Auto 164/22

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Conflictos de responsabilidad extracontractual del Estado por acción u omisión de entidad pública de cualquier régimen

 

(…) Siguiendo la cláusula general de competencia establecida en el inciso 1° del artículo 104 del CPACA, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los procesos mediante los cuales se pretenda la declaratoria de responsabilidad extracontractual de una entidad pública por el uso del nombre comercial, cuando no se constante que dicho uso se enmarque en el giro ordinario de los negocios de una entidad financiera, aseguradora o vigilada por la Superintendencia Financiera.

 

 

 

Referencia: Expediente CJU- 580

 

Conflicto de Jurisdicciones suscitado entre la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.

 

Magistrada ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá D. C., 16 de febrero de dos mil veintidós (2022)

 

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente:

 

AUTO

I.      ANTECEDENTES

 

1. El 23 de noviembre de 2017^[1] fue repartida al Juzgado Cuarenta Administrativo Sección Cuarta Oral de Bogotá una demanda de reparación directa presentada por la sociedad peruana La Positiva Seguros y Reaseguros S.A.^[2] —en adelante La Positiva (Perú)—, en contra de la sociedad colombiana Positiva Compañía de Seguros S.A.^[3] —en adelante Positiva (Colombia)—. Las pretensiones principales de la demandante son que: (i) se declare extracontractualmente responsable a Positiva (Colombia) por los daños causados a La Positiva (Perú) por la vulneración a sus derechos sobre el nombre comercial adquirido mediante el uso real, efectivo y continuo de la expresión “La Positiva Seguros y Reaseguros” y (ii) que se ordene a Positiva (Colombia) abstenerse de identificar sus actividades comerciales en el mercado asegurador con el nombre “Positiva Compañía de Seguros S.A.”, o cualquier expresión semejante con el nombre comercial “La Positiva Seguros y Reaseguros”. La actora resaltó no se está cuestionando la legalidad de algún acto administrativo, sino que lo que se pretende es la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado.^[4] Lo anterior puesto que La Positiva (Perú) considera que tiene un derecho vigente sobre el nombre comercial “La Positiva Seguros y Reaseguros”, el cual se remonta al año 1937, es decir, anterior al uso de la expresión “Positiva Compañía de Seguros” por parte de la demandada.^[5]

 

2. Tras cierto trámite procesal,^[6] el asunto llegó a la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual, mediante auto del 7 de marzo de 2019,^[7] declaró su falta de jurisdicción y remitió el caso a la Superintendencia de Industria y Comercio —SIC—.  Al respecto, consideró que sólo tiene competencia para conocer de los procesos relativos a la infracción de derechos de propiedad industrial que provengan de actos administrativos.

 

Determinó que la jurisdicción contenciosa administrativa no es la competente para conocer de la demanda presentada por La Positiva (Perú) debido a que: (i) de la demanda se desprende que el asunto se relaciona con una posible violación de los derechos de propiedad industrial, referida específicamente al nombre comercial^[8]. (ii) El artículo 105 del CPACA dispone que la jurisdicción contenciosa administrativa no conocerá, entre otros, de las controversias relativas a la responsabilidad extracontractual de entidades públicas que tengan carácter de aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera. Así, afirmó que, si bien Positiva (Colombia) es una entidad de naturaleza pública, el giro ordinario de sus negocios corresponde al de una empresa aseguradora, razón por la cual el asunto se ve exceptuado de la jurisdicción contenciosa administrativa. (iii) Es la Superintendencia de Industria y Comercio quien conoce de la acción por infracción —que busca proteger los derechos de propiedad industrial— en virtud del artículo 192 de la Decisión 486 de 2000 y del artículo 24.3 del Código General del Proceso.

 

3. El proceso fue remitido, entonces, a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio la cual admitió la demanda,^[9] tras su subsanación,^[10] y determinó que adelantaría el trámite del proceso verbal, de acuerdo con los artículos 368 y subsiguientes del Código General del Proceso —en adelante CGP—.

 

4. El 18 de julio de 2019^[11] la demandada presentó recurso de reposición del auto admisorio de la demanda. Para sustentar el recurso, argumentó que Positiva (Colombia) es una entidad pública de economía mixta por lo que, según el artículo 104 del CPACA, la jurisdicción contenciosa administrativa es “la llamada de dirimir la controversia suscitada entre las partes”. Además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado donde se estableció que: “por aplicación del factor de conexión, el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto”. En consecuencia, solicitó revocar el auto admisorio y ordenar la remisión del expediente a la Oficina de Apoyo Judicial del Consejo de Estado.

 

5. Por medio de auto del 15 de julio de 2019, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió negativamente el recurso de reposición. Alegó que el artículo 105 del CPACA excluyó la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer del giro ordinario de las entidades financieras. Así, argumentó que “al observar los hechos que dan origen a la demanda se encuentra que la esencia del litigio versa sobre el uso de un nombre comercial, lo cual permite evidenciar que se trata de circunstancias relacionadas con el giro ordinario de los negocios de la demandada”. Por otro lado, recordó que la Sección Tercera del Consejo de Estado ya se pronunció al respecto y, anteriormente, ya había declarado su falta de competencia para conocer del presente caso.^[12]

 

6. Previo a realizar la audiencia del artículo 372 del CGP^[13], por medio del auto del 04 de marzo de 2020^[14], la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio realizó un control de legalidad y propuso un conflicto negativo de competencia.

 

Para llegar a esta conclusión, argumentó que: (i) en el presente caso no se estaban discutiendo cuestiones relacionadas con seguros o actividades propias de las entidades aseguradoras, sino sobre la presunta vulneración de un derecho de propiedad industrial. Por lo tanto, no aplicaba la excepción contemplada en el artículo 105 del CPACA y era la jurisdicción contencioso-administrativa quien debía conocer del presente asunto. (ii) El inciso 1 del artículo 104 del CPACA establece que la jurisdicción contencioso-administrativa conocerá de los casos relativos a la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, cualquiera que sea el régimen aplicable. Como en el caso concreto Positiva es una entidad pública, ya que el Estado tiene una participación superior al 50%, quien debe conocer sobre la acción de naturaleza extracontractual relativa a la infracción de derechos de propiedad industrial es la jurisdicción contencioso-administrativa. (iii) La cláusula general de competencia de la jurisdicción ordinaria contemplada en el artículo 15 del CGP únicamente es aplicable cuando el asunto no esté atribuido expresamente a otra jurisdicción.

