Auto 1004/22

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

 

FUERO PENAL MILITAR-Carácter excepcional y restrictivo

 

(...)La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, siendo su campo de acción limitado y restringido. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida, de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son realizados como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente

 

 

Referencia: Expediente CJU-908

 

Conflicto de competencia suscitado entre la justicia penal militar representada por el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, Tolemaida (Cundinamarca) y la jurisdicción ordinaria representada por la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca. 

 

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

 

 

Bogotá D. C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022).

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, decide el presente conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, previas las siguientes consideraciones:                                       

 

I. ANTECEDENTES

 

1.                 El 23 de noviembre de 2002 a las 02:30 horas, según informe[1] del sargento segundo Jorge Navas Bohórquez[2] del Ejército Nacional, fue abatido en contacto armado el señor Urbano Fonseca Martínez en la vereda Alto del Roble del municipio de Jerusalén, Cundinamarca, por parte del Segundo Pelotón, Compañía “COMETA”, Quinta División, Decimotercera Brigada del Batallón de Infantería Aerotransportado No. 28 del Ejército Nacional “COLOMBIA”, en desarrollo de la operación “PALOMO”.

 

2.                 En el informe de fecha 23 de noviembre de 2002, se indicó:

 

(i)               “A la altura de donde comienza la vereda el Alto del Roble, nos dividimos por secciones, el SS. Romero Vásquez Luis Hernando al mando de una sección tomo la ruta hacia el Alto del Roble el sitio conocido como la “Y” donde queda ubicada la casa del terrorista URBANO FONSECA MARTINEZ alias el COMANDANTE en donde se tenía información de la presencia de terroristas de las ont. Farc y yo me dirigí con la otra sección hacia la vereda cuatro caminos en donde se tenía información de la presencia de un campamento de terroristas pertenecientes a la cuadrilla 42 de las ont. Farc…..el SS. ROMERO VASQUEZ LUIS me informó lo siguiente. que procedió a rodear el sitio sigilosamente por los cafetales hasta montar un observatorio sobre el sitio conocido como la “Y” de cuatro caminos, en ese momento, al percatarse de la llegada de la tropa el sector salió un sujeto corriendo de una casa con una arma disparando a la tropa, inmediatamente la tropa reaccionó dando de baja a este terrorista y recuperando material de guerra y documentación de gran interés para el análisis militar (propaganda alusiva a la cuadrilla 42 de las ont- farc). Esta situación de combate duró aproximadamente 10 minutos, se tomó dispositivo de seguridad hasta el amanecer y se logró establecer que el terrorista dado de baja era URBANO FONSECA MARTINEZ alias el (COMANDANTE)”.

 

(ii)             El material recuperado fue: “una pistola Bernadelli cal. 7.65mm No. 100423, 01 proveedor para la misma, 07 cartuchos cal. 7.65, 01 granada de mano M-26, o1 pasamontaña, documentación varia (alusiva cuadrilla 42 de la ont-farc)”.

 

(iii)          “De lo anterior son testigos:

 

Sargento Segundo Romero Vásquez Luis Hernando

Cabo Tercero Luna Camacho Jesús Alberto

Soldado profesional López Cubillos Heider

Soldado profesional Gutiérrez Rodríguez Lacero

Soldado profesional Guzmán Rodríguez Jairo”

 

3.                 El 26 de noviembre de 2002, la Dirección Seccional de Fiscalías remitió por competencia las diligencias previas bajo el No 2437 al juzgado penal militar (reparto), con fundamento en que los hechos ocurrieron en la localidad de Jerusalén, esto es, fuera de su jurisdicción, y que la muerte se dio por un combate con miembros del Ejército Nacional[3].

 

4.                 El 11 de abril de 2003, el Juzgado 96 de Instrucción Penal Militar abrió indagación preliminar bajo el No. 057 a partir del material recaudado[4]. Posteriormente, fue remitida al Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar, Brigada de Fuerzas Especiales con radicado No. 080[5], que, entre otros,  mediante oficio No. 739 del 1 de septiembre de 2004, solicitó al Batallón “Colombia” No. 28: i) orden de operaciones “PALOMO”, ii) acta de municiones gastada por el Segundo Pelotón de la Compañía “C” en la ejecución de la misma, iii) listado por escuadras del personal uniformado y orgánico del Segundo Pelotón de la Compañía “C” para el 23 de noviembre de 2002[6]. De la que sólo obra en el expediente el Acta No. 1965 de la Quinta División, Decimotercera Brigada, Batallón de Infantería Aerotransportado No. 28 Colombia de fecha 23 de noviembre de 2002[7]:

