TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-1078/23

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA-Procesos en los cuales, según las pautas de ponderación, los factores de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena no se satisfacen

 

INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO LÍMITE A LA AUTONOMÍA JURISDICCIONAL DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS-Fundamento constitucional e internacional

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 1078 DE 2023

 

Referencia: Expediente CJU-2227.

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes y la jurisdicción especial indígena Cabildo Menor Indígena Herradura, etnia Zenú, del resguardo indígena Viento.

 

Magistrada ponente:

Natalia Ángel Cabo

 

Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en especial la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente:

 

AUTO

 

Aclaración previa

 

El presente caso se relaciona con la presunta comisión de un delito sexual en contra de una persona menor de edad. Para proteger el derecho a la intimidad, de conformidad con lo dispuesto en la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Corte Constitucional y los artículos 62 del Acuerdo 02 de 2015 y 21 de la Ley 1712 de 2014, la Sala ordenará suprimir de esta providencia y de su publicación los nombres, los datos y las informaciones que permitan la identificación de la presunta víctima[1]. Por ese motivo, la magistrada ponente emitirá dos copias de esta providencia. En aquella que se publique, se utilizarán nombres y datos ficticios que aparecerán en letra cursiva.

 

I.                  ANTECEDENTES

 

1.                 El 28 de julio de 2021, Fernando fue capturado por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años[2].

 

2.                 Al día siguiente, es decir, el 29 de julio de 2021, en la audiencia de preliminar de legalización de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, el Juzgado Promiscuo Municipal de Vicente con Funciones de Control de Garantías le impuso al señor Fernando la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión[3].

 

3.                 Posteriormente, el 22 de septiembre de 2021, la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra del señor Fernando. Según el ente acusador, el 7 de junio de 2021, el imputado presuntamente mantuvo una relación sexual con la menor Rosa en un lugar ubicado en el municipio de Vicente. Según el escrito de acusación, la niña fue “abordada por su madre luego de que despareciera por unas horas y al indagar dónde se encontraba, manifestó que se hallaba con el [imputado] con quien mantuvo una relación sexual en un lugar enmontado luego de que este, la cortejara y la convidara para sostener una relación sexual”[4]. Al momento de la presunta comisión de ese hecho punible, la víctima tenía 11 años y el imputado 25. La señora Blanca, madre de la menor, fue la persona que instauró la denuncia[5] ante la Fiscalía 20 Seccional de Pastos Verdes[6].

 

4.                 Más de un mes después, a través del Auto del 5 de noviembre de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes avocó el conocimiento de la audiencia de formulación de acusación y fijó la fecha de la audiencia de acusación. Por medio de un oficio del 13 de diciembre de 2021, ese juzgado aplazó la diligencia de acusación hasta el 1º de marzo de 2022[7].

 

5.                 En audiencia del 8 de noviembre de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de Vicente con Funciones de Control de Garantías rechazó la solicitud de libertad por vencimiento de términos presentada por el apoderado del imputado[8]. Por estos motivos, el imputado está actualmente privado de la libertad.

 

6.                 Posteriormente, los días 14 de enero y 28 de abril de 2022, Patricia, en calidad de capitana y de representante legal del Cabildo Menor Indígena Herradura del Resguardo Viento[9], solicitó asumir la “iniciación de investigación, juzgamiento y corrección del señor Fernando (…) imputado por el presunto punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años”[10]. La señora Patricia elevó esa petición ante el juez de conocimiento, es decir, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes.

 

7.                 Para fundamentar el cambio de jurisdicción solicitado, la capitana menor manifestó que el acusado y la presunta víctima son indígenas zenú y que ambos pertenecen al resguardo Viento. Asimismo, la capitana señaló que los hechos objeto de investigación ocurrieron, presuntamente, en el territorio de ese resguardo. Por esos motivos, argumentó que, en el caso concreto, se cumplen los elementos personal y territorial exigidos por la jurisprudencia constitucional para determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena[11]. En relación con los elementos institucional y objetivo, la señora Patricia afirmó que, como lo disponen los estatutos del Resguardo Indígena Viento, la violencia sexual en contra de menores de edad es contraria a los usos y costumbres de esa comunidad. Además, los hechos de violencia sexual dan lugar a sanciones, castigos y correcciones proporcionales al daño ocasionado. Asimismo, la capitana menor mencionó que uno de los objetivos de las sanciones que imponen las autoridades indígenas es el de restablecer los derechos de las víctimas. La representante legal del cabildo también explicó que la presunta víctima del delito investigado en este caso “debe ser tratada como tal y acompañada por auxiliar experta en el tema y que hace parte de nuestra comunidad”. Finalmente, la capitana del cabildo señaló que su comunidad cuenta con “unas reglas establecidas [por sus] ancestros” y con una organización interna diseñada para administrar justicia[12].

 

8.                 La representante legal del cabildo adjuntó a su solicitud de cambio de jurisdicción una copia de los estatutos del Resguardo Indígena Viento. La señora Patricia también adjuntó una constancia en la que certificó que el imputado es “indígena de este CABILDO MENOR y se encuentra inscrito(a) en el censo de esta parcialidad”[13].

 

9.                 Durante la audiencia del 28 de abril de 2022, el Juez Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes manifestó que existía un conflicto positivo de competencia porque, según lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción penal ordinaria debía asumir el conocimiento del caso de la referencia[14]. Así, por un lado, el delito investigado fue cometido, presuntamente, en la vereda de Verde, ubicada en el municipio de Vicente, de manera que, en función del factor territorial, el Juzgado Penal del Circuito de Pastos Verdes era la autoridad competente para conocer de la causa penal llevada en contra de Fernando. Por otro lado, como se acusa al imputado de haber cometido el delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años, la jurisdicción penal ordinaria es la competente en virtud del factor funcional y “bajo las directrices de la Ley 906 de 2004”[15]. En este sentido, el juez Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes estimó ser competente para conocer del proceso penal llevado contra el acusado debido al tipo de delito investigado y a la prevalencia de los derechos de la niña víctima.

 

10.             Por esos motivos, el día 2 de mayo de 2022, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes remitió a la Corte Constitucional el proceso de la referencia para dirimir el conflicto de competencia entre jurisdicciones[16].

 

11.             Según consta en la constancia de la Secretaría General de la Corte Constitucional, el 24 de mayo de 2022, el expediente de la referencia fue repartido al despacho de la magistrada Natalia Ángel Cabo[17].

 

Pruebas decretadas

 

12.             Por medio del Auto del 14 de julio de 2022, la magistrada ponente solicitó a la capitana y representante legal del Cabildo Menor Indígena Herradura del Resguardo Viento que le suministrara a la Corte Constitucional la información necesaria para demostrar que la jurisdicción especial indígena está habilitada para asumir el conocimiento del caso concreto por satisfacerse los elementos personal, territorial, objetivo e institucional. Asimismo, la magistrada ponente le ordenó que respondiera un conjunto de preguntas relacionadas con: (i) si la víctima del delito presuntamente cometido hace parte de la comunidad zenú y/o del resguardo indígena Viento; (ii) la nocividad de la conducta investigada según los usos y costumbres del pueblo zenú del resguardo indígena Viento; (iii) el procedimiento tradicional seguido para investigar y juzgar delitos como el presuntamente cometido en el caso analizado; (iv) los mecanismos usados para asegurar la participación, la no revictimización y los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas; (v) los mecanismos empleados para sanar, remediar, armonizar y sancionar hechos de violencia como los investigados en este caso y para garantizar la no repetición de los delitos; (vi) los mecanismos de cooperación, articulación y coordinación entre la jurisdicción ordinaria y las autoridades de la jurisdicción especial indígena del pueblo zenú del resguardo indígena Viento y, finalmente; (vii) las razones por las cuales estima que el lugar de los hechos en los que presuntamente se cometieron los hechos de violencia sexual investigados hace parte del área geográfica del resguardo Viento o del área territorial en la que la comunidad zenú desarrolla su cultura o se desenvuelve.

