Auto 1356/22

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

 

FUERO PENAL MILITAR-Carácter excepcional y restrictivo

 

 

Referencia: Expediente CJU-197

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 104 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín.

 

Magistrado sustanciador:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

 

 

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente

 

AUTO

 

Nota previa: En observancia de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de la Corte Constitucional, sobre la anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional, la Sala dispuso que la presente providencia fuera presentada en dos ejemplares. Uno, con el nombre real y la información completa de la persona (víctima) involucrada en este caso, y otro, con un nombre ficticio. La razón para anonimizar el nombre de la involucrada en este caso en concreto es que el conflicto de competencia sub examine recae sobre un proceso penal en el que un menor de edad fue presuntamente la víctima.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.                 El 1° de julio de 2015, en cumplimiento de la orden de operaciones “AQUILES” orden fragmentaria “JOSUE”, en el sector de la vereda Mutatá, corregimiento de Saiza, municipio de Tierralta, en el departamento de Córdoba, el Batallón de Combate Terrestre No. 81 de la Brigada Móvil No. 11, primera escuadra, primer pelotón, compañía C, al mando del CT. Óscar Fernando González Velandia, advirtió que transitaban sobre el sendero cuatro sujetos que vestían prendas civiles y portaban armamentos. Conforme se pone de presente, el cabo proclama “alto somos tropas del ejército nacional” y “posterior a eso abren fuego (…), respondo al fuego y se presenta un combate contra los integrantes de la compañía mixta financiera ‘Patricia Ocampo’ de las SAT-T FARC, frente 58 Mártires de las Cañas, comisión de alias Sebastián o chama”, en el cual resulta muerto un sujeto pendiente por identificar, que vestía prendas oscuras, chaleco multipropósito y tres proveedores a la vista^[1].

 

2.                 El 4 de julio de 2015, la señora EEE manifestó que el joven que mataron en Tierralta es su hijo SSS de 15 años^[2]. Al respecto, señaló que: “yo vivo en la vereda de Santa Rosa del municipio de Tierralta[,] Córdoba[,] y para el mes de enero de 2015, mi hijo salió de la casa y dijo que no quería estudiar más, que se iba a trabajar, yo no denuncié que él se había ido ni nada, yo solo busqué varios días y no supe más de él. Hasta el día de ayer 3 de julio de 2015 cuando mi esposo (…), me dijo que el niño estaba muerto[,] que a él le habían avisado y ya. A mi esposo le dijeron que averiguara en la Brigada de Tierralta y le dijeron que mi hijo muerto estaba en Carepa, entonces llegamos hasta el municipio de Carepa el día de ayer y hoy fuimos hasta el hospital y le dijimos a un médico que nosotros éramos los padres del joven muerto que estaba como N.N.[,] de inmediato un médico nos mostró unas fotos de mi hijo y yo lo reconocí y luego me enviaron para acá”^[3].

 

3.                 El 17 de julio de 2015, la investigación del presunto homicidio del menor le fue asignada a la Fiscalía 35 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín^[4].

 

4.                 El 20 de agosto de 2015, la citada Fiscalía 35 solicitó a la Policía Judicial traslado hasta las instalaciones de la oficina jurídica de la Brigada Móvil No. 11, con el propósito de practicar una diligencia de inspección sobre la orden fragmentaria “JOSUE”.

 

5.                 En virtud de tal investigación, el 1° de septiembre de 2015, la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH de la Fiscalía pudo establecer que en la mencionada operación hubo “consumo de material de guerra ‘munición calibre 5.56 mm’ gastada en combates realizando maniobras ofensivas el 1° de julio de 2015, en la cual se relaciona que el soldado Viloria Velásquez Emerson gastó 20 cartuchos, firma el soldado y el capitán González Velandia Óscar como comandante cobra 1”^[5] y solo se reportó un sujeto NN muerto^[6].

 

6.                 Igualmente, el 31 de agosto de 2015, se realizó una entrevista a la médica general que practicó la necropsia en el cuerpo del joven SSS, en la que informó que presentaba dos heridas, una en la cabeza y otra que atravesaba el pie derecho. Sin embargo, la bota del pie derecho no tenía el impacto de la bala:

 