 

a.      Asunto: “TRATA DE LA BAJA DE MATERIAL DE GUERRA GASTADO EN COMBATE EL 23 DE NOVIEMBRE DE 2002, EN EL SITIO ALTO EL TRIGO MUNICIPIO DE JERUSALÉN OPERACIÓN DESTRUCCIÓN PALOMO CONTRA ELEMENTOS (ilegible) COMISIÓN EXTORSIÓN Y SECUESTRO FRENTE 42 ONGT FARC. AL MANDO DE ALIAS LA MONA”.

b.     Material gastado: “ MUNICIÓN CAL 1RRF 5.55MM.

c.      Personal que disparó con su respectiva cantidad y firmas:

 

N         APELLIDOS Y NOMBRES                 CANT

1.                       CESPEDES RODRIGUEZ JOSE        14

2.                       GOMEZ RAMIREZ FABIO                13

3.                       (ilegible) JORGE ENRIQUE              10

4.                       HERNADEZ AGUDELO JESUS        11

5.                       LOZANO MOLINA FREDDY             13

6.                       LOPEZ (ilegible) EIDER                   14

7.                       MEDINA PEREZ JOSE                     15

TOTAL                                    90

 

5.                 El 17 de junio de 2005, se remitieron las diligencias adelantas al Juzgado 89 de Instrucción Penal Militar[8], y el 16 de agosto de 2005[9], se abrió investigación Penal bajo No. 167, por el delito de homicidio, en contra del SS LUIS HERNANDO ROMERO VÁSQUEZ, C3 JESUS ALBERTO LUNA CAMACHO, y los soldados profesionales HEIDER LOPEZ CUBILLOS, LAZARO GUTIERREZ LACERO, JAIRO GUZMÁN RODRIGUEZ. Se ordenó la práctica de diligencias de indagatorias a los investigados y a terceros: i) los soldados profesionales: Céspedes Rodríguez José, Gómez Ramírez Fabio, Hernández Agudelo Jesús, Lozano Molina Fredy, Medina Pérez José y Molina Ramírez José, quienes fueron orgánicos del Batallón No.28 “Colombia”[10] y ii) los señores José Misael Fonseca Rubiano, Betzabe Martínez, Ciro Juvenal Fonseca Martínez, Misael Fonseca Martínez y Martha Moreno Penagos, residentes de la vereda Alto del Trigo del municipio de Jerusalén y a los señores Pablo Fonseca y Blanca Pulido, residentes de la vereda La Virgen del municipio de Quipile[11].

 

6.                 El 1 de agosto de 2007, el Juzgado 89 de Instrucción Penal Militar, remitió la investigación Penal No. 167 al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar, para dar cumplimiento a la Resolución No. 00163 de la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal[12]. Sin haberse efectuado la entrega del proceso, mediante Resolución No. 000187[13], se reasigna nuevamente el conocimiento del proceso, esta vez, al Juzgado 14 de Instrucción Militar, el cual asumió conocimiento, ordenó la práctica de pruebas y le asignó a la investigación penal el radicado No. 3572[14]. Finalmente, el 8 de enero de 2008, mediante Resolución No. 000261[15], se reasignó nuevamente el proceso al Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, que asumió conocimiento y le asignó a la investigación penal el radicado No. 3362-08[16].

 

7.                 El 29 de junio de 2012, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, ordenó remitir las diligencias de la investigación penal No. 3362 a la Fiscalía 26 Penal Militar. Consideró que encontraba perfeccionada la investigación[17]. Se le asignó el radicado No. 1995.

 

8.                 La Fiscalía 26 Penal Militar, mediante Auto de fecha 19 de septiembre de 2012, cerró la investigación con radicado No. 1995 por el delito de homicidio[18]. Determinó que no había material que indicara la posible configuración del tipo y la asignación de responsabilidad a los individuos investigados.

 

9.                 El 17 de octubre de 2012, el Procurador 326 Judicial I Penal[19], solicitó la declaratoria de nulidad de lo actuado desde el Auto de fecha 19 de septiembre de 2012 que cerró la investigación, entre otros.  Argumentó lo siguiente: i) el juzgado de instrucción se limitó a recaudar las declaratorias de los militares participantes de la operación y del padre del fallecido quien no estuvo presente en los hechos. Adicionalmente, no ejecutó actos de investigación diligentes e integrales como inspecciones al lugar de los hechos y la búsqueda de otros testigos, y ii) el arma presuntamente disparada por el fallecido tenía los proyectiles que corresponden a su capacidad cargados, y no se encontraron cartuchos usados en la zona.

 

10.             La Fiscalía 26 Penal Militar, mediante Auto de fecha 1 de noviembre de 2012, decretó la nulidad del cierre de la investigación y ordenó la devolución el proceso al Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar para recaudar otras pruebas en virtud del principio de investigación integral[20].