 

Por lo anterior, como consideró que el caso concreto se circunscribe al ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa, declaró su falta de competencia y remitió el proceso a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para que resolviera el conflicto.

                                                                         

7. El 02 de febrero de 2021 la Secretaría Judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional en atención al Acto Legislativo 02 de 2015, el cual adicionó el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

 

8. El 25 de mayo de 2021 fue repartido el expediente al despacho de la Magistrada Sustanciadora.

 

II.   CONSIDERACIONES

 

1.     Competencia de la Corte Constitucional

1.1 La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para conocer y dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política^[15], modificado por el Artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

2.     Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

2.1 Este Tribunal ha determinado que los conflictos de jurisdicciones existen cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”^[16]

 

2.2 Asimismo, mediante el Auto 155 de 2019^[17], la Sala Plena precisó que se requieren de tres presupuestos para que se configure el conflicto de jurisdicciones, a saber: (i) el presupuesto subjetivo, exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones; (ii) el presupuesto objetivo, determina que debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional; (iii) el presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa.

 

2.3 En ese orden de ideas y previo al planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

 

2.3.1 Sobre el presupuesto subjetivo: La Corte lo encuentra satisfecho toda vez que el conflicto se suscita entre autoridades de diferentes jurisdicciones. Por un lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado (jurisdicción contencioso- administrativa) y, por el otro, la Superintendencia de Industria y Comercio (asimilable, desde el punto de vista funcional, a la jurisdicción ordinaria civil).

 

Al respecto, cabe resaltar que, aunque la Superintendencia de Industria y Comercio es una autoridad administrativa^[18], cuando desarrolla facultades jurisdiccionales,^[19] su actividad se asimila funcionalmente a la jurisdicción ordinaria. Lo anterior encuentra como fundamento: (i) el numeral 2 del artículo 31 del CGP según el cual las Salas Civiles de los Tribunales Superiores resuelven, en segunda instancia, los procesos que conocen en primera instancia las autoridades administrativas, cuando el juez desplazado en su competencia sea el juez civil del circuito. (ii) el numeral 8.2 de la Circular Única^[20] al establecer que, en los procesos en materia de protección al consumidor, competencia desleal y de infracción de derechos de propiedad industrial, conocerá, en segunda instancia, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio, al ejercer funciones jurisdiccionales en los supuestos anteriormente reseñados desplaza, a prevención, la competencia de los jueces civiles del circuito^[21]. Razón por la que, desde una perspectiva funcional, la Superintendencia de Industria y Comercio se puede asimilar a la jurisdicción ordinaria civil.

 

2.3.2 Sobre el presupuesto objetivo: Se entiende superado en tanto se constata la existencia de una demanda de reparación directa promovida por La Positiva (Perú) en contra de Positiva (Colombia) relacionada con la vulneración a sus derechos sobre el nombre.

 

2.3.3 Sobre el presupuesto normativo: Verifica la Corte su configuración por cuanto ambas autoridades judiciales expusieron razones de índole legal para rechazar el conocimiento del presente caso. De un lado, la Sección Tercera del Consejo de Estado fundamentó su falta de competencia en el artículo 105 del CPACA —ya que, a su juicio, la controversia versa sobre el giro ordinario de los negocios de una empresa aseguradora— y el artículo 192 de la Decisión 486 de 2000 —el cual prevé que la acción por infracción para este tipo de asuntos es de conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio—. De otro lado, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio argumentó que el asunto no versa sobre el giro ordinario de los negocios de una entidad financiera, sino sobre la responsabilidad extracontractual de una entidad pública. Y, por tanto, en virtud del artículo 104 del CPACA, quien debe conocer del caso es la jurisdicción contenciosa administrativa.

 

Superado el análisis de los presupuestos de configuración de los conflictos de jurisdicciones, procederá la Corte a dirimir la colisión suscitada entre la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio. Con este objetivo, se desarrollará el fundamento normativo, para, finalmente, dar solución al caso concreto.

 

3.     La naturaleza de la acción por infracción de derechos

 

3.1 La Decisión Andina 486 del 2000 establece un régimen común sobre propiedad industrial el cual “regula, principalmente, los derechos referidos a las invenciones y otras soluciones técnicas, los signos distintivos, los diseños industriales y los actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial, entre los que se incluye la protección contra el abuso de los secretos empresariales”.^[22] Dicha Decisión es aplicable a nivel nacional ya que, como recuerda la sentencia T-477 de 2012^[23], Colombia participa en la Comunidad Andina en virtud de la suscripción del Acuerdo Subregional Andino del 26 de mayo de 1969 y su aprobación por parte del Congreso de la República a través de la Ley 8ª de 1973.

 

3.2 El nombre comercial se encuentra protegido en el artículo 192 de la Decisión 486^[24] y la acción por infracción de derechos se encuentra contemplada en el Título XV de dicha disposición. Al respecto, el artículo 238 señala que “el titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción”. El artículo 241 de la misma disposición dispone que el demandante tiene la posibilidad de solicitar entre otros: “a) el cese de los actos que constituyen la infracción, y b) la indemnización de daños y perjuicios […]”.^[25] Y el artículo 244^[26] establece que el denunciante cuenta con un término de dos años para hacer valer sus derechos de propiedad industrial. Cabe resaltar que, en Colombia, es la Superintendencia de Industria y Comercio quien, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, conoce de la acción por infracción^[27].

 

3.3 Si bien la referida normativa no realiza diferenciación alguna entre entidades públicas o privadas como titulares del derecho o como sujetos pasivos de la acción por infracción de derechos, la doctrina sí se ha pronunciado al respecto. En este sentido, se ha señalado que “[l]as controversias por infracción de derechos de propiedad industrial suelen presentarse en la mayoría de casos entre particulares, es decir, conllevan generalmente un conflicto entre intereses privados; sin embargo, nada obsta para que, dependiendo de las especificidades y los supuestos de hecho, en dicha controversia se vea involucrada una autoridad pública, en cuyo caso, (…) la controversia está llamada a ser resuelta por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y la misma deberá plantearse de conformidad con las normas y acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo”^[28].

