento financiero del sector salud en las entidades territoriales   Centralización del reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías no financiados con la UPC del Régimen Subsidiado.

 

277.        La Sala estableció en el auto 071 de 2016 que el MSPS no reportó ningún avance ni resultado en relación con este parámetro, aunque relacionó como medidas adoptadas los “recursos asignados por la Nación y tramitados para giro Ley 1769 de 2015”.

 

278.        En el 2016 el ente ministerial señaló que “las Entidades Territoriales departamentales, tienen como competencia asumir la prestación de los servicios de salud de la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda. Estos servicios se financian con recursos del Sistema General de Participaciones y con un porcentaje de las rentas cedidas departamentales, entre otros. La prestación de los servicios no POS han generado deudas tanto con los prestadores de servicios de salud como con las EPS.”^[534]

 

279.        De igual modo, indicó que para avanzar en los procesos de saneamiento se han venido destinando recursos importantes del PGN asignados a las ET mediante cupones indicativos durante las vigencias de 2011 a 2013, no obstante, se trata de acciones desplegadas con anterioridad al auto de valoración. Por ejemplo, relacionó la Ley 1608 de 2013 mediante la cual se gestionó la recuperación de los recursos del patrimonio autónomo de Cajanal EPS que se encontraban congelados y sin uso desde el año 2008, pero se trataba de una medida anterior al auto en el que se dijo que no se evidenciaba la adopción de herramientas ni resultados y que, además, no se solucionaba la parálisis presupuestal de las ET para reembolsar los dineros recobrados.

 

280.        Si bien Minsalud aludió a que incluyó en el “Decreto 762 de 2017 como criterio de distribución de los recursos de prestación de servicios del Sistema General de Participaciones, el ajuste por frecuencia de usos de tecnologías no financiadas en el Plan de Beneficios con cargo a la UPC del régimen subsidiado; reconociendo las necesidades de gasto de las entidades territoriales; mejorando la distribución de los recursos en las [ET] que más lo necesita”, no expuso los resultados obtenidos con la implementación de esta normatividad, lo que no permite establecer si la medida representó avances.

 

281.        Con posterioridad, el ente ministerial explicó que para atender las dificultades observadas en el reconocimiento y pago de servicios y tecnologías no financiados con la UPC del RS implementó el Mipres, afirmando que con dicha herramienta se había facilitado el acceso a estos sin que mediara ningún tipo de autorización y cuyo suministro obedecía a tiempos determinados, de conformidad con lo establecido en la Resolución 2438 de 2018.^[535]

 

282.        Explicó que el Mipres cuenta con un nuevo desarrollo que admite la captura de la entrega de las tecnologías desde el proveedor y el distribuidor, permitiendo contar con la información a partir de la prescripción hasta el suministro en ambos regímenes. Además, anotó que la herramienta está disponible desde el 1 de marzo de 2019 y expuso los resultados del impacto de la implementación de la medida en el RS. No obstante, la Sala evidencia que esta herramienta no mejoró el inconveniente de la parálisis que generó en el RS el déficit presupuestal de las ET. De este modo, se tiene que el déficit de las ET obstaculizó el procedimiento de recobros hasta que el mismo fue desmontado como mecanismo principal para reembolsar los dineros utilizados en la prestación de lo PBS no UPC, no obstante, vale resaltar que aunque las ET ya no tendrán a cargo esta responsabilidad que ahora se encuentra en cabeza de la Adres para futuros recobros que se sigan generando, ello no significa suficiencia y disponibilidad de recursos y mucho menos que los pagos se efectuarán de manera oportuna; por lo que habrá que esperar a que el mecanismo arroje resultados después de un tiempo de implementado este cambio.

 

283.        Ahora bien, en cuanto al saneamiento financiero del sector salud en las entidades territoriales dentro del marco del artículo 238 de 1955 de 2019, vale anotar que el MSPS puntualizó que:

 

“[…] en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación, trabajan en el desarrollo de las medidas para garantizar la participación activa y el compromiso de las entidades estatales que actúan dentro de la cadena de flujo de recursos por concepto de servicios y tecnologías en salud no financiados por la UPC del régimen subsidiado, para lograr el pago de las deudas existentes por este concepto.”

 

284.        De acuerdo con el mencionado artículo, las entidades territoriales deberán adelantar un proceso de saneamiento de estas cuentas que quedaron pendientes, para lo cual, la ley estableció unos plazos máximos para la radicación de las solicitudes de reconocimiento ante las ET de los cobros y recobros y planteó la posibilidad de la cofinanciación por parte de la Nación para el pago de dicha deuda, sin embargo, la Sala precisa nuevamente que se trata de una medida para saldar la deuda que dejó el déficit que no fue atendido de manera oportuna durante el funcionamiento del procedimiento de recobro.

 

285.        Ahora, la Sala reconoce que el ente ministerial ha realizado asistencias técnicas a las ET en relación con el proceso de saneamiento de las cuentas por concepto de servicios y tecnologías no financiadas con cargo a la UPC y con las responsabilidades frente al proceso de auditoría, reconocimiento y conciliación de cuentas.

 

286.        Por esta misma línea, vale señalar que a la fecha se desconocen los valores exactos que se adeudan por todas las ET y solo se han reconocido algunos, ante lo cual habrá que esperar que el ente ministerial entregue el reporte correspondiente después de haber solicitado información de los montos radicados por concepto de cobros y recobros en cada una de las ET entre 2016 y 2019 como informó, con la finalidad de “determinar el monto que está pendiente de pago en esta primera fase”^[536].

 

287.        Así, por ejemplo, ACHC señaló que con corte a diciembre de 2020 “las deudas a los hospitales y clínicas, por prestación de servicios de salud, superan los $11,2 billones de pesos, con una morosidad del 61,3%”^[537], pero por otra parte, la Procuraduría General de la Nación mencionó que la deuda con las clínicas y hospitales públicos es un poco más alta y asciende a 11.4 billones, lo que afecta gravemente la prestación de servicios médicos, asistenciales y el derecho a la salud de los colombianos. A esto, se suma que posiblemente los pasivos de las EPS-S sean mayores, ya que estas entidades registran como deuda las facturas auditadas y aceptadas, es decir que aquellas que se encuentran en proceso de auditoría o no han sido aceptadas no se han reportado.