 

13.             Además, por medio de esa providencia se ordenó a la representante legal de la presunta víctima informar a la Corte si la menor Rosa hace parte de la comunidad zenú y/o del resguardo indígena Viento, si denunció los hechos ante alguna de las autoridades indígenas de dicha comunidad y sobre el lugar en el que presuntamente ocurrió el delito.

 

14.             Asimismo, por medio del Auto del 14 de julio de 2022, la magistrada ponente solicitó a una serie de entidades públicas[18] y privadas[19] y a los expertos Daniela Sierra Navarrete y Alejandro Santamaría Ortiz allegar al despacho cualquier información sobre los usos y costumbres, el territorio y la administración de justicia de la comunidad zenú del resguardo indígena Viento.

 

15.             Dentro del término probatorio, se recibió correo electrónico por medio del cual la representante legal de Rosa le informó a la Corte Constitucional que dicha menor hace parte del resguardo indígena Viento[20] y que no denunció los hechos investigados ante las autoridades indígenas de dicho resguardo para “buscar mayor eficacia en la prestación de justicia y celeridad en el proceso”[21]. Asimismo, la representante legal de la presunta víctima afirmó que “el lugar donde ocurrió el delito sexual fue el corregimiento de Verde, perteneciente al Municipio de Vicente. El lugar sí se encuentra dentro de la Jurisdicción del resguardo indígena Viento”[22].

 

16.             Igualmente, dentro del término probatorio, el Instituto Colombiano de Antropología e Historia (en adelante ICANH) informó que:

 

“hasta el momento el ICANH no ha realizado un estudio específico con el resguardo indígena [Viento] que le permita conocer, con base en fuentes primarias, sus usos y costumbres, territorio y administración de justicia. La indagación sobre cómo opera la Jurisdicción Especial Indígena y la justicia tradicional en este resguardo es un campo de estudio no profundizado, sin suficientes fuentes documentales y con la necesidad de llevar a cabo aproximaciones de primera mano sobre los principios y procedimientos de su derecho propio”[23].

 

17.             Asimismo, el ICANH explicó que los cabildos, que concentran el ejercicio del poder y son los encargados de administrar justicia, se clasifican en locales o menores y mayores o regionales y “tienen una relación de filiación entre sí”. En el caso del pueblo zenú, el cabildo mayor de San Andrés de Sotavento es el “principal referente organizativo” de los cabildos menores, como el de Herradura. En el caso del pueblo zenú, la administración de justicia se divide en tres instancias. La primera está a cargo de los capitanes de los cabildos menores que se encargan de impartir justicia a nivel local. Los casos que no logran ser resueltos por los capitanes, son conocidos por el cabildo mayor regional al que esté adscrito el respectivo cabildo menor. Cuando esa autoridad no logra solucionar el conflicto, el caso pasa al Consejo Supremo de Justicia del Pueblo Zenú que está compuesto por excaciques del cabildo mayor regional de San Andrés de Sotavento. Adicionalmente, desde el 2017, existe el Panaguá que coordina las acciones de la guardia indígena y vela por la seguridad del territorio y por el cumplimiento de los mandatos.

 

18.             Por otro lado, frente a la nocividad de la violencia sexual en los sistemas de justicia zenú, el ICANH señaló que la violación es considerada como una falta grave que puede acarrear sanciones como “el consejo verbal, el cepo, el calabozo, las indemnizaciones o compensaciones económicas, la cárcel en centro de reclusión zenú y el destierro”[24]. Asimismo, la Consejería de la Mujer del pueblo zenú asesora “a las autoridades locales en la toma de decisiones que tienen que ver con las violencias de género que afectan a las mujeres”. A juicio del ICANH, en casos de violencia de género, es:

 

“Fundamental tener en cuenta la perspectiva de las mujeres, representadas por las lideresas, autoridades femeninas o las organizaciones locales y regionales de mujeres, que pueden ofrecer una perspectiva sobre la justicia propia y su capacidad de ofrecer una atención respetuosa, eficaz y digna para las víctimas y a la vez llevar a cabo las labores de investigación, juzgamiento y sanción al agresor. Asimismo, que se considere la perspectiva de la víctima y/o sus familiares respecto al sistema de justicia ordinaria, para asegurar que la víctima se sienta respaldada en acceder a la justicia, tras la resolución del conflicto de competencias.

 

También, se debe considerar el papel que la justicia indígena está teniendo en términos del restablecimiento de derechos para las víctimas. En la medida en que la violencia de género en las comunidades indígenas no solo afecta a las víctimas directas, sino que daña los valores y el tejido comunitario, se debe evaluar el proceso que el sistema de justicia propia tiene para procurar el restablecimiento del equilibrio social, cultural y espiritual. En casos de violencia sexual contra menores de edad, resulta importante, por ejemplo, la articulación con el ICBF, para la atención psicosocial de la víctima, como lo hacen en el Resguardo de San Andrés de Sotavento”[25].

 

19.             Finalmente, para el ICANH, es importante tener en cuenta que, incluso si el caso es asumido por las autoridades indígenas, hay que propender por la articulación entre jurisdicciones de manera que, por ejemplo, para el levantamiento de pruebas es posible acudir a Medicina Legal y a la Fiscalía General de la Nación.

 

20.             Por otro lado, dentro del término probatorio, el Ministerio del Interior le manifestó a la Corte Constitucional que no tiene información sobre los usos y costumbres, el territorio y la administración de justicia de la comunidad zenú del resguardo indígena Viento[26].

 

21.             Por su parte, dentro del término probatorio, el Ministerio de Justicia y del Derecho informó a la Corte Constitucional que las autoridades indígenas del resguardo Viento han participado de la “estrategia ‘Banco de Iniciativas y Proyectos para el Fortalecimiento de la Justicia Propia de los Pueblos Indígenas de Colombia’ (BIP)”, cuyo fin es:

 

“servir de instrumento para registrar y apoyar (técnica y financieramente) los proyectos que son construidos por los pueblos indígenas a partir del conocimiento propio de sus fortalezas y oportunidades de mejora en relación con la administración de justicia propia, la coordinación interjurisdiccional y la protección de los derechos de los menores, mujeres y mayores en el acceso a la justicia”[27].

 

22.             Específicamente, en el 2020, el resguardo Viento se benefició con un proyecto para reforzar los conocimientos de directivas e integrantes de 70 familias indígenas respecto a la coordinación entre las jurisdicciones indígena y ordinaria. Asimismo, en el 2022, dicho resguardo presentó un proyecto que está en proceso de revisión y que tiene por fin:

 

“generar espacios de vinculación participativa individuo – comunidad que contribuyan a la reflexión y la valorización de las capacidades propias del adulto mayor, en el marco de la promoción de la ciudadanía, teniendo como meta mejor su calidad de vida”[28].

 

23.             Asimismo, dentro del término probatorio, la Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante COCOIN) manifestó a la Corte Constitucional que no tiene “información documentada sobre los usos y costumbres del pueblo al que pertenece el resguardo indígena Viento”[29].