 

4.     La competencia para conocer de los asuntos en los que se reclama la responsabilidad extracontractual de entidades públicas

 

4.1 El numeral 1º del artículo 104 del CPACA contempla la cláusula general de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y establece que esta jurisdicción conocerá de los procesos “relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”. Al respecto, el parágrafo de la referida norma señala que se entenderá por entidad pública a “todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.

 

4.2 Por su parte, el numeral 1º del artículo 105 del CPACA establece que la jurisdicción contencioso-administrativa no conocerá, entre otros, de “[l]as controversias relativas a la responsabilidad extracontractual y a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los procesos ejecutivos”.

 

4.3 Por tanto, salvo en los eventos previstos en el artículo 105 del CPACA, cuando se demande a una entidad pública con el objetivo de definir la responsabilidad extracontractual del Estado, será la jurisdicción contencioso-administrativa la llamada a conocer de este tipo de controversias.

 

5.     El giro ordinario de los negocios de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Financiera y el nombre comercial

 

5.1 En el Auto 904 de 2021^[29], la Corte Constitucional precisó^[30] que entran en el giro ordinario de los negocios de las entidades financieras todas aquellas actividades o negocios que “i) guarden relación con el objeto social de la entidad pública de carácter financiero o con las funciones catalogadas como financieras en la ley –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero- y ii) los que sean conexos al objeto social o actividad financiera determinada en la ley y tengan como finalidad el desarrollo o ejecución de los mismos”.

 

5.2 Es decir, el giro ordinario de los negocios se encuentra determinado por las actividades que constituyen el objeto social, tanto el principal como el secundario. Por lo que, como lo estableció la jurisprudencia del Consejo de Estado^[31], se debe hacer un análisis de los actos de comercio que la entidad ejecuta de manera habitual y en desarrollo de su objeto social. Esto con el fin de determinar la realidad de los negocios ejecutados por la persona jurídica y, de esta manera, concluir si la actividad en cuestión se trata o no del giro ordinario de sus negocios. Análisis que resulta relevante para efectos de determinar la jurisdicción competente para conocer el asunto.^[32]

 

5.3 En lo relacionado con el nombre comercial, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha señalado que el nombre comercial es el signo que identifica a un empresario, ya sea persona natural o jurídica, en el mercado. No se trata de la razón o denominación social del empresario, sino del signo mediante el cual los consumidores le distinguen.^[33] “El objetivo del nombre es diferenciar la actividad empresarial de un comerciante determinado (…) puede ser múltiple, mientras que la razón o denominación social es única; es decir, un comerciante puede tener muchos nombres comerciales, pero solo una razón social”^[34].

 

5.4 De lo anterior se deriva que el nombre comercial, aunque pueda tener coincidencia nominal con el objeto social de una entidad, en realidad no hace parte, en sí mismo, del objeto social de las entidades ni es un acto de comercio que la entidad ejecute de manera habitual, sino que cumple la función de distinguir a dichas entidades al interior de un mercado determinado. Por tanto, para el caso de las instituciones aseguradoras, cuyo giro ordinario de los negocios comprende aquellas actividades directa o indirectamente relacionadas con los seguros y reaseguros, el nombre comercial no entra dentro de esta categoría.

 

5.5 En síntesis, el giro ordinario de los negocios está determinado por aquellos actos de comercio que una entidad ejecuta de manera habitual, sin que el uso del nombre comercial sea uno de ellos. Razón por la que no entra dentro de la excepción del artículo 105 del CPACA y será la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para conocer sobre la eventual responsabilidad extracontractual por el uso del nombre comercial por parte de una entidad pública.

 

III.         CASO CONCRETO

 

La Sala Plena constata que en el presente caso:

 

1. Se presentó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción contencioso-administrativa (Sección Tercera del Consejo de Estado) y la jurisdicción ordinaria (la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio) de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 2.3 de esta providencia.

 

2. En ese orden, la Sala Plena dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que la Sección Tercera del Consejo de Estado es la autoridad competente para conocer del proceso promovido por La Positiva (Perú) en contra de Positiva (Colombia).

 

2.1 Lo anterior debido a que en el presente caso se cumplen los elementos que otorgan conocimiento a la jurisdicción contencioso-administrativa de conformidad con el artículo 104 del CPACA, en tanto: (i) se demanda a una entidad pública: Positiva (Colombia), (ii) se ventila la responsabilidad extracontractual del Estado por la presunta utilización del nombre comercial de La Positiva (Perú) y (iii) la controversia no versa sobre el giro ordinario de los negocios de las entidades en conflicto.

 

2.2 En cuanto a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, según el artículo 1 del Decreto 1234 de 2012^[35]: “Positiva Compañía de Seguros S.A. es una entidad aseguradora organizada como Sociedad Anónima, tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado de conformidad con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998”.

 

2.3 En el mismo sentido, los Estados Financieros 2019-2020^[36] señalan que Positiva (Colombia) es una sociedad con participación mayoritaria del Estado, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público:

2.4 Por su parte, resulta claro, de conformidad con la demanda y su subsanación, que la controversia versa sobre el uso del nombre comercial y la posible declaratoria de responsabilidad extracontractual de una entidad pública.

2.5 En lo relacionado con la excepción contemplada en el artículo 105 del CPACA, es importante mencionar que el uso del nombre comercial no constituye el giro ordinario de los negocios de las entidades aseguradoras vigiladas por la Superintendencia Financiera. Lo anterior, puesto que se trata de una controversia que gira alrededor de la distinción de un empresario dentro de un mercado determinado, sin que las actividades que desempeña habitualmente se encuentren en disputa. De hecho, tal y como se puso de presente en los antecedentes, la demandante no busca la declaratoria de responsabilidad extracontractual o contractual derivada de alguna actividad en materia de seguros, coaseguros y/o reaseguros, sino que el litigio gira en torno a la eventual responsabilidad extracontractual por el uso del nombre comercial por parte de una entidad pública.