 

288.        En este punto, reportó como medida para garantizar una mayor equidad en el acceso a estas tecnologías en todo el territorio nacional, que la Nación asumiría la competencia de reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías PBS no UPC del RS a partir del 2020, como en efecto ocurrió, lo que implicaba que la Adres reconocería dichos servicios para ambos regímenes, implementado las mismas medidas que en el RC, como los valores máximos de recobro y los techos o presupuestos máximos.

 

289.        Finalmente, relacionó la centralización del reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías no financiados con la UPC del RS e indicó que la transferencia de esta competencia en cabeza del Estado permitiría liberar a los departamentos y distritos de una gran carga operativa y financiera; así mismo dar lugar a la eliminación de una barrera de acceso a los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC, por parte de la población más vulnerable^[538].

 

290.        Debe anotarse, como se mencionó, que persiste la elevada cartera de las entidades territoriales en el RS, y aun cuando el Ministerio manifestó que ha solicitado información a las ET para establecer en la primera fase los montos adeudados con ocasión de la prestación de los servicios y tecnologías en salud no cubiertas por la UPC en este régimen, se desconoce el monto total adeudado y los actores del sector salud no parecen llegar a un acuerdo al respecto. En este sentido en relación con el saneamiento del régimen subsidiado, se han reconocido deudas por valor de $676.296 millones, correspondientes a 14 entidades territoriales, de los cuales, $267.484 millones se han financiado con recursos propios y $408.812 millones, corresponden a cofinanciación de la Nación.^[539] Como lo no reconocido no se considera deuda no puede establecerse qué valores están pendientes de pago ni a qué montos exactos ascienden los mismos.

 

291.        En consecuencia, se observa que el RS se vio fuertemente afectado con ocasión de la negativa de las ET de pagar los valores recobrados por servicios y tecnologías PBS no UPC argumentando no contar con los recursos para ello y por la ausencia de medidas correctivas de dicha situación. A esto se suma que al final de cada vigencia las entidades territoriales pudieron no haber ejecutado la totalidad del presupuesto, y teniendo la posibilidad de hacerlo, tampoco efectuaron abonos a estas deudas ni saldaron las mismas.^[540]

 

292.        Por lo anterior, deberá decretarse como incumplido este parámetro, toda vez que no se implementaron a tiempo, medidas dirigidas a superar el déficit presupuestal de las entidades territoriales que impidió pagar oportunamente los valores recobrados por la prestación de servicios y tecnologías en salud PBS no UPC, incluso, cabe señalar que la centralización de esta obligación en cabeza de la Adres no garantiza la suficiencia de los recursos para pagar futuros recobros, teniendo en cuenta que el procedimiento se sigue implementando frente algunos servicios y tecnologías en salud.

 

“Considerando 3.9.5. En relación con la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud”
Incorporar la determinación de la sentencia C-252/10 en relación con el pago residual a cargo del Fosyga frente a los recobros del régimen subsidiado.

 

293.        En el auto 263 de 2012 la Sala ordenó al MSPS incorporar la determinación de la sentencia C-252/10 en relación con el pago residual a cargo del Fosyga frente a los recobros del RS, en la cual se estableció:

 

“Dada la gravedad de la situación financiera del sistema de salud y en aras de garantizar el flujo adecuado de recursos para costear los servicios y medicamentos no POS-S que se requieran con necesidad, el Gobierno Nacional de conformidad con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, y en desarrollo de sus atribuciones ordinarias, debe permitir residualmente el recobro ante el Fosyga por los entes territoriales, las EPS-S y las IPS, siempre que se haya excedido los recursos asignados a aquellos para la prestación de los servicios de salud a la población pobre y sólo sobre aquellos que se requieran con necesidad. Al mismo tiempo y acorde con la Constitución, debe fortalecerse el Sistema General de Participaciones y mantenerse la estabilidad y suficiencia de la subcuenta de solidaridad del Fondo.”

 

294.        En el auto 071 la Sala estableció que el Minsalud no reportó medidas implementadas al respecto ni resultados o avances en el marco de este asunto. Posteriormente, el ente ministerial expuso que el artículo 49 de la Constitución Política establece que:

 

 “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la Lev”. (Subraya fuera de texto). ^[541]

 

295.        En este mismo sentido y para el caso de las tecnologías en salud PBS no UPC de los afiliados al RS, informó que su financiación correspondía a las ET en atención al artículo 356 de la Constitución, según el cual la ley, a iniciativa del Gobierno fijará los servicios a cargo de la Nación y los Departamentos, Distritos y Municipios y para ello creó el SGP de los departamentos, distritos y municipios.^[542] De igual forma explicó:

 

“De acuerdo con lo anterior, el Sistema General de Participaciones se encuentra constituido por los recursos que la Nación trasfiere en virtud del mandato constitucional a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios que son de su competencia de conformidad con la Ley 715 de 2001; siendo por tanto claro que es competencia de los departamentos la financiación de lo no cubierto con los subsidios a la demanda con los recursos asignados por concepto de participaciones y recursos cedidos, cuya destinación se encuentra definida por la Ley, es decir, es específica para estos usos; y solo es potestativa la cofinanciación para el ejercicio de dicha competencia, en el caso de los recursos propios. ^[543] 

 

De manera adicional, y en virtud de la solicitud relacionada con el reconocimiento por parte del Fosyga, hoy ADRES se precisa que el artículo 2.6.4.2.1 del mencionado Decreto 2265 de 2017 establecen los recursos que son administrados por ADRES. Específicamente en la sección 2 se hace referencia a los Recursos administrados por la ADRES, destinados al aseguramiento en salud, de propiedad de las entidades territoriales, manejo presupuestal y contables; en los cuales no se encuentra la asignación del Sistema General de Participaciones en el componente de prestación de servicios a la demanda; los cuales están siendo girados por la Nación a las entidades territoriales para la atención de sus competencias y los cuales deben ser ejecutados con la oportunidad establecida en la Ley.”^[544]

 

296.        Atendiendo a lo descrito, el MSPS señaló que:

 

“la ADRES no es la entidad encargada de garantizar y financiar las tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios con cargo a la UPC del régimen subsidiado, teniendo en cuenta que tal y como se mencionó anteriormente, la competencia se encuentra en cabeza de los departamentos y distritos en virtud de lo cual, se le asignan y giran los recursos del componente de prestación de servicios; y que cualquier modificación que se requiera hacer en relación a la competencia requiere la modificación de la Ley 715 de 2001.”^[545]

 

297.        Por lo anterior, se encuentra que no se cumplió con este parámetro y atendiendo a que el mismo perdió eficacia, toda vez que ya no se encontrará a cargo de las ET el pago de los dineros recobrados por la prestación de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por la UPC, el mismo no será tenido en cuenta en la próxima evaluación de acatamiento de la orden en estudio.