 

11.             El 8 de enero de 2013, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, en cumplimiento del Auto de fecha 1 de noviembre de 2012, que decretó la nulidad del cierre de la investigación, ordenó la práctica de pruebas del sumario No. 3362[21], entre otras, solicitó:

1.        Al Comando Batallón Colombia:

·        “Copia de la orden de operaciones denominada PALOMO desarrollada el 23 de noviembre de 2002 en la Vereda Alto del Roble Jurisdicción del Municipio de Jerusalén – Cundinamarca”.

·        “Informar si para el mes de noviembre del 2002 el soldado profesional Gómez Ramírez Fabio era orgánico de esa unidad”.

·        “Allegar los documentos incautados en los hechos del 23 de noviembre del 2002”.

2.        Al comando de la Brigada Trece y a la Oficina de Operaciones del Comando del ejército: “copia de la orden de batalla del frente 41 y 42 de las FARC para el mes de noviembre de 2002”.

3.        Al Departamento de personal del Comando del Ejército Nacional: “ubicación laboral de los soldados profesionales: Herreño Jorge Enroque, Lozano Molina Fredy, Medina Pérez José, Guzmán Ramírez Jairo Alonso, SS. Romero Vásquez Luis y SV. Navas Bohórquez Jorge”.

4.        A la Fiscalía General de Nación de la Mesa Cundinamarca: “el trámite de judicialización de Juvenal Fonseca Martínez, quien al parecer fue capturado el 23 o 24 de noviembre de 2002 en el sector Alto de Robles, jurisdicción de Jerusalén – Cundinamarca”.

5.        A la Policía Nacional:

·        “Mediante labores de vecindario, se indague a que actividades se dedicaba el señor Urbano Fonseca Martínez para el mes de noviembre de 2002”.

·        “Mediante labores de vecindario, ubicar a la señora Flor Dilia Parra”.

 

12.             El 31 de mayo de 2013, mediante informe policial No. 25-41490[22], se anexó entre otros, la entrevista realizada a la señora Flor Dilia Parra Gámez, la entonces compañera permanente de Urbano Fonseca Martínez[23]. Relató que en la madrugada del día 23 de noviembre de 2002, un grupo de alrededor de 30 hombres uniformados y con pasamontañas, tras forzar la entrada a su casa, sacaron a su compañero de abajo de la cama y lo llevaron a un barranco cercano, desde donde se escucharon disparos al poco tiempo, que mientras esto ocurría unos de los hombres la encerraron con su hija de 7 años y las obligaron a quitarse la ropa. Indicó que solo pudo ver a su compañero en el velorio, pues le entregaron el cuerpo al padre del fallecido. Resaltó que realizó una denuncia formal de los hechos ante la Fiscalía, por el cual se adelanta investigación (proceso No. 48115.02)[24].

 

13.             El 24 de junio de 2014, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Fiscalía General de la Nación, la ubicación del proceso No. 48115.02[25], que se adelanta por la denuncia de la señora Flor Dilia Parra Gámez, “por la muerte del señor Urbano Fonseca Martínez en fecha 23 de noviembre de 200[3] en la Vereda Alto el Trigo Jurisdicción del Municipio de Jerusalén- Cundinamarca”[26], cuya respuesta de la Fiscalía en oficio de fecha 15 de enero fue: “El proceso penal bajo el numero 48115 adelantado con ocasión a la muerte del señor [Urbano Fonseca Martínez], donde es denunciante la señora [Flor Dilia Parra Gamez], me permito informarle que en cumplimiento a lo dispuesto por la Dirección de Fiscalías de Bogotá, fue remitido a la Unidad de Fiscalías de Descongestión Ley 600 de 2000 en el año 2012, donde hemos trasladado la presente solicitud” [27].

 

14.             El 15 de enero de 2015, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar reiteró la solicitud de la ubicación del proceso No. 48115.02, a la Unidad de Fiscalías de Descongestión Ley 600 de 2000[28], y el 23 de enero de 2015, la Fiscalía 3 Seccional de Descongestión de Ley 600 de 2000[29], informó: “que en esta unidad se adelantaba las preliminares No. 48115, contra averiguación de responsables, por el delito de homicidio de [Urbano Fonseca Martínez], según denuncia formulada por la señora [Flor Dilia Parra Gamez] por los hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2002 (…)[30].

 

15.             El 10 de febrero de 2015, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, solicitó a la Fiscalía 3 Seccional de Descongestión de Ley 600 de 2000, el envío de las diligencias “como quiera que por los mismos hechos cursan dos investigaciones”[31].  Solicitud que reiteró el 31 de julio de 2015[32], el 21 de octubre de 2015[33], y el 18 de febrero de 2016[34].