 

2.6 Al respecto, es importante resaltar que el artículo 2 del Decreto 1234 de 2012 establece como objeto social de Positiva (Colombia): “la realización de operaciones de seguros de vida y afines, bajo las modalidades y los ramos autorizados expresamente; de coaseguros y reaseguros; y en aplicación de la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios y demás normas que los modifiquen o adicionen, el desarrollo de todas aquellas actividades que por ley sean permitidas a este tipo de sociedades. Los contratos de reaseguro podrán celebrarse con personas, sociedades o entidades domiciliadas en el país y/o en el exterior; y en virtud de tales contratos la sociedad podrá aceptar y ceder riesgos de otras aseguradoras”.

 

2.7 Lo que significa que Positiva (Colombia) es una entidad pública, descentralizada indirecta del nivel nacional, sometida al régimen de empresas industriales y comerciales del Estado, con participación mayoritaria del Estado, vigilada por la Superintendencia Financiera,^[37] cuyo objeto es la realización de operaciones de seguros de vida y afines, así como la celebración de contratos de reaseguros y coaseguros. Siendo parte del giro ordinario de sus negocios aquellos actos de comercio derivados de dicho objeto, sin que se identifique el uso del nombre comercial como una actividad directamente derivada del objeto social.

 

2.8 Obsérvese que, contrario a lo que afirma la Sección Tercera del Consejo de Estado, si bien Positiva (Colombia) es una empresa aseguradora, la presente controversia no versa sobre el giro ordinario de sus negocios, sino sobre la declaratoria de su eventual responsabilidad extracontractual como entidad pública. Sobre esto, es importante aclarar que la Superintendencia de Industria y Comercio —SIC— no tiene competencia para conocer del asunto en cuestión puesto que, como dicha autoridad integra desde el punto de vista funcional la jurisdicción ordinaria,^[38] no es competente para estudiar un caso que persigue la responsabilidad extracontractual del Estado.

 

2.9. Además, en lo relacionado con la acción por infracción de derechos, es relevante mencionar que entre las finalidades establecidas para dicha acción en el artículo 241 de la Decisión Andina 486 del 2000 no se encuentra la de solicitar una eventual declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado.

 

2.10. Cabe resaltar que el presente conflicto se resuelve con fundamento al medio de control elegido por la demandante^[39] —la reparación directa—, lo cual no obsta para que, en eventos en que la acción promovida sea la de infracción por derechos de propiedad industrial, el análisis pueda realizarse en otro sentido.

 

3. En consecuencia, de conformidad con el numeral 1° del artículo 104 del CPACA, la Corte ordenará remitir el expediente a la Sección Tercera del Consejo de Estado y comunicar la presente decisión a los interesados.

 

Regla de decisión: Siguiendo la cláusula general de competencia establecida en el inciso 1° del artículo 104 del CPACA, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa el conocimiento de los procesos mediante los cuales se pretenda la declaratoria de responsabilidad extracontractual de una entidad pública por el uso del nombre comercial, cuando no se constante que dicho uso se enmarque en el giro ordinario de los negocios de una entidad financiera, aseguradora o vigilada por la Superintendencia Financiera.

 

IV.          DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

 

PRIMERO- DIRIMIR el conflicto negativo de jurisdicciones entre la Sección Tercera Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el sentido de DECLARAR que su conocimiento corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado y debe reasumir la competencia del referido proceso.

 

SEGUNDO - Por intermedio de la Secretaría General, REMITIR el expediente CJU-580 a la Sección Tercera del Consejo de Estado, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio y a los demás interesados.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Presidenta

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

AL AUTO 164/22

 

 

Referencia: Expediente CJU-580.

 

Conflicto de competencia suscitado entre la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.

 

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER.

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación, expongo las razones que me motivan a salvar mi voto en el Auto 164 de 2022, aprobado por la Sala Plena en sesión del 16 de febrero del mismo año.

 

1. Mediante Auto 164 de 2022, la Corte Constitucional resolvió el conflicto de jurisdicción suscitado entre la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC). El conflicto se originó por una demanda de reparación directa promovida por la sociedad peruana Positiva Seguros y Reaseguros S.A. (en adelante, Positiva Perú) en contra de la sociedad colombiana Positiva Compañía de Seguros S.A. (en adelante, Positiva Colombia). De acuerdo con los antecedentes de la providencia, la pretensión principal del medio de control es que se declare extracontractualmente responsable a Positiva Colombia por la vulneración de derechos del nombre comercial que Positiva Perú adquirió mediante uso real, efectivo y continuo desde 1937. Además, que Positiva Colombia se abstenga de identificar sus actividades comerciales con cualquier nombre o expresión relacionada.

 

La Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que no era la autoridad competente para conocer la demanda presentada por Positiva Perú porque, de acuerdo con lo previsto en los artículos 24.3 del Código General del Proceso y 192 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, le corresponde a la SIC resolver los procesos de infracción de derechos de propiedad intelectual, tal y como sucede con el uso exclusivo de nombres comerciales. Además, argumentó que la controversia por el daño hace parte del giro ordinario de los negocios de Positiva Colombia y, por lo tanto, en virtud de las excepciones establecidas en el artículo 105.1 del CPACA, ese asunto no le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.       

 

La SIC declaró su falta de competencia porque en la demanda no se discuten asuntos relativos al giro ordinario de los negocios de Positiva Colombia, como serían operaciones de seguros o reaseguros, sino que se debate la responsabilidad extracontractual de una entidad pública. Por lo tanto, no aplica la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA, sino la regla dispuesta en el artículo 104.1 de la misma normativa, que indica que la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los asuntos relativos a la responsabilidad extracontractual de las entidades públicas, cualquiera que sea el régimen aplicable.