 

24.             Adicionalmente, dentro del término probatorio, se recibió concepto de Alejandro Santamaría Ortiz, docente investigador del Observatorio de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales de la Universidad Externado de Colombia. La intervención de ese experto giró en torno: (i) a la importancia del reconocimiento y de la protección de las justicias indígenas y los aspectos formales del proceso que deben ser tenidas en cuenta por la Corte Constitucional y, finalmente, (ii) del análisis de los factores de competencia, en general, y en el caso concreto.

 

25.             Respecto del primer punto, el señor Santamaría Ortiz señaló que el reconocimiento y la protección de los pueblos étnicos pasa por el respeto de su autonomía, según lo dispuesto en los artículos 34 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y 246 de la Constitución. La primera parte de la esfera de autonomía que se le reconoce a los pueblos étnicos es el reconocimiento del Derecho propio, es decir, de un conjunto de reglas primarias y secundarias que implican la competencia de las autoridades indígenas para impartir justicia dentro de sus territorios, de conformidad con sus usos y costumbres. No obstante, el reconocimiento mismo del Derecho propio “supone una imposición de un modo de organización jurídica y política de Occidente”, pues las formas de resolver conflictos que aplican los pueblos indígenas no siempre corresponden “a escenarios con las formalidades y el cuerpo normativo que supone una ‘jurisdicción’”[30].

 

26.             Además, el reconocimiento de la jurisdicción indígena constituye una materialización del derecho a la igualdad, consagrado en los artículos 13 y 70 de la Constitución, en virtud del cual el Estado debe poner en marcha medidas en favor de grupos discriminados y marginados y debe asegurar la igualdad y dignidad de todas las culturas presentes en Colombia. Desde esa perspectiva, cada persona debe tener la posibilidad de acceder a la justicia que le es propia y la coordinación interjurisdiccional debe darse en términos de igualdad y dignidad.

 

27.             Por otra parte, el señor Santamaría Ortiz precisó que la inexistencia de la ley de coordinación interjurisdiccional, cuya creación fue ordenada en el artículo 246 de la Constitución, “pone en riesgo, además de la igualdad y la libre determinación, otros derechos fundamentales como el debido proceso y el principio de legalidad”[31]. En efecto, por causa de esa omisión legislativa, “no es posible hablar de la existencia de un Juez natural”[32]. No obstante, ese vacío legal ha sido suplido por la jurisprudencia constitucional a través de la creación de:

 

“principios de interpretación y factores de competencia cuya aplicación ha permitido la definición jurisprudencial del juez natural que, rol que durante muchos años fue cumplido por el Consejo Superior de la Judicatura, con la guía y control del juez de tutela y el de casación penal (en última instancia: la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, en tales especialidades)”[33].

 

28.             Desde su punto de vista, al contrario de lo establecido en la Sentencia T-208 de 2019, los conflictos de competencia se resuelven bajo la definición del juez natural, es decir, a través de la identificación de la competencia y de la garantía del juez natural, pues como aún no se ha proferido la ley de coordinación interjurisdiccional, no existe una asignación previa de competencia. En ese contexto, el señor Santamaría Ortiz considera que todos los conflictos de competencia deben resolverse a partir de los derechos a la libre determinación y a la igualdad de los pueblos indígenas y por medio “del principal estándar internacional en materia de pueblos étnicos que es la participación”. En efecto, así como lo ha hecho la Jurisdicción Especial para la Paz, la Corte Constitucional:

 

“debería crear sus propios protocolos de relacionamiento con los pueblos indígenas, a través de una concertación con las mesas diseñadas para ello en nuestro ordenamiento (en especial la COCOIN); no se puede olvidar que las autoridades, los procedimientos de toma de decisiones, la comunicación en general con los pueblos indígenas son diversos y distintos a los acostumbrados en Occidente y, como quedó sentado anteriormente, no es posible afirmar que las formas de la sociedad mayoritaria deben prevalecer, so pena de caer en imposiciones y discriminación”[34].

 

29.             Respecto a los factores de competencia y a las condiciones de aplicación de la justicia indígena en general, el experto Santamaría Ortiz manifestó lo siguiente. Primero, las sub-reglas del elemento personal, relacionadas con el conocimiento del indiciado de la ilicitud de su conducta, con su supuesta aculturación y con su identidad étnica, como parámetros para definir la competencia de la jurisdicción indígena, son contrarias a la Constitución y a la realidad de cualquier sociedad pluriétnica en la que las distintas culturas conviven y están en permanente evolución. En efecto, por un lado, según lo dispuesto en el artículo 1.2 del Convenio de 169 de la OIT, la pertenencia a un pueblo indígena se satisface con la autoidentificación personal y del colectivo de tal manera que no es posible que un juez defina “una ‘aculturación’ como consecuencia del conocimiento de la ilicitud de una conducta”[35]. Por otro lado, en virtud de esas sub-reglas, se puede llegar al extremo de considerar que “sólo pueblos en aislamiento voluntario y contacto inicial pueden reclamar una jurisdicción propia, lo cual es absurdo, discriminatorio y contrario a la [Constitución]”[36].

 

30.             En particular, el experto considera que es inconstitucional la subregla según la cual cuando la persona indígena sí conocía la ilicitud de su conducta, se debe concluir que la persona ha sufrido un proceso de aculturación y, por lo tanto, el caso es de competencia de la jurisdicción ordinaria. En efecto, esa regla:

 

“es violatoria del derecho fundamental a la autonomía en su dimensión de justicia y del principio de igualdad y no tiene ninguna justificación constitucional. Si la conducta es también ilícita en su pueblo indígena, quiere decir que su pueblo tiene la intención de proteger los bienes jurídicos en juego, por lo que se debe permitir su competencia, en respeto de los derechos mencionados, que reconocen la igualdad y dignidad de toda cultura en el país; más aún cuando de por medio está el principio de maximización de la autonomía. En otras palabras, considerar que la normal relación entre culturas, que permiten a una persona entender diferentes códigos culturales, supone de entrada privilegiar la jurisdicción ordinaria, lo que, es contrario al plano de igualdad del que se ha hablado; por el contrario, cuando la conducta no es considerada ilícita por el pueblo indígena respectivo y el imputado sí conocía dicha ilicitud para la sociedad mayoritaria, es posible que la jurisdicción ordinaria asuma competencia, pero esto se verá nuevamente en el factor objetivo”[37].

 

31.             En segundo lugar, en relación con el elemento personal, el experto manifestó que, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la T-693 de 2011, el territorio no puede limitarse al resguardo indígena. Asimismo, es importante tener en cuenta lo señalado por esta Corporación en la T-617 de 2010 en la que se reconoció que las subreglas desarrolladas por la Corte para resolver los conflictos de competencia deben aplicarse con cautela cuando se trata de una comunidad indígena víctima del desplazamiento forzado. Desde esa perspectiva, en el caso concreto, la Corte debe valor la posibilidad de que “el delito se haya cometido en un espacio que ha venido ocupando la comunidad como consecuencia de factores externos”.

 

32.             En tercer lugar, sobre el elemento institucional, el señor Santamaría Ortiz exhortó a la Corte a no exigirles a las autoridades indígenas el cumplimiento de requisitos occidentales para reconocer su jurisdicción y a presumir la buena fe de los pueblos indígenas. Desde esa perspectiva, al momento de proferir sus decisiones, la Corte Constitucional debe tener en cuenta que los sistemas de justicia propia siempre parecerán ajenos “a las formas y garantías de la sociedad mayoritaria”, debe “deshacerse de cualquier prejuicio sobre posibles deficiencias del sistema de justicia Zenú”[38] y debe presumir el cumplimiento del elemento institucional “por la sola presentación de la petición de la comunidad indígena de asumir competencia”[39]. En otras palabras, el juez “no debe partir de juicios ex ante, en donde se presuma la insuficiencia orgánica como consecuencia de la diferencia institucional con Occidente”[40]. En este sentido, para garantizar los derechos de las niñas, los niños y los adolescentes víctimas de delitos sexuales, se debe partir de la buena fe de las autoridades indígenas de manera que, por ejemplo, se pueden “idear escenarios de acompañamiento que permitan el respeto a la justicia propia y la salvaguardia de cualquier interés vital discutido en el caso concreto”[41].

 

33.             La Corte tampoco debe “solicitar por escrito algún tipo de protocolo o descripciones profundas de los sistemas de justicia indígena”[42], pues ese tipo de peticiones “puede no traer respuestas adecuadas, en vista de que las formas, los tiempos y las materias de las justicias indígenas pueden diferir ampliamente de la sociedad mayoritaria”[43]. Por el contrario, esta Corporación debe construir protocolos en conjunto con los pueblos indígenas, para establecer un diálogo fluido, horizontal y respetuoso entre las jurisdicciones propia y ordinaria.

 

34.             En cuarto lugar, respecto al elemento objetivo, el señor Santamaría Ortiz manifestó que no hay que presuponer que los pueblos indígenas “no son aptos para salvaguardar un interés o bien jurídico importante”[44]. Por ejemplo, hay que contar con “evidencia clara y directa” que demuestre la probable desprotección de la víctima y tener en cuenta que muchos casos relacionados con delitos como el narcotráfico, el secuestro o la violencia sexual, “han venido siendo conocidos por las justicias propias (…), sin que haya evidencias de impunidad o de los desastres institucionales que parecen estar detrás de la mayoría de los prejuicios”[45].

 

35.             Finalmente, respecto del caso de la referencia, el experto Santamaría Ortiz recomendó lo siguiente. Primero, para determinar si una persona hace parte de una comunidad indígena, se debe solicitar el censo del año respectivo a las autoridades indígenas o, en su defecto, a la Gobernación respectiva. Segundo, hay que precisar los argumentos expresados por la justicia ordinaria y la indígena para determinar si, a partir de lo señalado en la jurisprudencia constitucional, existe o no un conflicto de competencia. Tercero, el juez debe abstenerse de “someter a un escrutinio pormenorizado a la justicia propia, partiendo de prejuicios infundados sobre la falta de eficacia o el riesgo de las víctimas y sin tener en cuenta que tal rigurosidad quizás no pueda ser superada tampoco por la justicia ordinaria”[46]. Cuarto, la Corte debe garantizar la igualdad entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria y debe partir de la buena fe. Desde esa perspectiva, la Corte debe entender que “hay cuestiones en la justicia propia que se escapan de los escritos y oficios que se pueden ordenar” y que “se necesita de espacios y tiempos concertados para poder tener un conocimiento efectivo de lo que hay en juego en un acto de ‘desarmonización’ de una comunidad indígena”[47]. Asimismo, debe tener en cuenta que no existe “una fuente normativa que obligue a los pueblos indígenas a tener que demostrar la validez, eficacia o capacidad”[48] para asumir el conocimiento de un caso. Quinto, la Corte debe, a corto plazo, “buscar experiencias previas de juzgamiento de casos similares por parte de la respectiva justicia propia, o generar acompañamientos que permitan la garantía de los derechos en riesgo”[49]. Además, a largo plazo, debe crear “protocolos especiales que generen escenarios dialógicos respetuosos de las autoridades y procesos decisorios de los pueblos indígenas”[50].

 

II.               CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

36.             La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

Delimitación del asunto objeto de decisión y metodología de revisión

 

37.             La Sala Plena debe resolver la controversia suscitada entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes y la jurisdicción especial indígena Cabildo Menor Indígena Herradura, etnia Zenú, resguardo indígena Viento para conocer el proceso penal llevado en contra de Fernando por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

 

38.             Para ello, la Sala Plena seguirá la siguiente metodología. En primer lugar, luego de referirse a los presupuestos exigidos por la jurisprudencia constitucional para que se configure un conflicto positivo de competencia, la Sala Plena explicará los motivos por los cuales estima que, en el caso de la referencia, se cumplen dichos presupuestos. En segundo lugar, la Sala se referirá a la naturaleza de la jurisdicción indígena y a los elementos del fuero indígena que determinan su competencia. Finalmente, en tercer lugar, de conformidad con los antecedentes y con las consideraciones expuestas, resolverá la controversia de la referencia.

 

En el presente caso se verifican los presupuestos para que se configure un conflicto positivo de jurisdicciones

 

39.             Según la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, los conflictos de jurisdicción se producen cuando dos autoridades judiciales de jurisdicciones diferentes “se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna corresponde (negativo) o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”[51]. A partir de esa definición, la Sala Plena ha entendido que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, se debe acreditar el cumplimiento de los siguientes tres presupuestos.

 

40.             En primer lugar, es necesario que se cumpla el presupuesto subjetivo, es decir, que el conflicto se produzca entre dos o más autoridades que administren justicia y que hagan parte de jurisdicciones distintas. Al respecto, la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional ha señalado que las solicitudes presentadas por los abogados defensores para que la jurisdicción indígena asuma el conocimiento de un proceso penal no permiten trabar un conflicto de jurisdicciones[52].

 

41.             En segundo lugar, la configuración de un conflicto de jurisdicciones exige que se respete el presupuesto objetivo, es decir, que exista “una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional”[53]. Finalmente, es necesario que confluya el presupuesto normativo, esto es, que las autoridades judiciales hayan expuesto los motivos constitucionales o legales en virtud de los cuales estiman que son o no competentes para conocer del caso concreto[54]. Cuando no se acredita el cumplimiento de alguno de esos tres presupuestos, la Sala Plena debe declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de fondo.

 

42.             La Sala estima que, en el asunto de la referencia, se configuró un conflicto positivo de jurisdicciones. En efecto, analizadas las pruebas que obran en el expediente, se concluye que confluyen:

 

(i)               El presupuesto subjetivo, pues conforme a lo señalado en los antecedentes de este auto, la controversia analizada se produjo entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes que es una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción penal ordinaria y el Cabildo Menor Indígena Herradura, etnia Zenú, del resguardo indígena Viento, una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción especial indígena.

 

(ii)             El presupuesto objetivo porque ambas autoridades consideran que son competentes para asumir el conocimiento del proceso penal llevado en contra de Fernando por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

 

(iii)          El presupuesto normativo debido a que, tal y como se expuso en los antecedes de esta providencia, las dos autoridades judiciales involucradas expusieron fundamentos de índole legal o constitucional para fundamentar su competencia. Así, por un lado, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes fundamentó su posición en lo dispuesto en la Ley 906 de 2004 y en la jurisprudencia del Consejo Superior de la Judicatura, autoridad judicial que, antes del acto legislativo 02 de 2015, era la competente para dirimir los conflictos de competencia entre distintas jurisdicciones. En este sentido, señaló que en función de los factores funcional y territorial y en virtud de la prevalencia de los derechos de la niña víctima del delito, la jurisdicción ordinaria era la competente para conocer del proceso penal en contra de Fernando. Por otro lado, la capitana del Cabildo Menor Indígena Herradura del resguardo Viento, fundamentó su competencia en lo dispuesto en las sentencias T-254 de 1994, C-139 de 1996, T-266 de 1999, T-549 de 2007, C-882 de 2011, T-002 de 2012 y T-921 de 2013. Desde su perspectiva, en el caso concreto, se cumplen los elementos personal, territorial, institucional y objetivo exigidos por la jurisprudencia constitucional para determinar la competencia de la jurisdicción especial indígena.

 

43.             Por lo anterior, observados los presupuestos para trabar un conflicto de jurisdicciones, la Sala se referirá a la naturaleza de la jurisdicción indígena y a los elementos del fuero indígena que determinan su competencia.

 

Elementos o factores competencia de la jurisdicción indígena en casos relacionados con violencia sexual en contra de niñas. Reiteración de jurisprudencia

 

44.             El artículo 246 de la Constitución reconoce que, dentro de su ámbito territorial, las autoridades indígenas pueden impartir justicia. Para ello, pueden aplicar sus normas y procedimientos tradicionales, siempre que el derecho propio indígena sea compatible con el ordenamiento constitucional y legal[55]. En reiterada jurisprudencia, la Corte Constitucional ha señalado que el reconocimiento de la jurisdicción indígena se desprende del artículo 246 superior. También se deriva de los principios de la autonomía de los pueblos indígenas, de la diversidad étnica y cultural[56], del pluralismo y de la dignidad humana[57]. Además, según la Corte Constitucional, el reconocimiento de la jurisdicción indígena persigue el propósito de garantizar la cláusula de igualdad dentro de la diversidad y el pluralismo de la sociedad colombiana[58].

 

45.             Para proteger esos principios y garantizar la supervivencia de los pueblos indígenas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la jurisdicción especial indígena se materializa en un derecho que tiene dos facetas. Por un lado, el reconocimiento de la jurisdicción indígena se concretiza en el derecho colectivo que tienen los pueblos indígenas a administrar justicia dentro de su territorio, en todas las ramas del derecho, por medio de sus autoridades y de su derecho propio. Por otro lado, el reconocimiento de esa jurisdicción especial se cristaliza en el derecho individual de los indígenas a gozar de un fuero para ser juzgados “por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial”[59]. En efecto, sólo de esa manera se respeta y se protege la particular cosmovisión de los miembros de las comunidades indígenas, así como su autonomía étnica y cultural[60].

 

46.             Además, la jurisprudencia constitucional creó un conjunto de principios y de reglas para dirimir los conflictos de competencia que se presenten entre la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial indígena. Al respecto, desde la Sentencia T-009 de 2007, la Corte Constitucional ha señalado que el ejercicio de la jurisdicción indígena está regido por los siguientes cuatro principios. Primero, “a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía”[61]. Segundo, “los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares”[62]. Tercero, “las normas legales imperativas - de orden público - de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural”[63]. Cuarto, “los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas”[64].

 

47.             A partir de esos principios, la Sala Plena usa cuatro criterios para fijar la competencia de la jurisdicción indígena en cada caso concreto. Esos criterios son: (i) el elemento personal o subjetivo, (ii) el elemento territorial o geográfico, (iii) el elemento institucional u orgánico y, finalmente, (iv) el elemento objetivo[65]. Los cuatro elementos antes mencionados no son concurrentes. Por el contrario, para resolver un conflicto de competencia, el juez debe evaluar el cumplimiento de dichos criterios de forma global, ponderada y razonable a fin de encontrar la solución que garantice, en la mayor medida de lo posible, la autonomía indígena y la diversidad étnica y cultural, así como el debido proceso y los derechos de las personas afectadas. Por este motivo, incluso si no concurren todos los elementos mencionados, es posible que el caso sea de competencia de la jurisdicción indígena[66].

 

48.             En el ámbito penal, el elemento personal o subjetivo “hace referencia a la pertenencia del acusado de un hecho punible o socialmente nocivo a una comunidad étnica”[67]. Para verificar el cumplimiento de ese requisito, el juez puede revisar los certificados proferidos por las autoridades tradicionales o por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior. En efecto, por medio de esos documentos es posible acreditar si el imputado es o no un miembro de la comunidad indígena que pretende asumir el conocimiento del caso[68].

 

49.             Por su lado, el elemento territorial o geográfico se refiere a la competencia de las autoridades de los pueblos originarios para “conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[69] conforme a lo dispuesto en el artículo 246 de la Constitución. Con el objetivo de proteger la autonomía, la cultura y la supervivencia de los pueblos indígenas, la Sala Plena ha señalado que el territorio de una comunidad indígena no está limitado al espacio geográfico físico del respectivo resguardo. Ese territorio también abarca el “espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[70].

 

50.             Por su parte, el elemento objetivo se refiere a “a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una conducta punible”[71]. Respecto a ese elemento, la jurisprudencia a diferenciado cuatro escenarios distintos.  En primer lugar, cuando el bien jurídico afectado sólo es relevante para la respectiva comunidad originaria y el sujeto afectado por el delito pertenece a esa misma comunidad, el asunto es, por regla general, de competencia de la jurisdicción especial indígena. Por el contrario, en segundo lugar, cuando el bien jurídico afectado sólo es relevante para la sociedad mayoritaria y el sujeto pasivo de la conducta punible no pertenece a una comunidad indígena, el asunto es, por regla general, de competencia de la jurisdicción ordinaria. En tercer lugar, cuando, con independencia de la identidad étnica de la víctima, el bien jurídico afectado concierne a la cultura mayoritaria y a la comunidad indígena, el juez debe ponderar los demás elementos para poder definir cuál de las dos jurisdicciones es competente[72]. En este sentido, en esos casos difíciles, que entran en la categoría del tercer escenario, la Corte señala que el elemento objetivo no determina la solución específica del conflicto de competencia. En cuarto lugar, la jurisprudencia estima que existe un escenario de especial nocividad que se configura cuando el comportamiento investigado reviste de una especial gravedad para la sociedad mayoritaria. 

 

51.             Respecto de ese cuarto escenario, la jurisprudencia de la Corte señala que el hecho de que la cultura mayoritaria aprehenda un delito como especialmente nocivo para la sociedad, no implica, automáticamente, que la jurisdicción ordinaria sea la competente para investigar, juzgar y sancionar al imputado. En efecto, el elemento objetivo no puede interpretarse como un “umbral de nocividad”[73] en virtud del cual sólo los asuntos menores son de competencia de la jurisdicción indígena. Por este motivo, la Corte Constitucional estima que no existe una regla general y abstracta en virtud de la cual el juzgamiento de ese tipo de actos es de competencia exclusiva y automática de la jurisdicción ordinaria.

 

52.             En este sentido, el hecho de que la sociedad mayoritaria aprehenda una conducta como especialmente nociva no puede llevar a que se excluya de entrada a la jurisdicción indígena del conocimiento del caso. Por el contrario, en esos casos, el juez que resuelve el conflicto de jurisdicciones debe (i) valorar de qué manera la cosmovisión indígena respectiva y la sociedad mayoritaria aprehenden la gravedad de la conducta presuntamente cometida; (ii) determinar, en el caso analizado, cuál es la afectación del bien jurídico tutelado para la sociedad ancestral y la sociedad mayoritaria y (iii) analizar los demás factores de competencia[74]. Además, para dirimir un conflicto de jurisdicciones relacionado con una conducta que es considerada por la cultura mayoritaria como especialmente nociva y grave, (iv) el juez debe hacer una valoración más estricta o detallada del factor institucional[75].

 

53.             La Corte ha reiterado esas subreglas constitucionales en casos relacionados con los delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes. Así, la Corte reconoce que la cultura mayoritaria aprehende los delitos contra la libertad, formación e integridad sexuales de los menores de edad como conductas especialmente graves. No obstante, esa realidad:

 

“no puede llevar al establecimiento de una regla de competencia conforme a la cual en estos eventos siempre deba primar la competencia de la jurisdicción ordinaria, lo cual acarrearía la imposición de los valores de la cultura mayoritaria, sin consideración de aquellos que hacen parte de la diversidad étnica”[76].

 

54.             Además, la Corte estima que los delitos sexuales en contra de niñas constituyen una forma de violencia de género porque afectan mayoritariamente a las mujeres[77]. De ahí que, en casos relacionados con la presunta comisión de ese tipo de delitos, para acreditar el elemento objetivo, es necesario que se demuestre cuál es la importancia y la gravedad que reviste la violencia de género en la respectiva comunidad indígena y “si es compatible con la cosmovisión de la comunidad otorgar especial protección a la mujer presuntamente violentada”[78]. En otras palabras, en eventos de violencia de género, las autoridades indígenas están llamadas a acreditar que el bien jurídico afectado:

 

“un asunto que también reviste importancia y gravedad equivalente para el resguardo [de manera] que la comunidad debe aportar elementos suficientes que permitan comprender su cosmovisión universal, el papel de la mujer en la comunidad y la gravedad de conductas que podrían configurar violencia de género”[79].

 

55.             En consecuencia, para resolver un conflicto de jurisdicciones relacionado con un caso de violencia sexual en contra de mujeres o niñas, la Corte Constitucional debe evaluar si la justicia tradicional “garantiza efectivamente el bien jurídico tutelado que, en este caso, es el derecho que tienen todas las niñas a conservar su integridad sexual”[80].

 

56.             Adicionalmente, para dirimir un conflicto de competencia, el juez debe hacer una valoración del elemento institucional. Ese factor se refiere a “la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad”[81] de tal manera que las autoridades indígenas acrediten “(i) cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un concepto genérico de nocividad social”[82]. En efecto, la aplicación del fuero indígena no debe ni generar impunidad ni implicar una violación de los derechos del imputado o de las víctimas[83].

 

57.             Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la valoración del cumplimiento del factor institucional de competencia “debe ser especialmente cuidadosa con respecto del pluralismo jurídico y [d]el mandato de maximización de la autonomía indígena que se derivan de la diversidad étnica y cultural protegida constitucionalmente”[84]. Por consiguiente, el juez que dirime un conflicto de competencia no puede exigirles a las autoridades indígenas que adapten el derecho propio al derecho de la sociedad mayoritaria. Por el contrario, el juez debe partir del “pleno valor jurídico, de [la] autoridad y de [la] relevancia histórica” de las justicias ancestrales[85]. 

 

58.             A partir del reconocimiento del pluralismo jurídico y de la autonomía de los pueblos indígenas, la Corte Constitucional creó las siguientes subreglas para evaluar el cumplimiento del factor institucional. Primero, con el fin de acreditar el respeto del debido proceso, basta con que la comunidad indígena pruebe “la predecibilidad o la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales”, así como la nocividad social de la conducta[86]. Segundo, el juez que resuelve un conflicto de competencia debe abstenerse de verificar “la compatibilidad entre el contenido material del derecho propio de una comunidad indígena y los derechos de las víctimas”[87], pues ese tipo de examen sólo es posible de forma posterior, una vez se haya adelantado el respectivo proceso judicial tradicional. Sin embargo, el hecho de que ese control sea posterior no impide que la autoridad judicial que dirime un conflicto de competencia verifique “si las autoridades, usos, costumbres y procedimientos tradicionales de la comunidad prima facie garantizan la reparación de la víctima, la sanción del responsable y la participación de la víctima en la determinación de la verdad, entre otros”[88]. En cualquier caso, la Sala Plena señala que el juez debe “realizar una verificación más amplia de la vigencia del elemento institucional, valiéndose de pruebas técnicas, o de la propia experiencia del resguardo" cuando debe resolver “casos de extrema gravedad o en los que la víctima se encuentra en situación vulnerable, debido a su condición de especial protección constitucional, o en estado de indefensión”[89].Tercero, incluso en aquellos casos en los que se debe hacer un análisis más detallado del elemento institucional por la gravedad de la conducta investigada o la afectación de sujetos de especial protección constitucional, el juez que dirime los conflictos de jurisdicciones debe abstenerse de analizar “el contenido material del derecho propio”[90].

 

59.             Adicionalmente, en casos relacionados con un delito sexual en contra de un niño, niña o adolescente, que es considerado por la cultura mayoritaria como especialmente nocivo y grave, el estudio más detallado del factor institucional incluye la valoración del interés superior del menor en virtud del cual se tiene que probar que, durante y después del proceso judicial, se tomarán medidas “para lograr la recuperación, rehabilitación y reintegración social de la niña, niño o adolescente, teniendo en cuenta su derecho a la supervivencia y al desarrollo integral”[91]. Desde esa perspectiva, en un caso relativo a un presunto delito sexual en contra de un menor de edad, para acreditar el elemento institucional:

 

“no bastará con que la comunidad cuente con instituciones, autoridades, normas y procedimientos para juzgar la conducta que respeten los derechos fundamentales de manera genérica, sino que debe verificarse que estas correspondan a la gravedad de los hechos denunciados y sean eficaces para la protección de los derechos de los sujetos involucrados, en especial, de aquellos que son sujetos de especial protección”[92].

 

60.             Por ejemplo, en el Auto 138 de 2022, en el que la Corte dirimió un conflicto de competencia entre las jurisdicciones indígena y ordinaria para conocer de un proceso penal en contra de una persona que, presuntamente, cometió un delito sexual en contra de una niña, la Sala Plena hizo un análisis más exigente del factor institucional “debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida”[93]. Luego de encontrar que las autoridades indígenas no acreditaron cuáles eran los procedimientos usados para juzgar la conducta, las garantías procesales con las que contaba el acusado y los mecanismos de reparación y protección que le ofrecían a la víctima menor de edad, la Sala Plena concluyó que no se probó la confluencia del factor institucional. Además, como la Corte tampoco encontró acreditado el elemento territorial, concluyó que el conocimiento del proceso penal correspondía a la jurisdicción ordinaria.

 

61.             De manera similar, en el Auto 742 de 2022, en el que la Corte dirimió un conflicto de competencia entre las jurisdicciones indígena y ordinaria para conocer de un proceso penal por la presunta comisión de actos sexuales abusivos en menor de 14 años, la Sala Plena realizó un análisis más riguroso del elemento institucional debido a la naturaleza del delito y a que la presunta víctima era un sujeto de especial protección en función de su edad y de su género. Aunque las autoridades indígenas lograron demostrar que tenían instituciones, autoridades, normas y procedimientos para juzgar la conducta, no acreditaron que esa institucionalidad garantizara “el enfoque diferenciado con que deben asumirse los casos de violencia sexual en contra de una niña”[94]. Así, la Sala estimó que:

 

“las sanciones y mecanismos de reparación que expuso la capitana de la comunidad indígena no responden a las particularidades que revisten este tipo de casos. En particular, las medidas sancionatorias y reparatorias presentadas por la comunidad no tienen correspondencia con los aspectos particulares de violencia sexual en contra de niñas, de allí que no contemplen mecanismos que tengan la capacidad de mitigar el daño causado a las víctimas de agresión sexual ni de evitar o, al menos, disminuir la posibilidad de repetición de los hechos delictivos”[95].

 

62.             A partir de la aplicación al caso de la referencia de las sub-reglas antes mencionadas, la Sala Plena abordará la competencia para conocer el proceso llevado en contra de Fernando por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

 

Caso concreto

 

63.              El elemento personal está acreditado. Analizadas las pruebas obrantes en el expediente de la referencia, la Sala Plena estima que la condición de indígena del acusado se encuentra probada. Así, Patricia, capitana y representante legal del Cabildo Menor Indígena Herradura del resguardo Viento allegó al proceso una certificación en la que consta que el imputado es indígena de ese cabildo y se encuentra inscrito en su censo[96]. Adicionalmente, durante la audiencia preparatoria del juicio, celebrada el 28 de abril de 2022, por intermedio de su abogado, el acusado manifestó que ostenta la calidad de indígena, pues hace parte de la comunidad zenú del resguardo Viento[97].

 

64.             El elemento territorial está acreditado. En el caso concreto, hay elementos probatorios suficiente que demuestran que la vereda Verde, lugar en el que presuntamente ocurrió el delito sexual investigado, se encuentra ubicado dentro del resguardo indígena Viento. En efecto, el Ministerio del Interior certificó que en la jurisdicción del municipio de Vicente “se registra la Comunidad Indígena Herradura, registrada por la entonces Dirección de Etnias”[98] y, además, Verde es uno de los catorce corregimientos de dicho municipio. Además, la madre de la presunta víctima le informó a la Corte Constitucional que el lugar en el que presuntamente ocurrió el delito hace parte de dicho resguardo. Asimismo, la capitana menor del Cabildo Menor Indígena Herradura afirmó que la conducta investigada presuntamente ocurrió dentro del territorio del resguardo Viento. Adicionalmente, de acuerdo con el documento titulado “diagnóstico comunitario y líneas de acción para el plan de salvaguarda étnica del pueblo Zenú”[99], el territorio de Verde es uno de los 14 cabildos menores del Resguardo Indígena Viento. En ese orden ideas, se encuentra acreditado que el lugar en el que presuntamente sucedieron los hechos hace parte del territorio de la comunidad.

 

65.             El elemento objetivo está acreditado. En el caso de la referencia, el imputado está acusado de haber accedido carnalmente y de forma abusiva a una niña menor de 14 años[100]. La niña víctima de ese presunto delito pertenece a la comunidad zenú del resguardo indígena Viento, pues así lo manifestó su madre y lo certificó la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del interior[101].

 

66.             Al respecto, la Sala advierte que, conforme a la jurisprudencia constitucional relacionada con los conflictos de competencia entre las jurisdicciones indígena y ordinaria, la integridad, libertad y formación sexuales de los menores de edad, especialmente de las niñas, tienen una especial importancia para la sociedad mayoritaria[102]. En efecto, los menores de edad son sujetos de especial protección y sus derechos prevalecen sobre los de los demás. Además, los delitos sexuales contra las niñas son una forma de violencia de género que acarrea amplios perjuicios para las víctimas[103].

 

67.             Asimismo, la Corte Constitucional considera que, en el caso de la referencia, está acreditado que la integridad, libertad y formación sexuales también son importantes para el pueblo zenú. En efecto, la capitana Patricia allegó al expediente los estatutos del Cabildo Menor Indígena de Herradura y en el numeral 21 del artículo 11 de esa normativa se tipifica y se sanciona la siguiente conducta:

 

“21. Violencia mayor sexual: en caso de mayores y menores de 20 años, más trabajo comunitario, pago de daños morales determinado por el Cabildo, más pérdida de los derechos colectivos y sociales, más de 10 años de calabozo en adelante, dependiendo de la gravedad”^[104].

 

68.             En ese orden de ideas, se acreditó que la conduta resulta nociva para la comunidad indígena. Además, el ICANH informó que, en los sistemas de justicia zenú la violación sexual es una falta grave que puede acarrear sanciones como “el consejo verbal, el cepo, el calabozo, las indemnizaciones o compensaciones económicas, la cárcel en centro de reclusión zenú y el destierro”[105].

 

69.             Por los motivos antes expuestos, en el caso de la referencia se acredita que la integridad, libertad y formación sexuales de las niñas son un bien jurídico tutelado por la comunidad indígena y por la sociedad mayoritaria, aunque para esta última, los delitos sexuales contra las niñas tienen una especial nocividad social. En ese orden de ideas, el elemento objetivo en este caso no tiene la capacidad de orientar la solución del caso en favor de una u otra jurisdicción. Como para la sociedad mayoritaria el delito investigado es especialmente nocivo y como la presunta víctima es un sujeto de especial protección en función de su edad y de su género, a continuación, la Corte hará un análisis más detallado de la acreditación del elemento institucional.

 

70.             El elemento institucional no está acreditado. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la Sala Plena estima que, para el caso de la referencia, las autoridades indígenas no probaron el cumplimiento del elemento institucional. Al respecto, la Corte advierte que las autoridades indígenas del Cabildo Menor Indígena Herradura manifestaron su interés por asumir el conocimiento del proceso penal llevado en contra de Fernando, comunero del resguardo Viento. Esa manifestación es, por sí misma, una prueba de institucionalidad por parte de la comunidad indígena. Además, gracias a las pruebas allegadas por la capitana Patricia y el ICANH, se sabe cuáles son las conductas prohibidas y las sanciones, los procedimientos y las autoridades tradicionales competentes para conocer de un caso como el analizado.

 

71.             Así, por un lado, como se mencionó antes, el ICANH informó al despacho ponente que los hechos de violencia sexual son considerados por la justicia zenú como una falta grave[106]. Además, el artículo 12 de los estatutos del resguardo Viento señala que el capitán menor, junto con los demás miembros del cabildo menor, fungen como jueces de primera instancia. Los casos apelados y los de “mayor gravedad”, tales como los de violencia sexual, son conocidos por el cabildo mayor. Asimismo, cuando así lo exigen las condiciones del caso, se conforma una asamblea general de cabildos menores que actúa como tercera instancia. El artículo 13 también dispone que el capitán menor es la autoridad ante la que se instauran las quejas o las acusaciones. En caso de estar impedido, el capitán menor “delega a otros miembros del cabildo o a otro cabildo vecino o remite al cabildo mayor” el caso. Asimismo, “cuando la falta o conducta afecta la integridad general de todo el resguardo (…) la competencia la sume el cabildo mayor”[107]. Por lo tanto, a partir de lo señalado en los artículos 12 y 13 de los estatutos del resguardo Viento y lo informado por el ICANH sobre los sistemas de justicia zenú, el procedimiento tradicional aplicable al asunto de la referencia es de tres instancias.

 

72.             Por otro lado, el artículo 13 de los estatutos del cabildo dispone que el procedimiento está dividido en cuatro etapas: el conocimiento de los hechos, las averiguaciones, la conciliación y las decisiones. En relación con la primera fase del proceso, esa disposición establece cuáles son las personas que están legitimadas para instaurar una queja o acusación que puede ser “de carácter político, cultural, social, personal, económico, religioso, entre otros”. Según el artículo 13, en la segunda fase del procedimiento, se notifica al demandado por medio de los alguaciles y se fija una fecha de citación ante el cabildo competente. El cabildo competente inicia la investigación y recolecta todas las pruebas (documentos, declaraciones etc.) a través de los alguaciles del resguardo o de “las fuerzas públicas existentes en la zona”[108]. Con base en ese material probatorio, “se determina el tipo de falta o delito, problema o queja y las razones que conllevaron al acusado a cometer dicha conducta (venganza, necesidad involuntaria y valorar el daño que causa a la comunidad y a su familia)”. También se establece “el paso a seguir”. Posteriormente, en la etapa de conciliación, la junta del cabildo competente cita al demandado y al demandante para que traten de llegar a un acuerdo “siempre y cuando las faltas o delitos que se califiquen sean leves. Cuando el delito o la falta es grave el cabildo menor o mayor es autónomo en la decisión”. Cuando la conciliación no es procedente o las partes no se ponen de acuerdo, se inicia la etapa de decisiones. Durante esa fase, “el cabildo menor o mayor sanciona de acuerdo a las normas internas teniendo en cuenta las pruebas, la gravedad del hecho e impone la pena levantando un acta”[109].

 

73.             Por lo tanto, con base en las pruebas disponibles, es posible concluir que las autoridades indígenas acreditaron la existencia de un andamiaje institucional que asegura el debido proceso del acusado. Así, la violencia sexual está tipificada como un comportamiento prohibido que puede dar lugar a sanciones previamente definidas, se sabe cuáles son las autoridades tradicionales competentes para asumir el conocimiento del caso y cuál es el procedimiento aplicable. Además, el procedimiento prevé reglas para asegurar la participación del imputado. Desde esa perspectiva, en el caso concreto, se probó la predecibilidad o previsibilidad sobre la nocividad de la conducta investigada y sobre las actuaciones de la justicia tradicional.

 

74.             No obstante, la Sala Plena estima que no se encuentra acreditada la existencia de mecanismos y espacios que permitan garantizar la protección y la reparación de la presunta víctima que es un sujeto de especial protección porque se trata de una niña menor de catorce años. Al respecto, cuando solicitó asumir la competencia del caso, la capitana menor del cabildo menor Herradura afirmó que uno de los objetivos de las sanciones que imponen las autoridades indígenas es restablecer los derechos de las víctimas y que existe una “auxiliar experta” que las acompaña durante el proceso[110].

 

75.             La Corte reconoce los esfuerzos que hizo la capitana menor del Cabildo Herradura para demostrar el cumplimiento de los factores de competencia ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes. Así mismo, la Corte debe reconocer los esfuerzos que ha realizado la comunidad para el fortalecimiento de su justicia propia, tal y como lo informó el Ministerio de Justicia y del Derecho en la respuesta al auto de pruebas proferido por el despacho ponente. No obstante, la información proporcionada es insuficiente para acreditar el cumplimiento del factor institucional y esa autoridad tradicional no respondió el requerimiento probatorio de la magistrada ponente. Por lo tanto, en el caso concreto, existen dudas sobre cómo las sanciones impuestas pueden restablecer los derechos de la niña víctima del presunto delito y cómo pueden garantizar la no repetición de los hechos. Además, las pruebas obrantes en el expediente no permiten determinar cuál es el tipo de acompañamiento que se les ofrece a las víctimas menores de edad durante el proceso para protegerlas y evitar su revictimización. De la misma manera, las autoridades indígenas no explicaron si, una vez terminado el proceso, cuentan con mecanismos para lograr la recuperación, rehabilitación y reintegración social de la niña víctima.

 

76.             Por lo tanto, la Sala Plena estima que no existen suficientes elementos probatorios para encontrar acreditado el factor institucional, pues no se demostraron cuáles son las vías específicas usadas para reparar los daños que presuntamente sufrió la niña y que permitan el restablecimiento de sus derechos.

 

77.             Ponderación de los elementos. Al realizar el ejercicio de ponderación de los factores en el presente caso la Sala advierte que se acreditó el cumplimiento de los factores personal y territorial porque el imputado forma parte de la comunidad zenú de Viento y el delito fue presuntamente cometido en el territorio de dicho resguardo indígena. Asimismo, el elemento objetivo se acreditó, pero no resultó decisivo para dirimir el conflicto de jurisdicciones. En efecto, la libertad, integridad y formación sexuales de las niñas, los niños y los adolescentes es un bien jurídico compartido tanto por el pueblo zenú del resguardo Viento como de la sociedad mayoritaria, aunque con una intensidad diferente.

 

78.             Como la conducta juzgada reviste de una especial gravedad para la sociedad mayoritaria y la presunta víctima es un sujeto de especial protección en función de su edad, la Corte hizo un análisis más detallado del factor institucional. Luego de constatar que en el expediente no obran pruebas que demuestren que la institucionalidad de la justicia tradicional garantiza el enfoque diferenciado que exige el caso de cara a la gravedad del delito juzgado y a la condición de especial protección de la presunta víctima, la Sala Plena concluyó que no se acreditó el cumplimiento del factor o elemento institucional. En efecto, no se verificó que la justicia tradicional ofrece garantías suficientes para asegurar los derechos de la niña presunta víctima de la agresión sexual. Ante este escenario, y luego de realizar la ponderación de los factores, no es posible acceder a la solicitud de asignación de competencia elevada por la comunidad indígena ante la relevancia que tiene en este caso que se demuestre la existencia de una institucionalidad capaz de investigar y sancionar una conducta especialmente grave como la que se estudia en este caso.

 

79.             Ahora bien, la Sala Plena advierte que, en este caso, si bien no están acreditados los elementos para adjudicar la competencia a la jurisdicción especial indígena, existen razones de peso para establecer medidas encaminadas a garantizar el principio de coordinación entre jurisdicciones y con ello propiciar escenarios de diálogo intercultural. En efecto, de acuerdo con el concepto remitido por el ICANH, esta comunidad indígena cuenta con instituciones propias, como la Consejería de la Mujer del pueblo zenú, que asesora a las autoridades tradicionales en la toma de decisiones relacionadas con violencia de generó contra las mujeres. En ese sentido, tal y como ha reconocido esta corporación, entre otros en los autos 903 y 1852 de 2022, el hecho de que la competencia sea asignada a la jurisdicción ordinaria no descarta la posibilidad de tomar medidas adicionales con el fin de garantizar el acceso a la justicia en atención a la diversidad étnica y cultural de los implicados. Así las cosas, con el fin de materializar los mandatos establecidos entre otros en los artículos 1, 7, 13, y 246 de la Constitución, así como las obligaciones establecidas en el Convenio 169 de la OIT, la Corte advertirá al juez competente que debe tomar medidas de diálogo intercultural con la comunidad indígena involucrada en este conflicto con el fin de que se respete la identidad cultural del investigado y de la presunta víctima. Para ello el juez, en ejercicio de sus competencias, deberá establecer medidas encaminadas a eliminar las barreras que puedan existir con ocasión de la diversidad étnica de estos.

 

80.             En ese contexto, la Corte Constitucional declarará que la competencia para conocer el proceso penal llevado en contra de Fernando por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años recae en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes. Asimismo, ordenará la remisión respectiva del expediente y dispondrá las comunicaciones que correspondan.

 

III.           DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE

 

Primero. DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicción entre el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes y la jurisdicción especial indígena Cabildo Menor Indígena Herradura, etnia Zenú, resguardo indígena Viento, en el sentido de DECLARAR que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes es la autoridad competente para conocer del proceso penal llevado en contra de Fernando por la presunta comisión del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años.

 

Segundo. REMITIR el expediente CJU-2227 al Juzgado Primero Penal del Circuito de Pastos Verdes para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión a los interesados en este trámite y a la jurisdicción especial indígena Cabildo Menor Indígena Herradura, etnia Zenú, resguardo indígena Viento.

 

Comuníquese y cúmplase.

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Ausente con comisión

 

 

 

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General