 

16.             El 27 de octubre de 2016, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, propuso conflicto positivo de competencia y remitió la investigación No. 3362 al Consejo Superior de la Judicatura[35]. Argumentó su competencia en que se cumplen los supuestos para la aplicación del fuero militar: i) los investigados eran miembros activos del Ejército Nacional, y ii) los hechos se desarrollaron en una operación militar, actividad propia del servicio.

 

17.             El 15 de noviembre de 2017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura se abstuvo de resolver el aparente conflicto positivo de jurisdicciones suscitado por el Juzgado 83 de Instrucción Penal por el conocimiento de la investigación No. 3362, pues no existían dos pronunciamientos judiciales, en concreto, el de la jurisdicción ordinaria[36]. El 31 de mayo de 2018, devolvió el expediente al juzgado mencionado[37].

 

18.             El 13 de junio de 2018, el Juzgado 83 de Instrucción Penal, ordenó una inspección judicial a la Fiscalía 3 Seccional de Descongestión de Ley 600 de 2000, con el fin de obtener las diligencias judiciales previas No. 48115[38], la cual se realizó el 28 de agosto de 2018[39], y se reportó: “que el proceso radicado No. 48115 se adelanta es por parte de la Fiscalía Quinta Seccional de Descongestión”[40]. De conformidad con esa información, el 29 de abril de 2019, el mencionado juzgado, ordenó inspección judicial a esa Fiscalía[41], la cual se desarrolló el 16 de mayo de 2019[42], y se encontró: “proceso No. 48115”, “por el delito de homicidio”, “denunciante: [Flor Dilia Parra Gamez]”, “carpeta que consta de 74 folios (…) Se observan diligencias judiciales como: denuncia (…) registro civil de nacimiento de [Urbano Fonseca Martínez], registro de defunción, declaración juramentada de fecha 09/06/11, diligencia de ampliación de denuncia, entrevista e informe de policía judicial entre otros”[43], y que el proceso llegó a la Fiscalía 5°  Especializada de descongestión Ley 600/2000[44] por remisión de fecha 28 de enero de 2015 de la Fiscalía 3 Seccional de Cundinamarca[45], al indicar que la investigación que cursaba en su despacho es por delitos de lesa humanidad (homicidio agravado por grupo paramilitar con participación de miembros de la Fuerza pública y concierto para delinquir agravado), por lo que no era de su competencia.

 

19.             El 30 de julio de 2019, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, remitió a la Fiscalía 5° Especializada de descongestión Ley 600/2000 Especializada copia del proceso con el fin de que se analizara los hechos investigados, y “se determinara el envío de las diligencias que se adelantan por los mismos hechos”[46].

 

20.             El 30 de julio de 2019, mediante oficio No. 1025, el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar solicitó el envio de las diligencias previas No. 48115 a la Fiscalía 5° Especializada[47]. Argumentó su competencia según lo señalado en el artículo 221 de la Constitución, y la sentencia C-358 de 1997. Destacó que se cumplen los supuestos para la aplicación del fuero militar: i) los investigados eran miembros activos del Ejército Nacional, y ii) los hechos se desarrollaron en una operación militar, actividad propia del servicio. Solicitud que fue reiterada el 17 de octubre de 2019[48] y el 6 de diciembre de 2019[49].

 

21.             El 13 de abril de 2020, la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca emitió respuesta a la solicitud[50], en los siguientes términos: i) no aceptó el conflicto de competencia y ii) reafirmó su competencia para investigar el caso de conformidad con lo estipulado en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 y las sentencias C-358 de 1997 y T-878 de 2000 de la Corte Constitucional. En consecuencia, remitió las diligencias al Consejo Superior de la Judicatura para lo de su competencia[51]. Argumentó que, tras el estudio del material probatorio a su alcance, existe una imposibilidad de continuar el proceso en la justicia castrense ante la ocurrencia de un posible crimen de lesa humanidad, hizo énfasis en la falta de diligencia del juzgado con el que está en conflicto. Señalo entre otras, las siguientes irregularidades en la reconstrucción de los hechos:

 

(i)               La inspección del cuerpo[52] se realizó en un lugar diferente al de fallecimiento del señor Fonseca Martínez, y no se realizó una inspección del lugar de los hechos.

(ii)             No se encontró orden del operativo por el cual se desarrollaron los hechos investigados.

(iii)          No hay claridad de los hechos al comparar las diferentes declaraciones de los militares investigados y otros partícipes de la operación respecto de: el número de personas del grupo guerrillero, la duración del presunto combate, la presencia de testigos civiles y las condiciones climáticas.

(iv)           La compañera del fallecido denunció que se había dado una ejecución por parte del Ejército Nacional, tras sacarlo de debajo de su cama en medio de la noche[53].

(v)              La dirección de los disparos según el informe de necropsia[54], no concuerdan con el relato de los hechos de los investigados.

(vi)           No se encontraron acciones ejecutadas por el Juzgado 83 Penal Militar que desarrollaran una investigación diligente para determinar los hechos.

 

22.             El 5 de junio de 2021, el Juzgado 83 Penal Militar atendiendo el conflicto entre jurisdicciones, dispuso el envío de las actuaciones del proceso No. 3362 JPM - No. 48115 FGN, que se adelantan por los mismos hechos a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[55].

 

23.             Mediante Auto del 5 de mayo de 2021, la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional, para que decidiera sobre el conflicto de competencia.

 

24.             De acuerdo con el reparto efectuado por Sala Plena, en sesión del 25 de mayo de 2021, el expediente de la referencia fue repartido al despacho del magistrado sustanciador el 9 de junio de 2021[56].

 

Actuaciones adelantadas por el despacho sustanciador - Decreto probatorio

 

25.             Con el fin de recaudar mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la referencia, mediante Auto del 6 de abril de 2022^[57], el magistrado sustanciador dispuso oficiar a la Fiscalía 5 Especializada de Descongestión de Ley 600 de 2000 de la seccional de Cundinamarca para que diera traslado de actuaciones preliminares, copias legibles e información del Radicado No. 48115.

 

26.             Mediante correo electrónico del 21 de abril de 2022, la Fiscalía 5 Especializada de Descongestión de Ley 600 de 2000 de la seccional de Cundinamarca remitió la documentación solicitada^[58].

 

II. CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

27.             La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015^[59].

 

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

28.             Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”^[60].

 

29.             La Corte Constitucional, de forma reiterada, ha considerado que para que se configure un conflicto de competencia entre jurisdicciones es necesario que se den los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo[61], entendiendo que:

 

(i) El presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones^[62].

 

(ii) El presupuesto objetivo requiere la existencia de una causa judicial sobre la que se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional^[63].

 

(iii) El presupuesto normativo precisa que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer del asunto concreto^[64].

 

El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia^[65]

 

30.             La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, también dispone en el artículo 221 que “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

 

31.             La Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, siendo su campo de acción limitado y restringido^[66]. El fuero, a la luz de la jurisprudencia constitucional, solo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos^[67]. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida^[68], de ahí que este tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son realizados como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente^[69].

 

32.             En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan juzgan y sancionan a través de la jurisdicción penal militar y policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre el particular, ha insistido en que ante tal jurisdicción solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo), la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio^[70]. En ese orden, ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”^[71].

 

33.             Así las cosas, se ha considerado que el fuero penal militar está integrado en esencia por dos elementos, a saber:

 

(i) Un elemento subjetivo, que consiste en la calidad de miembro de la Fuerza Pública en servicio activo, es decir, de las fuerzas militares (el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea) o de la Policía Nacional, del presunto responsable de la conducta punible objeto de investigación y juzgamiento.

 

(ii) Un elemento funcional, que consiste en la relación de los delitos con el servicio o las funciones de la Fuerza Pública, consagradas en los artículos 217 y 218 de la Constitución, en virtud de los cuales “[l]as Fuerzas Militares [tienen] como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional” (art. 217 C.P.); y elde  la Policía Nacional que tiene por fin primordial “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz” (art. 218 C.P.).

 

34.             Entonces, para llegar a la conclusión de que el hecho punible ocurrió en relación con el servicio, es necesario tener en cuenta que debe existir un vínculo claro de origen entre el miembro de la Fuerza Pública y la actividad del servicio, esto es, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”^[72]. Pero más aún, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, esto significa que el exceso o extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que, en sí misma, constituye un desarrollo legítimo de los cometidos de la Fuerza Pública^[73]. De modo que tal vínculo se disuelve en el evento en que, desde el principio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”^[74].

 

35.             El referido elemento funcional hace que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”^[75]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen, entre otros, elementos, indumentaria, tecnología y vehículos, generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias^[76].

 

36.             La Sala Plena ha reiterado que en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la penal militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. En ese orden, solo si a partir del material probatorio no existe asomo de duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la justicia penal militar^[77]. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la jurisdicción ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común^[78].

 

37.             En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que, si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, “el juzgamiento de los resultados antijurídicos no puede en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria”^[79].

 

38.             Adicionalmente, se destaca que la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también era pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, es indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública tengan una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no puede perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución^[80]. En este sentido, dicho órgano fue claro al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública”^[81]. Por tal razón, no toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar y policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión del servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo^[82].

 

39.             Respecto a escenarios de duda, más recientemente, de un lado, este tribunal en la Sentencia SU-190 de 2021^[83] reiteró que “resulta particularmente claro de la jurisprudencia de la Corte que el ejercicio de la Jurisdicción Penal Militar implica que esté debidamente demostrado, no solo que el presunto autor es miembro activo de la Fuerza Pública. Debe estar inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio. Como se ha observado, de surgir dudas sobre si las circunstancias de hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre si consiste, o no, en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la competencia para su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria”.

 

40.             En resumen, la justicia penal militar solo es competente para investigar, juzgar y sancionar “las conductas punibles en las que nítidamente se configuren los elementos subjetivo y funcional que componen el fuero”^[84]. Entendiendo que el elemento subjetivo requiere que el delito sea cometido por un miembro de la Fuerza Pública mientras se encuentra en servicio activo, y que el elemento funcional exige que la conducta punible se encuentre relacionada directa, inmediata y estrechamente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas íntimamente con la misión institucional. De forma tal que en caso de duda acerca de la verdadera relación de la conducta punible con el cumplimiento legítimo del servicio, la competencia para conocer el proceso penal deberá recaer en la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal.

 

III.           CASO CONCRETO

 

En el presente asunto se presenta un conflicto de competencia entre jurisdicciones

 

41.             La Sala estima cumplido el presupuesto subjetivo, pues tanto la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca, como el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, Tolemaida (Cundinamarca) tienen atribuciones para proponer el conflicto en este caso concreto. Como pasa a explicarse.

 

42.             En efecto, comoquiera que los hechos investigados ocurrieron el 23 de noviembre de 2002 en el municipio de Jerusalén, Cundinamarca, perteneciente al distrito judicial de Cundinamarca, en el cual se empezó a aplicar la Ley 906 de 2004 a partir del 1º de enero de 2007, pues así lo dispuso el artículo 530 ejusdem, es claro que las competencias de la Fiscalía se desplegaron al abrigo de lo contemplado en la Ley 600 de 2000, cuyo marco jurídico, tal como lo precisó esta Corporación en el Auto 636 de 2021[85][86], confiere a dicha autoridad judicial amplias atribuciones jurisdiccionales, entre las que se destacan las de “asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal a través de medidas de aseguramiento, calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas”, que le confieren “autonomía absoluta”^[87] en el trámite de la causa penal. De ahí que se encuentre facultada para proponer el conflicto de competencia entre jurisdicciones.

 

43.             A su turno, no admite mayores discusiones el hecho de que el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar, Tolemaida (Cundinamarca) tiene legitimación en este caso, pues se trata de una autoridad investida de poder jurisdiccional en los términos de los artículos 116 y 221 de la Constitución Política.

 

44.             Igualmente, se satisface el presupuesto objetivo para la configuración del conflicto de competencias, habida cuenta que se discute la autoridad que está llamada a conocer del proceso penal por el presunto homicidio del señor Urbano Fonseca Martínez, atribuido a varios miembros de la Fuerza Pública, en hechos acaecidos el 23 de noviembre de 2002 en el municipio de Jerusalén, Cundinamarca.

 

45.             Del mismo modo, se cumple con el factor normativo del conflicto, dado que tanto la Fiscalía como el Juzgado Penal Militar implicado exponen las razones jurídicas que sustentan su posición. Así, la primera autoridad sostiene que su competencia deviene de lo estipulado por el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 y las sentencias C-358 de 1997 y T-878 de 2000 de la Corte Constitucional; y, a su turno, el reputado juzgado asegura que su competencia está dada por la normativa castrense, y lo considerado por esta Corporación entre otras, en la sentencia C-358 de 1997 y el artículo 221 de la Constitución Política.

 

46.             En ese orden de ideas, es evidente para la Sala que están dadas todas las condiciones para que surja el conflicto positivo de competencias que habilita a esta colegiatura a emitir un pronunciamiento de fondo con miras a dilucidar si el asunto concierne a la jurisdicción penal ordinaria o a la penal militar.

 

El conocimiento de la causa penal corresponde a la jurisdicción ordinaria

 

47.             La Sala Plena considera que el conocimiento del presente asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, en reiteración de la regla de decisión fijada en el Auto 476 de 2021^[88], según la cual ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativo aplicar la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, en la medida en que el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 Superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen.

 

48.             En este caso, no existe duda en torno al elemento subjetivo para que la jurisdicción penal militar asuma el conocimiento del asunto, pues, como se anticipó, los señores Luis Hernando Romero Vásquez, C3 Jesús Alberto Luna Camacho, Heider López Cubillos, Lázaro Gutiérrez Lacero, Jairo Guzmán Rodríguez, a quienes se les recibió diligencia de indagatoria como presuntos autores del punible, se encontraban revestidos de la calidad de soldados profesionales en el contexto de los hechos acaecidos el 23 de noviembre de 2002 en el departamento de Cundinamarca. Así se desprende de las pruebas obrantes en el proceso.

 

49.             No obstante, frente al elemento funcional, en atención al material probatorio recaudado, la Corte considera que[89], si bien, de acuerdo con la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca, la operación militar objeto de análisis se habría sustentado en las funciones asignadas por el artículo 217 de la Constitución a la Fuerzas Militares, lo cierto es que existen dudas respecto de si la conducta investigada ciertamente tiene una relación directa, próxima y evidente con el servicio prestado; de manera que no es posible tener por acreditado el factor funcional del fuero penal militar. Lo anterior, se fundamenta en que: i) no se encontró la orden del operativo por la cual se desarrollaron los hechos investigados; ii) la falta de certeza que evidenciarían las declaraciones de los uniformados principalmente en cuanto a las circunstancias generales del combate; iii) el gasto de munición del combate y atribución a los soldados investigados, iv) la declaración la señora Flor Dilia Parra Gámez, la entonces compañera permanente de Urbano Fonseca Martínez, y v) los Militares que participaron en la “operación PALOMO”.

 

1.     No se encontró la orden del operativo por la cual se desarrollaron los hechos investigados: si bien, del informe de los hechos[90] suministrado por el sargento segundo Jorge Navas Bohórquez y declaraciones de los militares[91], se hace mención a que los hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2002, se dieron  en desarrollo una operación (“PALOMO”), no se encontró en el expediente dicho documento, pese a que es solicitado por el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar[92], el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar[93], y por la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca[94], y cuya respuesta del Batallón de Infantería Aerotransportado No 28 “Colombia” fue: “Que una vez verificado el archivo físico y magnético de la Sección de Operaciones (S-3), y el Archivo Central de esta Unidad Táctica, se logró evidenciar que con relación al día 23 del mes de noviembre del año 2002, no existe copia alguna de la orden de operación militar realizada para esa fecha (…)”[95] (negrilla fuera de texto).

 

2.      Las dudas en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo del combate. Conforme a las pruebas aportadas, el sargento segundo Jorge Navas Bohórquez reportó en el informe[96] que: 1. Siendo las 2:30 am; 2. al percatarse de la llegada de la tropa el sector salió un sujeto corriendo de una casa con (una) arma disparando a la tropa; 3. Esta situación de combate duró aproximadamente 10 minutos; 4. Se dio en desarrollo de la operación “PALOMO”. Posteriormente, en las diligencias de indagatoria que rindieron los uniformados investigados durante el trámite procesal, en principio, se evidencian incongruencias no solo entre ellas, sino también frente al informe inicial del sargento segundo Navas Bohórquez, en particular:

 

1.     Hora y condiciones del lugar: se tienen versiones de “fue después de medianoche”[97], hasta “las 5:30 am”[98].

2.     Detalles del ataque y cantidad de subversivos: si bien el informe del sargento segundo Navas Bohórquez Jorge de fecha 23 de noviembre de 2002, solo menciona una persona, en las declaraciones se observa: (i) que “eso fue de noche”[99], “no había visibilidad porque estaba oscuro” [100] y (ii) la cantidad presuntos subversivos es variable (3 a 9).

3.     Duración del enfrentamiento: se observó versiones de segundos[101] hasta de media hora[102].

4.     Orden de operaciones: si bien las versiones señalan que se dio en el desarrollo de Operación, no hay claridad sobre la misma.

5.     Uso de armas y municiones: de los cinco testigos que señala el informe inicial, solo dos afirman haber hecho uso del arma de dotación para repeler el ataque (Sargento Segundo Romero Vásquez Luis Hernando[103] y Gutiérrez Rodríguez Lázaro[104]).

 

3.     El gasto de munición realizada en el combate y atribución a los soldados investigados. Como se observa en las declaraciones de los militares investigados en relación con el acta No. 1965 de la Quinta División, Decimotercera Brigada, Batallón de Infantería Aerotransportado No. 28 “Colombia” de fecha 23 de noviembre de 2002^[105], en el que se relaciona el material de guerra gastado durante la operación, existe incongruencia con las cantidades, los militares señalados y la veracidad de la firma, pues tanto el SLP Hernández Agudelo Jesús Alberto, y el PF Céspedes Rodríguez José Daudelio, señalan que no dispararon, o no estuvieron en el lugar, sino que la firma no corresponde a la de ellos. Por otro lado, el Sargento Segundo Romero Vásquez Luis Hernando y el SLP. Gutiérrez Rodríguez Lázaro, que señalan haber hecho uso del arma de fuego de dotación, no aparecen consignados en dicha acta.

 

4.     Según la declaración de la señora Flor Dilia Parra Gámez, la entonces compañera permanente de Urbano Fonseca Martínez, “un grupo de alrededor de 30 hombres uniformados y con pasamontañas, tras forzar la entrada a su casa, sacaron a su compañero de abajo de la cama y lo llevaron a un barranco cercano, desde donde se escucharon disparos al poco tiempo, que mientras esto ocurría unos de los hombres la encerraron con su hija de 7 años y las obligaron a quitarse la ropa”. Manifestaciones que deben tenerse en cuenta en el proceso investigativo por contener detalles de los hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2002, y la posible realización de conductas que vulneran los derechos fundamentales de la señora Dilia Parra, el señor Urbano Fonseca y sus hijos.

 

5.     Finalmente, la Sala no encontró información concreta sobre los Militares que participaron en la Operación “PALOMO” del 23 de noviembre de 2002, pese a ser solicitado por el Juzgado 88 de Instrucción Penal Militar, el listado por escuadras del personal uniformado, orgánico del Segundo Pelotón de la Compañía “C”, para el 23 de noviembre de 2002[106], por lo cual solo se tiene información, por un lado, del informe del comandante del mencionado pelotón según el cual “se dividió en dos secciones con objetivos diferentes” y se relacionan como testigos de los hechos ocurridos el día 23 de noviembre de 2002 a los militares: “Sargento Segundo Romero Vásquez Luis Hernando, Cabo Tercero Luna Camacho Jesús Alberto, Soldado profesional López Cubillos Heider, Soldado profesional Gutiérrez Rodríguez Lacero, Soldado profesional Guzmán Rodríguez Jairo”[107], y, por otro lado, en Acta No. 1965 de municiones gastada por el Segundo Pelotón de la aludida compañía  a los militares: “Céspedes Rodríguez José, Gómez Ramírez Fabio, (ilegible) Jorge Enrique, Hernández Agudelo Jesús, Lozano Molina Freddy, López (ilegible) Eider, Medina Pérez José”[108]. Tampoco, en las declaraciones hay congruencia en la participación directa en el enfrentamiento y la presencia en el lugar de los hechos.

 

50.             Como se evidenció, de las pruebas que reposan en el expediente no permite afirmar que la conducta atribuida a los miliares investigados pueda estar amparada por el fuero penal militar, por lo que esta causa penal no puede considerarse de competencia de la jurisdicción penal militar. La Sala insiste en que esta última es excepcional y depende concurrentemente de los factores subjetivo y funcional del fuero militar.

 

51.             En todo caso, la Sala Plena no puede dejar de recordar que será el juez natural del asunto quien deba hacer la valoración material de las pruebas, para definir si la conducta investigada es típica, antijurídica y culpable; si existen causales de ausencia de responsabilidad; etc., pues la valoración que la Sala hace aquí se limita a establecer si los elementos que reposan en el expediente permiten afirmar la existencia de una relación inmediata, directa, evidente  entre la conducta que se investiga y el servicio policial o militar, sin que esto constituya una valoración de la posible responsabilidad penal.

 

52.             Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala ordenará remitir el expediente de la referencia a la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados.

 

Regla de decisión. Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria porque, el fuero penal militar consagrado en el art. 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que constituyen el fuero.

 

IV.            DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

 

RESUELVE:

 

Primero.- DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones presentado entre la jurisdicción ordinaria, representada por la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca y la justicia penal militar representada por el Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar Tolemaida (Cundinamarca), en el sentido de DECLARAR que el conocimiento del proceso con radicado No 3362 JPM - No. 48115 FGN, adelantado, por el presunto homicidio del señor Urbano Fonseca Martínez en los hechos ocurridos el 23 de noviembre de 2002, es competencia de la jurisdicción ordinaria representada en este caso por la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca, conforme a lo expuesto en esta providencia.

 

Segundo.- REMITIR por medio de la Secretaría General de esta corporación, el expediente CJU-908 a la Fiscalía 5° Especializada de Cundinamarca para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado 83 de Instrucción Penal Militar Tolemaida (Cundinamarca) y a los sujetos procesales dentro del proceso No. 3362 JPM - No. 48115 FGN.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

HERNÁN CORREA CARDOZO

Magistrado (E)

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General