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional decidió que la jurisdicción de lo contencioso administrativo era la autoridad competente para conocer la acción radicada por Positiva Perú. La providencia se soportó en que: (i) la demanda se interpone contra una entidad pública -Positiva Colombia-, sociedad con participación mayoritaria del Estado; (ii) el proceso ventila la responsabilidad extracontractual del Estado por la presunta utilización de un nombre comercial, asunto que no hace parte del giro ordinario de los negocios de las entidades en conflicto; y, (iii) de acuerdo con la Decisión 486 de 2000, la SIC no tiene competencia para resolver esta controversia, dado que, entre las finalidades de la acción de infracción de los derechos de propiedad intelectual, no está declarar la responsabilidad extracontractual de una entidad pública.

 

2. Mi disenso con lo decidido en el Auto 164 de 2022 se origina fundamentalmente en la omisión en el examen de varios elementos relevantes que, en su conjunto, llevaban a concluir que la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio era la autoridad competente para tramitar y decidir la acción formulada por Positiva Perú en contra de Positiva Colombia.

 

A continuación, se señalarán cada uno de los elementos dejados de valorar en la providencia y que, desde mi perspectiva, eran esenciales para resolver el presente conflicto entre jurisdicciones:

 

2.1. La esencia del litigio versa sobre el uso de un nombre comercial, derecho de propiedad intelectual que está protegido por una normativa especial. El Auto 164 de 2022 afirma que la demanda persigue la responsabilidad extracontractual del Estado por la actuación de Positiva Colombia que produjo un daño a la parte actora que no tenía el deber jurídico de soportar. Con ello, la decisión mayoritaria sostiene que, de acuerdo con la cláusula general de competencia establecida en el inciso 1° del artículo 104 del CPACA, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo el conocimiento del asunto, ya que pretende la declaratoria de responsabilidad extracontractual de una entidad pública.

 

No obstante, este argumento desvía la atención del punto central de la demanda. Según la propia providencia, el medio de control busca la declaratoria de responsabilidad de Positiva Colombia a través de dos pretensiones específicas asociadas con obligaciones de indemnización y prevención. La primera, resarcir los daños causados por la violación de los derechos sobre el nombre comercial usado de manera exclusiva desde 1937. La segunda, abstenerse de identificar las actividades comerciales de la demandada con cualquier nombre o expresión semejante a la de Positiva Perú.

La lectura sistemática de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, aplicable en Colombia desde su entrada en vigor^[40], demuestra que la acción de infracción de los derechos de propiedad intelectual recoge la resolución de las dos pretensiones principales formuladas por Positiva Perú. El artículo 192 precisa que el titular de un nombre comercial podrá solicitar que cualquier tercero (sin distinguir su naturaleza pública o privada) se abstenga de utilizar su nombre cuando cause confusión, riesgo, daño económico o comercial injusto. Además, los artículos 238 al 241, que regulan el ejercicio de la acción de infracción, prevén que la autoridad nacional competente tendrá dentro de sus competencias la facultad para cesar o retirar los actos que constituyen dicha infracción, indemnizar los daños y perjuicios causados y, en general, adoptar todas las medidas que considere necesarias para evitar la continuidad o repetición de la violación de los derechos de propiedad intelectual.

 

Al omitirse este examen, la decisión mayoritaria desconoce tres antecedentes jurisprudenciales importantes para la resolución del conflicto de jurisdicción. El primero, la postura sostenida por el Consejo de Estado según la cual, mientras el medio de control de reparación directa busca la indemnización de un daño antijurídico, la acción por infracción regulada en la Decisión 486 de 2000 pretende la protección de los derechos de propiedad intelectual no solo desde una mirada indemnizatoria sino también preventiva^[41]. El segundo, la interpretación del Tribunal Andino de Justicia, que señala que la acción por infracción no se restringe a las controversias entre particulares, sino que también recae en conductas imputables a las entidades públicas^[42]. El tercero, el criterio construido igualmente por esta Corporación que valora el contenido de las normas especiales sobre las generales al momento de determinar la naturaleza del conflicto, independiente del carácter público o privado de las partes involucradas^[43].

 

En consecuencia, para resolver este conflicto era relevante evaluar que la responsabilidad que se le imputa a Positiva Colombia no es genérica ni abstracta, ni se deriva de su naturaleza de entidad pública. Al contrario, las pretensiones están claramente encaminadas a que la parte demandada se abstenga de usar su nombre comercial y, con ello, indemnice los daños y perjuicios causados. El contenido de estas pretensiones se resuelve a través de la acción de infracción de los derechos de propiedad intelectual o industrial, por consiguiente, la jurisdicción competente para tramitar la demanda formulada era la ordinaria.

 

2.2. Existe una norma especial y posterior al CPACA que le asigna a la SIC la competencia para tramitar los procesos de infracción de los derechos de propiedad intelectual. Con fundamento en el artículo 104.1 de la Ley 1437 de 2011^[44], el Auto 164 de 2022 sostiene que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la autoridad competente para resolver la demanda interpuesta por Positiva Perú porque se trata de un tema de responsabilidad extracontractual de una entidad pública. No obstante, la decisión omite cualquier examen de los efectos jurídicos del principio de especialidad que, en materia de derechos de propiedad intelectual, establece el Código General del Proceso. La presente providencia deja de valorar que, a través del artículo 24^[45] de la Ley 1564 de 2012^[46], el Legislador dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio será la autoridad nacional competente en materia de propiedad intelectual y ejercerá funciones jurisdiccionales en los procesos de infracción de los derechos de propiedad intelectual.

 

Esta norma del Código General del Proceso le sirvió al Consejo Superior de la Judicatura, encargado en su momento de resolver los conflictos entre jurisdicciones, para asignarle a la SIC el conocimiento de los asuntos relativos a los derechos de propiedad intelectual. A través del Auto del 6 de noviembre de 2019^[47], por ejemplo, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura resolvió una controversia similar^[48] y estimó que, de acuerdo con el principio de especialidad, “le corresponde el conocimiento de la demanda a la Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, cuando el asunto verse sobre las acciones de competencia desleal e infracción de derechos de propiedad industrial”.