“(…) como el cadáver no estaba identificado se tomaron fotografías topográficas de las prendas y del cuerpo, se procede hacer la cratonomia y se toman muestras de canino, para FTA para posterior identificación y se tomaron muestras de residuos de disparo, se hace toracotomía para también descastar alguna lesión porque en realidad (…) las lesiones estaban en cabeza y en un pie, se inspeccionaron para ver si había signos de tortura y no se encontraron, (…) enviamos las muestras a Medicina Legal, las de residuos de disparo nos las aceptaron en balística de Medicina Legal de la ciudad de Bogotá y las muestras de canino y del FTA nos las devolvieron de las oficinas de Medicina Legal de Medellín, porque debían de ser guardadas aquí en el hospital, recuerdo del caso de las lesiones de la cabeza Nada mas con solo verlo con esa lesión era la causa de la muerte, me acuerdo que era un niño, estaba joven, tenía una lesión en pie derecho, atravesaba desde la planta hasta el dorso del pie, esas heridas fueron producidas por proyectil de arma dé fuego, el cadáver llegó vestido con una sudadera azulita, tenía una botas venus de caucho de color negras, camiseta negra franelita sencillita de cuello redondo manga corta, también unos bóxer pero no me acuerdo de qué color, no traía ningún documento, a él lo trajeron en las horas de la noche y lo recibe es el vigilante, él es el que les abre la morgue (…) // PREGUNTA: usted recuerda si las prendas de vestir al igual que las botas presentaban alguna perforación por proyectil de arma de fuego. // CONTESTA: Cuando yo entro a practicar la necropsia, el cadáver tenía una bota puesta a la izquierda y la otra bota estaba al lado del mesón de la morgue, la bota si sé que no tenía impactos, la media si no recuerdo si tenía impactos, aunque la perforación del pie derecho era grandecita, yo tomé fotos de todas las prendas de vestir incluidas las botas y las medias y de las heridas por eso es que digo que no se me olvida la herida del pie. //  PREGUNTA: Como era el estado de las botas, es decir, era una bota que presentaba signos de haber sido usados, tenía rastros de sangre la bota derecha. // CONTESTA: Sé que no eran nuevas, estaban sucias, se ve que estaban usadas, no recuerdo si tenía sangre, le hubiese encontrado sangre en las botas yo lo hubiera puesto en el informe. // PREGUNTA: Porque motivo sabiendo o viendo que presentaba una herida en el pie derecho y que la bota no tenía perforación, porque no dejó eso anotado, en la necropsia. // CONTESTA: Debe ser porque no la encontré́ o si no hubiera puesto bota perforada en el informe, yo que si estoy segura es que tome fotos de las botas de las cuales voy a aportar una copia digital”^[7].

 

7.                 El 3 de septiembre de 2015, se recibió declaración de los padres del menor e informaron sobre el día en el que fueron a reconocer el cadáver de su hijo. Además señalaron que él había sido reclutado por la guerrilla y que pese a que intentaron que retornara al hogar, no pudieron hacerlo, por cuanto estaba bajo la influencia de ese grupo. Puntualmente, la señora EEE señaló que:

 

“(…) llegó el Coronel, muy agresivo conmigo, diciendo cosas qué que era lo que me pasaba, que qué era lo que me angustiaba, que habían matado ese muchacho porque era guerrillero y que estaba en una banda de las Farc-58. Yo le decía vea que solamente es un niño, él respondía que cuál niño, que era un delincuente, que había sido en un combate y entonces yo le dije que cuál combate que cuentos guerrilleros habían muerto. Entonces él me dijo que ellos tiraban y que si ellos actuaban, ellos también (ejército). Yo le pregunté que si el niño tenía arma, el me respondió que no, que cargaba unos proveedores, unos cuadernos y que se llamaba (…). Entonces yo le pregunté que él con el tiro en la cabeza, cómo iba a decirle que se llamaba (…), que iba a decir si no alcanzaba ni a abrir la boca. (…) // Nosotros nos enteramos que la guerrilla había reclutado niños. Y nosotros lo fuimos a buscar a la vereda La Esmeralda y lo vimos con la gente de las Farc, cuando llegamos hablamos con un ‘man’ de esos, nos dijo que el pelao estaba allá, que fuéramos a buscarlo, nos fuimos en unos Johnson (canoas con motores), cruzamos el río Esmeralda, y cuando llegamos a donde estaban ellos, casi no había gente, pero había muchos niños así como él. Cuando llegamos de lejos vimos al niño, ya lo habían motilado como ellos querían, con nosotros tenía una motilada y allá le colocaron un motilado diferente. Hablamos con una mujer y le dijimos que habíamos ido por él porque él estaba enfermo, ella dijo que si estaba enfermo lo mandaban para la casa con el tiempo, yo le dije que no, que yo quería de una de vez porque él era un niño y ya con el tiempo yo ya no lo podía tener acá abajo en la casa porque ya quedaba ‘quemado’ o mal visto (marcado). Ella vino y nos lo trajo ya vestido de ellos, tenía un pantalón camuflado y una camiseta pintada de ellos. Ella nos dijo que si él quería venirse con nosotros que lo hiciera, pero otro hombre de los que había allá le decía que no se fuera, pero eso lo decía por aparentar porque yo creo que no lo dejaban salir. Yo le decía que nos viniéramos que él estaba enfermo y él en un momento me dijo que si con la cabeza, y en el momento él miro un ‘man’ de esos y le hizo que no con la cabeza, yo también lo mire de una vez al ‘man’, porque yo tenía la sospecha que le estaban diciendo que no y el niño ya me dijo que ‘no ma yo no me voy’. Nos abrazamos y yo le decía ‘vamos, vamos’ y él me dijo que no, pero que él si se quería venir. (…) Cuando yo supe que él estaba enfermo del brazo, le dije a esa señora que me lo entregara que nosotros lo llevábamos al médico, (…) Ella dijo que no, que lo tenían al menos para hacer mandados, que él no iba a ser guerrillero, sino a tenerlo por ahí. (…) La gente comento que él iba de Mutatá para Saiza, que delante de él iban dos guerrilleros, pero la guerrilla no caminaba junto con él para no afectarlo por la discapacidad que él tenía, por eso al niño nunca le pusieron armas mientras estuvo allá, para no afectarlo por la enfermedad que sufría. El día que a él lo mataron llevaba una tula, los dos guerrilleros iban adelante porque ellos mismos comentaron, dentro de la tula dos cuadernos, y una bolsa con dinero[,] el dinero no aparece ni la tula, aparecieron como cuatro proveedores que él no tenía, aparece un chaleco que tampoco el tenía”.