 

298.         En consecuencia, el cumplimiento observado en cada uno de los parámetros se resume de la siguiente forma:

 

Cumplimiento de los parámetros

señalados en el auto 263 de 2012 respecto del procedimiento de recobro

 

 

Techos o presupuestos máximos

 

299.        Previo a explicar en qué consisten los techos o presupuestos máximos, vale aclarar que tales cobran importancia en esta valoración, debido a que se trata del nuevo mecanismo que entró a financiar de manera ex ante a su prestación, parte de los servicios y tecnologías PBS no UPC. Los recursos que se gastaban en la prestación de estos, como se ha venido explicando, con anterioridad a la implementación de los techos, eran recobrados una vez se entregaban al usuario, y de esta manera las prestadoras recuperaban el dinero.

 

300.        En este sentido, aun cuando se efectuó el análisis de cumplimiento de los parámetros establecidos por la Corte, partiendo de la base de que el procedimiento de recobro operaba frente a todos los servicios y tecnologías PBS no UPC, vale resaltar que, en la actualidad, si bien ya no es aplicable a la totalidad de estos, sí opera frente a un significativo listado de los mismos y por ello no pierde la importancia. Ahora bien, dicho análisis, como se señaló, se efectuó con la Resolución 1885 de 2018 que funcionó antes de entrar en operación los techos, toda vez que se desconocía qué mecanismo se implementaría para efectuar el pago de los servicios PBS que no se cubrieran con la UPC ni con los techos, y una vez proferida la Resolución 2152 de 2020, se verificó que en esencia, el procedimiento que continuaría rigiendo el reconocimiento y pago de los valores empleados para cubrir estos servicios, era equivalente al de recobros.

 

301.        Así, por ejemplo, en el artículo 9 de la Resolución 205, como se explicará más adelante, se enlistan servicios y tecnologías que no son financiados por los techos ni la UPC, como aquellos medicamentos que requieran las personas que sean diagnosticadas por primera vez con una enfermedad huérfana durante la vigencia del presupuesto máximo, los cuales serán cubiertos con recursos entregados por la Adres, lo que significa que, hasta el momento, se sigue aplicando el procedimiento de recobro en cada vigencia, toda vez que en cada una de estas aparecen enfermedades huérfanas que deben ser tratadas para salvaguardar el derecho a la salud de los afiliados. Tampoco se puede desconocer la importancia de su reembolso, debido a los elevados costos en que puede incurrir la prestadora de servicios al tratar este tipo de afecciones.

 

302.        Además, vale resaltar que los sujetos que padecen enfermedades huérfanas fueron catalogados por la Ley Estatutaria en Salud como sujetos de especial protección en los siguientes términos:

 

“Artículo 11. Sujetos de especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención”.

 

303.        De igual manera, no solo se enlistan para recobro los medicamento que requiera la persona que sea diagnosticada por primera vez con una enfermedad huérfana durante la vigencia del presupuesto máximo, sino también procedimientos en salud que derivan de avances médicos y tecnológicos cuya prestación puede implicar elevados costos, los cuales no se financian con la UPC ni con techos, sino que son prestados y recobrados por las EPS hasta tanto no sean incluidos en alguno de estos dos mecanismos de financiación. En este sentido, si los valores gastados por las EPS para cubrir este tipo de prestaciones no son reembolsados de manera ágil y oportuna, el derecho fundamental a la salud de los afiliados puede verse afectado ante la negativa de la EPS de prestar un servicio que le representará una pérdida o un difícil recaudo.

 

304.        Adicionalmente, la Sala evidenció la elevada deuda que los inconvenientes identificados en el procedimiento de recobro han significado para el sistema de salud y que a la fecha no ha sido saldada, razón por la cual es necesario seguir trabajando en la mejora del mismo, y así, evitar el crecimiento de una nueva deuda y la vulneración del derecho fundamental a la salud. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que solo hasta es  21 de abril de 2021^[546] se estaban comenzando a revisar las solicitudes de recobro que se radicaron en diciembre de 2020, y que debieron tramitarse y pagarse en un término de 3 meses. De este modo, los dineros gastados por la prestadoras durante 2020, a abril de 2021, no se habían reconocido ni pagado.

 

305.        Por otra parte, cabe mencionar que el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 consagró que las EPS financiarán los servicios y tecnologías en salud no cubiertos por la UPC con cargo al techo o presupuesto máximo que les sea transferido para ello por la Adres, en los siguientes términos:

 

“Artículo 240. Eficiencia del gasto asociado a la prestación del servicio y tecnologías no financiados con cargo a los recursos de la UPC. Los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán gestionados por las EPS quienes los financiarán con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES). El techo o presupuesto máximo anual por EPS se establecerá de acuerdo a la metodología que defina el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual considerará incentivos al uso eficiente de los recursos. En ningún caso, el cumplimiento del techo por parte de las EPS deberá afectar la prestación del servicio. Lo anterior, sin perjuicio del mecanismo de negociación centralizada contemplado en el artículo 71 de la Ley 1753 de 2015.

 

En todo caso, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) considerarán la regulación de precios, aplicarán los valores máximos por tecnología o servicio que defina el Ministerio de Salud y Protección Social y remitirán la información que este requiera.

 

La ADRES ajustará sus procesos administrativos, operativos, de verificación, control y auditoría para efectos de implementar lo previsto en este artículo.

 

Parágrafo. Las EPS podrán implementar mecanismos financieros y de seguros para mitigar el riesgo asociado a la gestión de los servicios y tecnologías no financiados con cargo a los recursos de la UPC.”

 

306.        La norma expuesta deriva en que los techos o presupuestos máximos entraron a financiar la mayoría de los servicios y tecnologías en salud PBS no UPC, a través de la entrega anticipada de los valores que son reconocidos para ello a las EPS en determinado periodo. Así por ejemplo, mediante la Resolución 206 de 2020 se fijó el presupuesto máximo a transferir a cada una de las EPS para la vigencia del 2020.

 

307.        Sobre esta medida, en sesión técnica del 9 de octubre de 2019 el MSPS señaló que los techos podían entenderse como una Unidad de Pago por Capitación; explicó que desde hace años operaba una UPC que se comporta como un pago ex ante con ajustes posteriores, que traslada a las EPS la responsabilidad de gestión y riesgo, a través de la cual se financia más del 55% de los medicamentos y cerca del 85 % de los procedimientos disponibles en el país.^[547] 

 

308.        Anotó que lo ideal sería que los servicios y tecnologías en salud que se recobraban pasaran a una metodología de pago anticipado con responsabilidad de gestión, eficiencia y oportunidad, como sucede con los medicamentos y procedimientos que se cubren con la UPC, no obstante esto solo se concretó parcialmente con la creación de los techos o presupuestos máximos, toda vez que una porción de estos servicios y tecnologías siguen siendo financiados de manera ex post.

 

309.        Adicionalmente, expuso que para lograr lo descrito se requería una gran responsabilidad y mecanismos de ajuste como los de la UPC; afirmó que en este escenario en donde la totalidad de medicamentos y procedimientos pertenecientes al sistema de salud se encuentren cobijados en un único instrumento de financiación y gestión más eficiente, “el país estará muy cerca del cumplimiento pleno de la Ley Estatutaria”, con un pago capitado y un conjunto de exclusiones explícitas por fuera de este derecho fundamental^[548].

 

310.        Finalmente, concluyó que, con esta medida en particular, se garantizaría que no se presente una nueva acumulación de diferencias de valores entre la entidad responsable de pago y las cobrantes/recobrantes; en el entendido que no existirá razón alguna para que acudan nuevamente ante la Adres a recobrar diferencias en el reconocimiento y pago de estos servicios y tecnologías. Esto, toda vez que las EPS tendrán la capacidad de contratar, auditar y pagar servicios con los recursos asignados, no obstante, la metodología no cobijó a todos los servicios y tecnologías PBS no UPC, dejó el procedimiento de recobro vigente para solicitar el reembolso de los valores de una significativa cantidad de servicios y tecnologías prestados en cada vigencia, y a abril de 2021, un año después de entrado en funcionamiento los techos, no se habían reconocido ni pagado los primeros valores que, como fue expuesto, solo pudieron ser recobrados en diciembre de 2020.

 

311.        Por su parte, la Procuraduría expresó, siguiendo esta misma línea, su preocupación frente a la propuesta de los techos, al considerar que podían afectar los derechos de los ciudadanos. Recordó que en el pasado se había mencionado que debería revisarse si estos dineros debían tratarse como una especie de UPC que recogiera todos los servicios y tecnologías en salud, y que se pudiera actualizar y revisar periódicamente atendiendo a que la UPC no debe ser estática, ya que constantemente están surgiendo nuevas tecnologías y medicamentos^[549].

 

312.        En relación con este asunto, la Adres apuntó que:

 

“Los recobros no PBS se han convertido en el principal reto del Gobierno Nacional para mantener la sostenibilidad financiera del sistema de salud. Este gasto ha aumentado un 1.565% del 2006 al 2018, un rubro progresivo debido a la presión de las nuevas tecnologías en salud (medicamentos de alto costo, nuevos procedimientos) y el aumento en los costos de los medicamentos, pese a los esfuerzos gubernamentales por controlarlo a través de mecanismos como el control de precios a medicamentos, la actualización del Plan de Beneficios en Salud, mecanismos de transparencia y los valores máximos de recobro”.^[550]

 

313.        También manifestó que era menester acabar con los incumplimientos en los pagos al interior del SGSSS, teniendo en cuenta que la mayoría de los actores del sector señalaban que existían problemas financieros a falta del reembolso efectivo de los dineros recobrados, y aunque consideró que ello podía ser acertado, anotó que en últimas esta situación ponía en evidencia la inconveniencia del modelo y por ello debía repensarse para que funcionara adecuadamente^[551], sin embargo, con la creación de los techos o presupuestos máximos tan solo se adicionó un mecanismo más de financiamiento al SGSSS sin que se hubiera eliminado otro que sigue en funcionamiento y presentando falencias.

 

314.        Por esta misma línea, Acemi cuestionó al Gobierno y planteó que, si los techos en realidad consistían en una especie de UPC, por qué no referirse mejor a un ajuste al PBS. En particular, afirmó que aunque no se conocía en detalle, para ese momento, la metodología y la regulación de esta propuesta, el asunto preocupaba por la forma en cómo se calcularían los valores a entregar.

 

315.        En este sentido, aun cuando la referida Asociación manifestó que no era claro si los techos comportarían un aumento de la UPC o consistirían en una administración por parte de las EPS de los mismos recobros, concluyó nuevamente que sería apropiado tratarlos como un ajuste al PBS^[552].

 

316.        Por lo anterior y en desarrollo de las disposiciones contenidas en la Ley 1955 de 2019 enunciadas en esta providencia y en particular del artículo 240, el ente ministerial expidió diferentes actos administrativos que despejan las dudas planteadas por los actores del sector salud, provenientes de un diagnóstico y análisis de factibilidad dirigido a atender la falla identificada con el mandato vigésimo séptimo en estudio.

 

317.        De este modo, vale enunciar que se emitió la Resolución 3514 de diciembre de 2019 mediante la cual se establecieron los valores máximos de recobro/cobro, aplicables al reconocimiento y pago de servicios y tecnologías de salud no financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación, a partir del 1 de enero de 2020 y el criterio para su actualización, que entraría a operar atendiendo a los techos o presupuesto máximo enunciado.

 

318.        En efecto, desde el artículo 146 de la Ley 1940 de 2018^[553] el Gobierno dispuso que con cargo a los recursos apropiados por la Adres no se podrían hacer reconocimientos y pagos para estos servicios y tecnologías, superiores a los techos que estableciera el MSPS, para lo cual partió de una metodología que tuviera en cuenta los valores recobrados o cobrados, al menos, en los 3 últimos años respecto de los cuales se tuviera información.

 

319.        En atención a lo descrito el Ministerio expidió la Resolución 243 de 2019^[554], modificada por la 738 de 2019 que definió la forma de efectuar el cálculo de dicho valor máximo y en aplicación de la misma, profirió la Resolución 1019 de 2019^[555] modificada por la 3078^[556] de esa anualidad, contentiva del listado de grupos relevantes con sus valores máximos de recobro/cobro para el reconocimiento y pago de los mencionados servicios y tecnologías^[557].

 

320.        Las referidas disposiciones buscan materializar el uso eficiente y racional de los recursos disponibles para garantizar el derecho fundamental a la salud a través del SGSSS, procurando la promoción de la salud, la atención integral de la enfermedad, preservando la estabilidad económica y sostenibilidad del mismo frente a los recursos dispuestos por el Gobierno nacional, lo que repercute directamente en la prestación eficiente de los servicios de salud a la población afiliada.

 

321.        Luego, en virtud de lo dispuesto en el artículo 231 de la mencionada ley, que asignó a la Nación la competencia para adelantar la verificación, control y pago de los servicios y tecnologías de salud no financiados con recursos de la UPC suministrados a los afiliados al RS a partir enero de 2020 y a lo dispuesto en el artículo 240 del mismo cuerpo normativo, trazó lineamientos en la Resolución 094 de 2020 para el reconocimiento de estos servicios no cubiertos por la UPC por parte de la Adres, en atención a las medidas contempladas por la Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018 de 2022 “Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, para la sostenibilidad financiera del SGSSS, las cuales comprenden mecanismos de gestión, reconocimiento y pago de los servicios y tecnologías de salud PBS no UPC.

 

322.        El acto administrativo dispuso que la Adres definiría el procedimiento para la transferencia de los recursos e implementaría un sistema de monitoreo por alertas a partir del cual “identifique, analice y verifique el comportamiento y los resultados de los procesos y agentes intervinientes de la prescripción, prestación, suministro y facturación de dichos servicios y tecnologías”, teniendo en cuenta para esto los valores máximos de recobro contenidos en la citada Resolución 3514 de diciembre de 2019.

 

323.        Además, consagró que para el reconocimiento y pago de los servicios que no se efectuará a través del presupuesto máximo, la Adres establecería el proceso de verificación, control, reconocimiento, pago, liquidación y giro de los mismos, para lo cual expidió la Resolución 2152 de 2020, modificada y adicionada por la Resolución 3512 de 2020, que en consideración de la Corte, mantiene la esencia del reconocido procedimiento de recobro contenido en la Resolución 1885 de 2018 y que, como se observó, no difiere sustancialmente del mismo y por ello seguirá presentando algunos de los inconvenientes señalados durante el estudio de los parámetros. De igual manera, en relación con los recobros por estos servicios prestados hasta diciembre 31 de 2019, consagró que estarían a cargo de las ET correspondientes en los términos de la Ley 1955 de 2019.

 

324.        También se expidieron las resoluciones 205 y 206 de febrero de 2020 fijando los presupuestos máximos (techos) para que las EPS garantizaran la atención integral de sus afiliados, incluidas las tecnologías y servicios que hasta ese momento se encontraban por fuera del PBS.

 

325.        En la primera resolución el MSPS consignó disposiciones sobre el presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud PBS no UPC, y no excluidos de la financiación con recursos del SGSSS, adoptando la metodología para definirlo. Por su parte, la Resolución 206, fijó el presupuesto máximo que se transferiría a cada EPS de ambos regímenes y a las EOC durante la vigencia de 2020.

 

326.        En la Resolución 205 estableció que los presupuestos referidos se calcularían conforme a un ejercicio técnico, fundamentado principalmente en la información histórica de los recobros que reposa en las bases de datos del SGSSS, de las frecuencias de uso los servicios y tecnologías en salud que se han entregado a los afiliados y fijando un factor de crecimiento.

 

327.        En este sentido, dicho acto administrativo desarrolló la metodología para la definición del presupuesto máximo, explicó la forma en cómo se calcularían los valores a entregarse, su transferencia y los ajustes que podría presentar el presupuesto máximo. De este modo, las referidas resoluciones modificaron la manera en cómo se venían reconociendo y pagando tales servicios y tecnologías en salud, efectuando un cálculo partiendo del comportamiento histórico de los valores recobrados o cobrados de las vigencias 2015 a 2019.

 

328.        En el artículo 19, la referida resolución consagró que se efectuaría un seguimiento, control y monitoreo de los recursos, como mínimo, a las EPS, los proveedores y operadores logísticos, gestores farmacéuticos e IPS, con la finalidad de garantizar una eficaz y oportuna aplicación de dichos dineros.

 

329.        Entre otras cosas, estipuló los servicios y tecnologías en salud que serán financiados con cargo a los techos, aludió a la dispensación y administración de los medicamentos y APME que forman parte del presupuesto máximo. De igual manera anunció que algunos servicios y tecnologías no serían cubiertos por el presupuesto máximo^[558].

 

330.        Al respecto, cabe mencionar que el artículo 5º de la Ley 1955 de 2019 dispuso que la Adres no podrá reconocer y pagar servicios que superen el valor de los techos y que por ello, las EPS deberán gestionar las medidas que consideren para evitar que los gastos en que incurren para prestar los servicios y tecnologías en salud PBS no UPC superen los montos reconocidos.

 

331.        Sin embargo, la metodología establecida en la Resolución 205 permite recalcular estos montos y por ello en su artículo 15 consagró que el presupuesto máximo podría ajustarse por solicitud de revisión o ajuste de las EPS o EOC cuando, del monitoreo realizado por la Adres se encuentre que el presupuesto se superará, teniendo en cuenta la información registrada en el módulo de suministro del Mipres, la gestión de las entidades y la justificación de las formas de contratación de manera integral con la UPC, con sus respectivas notas técnicas^[559].

 

332.        Así, los primeros reajustes se efectuaron mediante la Resolución 2459 de 2020, a través de la cual se fijó el valor a girar producto del recálculo que se hizo al presupuesto máximo de la vigencia 2020 de algunas entidades promotoras de salud de ambos regímenes, en relación con las cuales se determinó el riesgo de superación de este presupuesto.

 

333.        En concreto, de la Resolución 205 se extrae que el procedimiento se mantendrá para medicamentos clasificados por el Invima como vitales no disponibles, para los fármacos adquiridos a través de compras centralizadas y los que requieran las personas diagnosticadas por primera vez con una enfermedad huérfana, entre otros.

 

334.        En efecto, el artículo 9 de la Resolución 205 de 2020 reza:

 

“Artículo 9. Servicios y tecnologías NO financiados con cargo al presupuesto máximo. Los siguientes medicamentos, APME, procedimientos y servicios complementarios no serán financiados con cargo al presupuesto máximo:

 

9.1. Las servicios y tecnologías en salud financiados con recursos de la UPC u otras fuentes de financiación, tales como salud pública. riesgos laborales, entre otros.

9.2. Los medicamentos clasificados por el IETS como Vitales No Disponibles y que no tengan definido un valor de referencia.

9.3. Los medicamentos adquiridos a través de compra centralizada o por medio de acuerdos de riesgo compartido según lo determine este Ministerio.

9.4. Medicamentos que contengan el principio activo Nusinersen.

9.5. Los medicamentos que se incluyan en normas farmacológicas y no tengan alternativa terapéutica respecto a 105 medicamentos existentes en el país. Lo anterior hasta que se defina su financiación mediante el presupuesto máximo.

La ADRES financiará las evaluaciones de servicios y tecnologías en salud que deba realizar el IETS para estos efectos.

Para efectos de determinar el valor máximo de recobro el IETS realizará las evaluaciones de tecnologías en salud y tomará el menor precio entre los países de referencia del medicamento en análisis para realizar los respectivos cálculos. Este Ministerio determinará los países de referencia. Dicho valor será el valor máximo de recobro sin perjuicio de las propuestas que se puedan dar en materia de compra centralizada o acuerdos de riesgo compartido.

9.6. El medicamento que requiera la persona que sea diagnosticada por primera vez con una enfermedad huérfana durante la vigencia del presupuesto máximo. Los cuales serán financiados por la ADRES. conforme a lo señalado en el artículo 10 de la presente resolución.

9.7. Los servicios y tecnologías en salud expresamente excluidas por este Ministerio o aquellas que cumplan alguno de los criterios establecidos en el artículo 15 de la Ley 1751 del 2015, salvo los ordenados por autoridad judicial.

9.8. Los procedimientos en salud nuevos en el país. La ADRES financiara las evaluaciones de servicios y tecnologías en salud que deba realizar el IETS para estos efectos. El valor máximo de recobro será propuesto en la evaluación de tecnologías de salud respectiva.

9.9. Los servicios complementarios que no estén asociados a una condición en salud y que no sean prescritos por profesional de la salud. autorizados u ordenados por autoridad competente, o que por su naturaleza deban ser cubiertos por fuentes de otros sectores, o que correspondan a los determinantes en salud de conformidad con el artículo 9 de la Ley 1751 de 2015.

 

Parágrafo. Los servicios y tecnologías en salud susceptibles de financiar con recursos diferentes a la UPC y con el presupuesto máximo, continuarán siendo garantizados por las EPS o EOC a los afiliados, bajo el principio de integralidad de la atención, y su liquidación, reconocimiento y pago, cuando proceda, se efectuará conforme al proceso de verificación y control que adopte la ADRES.”

 

335.        A su vez, el artículo 10º estipuló que la financiación de los medicamentos definidos por el ente ministerial que requieran las personas diagnosticadas por primera vez con una enfermedad huérfana durante la vigencia del presupuesto máximo, será asumida por la Adres, siempre y cuando el paciente se encuentre registrado en el Sistema de Vigilancia en Salud Pública^[560] y del Instituto Nacional de Salud^[561]. Así mismo, que la prescripción del medicamento se realizaría una vez se encuentre el paciente registrado en el SIVIGILA.

 

336.        Frente a lo anterior, se concluye, entre otras cosas, que el artículo 9º de la Resolución 205 indica los servicios y tecnologías en salud que no se financiarán con la UPC y tampoco con los techos, y para ello, la Adres estableció el referido procedimiento de la Resolución 2152 de 2020 que, como ya se mencionó, en esencia, continúa siendo el de recobros.

 

337.        Así, se considera que la creación de los techos comporta el reconocimiento del “fracaso”^[562] del procedimiento de recobros, como mencionó el mismo Ministerio de Salud, aunque su implementación no haya eliminado su funcionamiento. Esto, por cuanto el Ministerio de Salud^[563] expuso, entre otras cosas, que los recobros por fuera de la UPC seguían creciendo y técnicamente el procedimiento presentaba muchas inconveniencias al tratarse de un pago posterior a la prestación del servicio, que además no se efectuaba a tiempo sino tardíamente, no era eficiente, no trasladaba responsabilidades de gestión y era disperso, lo que sin duda lo convertía en un instrumento que daba lugar a abusos, y que ahora evidencia la Sala que sigue operando.

 

338.        Ahora, si bien en un inicio los techos fueron cuestionados por los actores del sector salud^[564], la Resolución 206 de 2020 despejó algunas dudas como la expuesta por Acemi en relación con la metodología de cálculo y pago del presupuesto máximo o sobre la cancelación de los valores que no se cubrieran con la UPC ni con techos, al igual que la Resolución 2152 de 2020 en la que la Adres definió el procedimiento de reconocimiento y pago de estos valores.

 

339.        No obstante, la Sala estima que, estipular que las EPS serán las encargadas de gestionar y administrar directamente los dineros para cubrir la prestación de los servicios PBS no UPC, a través de la entrega mensual de un techo o presupuesto máximo para sufragar los mismos, comporta una medida importante para el sistema de salud y su sostenibilidad financiera de la última década, ante lo cual solo resta esperar resultados de más de una vigencia, para poder analizar los avances arrojados por los mismos en materia de flujo de recursos, cuyo impacto será tenido en cuenta, principalmente, en la orden vigesimocuarta.