 

Dicha providencia constituye un precedente relevante que la Corte Constitucional debía considerar o, al menos, justificar las razones por las cuales se apartaba de este. Sin embargo, en la presente decisión no se refiere este fallo ni otras providencias en la misma línea, ni tampoco se sustenta por qué no era aplicable la norma establecida en el artículo 24 del Código General del Proceso. De modo que, antes de determinar la competencia del asunto en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, le correspondía a la Sala Plena de esta Corporación examinar los efectos jurídicos de una norma especial y posterior al CPACA, que asigna a la SIC la competencia sobre la generalidad de los procesos en materia de propiedad intelectual.

 

2.3. Positiva ARL es una empresa industrial y comercial del Estado que se rige por normas de derecho privado, entre ellas, los principios de igualdad y libre competencia en los actos con los particulares. De acuerdo con el Auto 164 de 2022, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de la demanda presentada por Positiva Perú porque el medio de control se interpone contra una sociedad con participación mayoritaria del Estado. Luego, se trata de una persona jurídica sometida al derecho público.

 

Esta fundamentación es imprecisa debido a que Positiva Colombia es una empresa industrial y comercial del Estado que se regula por un sistema mixto^[49]. Es decir, de una parte, está sujeta a normas de derecho público en lo relativo a su creación y función administrativa, tal y como sucede con la determinación de su organización básica interna, régimen jurídico para los servidores públicos o el ejercicio de control fiscal. De otra parte, se gobierna por las disposiciones del derecho privado en cuanto al desarrollo de su objeto social. El artículo 93^[50] de la Ley 489 de 1998^[51] establece de manera específica que todo acto o contrato que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica se sujetará al régimen privado.

 

Adicionalmente, el Legislador ha establecido que las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando compiten con particulares en razón de su objeto, no pueden ejercer las prerrogativas y privilegios que les confiere el orden jurídico si ese beneficio implica el menoscabo de los principios de igualdad y de libre competencia para las empresas privadas (art. 87^[52] de la Ley 489 de 1998). En este evento, estarán sujetas exclusivamente a la regulación dispuesta para los particulares.

 

La controversia presentada por Positiva Perú no se relaciona con un asunto sujeto al derecho público, como sería el régimen jurídico de sus servidores públicos, sino con una actividad propia y concerniente con su gestión comercial. En los términos del artículo 190 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, el comportamiento de Positiva Colombia se enmarca, al parecer, en la conducta que cualquier establecimiento o empresa ejerce en desarrollo de una actividad comercial o económica, independiente de su naturaleza pública o privada. Además, de acuerdo con los artículos 238 y 258 de la Decisión 486 de 2000 ya citada, el uso no autorizado de un nombre comercial constituye una infracción de un derecho de propiedad industrial y, a su vez, se trata de un acto de competencia desleal capaz de confundir la actividad de un competidor o inducir al público a un error sobre la naturaleza jurídica de la empresa afectada.

 

Por tal razón, la asignación de la demanda no era un asunto que pudiera resolverse únicamente con fundamento en la naturaleza pública de Positiva Colombia. Lo anterior, por cuanto en virtud del acto que discute Positiva Perú, el nombre comercial constituye un asunto relevante, tanto para la libre competencia como para asegurar que las empresas estatales participen en condiciones de igualdad con las personas privadas. En consecuencia, la decisión mayoritaria omitió examinar que las funciones propias y relacionadas con el objeto social de las empresas industriales y comerciales del Estado están sujetas al régimen privado debido a su similitud con las actividades que cumplen los particulares y, por lo tanto, se excluye del derecho público el régimen de mercado y los actos de comercio e industriales, en aras de proteger los principios de igualdad y libre competencia previstos en el artículo 333^[53] constitucional.

 

2.4. El nombre comercial es un elemento conexo e inescindible del giro ordinario de los negocios de Positiva Colombia, por lo que excluye la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. El Auto 164 de 2022 asevera que no aplica la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA porque el nombre comercial no es un elemento derivado de la actividad comercial de la institución aseguradora, sino que se trata de un signo mediante el cual los consumidores la distinguen. De esta manera, el conocimiento del asunto le corresponde al juez administrativo porque, al no corresponder con actividades directa o indirectamente relacionadas con temas de seguros y reaseguros, el nombre comercial no entra dentro de la excepción legal.

 

La postura mayoritaria omite la aplicación del precedente de esta Corporación según el cual el giro ordinario de los negocios de las entidades públicas, excluido de la competencia de los jueces administrativos en virtud del artículo 105 del CPACA, se relaciona tanto: (i) con las actividades que guardan relación directa con su objeto social, (ii) como aquellas gestiones o tareas conexas o inescindibles de su actividad principal^[54]. Para la mayoría de la Sala Plena, el nombre comercial no es un elemento principal ni conexo a su actividad económica porque no está incluido como parte del objeto social de Positiva Colombia, previsto en el artículo 2°^[55] del Decreto 1234 de 2012.

 

Esta conclusión presentada en el Auto 164 de 2022 deja de examinar dos elementos relevantes que permitían considerar, con mayor grado de profundidad, si el uso de un nombre comercial (que la parte demandada utiliza en todos sus actos y contratos de seguros, coaseguros y reaseguros) puede enmarcarse dentro de sus actividades conexas y, por lo mismo, que corresponda con el giro ordinario de sus negocios comerciales.

 

En primer lugar, la postura conjunta del Consejo de Estado^[56] y de esta Corporación^[57] que consideran que la noción de “giro ordinario” comporta toda actividad o negocio que sirve para desarrollar la función principal de las instituciones financieras y aseguradoras. Luego, incluye tanto las actividades definidas de forma concreta en su objeto social como todas aquellas gestiones conexas, es decir, que interesan de manera estrecha, complementaria y necesaria para el desarrollo de su razón social.

 

En segundo lugar, el nombre comercial si bien es un signo distintivo para los consumidores también corresponde con un acto constitutivo de cualquier establecimiento o empresa comercial y, por lo mismo, esencial en sus actividades propias y económicas. El nombre comercial, como indica el artículo 191 de la Decisión 486 de 2000, se adquiere con el uso, identifica a la empresa en el desarrollo de sus actividades y cesa con la propia decisión de su titular. En consecuencia, aunque es un aspecto distinguible de su razón social, se trata de un derecho de propiedad autónomo que protege e identifica una actividad económica, empresa o establecimiento comercial.