 

El señor AAA manifestó lo siguiente:

 

“(…) Mi hijo se fue con la guerrilla, él no era nada de ellos, sino que lo tenían de mandadero, él iba atrás y adelante iban los comandantes, mi hijo llevaba una tulita y no se sabe si llevaría plata, la tula no apareció, cuando a él lo mataron me mandaron a avisar a mí, a mí me aviso supongo que una persona de esa gente, ósea de la guerrilla (…) mi hijo se fue el cinco de diciembre del año pasado con una gente a trabajar, no sé con qué gente y luego supe que él había aparecido en la guerrilla, yo me di cuenta que el estaba allá y yo me fui con mi señora a buscarlo como a los cuatro días río arriba del municipio de Mutatá, yo lo ubique y hablé con él, yo le dije mijo yo vine fue a buscarlo y el me dijo que yo no me preocupara que él estaba de mandadero de ellos. Ósea de la guerrilla que no le pasaba nada, (…) yo volví nuevamente como a los dos meses, porque yo me di cuenta que mi hijo había sufrido un accidente, como que se había fracturado el hombro, ya él me dijo que nuevamente que no me preocupara que a él no lo tenían haciendo nada porque estaba accidentado, yo me devolví nuevamente y como a los cuatro meses volví y me encontré con él, lo salude y le dije que se devolviera para la casa, porque ya no podía hacer nada allá y me dijo no cucho en estos días yo me voy para la casa ya y como a los cuatro días que él me dijo eso supimos que lo habían matado el ejercito, dizque en combate pero eso no fue en combate, porque con el día de la muerte iban dos personas más con él, ellos iban armados porque iban adelante y el iba atrás desarmado llevaba una mochilita no más, digo esto porque donde ellos pasaron ahí hay una casa cerca, donde vive un campesino”.

 

8.                 El 24 de agosto de 2017, en el informe rendido por la Policía Judicial a la Fiscalía 35 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, se puso de presente que “el cuerpo de la víctima es ubicado al mismo lado del río, es decir, al costado oriental (…)[,] mientras que las coordenadas registradas por el personal militar a lo largo del proceso, se ubican al otro lado del río (…)[,] con ello podría interpretar que lo manifestado por los militares respecto del lugar de los hechos no responde a la verdad”^[8]. Igualmente en el mismo informe se destacó que “se podría inferir que la víctima recibió el disparo en la cabeza estando su agresor a su espalda, y el disparo en el pie derecho, estando el orificio de entrada en la planta del pie, existen tres posibilidades, una que estando SSS en movimiento y el agresor detrás, el primero al dar un paso expusiera su planta del pie y recibiera el disparo por parte de su agresor; una segunda opción es que SSS, estando de cubito dorsal, y estando su agresor frente a él, levantara su pie derecho y expusiera su planta del pie recibiendo el disparo; y una tercera, que estando SSS de frente a su agresor, la víctima levantara su pie derecho hacia adelante, a la altura que permitiera exponer la planta de su planta y así recibir el disparo”^[9].

 

9.                 El 18 de noviembre de 2017, el Instituto Nacional de Medicina Legal y de Ciencias Forenses concluyó que “no se hallaron evidencias objetivas para determinar las trayectorias externas de los disparos, ni posicionar [a] la víctima con respecto a los victimarios; [en cuanto a] (…) la posición del cadáver, el sitio de los hechos, esta puede guardar relación con lo indicado por los soldados, no obstante no hay evidencia balística en el lugar del hecho para sustentarlo (…) las trayectorias que generaron los proyectiles en la humanidad del hoy occiso se realizaron posicionando el cuerpo en posición anatómica vertical, es decir de pie, con los brazos extendidos hacia abajo, las palmas de las manos hacia el frente”^[10].

 

10.            El 17 de junio de 2019, el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar se opuso al informe de la Policía Judicial y propuso un conflicto entre jurisdicciones, razón por la cual remitió el expediente al Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, el 8 de agosto de ese año, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria se abstuvo de resolver el “aparente conflicto”, toda vez que la Fiscalía 35 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín no había exteriorizado sus argumentos de competencia u oposición al conocimiento del asunto^[11].

 

11.            El 13 de marzo de 2020, la Procuraduría 349 Judicial II Penal de Medellín, con el fin de impulsar la investigación por la muerte del joven, rindió concepto en la que consideró que la competencia para conocer del asunto corresponde a la Jurisdicción Penal ordinaria. Si bien admitió que acorde con las entrevistas realizadas a los militares que participaron en la operación, efectivamente existía en la zona en la que murió el joven presencia del grupo de las FARC, también constató que se presentaron imprecisiones en las versiones sobre la posesión o no de armas por parte del occiso y la cantidad de disparos que oyeron en el supuesto enfrentamiento, por parte de los miembros del escuadrón que no participaron directamente del combate, pero que estaban cerca de las inmediaciones en donde ocurrieron los hechos^[12].

 

12.            El 24 de agosto de 2020, el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar señaló que, “en relación con el caso en contra del SLP Emerson Viloria Velásquez por el presunto punible de homicidio, según los hechos ocurridos el 1° de julio de 2015, en la prefectura rural de la vereda de Mutatá, corregimiento de Saiza, en Tierralta-Córdoba, donde tropas del primer pelotón de la Compañía Cobra, en acción militar neutralizan a una persona menor de edad (…)’^[13], presunto integrante de las FARC”, procedía a reiterar su solicitud de requerir la remisión por competencia de la investigación adelantada por la Fiscalía 35 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de Medellín, toda vez que los hechos acaecieron presuntamente en el marco de una operación de la Fuerza Pública y derivaron del cumplimiento de la misión constitucional que tiene asignada. Por lo tanto, consideró que el caso es de competencia de la Justicia Penal Militar, en virtud de lo previsto en los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución.

 

13.            El 29 de octubre de 2020, la Fiscalía 104 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, después de recibir la remisión de las diligencias de investigación en el asunto de la referencia por conducto de la Dirección Nacional de la Fiscalía contra las Violaciones a los Derechos Humanos, planteó un conflicto positivo entre jurisdicciones con el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, al considerar que el asunto corresponde a la Jurisdicción Ordinaria en virtud de lo previsto en los artículos 29, 221 y 250 de la Constitución, toda vez que la Justicia Penal Militar no puede conocer de los delitos que no se relacionen con el servicio, como lo son los delitos de lesa humanidad.

 

14.            A juicio de la mencionada Fiscalía, existe duplicidad de versiones y constan diferencias en los documentos operacionales que indican hechos y circunstancias distintas a las narradas por los militares involucrados, situación que ofrece duda suficiente para inferir razonablemente que no se trata de un homicidio simple, sino de un homicidio en persona protegida. Así, la acción militar tiene varios componentes que la hacen irregular, sumada a las actuaciones desarrolladas por el comando del Batallón, al momento de la recolección del cadáver y los elementos probatorios que podrían desvirtuar la ocurrencia de un combate armado, lo que, a su juicio, supone el rompimiento del nexo causal del agente con el servicio.

 

15.            Además, expuso que del informe ejecutivo de la operación “Aquiles”, orden fragmentaria “Josue”, remitido por el ejército a la justicia ordinaria, se advierte que (i) realizada la entrevista al soldado profesional Carlos Alberto Ándica y al cabo segundo Robinson Serra Valderrama, como testigo presencial, el soldado Viloria fue el único que disparó su fusil, “asunto que resulta paradójico por cuanto no es nada normal la ocurrencia de un cruce de disparos sostenido por un único soldado contra integrantes de las cuadrillas de las FARC. La lógica y la experiencia indican que los soldados no se encuentran aislados uno de otro, menos al momento de participar en una operación armada profusamente planeada y programada donde la tropa se ubica de manera estratégica para la protección del grupo al tiempo que atacan al bando enemigo”; (ii) otro elemento importante es que la operación militar tenía como objetivo principal ubicar a alias Chama, “sin embargo existía en el Batallón de Infantería No. 46 Voltigeros, registro escrito de la desmovilización y entrevista directa rendida por Ever Antonio Hidalgo Cartagena, alias Chama, con fecha del 18 de mayo de 2015. Surge un nuevo interrogante ¿cuál era el alias Chama que tenían como objetivo No. 1, la tropa de la compañía cobra (…)?. (iii) El informe de los hechos fue firmado y presentado por el soldado profesional Viloria, pese a que él estaba cumpliendo la orden de operación “Aquiles”, orden fragmentaria “Josue”, la cual tuvo que haber sido dirigida por un comandante de batallón, de manera que, el soldado no era el responsable de efectuar el informe de operaciones ante la autoridad judicial, pues esa actividad es responsabilidad de oficiales o suboficiales, “siendo raro que el documento público mencionado, ni siquiera tenga constancia del aval de alguno de los comandantes del soldado”.

 

16.            Una vez remitido el asunto a esta corporación, el expediente fue repartido al magistrado sustanciador en sesión de Sala Plena del 22 de abril de 2021 y remitido al despacho el día 27 de ese mismo mes y año^[14].  

 

II.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE

 

17.            Competencia de la Corte Constitucional para conocer conflictos entre jurisdicciones. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

18.            Estudio de los presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones. Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[15].

 

19.            En particular, de forma reiterada, se ha considerado que para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se cumplan tres (3) presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo^[16]. De esta manera, se ha explicado que el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones^[17]; el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional^[18]; y el presupuesto normativo que implica la necesidad que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto^[19].

 

20.            Legitimación de la Fiscalía General de la Nación para ser parte de un conflicto entre jurisdicciones con la Justicia Penal Militar. Reiteración de los autos 704^[20], 1163^[21] y 1168^[22] de 2021. En relación con el presupuesto subjetivo, la Corte se ha pronunciado específicamente sobre la posibilidad de la Fiscalía General de la Nación para promover conflictos interjurisdiccionales. En concreto, en la sentencia SU-190 de 2021 se precisó que, aun cuando desde una perspectiva orgánica la Fiscalía pertenece a la Rama Judicial, desde el punto de vista funcional cumple tanto funciones jurisdiccionales como funciones no jurisdiccionales. Frente a la primera hipótesis, se ha advertido que en ese escenario resulta claro que tiene la facultad de provocar y de ser parte de conflictos de competencias entre jurisdicciones.

 

21.            Por el contrario, en lo que refiere a la segunda hipótesis, esto es, cuando no cumple funciones jurisdiccionales, esta corporación ha admitido que la Fiscalía tiene una facultad excepcional para promover o aceptar directamente conflictos interjudiccionales y de ser parte de ellos, particularmente en el marco de la Ley 906 de 2004^[23] y frente a la Justicia Penal Militar, siempre que en los casos exista posibles graves violaciones a los derechos humanos, por cuanto el órgano de persecución penal: (i) ostenta la naturaleza de una entidad que administra justicia de acuerdo con la Constitución Política; (ii) el ejercicio de la acción penal que constitucionalmente le fue encomendado se encuentra ligado necesariamente a la Jurisdicción Ordinaria; y (iii) el reconocimiento de dicha facultad, en el contexto referido, propende por la satisfacción de importantes principios inmanentes a nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, tales como los de celeridad, economía procesal, eficacia y acceso a la administración de justicia^[24]. Esto significa que en otro tipo de procesos no sería posible suscitar un conflicto por ausencia del factor subjetivo. Con todo, frente a este último escenario, el delegado del órgano de persecución penal podría acudir ante un juez penal con función de control de garantías, con el fin de solicitar que, a través de una audiencia innominada, dicha autoridad reclame o niegue la competencia de la Jurisdicción Ordinaria para conocer del asunto. 

 

22.            Sobre el particular, y para el ejercicio de la facultad excepcional previamente descrita, los autos 1163 y 1168 de 2021 precisaron que las graves violaciones a los derechos humanos admitidas por la comunidad internacional son, al menos, (i) las ejecuciones extrajudiciales^[25]; (ii) la desaparición forzada^[26]; (iii) la tortura^[27]; (iv) el establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud; (v) la servidumbre o trabajo forzoso^[28]; (vi) las masacres^[29]; (vii) la detención arbitraria y prolongada^[30]; (viii) el desplazamiento forzado^[31]; (ix) la violencia sexual contra las mujeres^[32] y (x) el reclutamiento forzado de menores de edad^[33].

 

23.            Así mismo, a partir de la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario e igualmente las violaciones graves a los derechos humanos, en los citados autos se consideró que era necesario adicionar otras conductas constitutivas de graves violaciones a los derechos humanos, como ocurre con (xi) los delitos de lesa humanidad^[34], algunos crímenes de guerra^[35] y el genocidio^[36].  Dentro de la enunciación de las actuaciones que configuran la tipificación de cada una de las conductas referidas, existen igualmente algunos elementos característicos que, en el marco de su contexto, permiten predicar la existencia de una grave violación, a saber: (a) la sistematicidad o generalidad en el caso de los crímenes de lesa humanidad; (b) la intención de destruir a un grupo en lo referente al genocidio y (c) el nexo con el conflicto armado, internacional o no, de los crímenes de guerra^[37].

 

24.            En este sentido, los autos precisan que, aunque no de manera exclusiva, definitiva o necesariamente concurrente entre sí, se han considerado como algunas características que prima facie permiten establecer la existencia de graves violaciones de derechos humanos, las siguientes: (1) la naturaleza del derecho afectado^[38]; (2) la magnitud y/o sistematicidad de la lesividad ocasionada por la violación^[39]; (3) el grado de vulnerabilidad de la víctima^[40]; (4) el impacto social del menoscabo^[41]; (5) los derechos humanos conculcados y si ellos están internacionalmente protegidos y, a su vez, (6) si las conductas constituyen delitos conforme con el derecho internacional^[42]. 

 

25.            Finalmente, las providencias en mención destacan que las conductas y crímenes enlistados no constituyen un catálogo cerrado ni taxativo, pues su contenido, características y alcances se hallan en permanente construcción.  Con todo, se concluyó que en el escenario de los conflictos entre jurisdicciones, de advertirse en el caso concreto una conducta como presunta grave violación de los derechos humanos, ello no implicaba un prejuzgamiento por parte de la administración de justicia, toda vez que la caracterización respectiva se efectúa únicamente con el fin de resolver la controversia asociada a la jurisdicción que resulta competente para tramitar el asunto, sin que se afecten las facultades de las autoridades correspondientes y los derechos de los involucrados, entre otros, al juez natural.

 

26.            El fuero penal militar y su aplicación excepcional y restringida. Reiteración de jurisprudencia. El artículo 221 de la Constitución Política establece el fuero penal militar en los siguientes términos: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. Por su parte, la Ley 1407 de 2010 (por la cual se expide el Código Penal Militar), reproduce en su artículo 1° el contenido de la citada norma constitucional^[43] y establece en los artículos 2 y 3 los delitos relacionados con el servicio y aquellos que no lo son^[44].

 

27.            En distintas oportunidades, la Corte se ha pronunciado sobre el contenido y alcance del fuero penal militar^[45]. Así, en la sentencia C-372 de 2016, se precisó que este constituye una prerrogativa especial de juzgamiento, mediante la cual se busca que las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, sean de competencia de las cortes marciales o tribunales militares. En desarrollo de lo anterior, se indicó que, si bien la Constitución prevé como regla general que el juez natural para investigar y juzgar a los autores o partícipes de las conductas punibles son las autoridades judiciales que hacen parte de la Jurisdicción Penal Ordinaria, la circunstancia de que también contemple la existencia de cortes marciales o tribunales militares, constitutivos de la denominada Justicia Penal Militar, “comporta sin lugar a dudas una excepción a esa regla general y, por tanto, la implementación de un régimen penal de naturaleza especial que, bajo un determinado contexto, investiga y juzga las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Púbica en servicio activo y en relación directa con el servicio”^[46].

 

28.            Esta excepción al régimen general de juzgamiento encuentra justificación en (i) los diferentes deberes y responsabilidades que están llamados a cumplir los miembros de la Fuerza Pública, a quienes la Constitución les asigna la función especial, exclusiva y excluyente, del monopolio del ejercicio coactivo del Estado, (a) que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y (b) el sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas a las que son aplicables en la vida civil^[47]; a lo que se añade (ii) la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente con su particular sistema de organización y de formación castrense^[48].

 

29.            Al ser el fuero penal militar una excepción al régimen general de juzgamiento, este tribunal ha establecido que su campo de acción es limitado y restringido. Por tal motivo, se ha indicado que la competencia de la Justicia Penal Militar solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la institución castrense y que sea miembro activo de ella (elemento subjetivo); y (ii) que el delito cometido sea en servicio activo y tenga relación directa con dicho servicio (elemento funcional)^[49]. Este segundo requisito reviste especial importancia, en tanto dicha exigencia “obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental (…)”^[50].

 

30.            Por lo demás, en cuanto a este mismo elemento funcional, la Corte ha señalado varias subreglas que resultan relevantes al momento de evaluar su configuración, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera: (1) el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, situación que se desvirtúa en el evento en que el agente desde el principio tenga un propósito criminal^[51]; (2) la relación entre la conducta punible y la actividad propia del servicio debe ser directa, próxima y evidente (y no puramente hipotética o abstracta), lo que implica que el sujeto investigado actuó en el marco de las misiones institucionales adscritas constitucional y legalmente a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con estricta sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones^[52]; (3) si el agente se aparta o genera una ruptura con el servicio que le correspondía prestar y, de esta forma, adopta una conducta distinta a la que le es exigible, y en esa actuación comete un delito, será la justicia ordinaria la competente para investigarlo^[53]; (4) existen conductas que siempre serán ajenas al servicio, como ocurre con las graves violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad o las lesiones al Derecho Internacional Humanitario, las cuales jamás podrán implicar la realización de un fin constitucionalmente legítimo^[54]; y, (5) en caso de duda sobre cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, deberá aplicarse la regla general de competencia, por lo cual la investigación deberá ser adelantada por la justicia ordinaria^[55].

 

31.            Examen del caso concreto. La Sala Plena encuentra satisfechos los presupuestos para la configuración de un conflicto positivo entre jurisdicciones. Así, en primer lugar, se cumple con el presupuesto subjetivo, puesto que la controversia es suscitada por dos autoridades que administran justicia y que pertenecen a distintas dependencias judiciales. Precisamente, de un lado, se encuentra el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar y, del otro, la Fiscalía 104 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos.

 

32.            Precisamente, la Sala concluye que en este asunto la Fiscalía se encuentra habilitada para promover el presente conflicto entre jurisdicciones, pues de los hechos y del material probatorio que obra en el expediente, se puede colegir que el asunto corresponde a un presunto caso de grave violación a los derechos humanos, con ocasión de una supuesta ejecución extrajudicial de un menor de edad que había sido reclutado ilegalmente por un grupo armado, toda vez que acorde con el informe ejecutivo de la operación “AQUILES”, orden fragmentaria “JOSUE”, se reportó la muerte de una persona, el día 1° de julio de 2015, cuya identidad concuerda con el menor SSS. Asimismo, el informe de la policía judicial pone de presente que éste recibió el disparo en la cabeza “estando su agresor a su espalda” y que no existe certeza sobre si la muerte ocurrió en el marco de un combate. Ello también se infiere de las declaraciones rendidas por sus padres (supra, nums. 2 y 7), como del informe de necropsia (supra, num. 6).

 

33.            En esta línea, se tiene que el conflicto entre jurisdicciones se suscitó en la etapa de investigación y entre una Fiscalía y un juez de la Justicia Penal Militar. Sin embargo, en la medida en que, al parecer, se encuentra de por medio una presunta ejecución extrajudicial, y a efectos de garantizar los principios de celeridad, economía procesal, acceso y eficacia de la administración de justicia, y dado que la Fiscalía en el presente caso cumple con la línea jurisprudencial de este tribunal para entender acreditada su legitimación en la manifestación del conflicto, pues existe una posible grave violación a los derechos humanos, la Sala Plena encuentra acreditado el citado requisito subjetivo.

 

34.            Ahora bien, sobre el presupuesto objetivo, se entiende superado en la medida en que la controversia gira en torno a la competencia para conocer y tramitar la investigación adelantada por el homicidio del joven SSS. Y, frente al presupuesto normativo, la Corte verifica su configuración, toda vez que ambas autoridades expusieron razones de índole constitucional y legal para reclamar el trámite del presente asunto. De un lado, el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar fundó su reclamación en los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución, al entender que los hechos ocurrieron en el marco de una operación militar; y del otro, la Fiscalía 104 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos planteó que, de acuerdo con esos mismos artículos y siguiendo lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, a ella le corresponde adelantar la investigación del caso, ya que no existe certeza sobre la relación de los actos ocurridos con el servicio.

 

35.            Sobre la base de lo anterior, la Corte resuelve que la competencia para continuar con la investigación del proceso de la referencia le corresponde a la Fiscalía 104 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos. Al respecto, si bien se cumple con el elemento subjetivo del fuero penal militar, dado que el soldado profesional Emerson Viloria Velásquez, presunto autor del punible, se encontraba revestido de la calidad de militar como miembro del Batallón de Combate Terrestre No. 81 de la Brigada Móvil No. 11, primera escuadra, primer pelotón, compañía C, en la operación desplegada el 1° de julio de 2015, en la que murió el menor de edad SSS, no es posible concluir que, con el grado de certeza exigido por la jurisprudencia constitucional, la conducta que le es atribuida guarde relación con el servicio, para efectos de acreditar el elemento funcional del fuero, a partir del rol constitucional y legal otorgado a los miembros del Ejército Nacional.

 

36.            De la revisión de las pruebas que reposan en el expediente, y tan solo para efectos de definir la competencia judicial en el presente caso, no es posible advertir que el hecho ocurrido lo haya sido en una situación de combate o riesgo en la que el soldado profesional Emerson Viloria Velásquez, se hubiese visto constitucionalmente obligado o facultado a ejercer el uso de la fuerza legítima del Estado. Lo anterior, toda vez que, (i) acorde con la versión del comandante de la tropa Oscar Fernando González Velandia, el día 1° de julio de 2015, se encontraban divididos en dos escuadras, y aunque el equipo de vigilancia observó que cuatro hombres armados se dirigían al lugar donde se encontraba el equipo de cierre, no fue posible advertirles sobre su paso, por problemas de comunicación^[56]. Adicionalmente, (ii) en las entrevistas realizadas al soldado profesional Carlos Alberto Andica Tapasco y al cabo Robinson Sierra Valderrama se pone de presente que el único que abrió a fuego en el supuesto combate fue el soldado profesional Emerson Viloria Velásquez, quien además se encontraba a una distancia “retirada” de sus compañeros^[57]. Por lo demás, (iii) cabe destacar que acorde con la información rendida por el mencionado cabo, el presunto enfrentamiento duró entre 3 y 5 minutos y no pudo informar sobre el número de disparos que habría recibido la tropa.

 

37.            Igualmente es importante enfatizar que, en las citadas entrevistas, los declarantes manifestaron que (iv) no hubo testigos distintos frente a los hechos de los que participaron directamente del presunto combate. A lo que se añade que, según el informe de policía judicial, (v) el impacto de proyectil en el cráneo del menor de edad fue de atrás hacia adelante, razón por la cual se infirió que “(…) la víctima recibió el disparo en la cabeza estando su agresor a su espalda” (supra, num. 8). Conforme con esta información, si bien no es posible descartar que las circunstancias descritas por los miembros del ejército hubiesen ocurrido tal y como fueron narradas, sí existen dudas para la Sala sobre la existencia del combate, el despliegue de una acción por parte del menor de edad en contra de los miembros de la Fuerza Pública y las circunstancias en las que encontraba el soldado profesional Viloria Velásquez al activar su arma de dotación^[58].

 

38.            Con todo, también existen inconsistencias en los hechos narrados y los hallazgos arrojados en la necropsia, pues el occiso presentaba una herida de proyectil en su pie derecho, pero las supuestas botas que vestía no fueron reportadas como impactadas (supra, num. 6). En este sentido, se corroboran las dudas sobre los relatos de la tropa y las conclusiones técnicas del estado del cadáver, sumado a las anomalías señaladas por la Fiscalía respecto de los documentos oficiales, como el hecho de que el informe ejecutivo fuera presentado y firmado por un soldado profesional y no por el mando al frente de la tropa (supra, num. 14).

 

39.            En suma, como ya lo señaló esta corporación en los autos 981, 1028 y 115 de 2022, los hechos que puedan llegar a tipificar una ejecución extrajudicial, “en ningún caso pueden debatirse al amparo del fuero militar. Esto es así porque, como se indicó en las consideraciones generales, las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario no pueden ser el resultado del cumplimiento de un deber constitucional o legal”. Por ende, prima facie, no es posible afirmar, como lo hizo el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, que las actuaciones desplegadas por los investigados tengan una relación directa, clara y evidente con el cumplimiento de una orden legal y constitucional. Existen dudas al respecto y los elementos probatorios que obran en el expediente son insuficientes para establecer la relación de causalidad de los hechos con la función militar, por lo que el caso no cumple con el elemento funcional para ser atribuido a la Justicia Penal Militar.

 

40.            Conforme con lo anterior, la Corte ordenará remitir el expediente a la Jurisdicción Ordinaria, específicamente, a la Fiscalía 104 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, para que continúe con la investigación del caso e informe a los interesados sobre la decisión de la referencia, en aplicación de la regla general de competencia atribuida en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004.

 

41.            Regla de decisión. Los conflictos de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Justicia Penal Militar pueden tener su origen a solicitud de la Fiscalía General de la Nación, ante posibles graves violaciones a los derechos humanos, como ocurre en el caso de las presuntas ejecuciones extrajudiciales. Por lo demás, cuando exista duda sobre la relación directa del delito investigado con el servicio militar no es posible acreditar el supuesto funcional de activación del fuero penal militar, por lo que, dado el carácter excepcional y restrictivo de este último, el conocimiento de los hechos investigados le corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria.

 

III.    DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

 

Primero.- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre la Fiscalía 104 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos y el Juzgado 62 de Instrucción Penal Militar, en el sentido de DECLARAR que su conocimiento le corresponde a la Fiscalía 104 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos.

 

Segundo.- Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-197 a la Fiscalía 104 Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a los interesados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

Ausente con permiso

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Con impedimento aceptado

 

 

 

HERNÁN CORREA CARDOZO

Magistrado (E)

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General