 

340.        En concreto, aun cuando el referido mecanismo no entra a reemplazar los parámetros que se estudian en esta orden y que seguirán vigentes mientras exista el procedimiento de recobros, se espera que esta nueva metodología sea ágil y dote al SGSSS de un flujo oportuno y efectivo de recursos como en esencia pretendió desde un inicio el mandato vigesimoséptimo de la sentencia T-760 de 2008, además de garantizar la entrega de todos los servicios y tecnologías en salud al momento de ser requeridos por los usuarios.

 

341.        De este modo, con ocasión de la implementación de los techos^[565], no desapreció el procedimiento de recobro, ni fue reemplazado por otro mecanismo de financiación diferentes a este, contrario a ello, el referido acto administrativo emitido por la Adres, consagró un procedimiento similar, si no igual, al de recobro^[566]. Tampoco puede afirmarse que los reembolsos que seguirán operando a través de esta metodología frente a algunos valores se efectuarán oportunamente, de manera que no continuarán incrementando la deuda que tiene el Sistema con las EPS e IPS, pues a abril de 2020 ya se presentaban inconvenientes en el reconocimiento y pago oportuno de las solicitudes radicadas en diciembre de 2020. Así, habrá que esperar a que este trámite sea corregido en sus falencias, se superen las zonas grises y las dudas que tienen los actores del sector salud y que se ejecute adecuadamente y propenda por la sostenibilidad financiera del sector.

 

342.        Finalmente, cabe advertir que, aun cuando los techos o presupuestos máximos fueron creados mediante una norma especial, a saber un plan nacional de desarrollo, la Corte ha afirmado que “el simple paso del cuatrenio para el cual son expedidos los planes nacionales de desarrollo y la no reiteración de sus disposiciones en los planes posteriores, no implican per se, su derogatoria o pérdida de vigencia”.^[567]

 

343.        Se tiene que “la derogatoria implica la pérdida de vigencia de una disposición normativa y está regulada en el artículo 71 de la Ley 57 de 1887, Código Civil, según el cual, puede ser total o parcial. Existen dos tipologías para que se surta este fenómeno: por un lado, se encuentra la derogatoria expresa, la cual se produce cuando la nueva ley advierte puntualmente la derogatoria de la norma anterior. Por otro, la derogatoria tácita, se presenta cuando la nueva ley contiene disposiciones incompatibles con las de la ley anterior” ^[568]. De este modo, la derogación tácita deja vigente los contenidos normativos de leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, siempre y cuando no sean contrarios a las disposiciones de la nueva ley, según dispone el artículo 72 de la Ley 57 de 1887^[569], así, aun cuando termine el cuatrenio de 2019 a 2022, los techos y presupuestos máximos perdurarán en el tiempo, hasta tanto no sean reemplazados por otro mecanismo.

 

344.        En consecuencia, la Sala calificará el nivel de cumplimiento de la orden en cuestión, basándose principalmente como se observó en el análisis efectuado, en los resultados arrojados del estudio de las medidas relacionadas para el acatamiento de los parámetros creados en el auto 263 de 2012.

 

Valoración de cumplimiento de la orden vigésima séptima de la sentencia T-760 de 2008.

 

345.   Atendiendo a que las actuaciones del Ministerio deben dirigirse a la obtención de resultados sostenibles en el tiempo^[570], que permitan vencer la falla estructural o conduzcan a su superación, la Sala valorará las acciones desplegadas por el mismo para dar cumplimiento al mandato vigesimoséptimo atendiendo a los parámetros trazados en el auto 263 de 2012, teniendo en cuenta:

 

346.   La garantía del flujo oportuno y efectivo de recursos para financiar los servicios de salud; la definición de un trámite ágil y claro para auditar las solicitudes de recobro, sin que el tiempo que dure el auditaje obstaculice el flujo de recursos; la transparencia en la asignación de los recursos por parte de la administradora de los mismos -hoy Adres-; y la asignación de los recursos para la atención eficiente de las necesidades y prioridades de la salud.

 

347.   En primer lugar, cabe advertir que en algunos de los parámetros, los peritos constitucionales señalaron que las modificaciones introducidas por el ente ministerial podrían conllevar a un mejor desarrollo del proceso de recobro existente, sin desconocer que bajo este procedimiento se presentaron mejoras sustanciales en aspectos relacionados con el flujo de recursos como el pago previo, el giro directo a proveedores, la aclaración de los contenidos en el caso de las glosas recurrentes y la disminución de los trámites administrativos.

 

348.   Sin embargo, coincidieron en afirmar que los esfuerzos realizados por el Ministerio de Salud y Protección Social resultaban insuficientes al momento de resolver problemas estructurales del sistema, principalmente los relacionados con la liquidez y suficiencia financiera que genera la prestación de servicios PBS no UPC^[571], así como con los parámetros asociados a la transparencia en el mismo.

 

349.   Puntualmente, resaltaron que la ausencia de regulación de recobros sobre servicios sociales que no se consideran propiamente de salud genera consecuencias adversas en el flujo de recursos^[572]. Además, persisten dudas en la capacidad de desempeño del aplicativo web utilizado para la etapa de pre-radicación, el cual presenta errores, especialmente de imágenes recibidas, lo que demuestra que no es confiable en su totalidad^[573]

 

350.   También se encuentra que la Resolución 1885 de 2018 no fue conducente para superar la falla estructural que dio origen a la orden vigésimo séptima de la sentencia T-760 de 2008, como quiera que no conjuró la mayoría de falencias advertidas en el referido proveído al momento del rediseño del procedimiento de verificación, control y pago de las solicitudes de recobro y, en suma, no se agotaron los ejes temáticos a los que dicha providencia circunscribió el cumplimiento de la orden bajo examen^[574]. En igual sentido, la Sala evidenció que el procedimiento establecido por la Adres mediante la Resolución 2152 de 2020 no difiere sustancialmente del que actualmente conocemos como recobro y, por ello, presentará los mismos inconvenientes identificados en aquel, que en efecto, deben corregirse con el objetivo de evitar que la deuda por este concepto al interior del sector salud, aumente nuevamente, especialmente cuando a marzo de 2021 deberían haberse cancelado los $26.166.077.874,64 que se recobraron mediante 6476 solicitudes que fueron radicadas en el mes de diciembre de 2020, y sin embargo, al 24 de abril de 2021 no habían sido tramitadas.

 

351.   Tampoco puede ignorarse que el mismo Ministerio de Salud señaló lo ineficiente que es el procedimiento de recobro y las dificultades que se han presentado con el mismo^[575].

 

352.   De este modo, aun cuando la Sala Especial reconoce los arduos esfuerzos realizados por el Gobierno para avanzar en materia de recobros, se encuentra que la elevada cartera del sector salud persiste con ocasión de la prestación de estos servicios y tecnologías en salud PBS no UPC; los inconvenientes y demoras con la ejecución de las auditorías a las solicitudes; la falta de recursos para hacer efectivas las medidas de giro previo y directo; la afectación que representan las conciliaciones y los saneamientos de cartera para los prestadores de salud; los problemas e imprecisiones con la información que carece de calidad y se encuentra desactualizada en las bases de datos; la dificultad para implementar el Mipres y hacerlo efectivo en zonas dispersas, la existencia de zonas grises en relación con el contenido del PBS; la falta de flujo de recursos; la inexistencia de mecanismos ágiles de control anterior a la ejecución de los recursos; los inconvenientes en el monitoreo y reintegro de los dineros pagados sin justa causa; los problemas de sostenibilidad financiera; la insuficiencia de dineros para pagar los valores recobrados, las demoras de dicho proceso y la parálisis del procedimiento ante el déficit presupuestal de los entes territoriales mientras estuvo en cabeza de los mismos dicha responsabilidad, entre otras fallas, dejan en evidencia que el procedimiento no alcanzó los objetivos que debía con el rediseño del mismo y mucho menos atendió a la totalidad de los parámetros establecidos en el auto 263 de 2012 para lograr superar la falla estructural identificada.

 

353.   En consecuencia, al abordar los lineamientos de rediseño no fue posible estudiar resultados respecto de todos los parámetros, en razón a que el Ministerio no los entregó o relacionó, a pesar de haber enunciado diferentes acciones implementadas, por ello la escaza información con la que se contó fue enunciada y tomada como referencia para evidenciar el impacto de las medidas examinadas al interior del procedimiento de recobro acá analizado, como quiera que el presente proveído se circunscribe principalmente a la evaluación del parámetro de estructura, esto es, la Resolución 1885 de 2018. Adicionalmente, debido a su reciente implementación y la falta de información, tampoco fue posible concentrar los estudio únicamente en el proceso consagrado en la Resolución 2152 de 2020, aunque, como se explicó, los procesos no difieren sustancialmente.

 

354.   De este modo, aunque se evidenció un gran número de acciones tendientes a mejorar el procedimiento de recobro, sus resultados no fueron los esperados para superar la falla que dio lugar a la orden vigésimo séptima, como el mismo Ministerio reconoció. Sin embargo, esto no resta importancia a la disposición contenida en el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, que si bien no modificó el procedimiento de recobro ni corrigió sus falencias, puede significar un progreso en términos de flujo oportuno de recursos al interior del SGSSS, lo cual se tendrá en cuenta, principalmente, al estudiar la orden vigesimocuarta.

 

355.   Así, atendiendo a que la Resolución 094 de 2020 mencionó que podrán recobrarse aquellos valores no UPC que no se cubran por el presupuesto máximo, se tendrá que esperar resultados para evidenciar como funciona el procedimiento de recobro en esta nueva etapa en la que ya no financia la mayoría de los servicios PBS no UPC pero si una parte importante de estos, y así analizar si alcanzó la eficiencia y oportunidad requeridos la interior del sistema de salud con las pocas modificaciones que fueron introducidas, por lo cual la presente orden aún no pierde vigencia.

 

356.   Por lo analizado, se elevará a medio, el nivel de cumplimiento de la orden vigésimo séptima y se ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social que continúe dando cumplimiento a dicho mandato de la sentencia T-760 de 2008 e implementado las medidas necesarias para ello, atendiendo a los parámetros definidos en el auto 263 de 2012 que no perdieron vigencia de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

 

357.   En consecuencia, deberá desplegar acciones dirigidas a dotar al sistema de salud de (i) un flujo adecuado de recursos, (ii) mediante un mecanismo ágil y claro y (iii) cuya asignación se presente de forma transparente, las cuales deberán ser reportadas a esta Sala junto con los resultados obtenidos.

 

358.   En este sentido, los informes que el MSPS remita, a partir de la notificación de la presente providencia serán trimestrales y habrán de contener siempre la misma estructura, en los que exponga las medidas implementadas y los resultados obtenidos con cada una de ellas, con las cifras que sean necesarias para evidenciar los cambios (de haber lugar a ellas), sin perjuicio de que puedan reportar la información adicional que consideren pertinente, de manera que faciliten el estudio de cada parámetro, especialmente los no cumplidos o cumplidos parcialmente, y la comparación de los datos entregados por cada periodo para acatar lo ordenado en la sentencia T-760 de 2008 y el auto 071 de 2016.

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Seguimiento

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- Declarar el NIVEL DE CUMPLIMIENTO MEDIO de la orden vigésima séptima de la sentencia T-760 de 2008 por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

 

Segundo.- Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que adopte las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral vigésimo séptimo de la parte resolutiva de la sentencia T-760 de 2008 atendiendo a lo dispuesto en los numerales 356 y 358 de la parte considerativa de esta providencia.

 

Tercero.- Ordenar al Ministerio de Salud y Protección Social que, a partir de la fecha de notificación del presente proveído, de manera trimestral, remita a la Sala Especial de Seguimiento un informe en el que exponga las acciones desplegadas para dar cumplimiento a lo dispuesto en los numerales 356 y 358 de la parte considerativa de esta decisión.

 

Cuarto.- Proceda la Secretaría General de esta Corporación a librar las comunicaciones correspondientes, remitiendo copia integral de este proveído.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General