 

Por lo tanto, la decisión de inaplicar la excepción prevista en el artículo 105.1 del CPACA exigía una fundamentación suficiente y robusta sobre la naturaleza y los efectos de un nombre comercial en la actividad propia y objeto social de la empresa, que faltó en la providencia adoptada por la mayoría.

 

3. En conclusión, para efectos de determinar la jurisdicción encargada de resolver la acción interpuesta por Positiva Perú en contra de Positiva Colombia, le correspondía a esta Corporación valorar que: (i) la esencia del litigio versó sobre el uso de un nombre comercial, derecho de propiedad intelectual que está protegido a nivel regional por la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones; (ii) el Código General del Proceso fija una norma especial y posterior al CPACA que le asigna a la SIC la competencia como autoridad nacional para tramitar los procesos infracción de los derechos de propiedad intelectual; (iii) Positiva Colombia es una empresa industrial y comercial del Estado que, cuando compiten con particulares en razón de su objeto, no pueden ejercer prerrogativas ni privilegios, sino que se regula exclusivamente por normas de derecho privado; y (iv) el nombre comercial es un elemento conexo e inescindible del giro ordinario de los negocios de las empresas y establecimientos comerciales. La posición mayoritaria omitió valorar estos elementos que llevan a concluir que era la SIC era la autoridad competente para conocer la demanda y no la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

 

De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto en el Auto 164 de 2022.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

 

 

Referencia: Auto 164 de 2022

 

Magistrada ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo el presente salvamento de voto en relación con el auto de la referencia. A diferencia de lo decidido por la mayoría, considero que la Corte Constitucional debió asignar el conocimiento del proceso sub examine a la jurisdicción ordinaria, especialidad civil, debido a que esta jurisdicción es la competente para conocer de las controversias relativas a la infracción de derechos de propiedad industrial (PI). Esta conclusión se fundamenta en las siguientes tres premisas.

 

Primero. El Código General del Proceso (CGP) asigna de forma expresa a la jurisdicción ordinaria, especialidad civil, y a la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, SIC) la competencia conocer las controversias relativas a la infracción de derechos de propiedad intelectual. En efecto, el artículo 20.2 del CGP señala que los jueces civiles conocen, en primera instancia, de los asuntos “relativos a propiedad intelectual que no estén atribuidos a la jurisdicción contencioso administrativa”. De otro lado, el numeral 3º del artículo 24 ibidem asigna funciones jurisdiccionales a las autoridades administrativas y prevé que la SIC, la Dirección Nacional de Derecho de Autor y el Instituto Colombiano Agropecuario son las “autoridades nacionales competentes en materia de propiedad intelectual”. En particular, el literal a) asigna a la SIC la competencia para conocer de los procesos de infracción de derechos de propiedad industrial. Por esta razón, en un caso análogo al sub examine, el Consejo Superior de la Judicatura asignó a la SIC la competencia para conocer una controversia relativa a la infracción de derechos de PI¹, precedente que considero debió haber sido reiterado por la Sala Plena.

 

Segundo. La acción por infracción de derechos de propiedad industrial no puede equipararse al medio de control de reparación directa. La acción por infracción de derechos de propiedad industrial es una acción especial regulada en los arts. 238 y siguientes de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina (en adelante, Decisión 486). Estos preceptos reconocen que esta acción tiene una esfera preventiva y otra indemnizatoria. En efecto, por medio de esta acción, el demandante puede solicitar a la autoridad competente adoptar diversas medidas que carecen de un componente indemnizatorio (v.g. retiro de los circuitos comerciales, la prohibición de importación, o la destrucción de los productos), encaminadas a proteger su derecho. Estas

¹ Consejo Superior de la Judicatura. Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Auto de 14 de noviembre de 2019 (Rad. No. 11001010200020180342 00).

particularidades impiden equipar la acción por infracción de derechos de propiedad industrial con el medio de control de reparación directa, ya que este último tiene por objeto prevalente, en los términos de los artículos 90 de la Constitución y 140 del CPACA, la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

 

Tercero. La responsabilidad por la infracción a los derechos de PI debe examinarse por el juez a partir de las reglas particulares establecidas en la Decisión 486²; no por las reglas de responsabilidad del Estado desarrolladas por la jurisprudencia bajo el artículo 90 de la Constitución. Conforme al régimen general de responsabilidad por infracción a derechos de propiedad industrial previsto en la Decisión 486, cualquier titular puede reclamar a un tercero infractor, con independencia de que se trate de un agente estatal o un particular. Esta circunstancia es indicativa de que la infracción de los derechos de PI no es un supuesto de responsabilidad sujeto al derecho administrativo, sino que se rige por reglas especiales, que atienden a la particularidad de la protección de la PI.

 

En síntesis, concluyo que el conocimiento del proceso iniciado por La Positiva Seguros y Reaseguros en contra de Positiva Compañía de Seguros S.A. debió asignarse a la jurisdicción ordinaria, especialidad civil, conforme a las reglas de competencia particulares que rigen la acción por infracción de derechos de propiedad industrial.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

 

 

 

² En esta normativa se regula lo atinente a (i) los sujetos activo y pasivo de la acción (art. 238 de la Decisión 486); (ii) las condiciones para verificar la infracción, como hecho generador de la responsabilidad; (iii) las medidas de protección que puede ordenar el juez (art. 241 de la Decisión 486); y, (iv) las tipologías de perjuicios indemnizables y las reglas para su cuantificación (art. 243 de la Decisión 486).

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

DIANA FAJARDO RIVERA

AL AUTO 164 DE 2022

 

 

Referencia: expediente CJU-580.

 

Conflicto de jurisdicciones entre la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.

 

Magistrada ponente:

Cristina Pardo Schlesinger

 

 

1.                 Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena, a continuación, presento las razones de mi desacuerdo con la posición de la mayoría en el Auto 164 de 2022. En mi criterio, la mayoría debió resolver el conflicto de jurisdicciones de la referencia en el sentido de declarar competente a la Jurisdicción Ordinaria, representada por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, y no a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

2.                 Al respecto, estimo que la solución del conflicto interjurisdiccional  exigía analizar algunos elementos clave que fueron omitidos; y cuya ausencia resultó determinante para adoptar la decisión de la cual me aparto, a saber: (i) el principio hermenéutico que privilegia la aplicación de normas especiales sobre las disposiciones de carácter general; (ii) el precedente trazado por la entonces Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al resolver disputas entre jurisdicciones con motivo de supuestas infracciones a derechos de propiedad industrial; y (iii) el régimen jurídico de derecho privado aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado cuando en desarrollo de su objeto compiten en el mercado con particulares. Enseguida, desarrollo cada uno de estos aspectos.

  

3.                 Primero, la Decisión 486 de 2000^[58] de la Comunidad Andina de Naciones prevé la acción por infracción de derechos de propiedad industrial. Este mecanismo permite que el titular de un nombre comercial solicite que cualquier tercero se abstenga de utilizar su nombre cuando ello cause confusión, riesgo, daño económico o comercial injusto. Para su ejercicio se establece que la autoridad nacional competente puede retirar los actos constitutivos de ese tipo infracción, ordenar la indemnización por daños y perjuicios, y adoptar las medidas necesarias para evitar la continuidad o repetición de la violación de los derechos de propiedad industrial. Lo anterior encuentra correspondencia y desarrollo en el ordenamiento colombiano, pues el artículo 24.3 de la Ley 1564 de 2012 (CGP)^[59] señala que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad encargada de conocer bajo facultades jurisdiccionales de los procesos por infracción de derechos de propiedad industrial.

 

4.                 Considero que dicha acción recoge los extremos de las pretensiones formuladas por Positiva Perú, pues resulta claro que el objeto del litigio subyacente al conflicto tiene génesis en la presunta vulneración de derechos de propiedad industrial, en concreto, por el presunto uso de su nombre comercial. De hecho, así lo revela la naturaleza de las pretensiones de la demandante, es decir, de carácter (i) indemnizatorio, pues busca el resarcimiento de los daños derivados de la supuesta violación del uso de su nombre comercial; y (ii) preventivo, ya que quiere evitar la identificación de actividades comerciales de Positiva Colombia con cualquier nombre o expresión semejante al suyo.

 

5.                 No obstante, la mayoría afirmó que la demanda pretendía la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. Por ello, en virtud de la cláusula general de competencia prevista en el inciso 1º del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA),^[60] determinó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo era la competente. En mi criterio, ello dejó de lado (i) la naturaleza y alcance de las pretensiones de la demanda, y (ii) el principio de especialidad normativa que exigía aplicar el artículo 24.3 del CGP, relativo a la acción de infracción de derechos de propiedad industrial. 

 

6.                 Segundo, dicho principio no resulta extraño a la resolución de los conflictos entre jurisdicciones, particularmente a los derivados de controversias sobre derechos de propiedad industrial. Así lo demuestra los pronunciamientos de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando era la autoridad judicial encargada de resolver las disputas entre jurisdicciones. En efecto, ante una controversia similar y con fundamento en el artículo 24.3 del CGP, dicha Corporación estableció que: “le corresponde el conocimiento de la demanda a la Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales, cuando el asunto verse sobre las acciones de competencia desleal e infracción de derechos de propiedad industrial.”^[61]

 

7.                 Con todo, pese a que esta providencia constituía precedente para el caso concreto, la mayoría no la tuvo en cuenta, ni justificó los motivos por los cuales decidió apartarse de ella, ni por qué inaplicó el artículo 24.3 del CGP. Lo anterior, aun cuando la solución del conflicto requería analizar los efectos de la norma especial, en virtud de la cual, en general, la Superintendencia de Industria y Comercio es competente para conocer los asuntos que versen sobre temas de propiedad industrial.

 

8.                 Tercero, la decisión acogida por la mayoría también se sustentó en que la demanda se interpuso contra una persona jurídica sometida al derecho público. Estimo que esta apreciación dejó de lado la naturaleza jurídica de Positiva Colombia en cuanto empresa industrial y comercial del Estado y, con ello, el contenido del artículo 93 de la Ley 489 de 1998.^[62] Según dicha disposición, todo acto o contrato ejecutado por este tipo de empresas en desarrollo de su actividad propia, industrial, comercial o de gestión económica está sometido al régimen de derecho privado.

 

9.                 Este no es un hecho menor. Precisamente, a partir del artículo 333 de la Constitución Política, el Legislador estableció que si las empresas industriales y comerciales del Estado compiten con particulares en ejecución de su objeto, no pueden ejercer las prerrogativas que le son conferidas por el ordenamiento jurídico, si ello conlleva la vulneración de los principios de libre competencia e igualdad de las empresas privadas.^[63] Bajo ese supuesto, las empresas industriales y comerciales del Estado deben estar sujetas exclusivamente a la regulación propia de particulares.

 

10.            En ese sentido, dado que la discusión planteada por Positiva Perú no guarda relación con un asunto sometido al derecho público, sino a una  actividad propia de la gestión comercial que cualquier establecimiento o empresa podría llevar a cabo en el desarrollo de su actividad comercial,  considero que la controversia que dio origen al conflicto no constituía un asunto que pudiese ser resuelto con fundamento exclusivo en la naturaleza pública de Positiva Colombia, sino que exigía atender el alcance que cobraban el principio de libre competencia y la garantía de participación en condiciones de igualdad de las empresas privadas frente a las estatales.

 

11.            Así las cosas, reitero que si se hubiese analizado en conjunto (i) la norma especial establecida en el CGP respecto a controversias suscitadas por la presunta infracción de derechos de propiedad industrial, (ii) el precedente aplicable al caso concreto, y (iii) el régimen jurídico de derecho privado al que se encuentran sometidas las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando con motivo de su objeto compiten en el mercado con particulares, se habría concluido que la competente para conocer la demanda formulada por Positiva Perú contra Positiva Colombia era la Jurisdicción Ordinaria, representada en este caso por la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio.

 

12.            En los anteriores términos dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de salvar el voto al Auto 164 de 2022.

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada