TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-1292/23

 

MEDIDAS PROVISIONALES-Procedencia según Decreto 2591/91 artículo 7

 

MEDIDAS PROVISIONALES EN PROCESO DE TUTELA PARA PROTEGER UN DERECHO-Finalidad

 

CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad de adoptar de oficio medidas provisionales

 

MEDIDAS PROVISIONALES PARA PROTEGER UN DERECHO-Orden de suministrar la atención y servicios que se requieran para garantizar el derecho fundamental a la salud

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Primera de Revisión

 

AUTO 1292 de 2023

 

Referencia: Expediente No. T-9.278.438 

 

Acción de tutela interpuesta por MASG en representación de su hijo JMCS contra el Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de salud, la Superintendencia de Salud y la EPS Capital Salud

 

Magistrada sustanciadora:

Natalia Ángel Cabo

 

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil veintitrés (2023).

 

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Natalia Ángel Cabo, quien la preside, y por el magistrado Juan Carlos Cortés González, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales, profiere el presente:

 

AUTO

 

Precisión preliminar

 

En cumplimiento de la circular No. 010 de 2022 de esta Corporación, esta providencia tendrá dos versiones, una con los nombres y datos reales de identificación de los accionantes y otra en la que estos serán identificados por sus iniciales.

 

I. ANTECEDENTES

 

1.                 El 20 de diciembre de 2020, MASG ingresó a Colombia con su hijo JMCS, que para ese momento tenía de 12 años, a través del puente Simón Bolívar en el municipio de Villa del Rosario provenientes de Venezuela.

 

2.                 JMCS fue diagnosticado con atresia de vías biliares a los dos meses de nacido y tuvo un trasplante hepático a los dos años de edad en Argentina por donación de una prima. A su ingreso a Colombia el niño presentaba ictericia colestásica con aparente disfunción de anastomosis.

 

3.                 En mayo de 2021, JMCS fue atendido por urgencias en el Hospital Erasmo Meoz en Cúcuta en donde estuvo 15 días hospitalizado. Según el relato de la madre, allí fue diagnosticado con estrechez y estenosis de los conductos biliares, fistula del conducto biliar y atresia de los conductos biliares.

 

4.                 Debido a la falta de especialistas en la ciudad de Cúcuta JMCS y su mamá viajaron a Bogotá, en donde la accionante adelantó los trámites para obtener el permiso por protección temporal de su hijo, el cual fue expedido el 25 de marzo de 2022. Al mes siguiente, él fue afiliado por su mamá a la EPS Capital Salud.

 

5.                 La accionante acudió a la Subred Integrada de Servicios de Salud Norte ESE en donde se le informó que era necesario ir a un hospital de cuarto nivel con disponibilidad de hepatología/gastroenterología y grupo de trasplantes. Por lo anterior, JMCS fue remitido a la Fundación Cardioinfantil en donde le informaron a la señora MASG que, a menos que pagara de forma particular las consultas, no era posible atender a su hijo, por cuanto la fundación es una entidad de carácter privado. La accionante interpuso acción de tutela y el 25 de marzo de 2022 el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con Función de Control de Garantías ordenó a la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá que autorizara al menor JMCS la valoración por un médico especialista en un hospital con disponibilidad en hepatología, gastroenterología y grupo de trasplante.

 

6.                 En cumplimiento de la orden del juez de tutela, según relata la accionante, el 30 de marzo de 2022 el niño fue atendido en la Fundación Cardioinfantil y hospitalizado por posible necesidad de realizar un trasplante de hígado. El 4 de abril siguiente fue dado de alta.

 

7.                 El 5 de mayo de 2022, JMCS fue nuevamente hospitalizado, esta vez en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Oriente ESE. En su historia clínica se consignó que era probable candidato a nuevo trasplante. Adicionalmente, se advirtió que era urgente la valoración del paciente por hepatología y grupo de trasplante para continuar estudios por alta sospecha de rechazo de trasplante previo.

 

8.                 Según el relato de la accionante, la EPS Capital Salud informó de manera verbal que JMCS no cumple con los requisitos dispuestos en la Ley 1805 de 2016 para ser incluido en la lista de espera de trasplantes por tratarse de un extranjero no residente.

 

9.                 El 20 de septiembre de 2022, JMCS fue hospitalizado en la Fundación Universitaria Santa Fe de Bogotá por el empeoramiento de sus condiciones de salud. Allí, el 18 de octubre de 2022, se le diagnosticó cirrosis biliar secundaria y se le ordenaron diversos medicamentos y controles, dentro de los que se encuentra una autorización para “consulta por cirugía de trasplantes dos veces por mes cada mes”[1].

 

10.             El 30 de septiembre de 2022, la accionante presentó escritos en ejercicio del derecho de petición ante el Instituto Nacional de Salud, la Superintendencia de Salud y la EPS Capital Salud, en los que solicitó la inclusión de JMCS en la lista de personas en espera de donación de manera urgente.

 

11.             Según el relato de la accionante, el Instituto Nacional de Salud respondió la solicitud en el sentido de indicar que no tiene competencia para resolverla. Las demás entidades no emitieron una respuesta frente a las peticiones elevadas.

 

12.             Con fundamento en lo anterior, el 9 de noviembre de 2022, la actora presentó acción de tutela para solicitar la protección de los derechos fundamentales de petición, salud y vida de su hijo, menor de edad, y, en consecuencia, pidió que se ordene a las entidades demandadas responder sus solicitudes e incluir al menor de edad en la lista de personas en espera de donación de hígado.

 

13.             En auto del 9 de noviembre de 2022, el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá admitió la acción de tutela en contra del Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud, la Superintendencia de Salud y la EPS Capital Salud y vinculó a la Fundación Santa Fe de la ciudad de Bogotá.

 

14.             El 11 de noviembre de 2022, el Instituto Nacional de Salud presentó escrito en el que sostuvo que los hechos que fundamentan la acción de tutela no son de su conocimiento, pues no está a cargo de la prestación de servicios de salud, de manera que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental a JMCS. En todo caso, respecto del trasplante a extranjeros no residentes, el instituto explicó que el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 prohíbe que se presenten servicios de trasplante de órganos y tejidos a no residentes en el territorio nacional, a menos que se trate de un trasplante de una persona viva. Por excepción, el Instituto puede autorizar trasplantes de tejidos (pero no de órganos) a esta población cuando se compruebe que hay disponibilidad luego de cubrir la demanda interna. Un extranjero será considerado residente una vez obtenga la visa de residente, según lo reglamentado en la Resolución 6045 de 2017.

 

15.             El 11 de noviembre de 2022, el Ministerio de Salud y Protección Social sostuvo que dentro de sus competencias no está la prestación de servicios médicos y que desconoce los hechos que fundamentaron la acción de tutela. Por lo anterior, solicitó ser desvinculado del proceso. El Ministerio agregó que una persona extranjera no residente en Colombia no tiene derecho a acceder a un servicio de trasplante de órganos, a menos que se trate de un órgano que provenga de un donante vivo, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016.

 

16.             En escrito del 15 de noviembre de 2022, la Fundación Santa Fe de Bogotá solicitó ser desvinculada de la acción de tutela. Al respecto explicó que las IPS no tienen dentro de sus funciones la autorización de servicios médicos. Adicionalmente, informó que el niño JMCS ingresó por urgencias el 20 de septiembre de 2022 por dolor abdominal y estuvo hospitalizado hasta el 21 de octubre.

 

17.             El 11 de noviembre de 2022, Capital Salud EPS afirmó que el diagnóstico de JMCS es rechazo o falla en trasplante de órgano y cirrosis biliar. La EPS sostuvo que el niño está recibiendo tratamiento en la Fundación Santa Fe y que se le han entregado todas las autorizaciones pertinentes.

 

18.             La Superintendencia Nacional de Salud guardó silencio.

 

19.             El 22 de noviembre de 2022, el Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho fundamental de petición frente la EPS Capital Salud y lo amparó frente a la Superintendencia Nacional de Salud y el Instituto Nacional de Salud, por lo que les ordenó responder la solicitud presentada por la señora MASG el 20 de septiembre de 2022. Por otra parte, el juzgado negó las demás pretensiones, con fundamento en que el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 prohíbe el trasplante de órganos a personas extranjeras no residentes. Al respecto, el juzgado explicó que la Corte en su jurisprudencia ha afirmado que la negativa de incluir a extranjeros no residentes en la lista de espera para la prestación del servicio médico de trasplante no vulnera sus derechos[2]. Finalmente, el juez agregó que 171 personas se encuentran en lista de espera para un trasplante de hígado.

 

20.             Mediante escrito del 25 de noviembre de 2022 la accionante impugnó la anterior decisión.

 

21.             El 31 de enero de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión por las mismas razones expuestas por el juez de primera instancia. El Tribunal explicó que el niño JMCS no cuenta con visa de extranjero y por ello no es posible incluirlo en la lista de trasplante de órganos. Además, el juez de segunda instancia precisó que las disposiciones legales que establecen esta prohibición buscan otorgarle un orden preferencial a los nacionales y extranjeros residentes, y tienen por objeto luchar contra el tráfico de órganos. El Tribunal agregó que la edad no es un criterio único que permita desconocer la legislación vigente respecto de la asignación de órganos o tejidos a trasplantar.

 

22.             En el auto del 30 de mayo de 2023, que se notificó el 9 de junio de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número No. 5 de esta Corporación eligió el expediente de la referencia para efectos de su revisión. Según el respectivo sorteo, se repartió al despacho de la magistrada Natalia Ángel Cabo para la elaboración de la ponencia[3].

 

23.             Mediante auto del 23 de junio de 2023, la magistrada sustanciadora ordenó la práctica de pruebas con el objeto de conocer la situación actual de salud de JMCS y cuál es el tratamiento que le han prescrito. En el mismo auto, la magistrada requirió al Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Nacional de Salud para que expusieran la ruta general que un ciudadano colombiano o un extranjero residente en Colombia debe seguir para ser incluido en una lista de espera para el trasplante de órganos.

 

24.             El 27 de junio de 2023, la señora MASG respondió el requerimiento realizado por la magistrada sustanciadora. En su escrito la accionante aportó la siguiente información:

 

En primer lugar, indicó que JMCS no está hospitalizado en ninguna IPS, su diagnóstico es cirrosis biliar secundaria, lo que le ha traído varias complicaciones, entre esas hemorragias intestinales que en una oportunidad requirió tratamiento en UCI.

 

En segundo lugar, señaló que una cirujana pediátrica de la Fundación Universitaria Santa Fe de Bogotá expidió distintas órdenes de medicamentos, consultas y procedimientos, las cuales fueron radicadas en la EPS y que, en su mayoría, han sido autorizados, con algunas excepciones:

 

(i)               El medicamento l-ornitina -l -aspartato fue ordenado el 13 de febrero y radicado el 21 de abril siguiente, pero no ha sido entregado[4].

(ii)             La lactulosa fue ordenada el 17 de abril de 2023 y la solicitud de autorización se radicó el 30 de mayo de 2023 pero no ha sido entregada por problemas de escasez[5].

(iii)          El suplemento Pediasure fue ordenado el 17 de abril de 2023 y la solicitud de autorización fue radicada en el a EPS el 19 de mayo siguiente pero no ha sido entregado[6].

(iv)           También le ordenaron una cita por nutrición y dietética, la cual fue radicada en la EPS el 21 de abril de 2023, pero no ha sido agendada[7].

(v)             Finalmente, el 1 de junio de 2023 la misma profesional médica ordenó los procedimientos de drenaje biliar y colocación de dispositivo y ecografía de abdomen y pelvis, las cuales fueron radicadas el 2 de junio de 2023 y están a la espera de autorización por parte de la EPS[8].

 

En tercer lugar, la señora MASG indicó que el 23 de mayo de 2023 el niño JMCS asistió a consulta externa en la Fundación Cardioinfantil. Allí un cirujano de trasplantes expidió una solicitud de autorización a la EPS para: “trasplante hepático donante vivo o cadavérico con cobertura por un año”[9]. Esta solicitud de autorización fue radicada en la EPS el 30 de mayo de 2023 y está pendiente de respuesta por parte de Capital Salud. En esa consulta el profesional de la salud le explicó a la señora MASG que la Fundación Cardioinfantil está habilitada para realizar trasplantes con donante vivo, por lo que una vez tuvieran la autorización de la EPS le podrían realizar exámenes a ella y a su hijo para estudiar la posibilidad de que ella fuera su donante, lo cual sería más rápido que incluirlo en la lista de espera de trasplantes.

 

25.             Mediante escrito del 27 de junio de 2023 la Fundación Cardioinfantil se pronunció sobre el requerimiento realizado por el despacho. La Fundación sostuvo que esa IPS no tiene convenio con la Secretaría Distrital de Bogotá ni con Capital Salud EPS, pero que el caso de JMCS se ha manejado a través de presupuestos en donde se indica el valor de los servicios médicos requeridos para que posteriormente la EPS realice los respectivos pagos. La Fundación expuso que JMCS ha sido valorado en esa institución cuatro veces. En la última valoración, esto es, el 23 de mayo de 2023, un médico cirujano de trasplantes de la IPS solicitó autorización para el siguiente evento: “trasplante hepático donante vivo o cadavérico con cobertura por un año”[10].

 

26.             El 27 de junio de 2023, el Instituto Nacional de Salud respondió el requerimiento efectuado por la magistrada sustanciadora. En su escrito el instituto explicó el procedimiento para la prestación del servicio de trasplantes de pacientes nacionales y extranjeros residentes en Colombia es el siguiente:

 

Primero, el paciente debe ser valorado por un médico especialista, si es considerado un potencial candidato debe ser remitido a alguna de las IPS autorizadas e inscritas ante la red de donación y trasplante para hacer la valoración pretrasplante. Cada EPS es responsable de remitir a sus afiliados dentro de la red de prestadores de servicios y salud a las IPS autorizadas, de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1805 de 2016.

 

Segundo, una vez la IPS trasplantadora y la junta definen si un paciente es apto para ingresar a la lista de espera, la EPS debe autorizar la realización del procedimiento. Luego de esto el paciente ingresa a la lista de espera y el trasplante se realizará teniendo en cuenta los criterios de asignación para cada tipo de órgano o tejido, la existencia de un donante compatible, los aspectos logísticos, entre otros factores.

 

Por otra parte, el Instituto reiteró la prohibición establecida en la ley respecto del trasplante a extranjeros no residentes a menos que se trate de un trasplante con donante vivo, la cual si está permitida en la ley y sería una alternativa para el caso objeto de estudio.

 

27.             Mediante escrito del 27 de junio de 2023 la EPS Capital Salud informó que JMCS ha recibido servicios de las IPS Audifarma, Macromed, Idime y en la Fundación Santa Fe de Bogotá. La EPS hizo una relación de todos los servicios prestados al niño y aclaró que: “la madre del paciente nos envía las últimas ordenes que le fueron entregadas por los médicos y las cuales se tramitan para autorizar al prestador”[11]. Capital Salud precisó que la Fundación Santa Fe no ha dado orden para trasplante al afiliado, pero que, según esa IPS, hay sospecha de rechazo de trasplante que está siendo valorada. Sin embargo, la EPS aclaró que la Ley 1805 de 2016 prohíbe el trasplante de órganos a ciudadanos extranjeros no residentes.

 

28.             El 27 de junio de 2023, la Fundación Santa Fe de Bogotá respondió el requerimiento de la magistrada sustanciadora. En el escrito la IPS explicó que JMCS fue presentado en junta de decisiones de la fundación y allí se consideró que necesitaba trasplante hepático, pero que, por tratarse de un menor de edad extranjero, solicitó concepto al Ministerio de Salud y Protección Social antes de adelantar cualquier procedimiento. La citada entidad contestó en escrito del 3 de octubre, que se aporta a la respuesta, que este procedimiento es exclusivo para nacionales o extranjeros con visa de residencia[12].

 

29.             El 28 de junio de 2023, el Ministerio de Salud y Protección Social respondió el requerimiento de esta Corporación con un documento en el que explicó cuál es el procedimiento que debe seguir un paciente que tiene una enfermedad en un órgano susceptible de ser trasplantado que, por su detalle, es trascrito a continuación:

 

“a) Si durante el proceso de atención en salud del paciente, el Médico tratante considera que puede ser candidato a un trasplante, deberá remitirlo dentro de los tres (3) meses siguientes para diagnóstico a la Institución Prestadora de Servicios de Salud - IPS habilitada para realizar trasplante de órgano o tejidos de la Red de Prestación de Servicios de la Entidad Promotora de Salud.

b) La Institución Prestadora de Servicios de Salud – IPS habilitada para realizar el trasplante del órgano o tejidos evaluará si el paciente es apto o no para la realización del procedimiento quirúrgico.

c) En caso de ser apto para el trasplante de órgano o tejido, la Institución Prestadora de Servicios de Salud- IPS que realizará el trasplante deberá evaluar la posibilidad de donante vivo relacionado, e informar a su Entidad Promotora de Salud quien deberá autorizar inmediatamente la realización del trasplante, de conformidad con lo definido por el artículo 26° del Decreto 2493 de 2004.

d) En caso de ser apto para trasplante del órgano o tejidos y no contar con donante vivo relacionado, la Institución Prestadora de Servicios de Salud que realizará el trasplante del órgano o tejidos deberá ingresarlo a la Lista de Personas en Espera de Donación que administra el Instituto Nacional de Salud e informar a su Entidad Promotora de Salud quien deberá autorizar inmediatamente la realización del trasplante, de conformidad con lo definido por el artículo 26° del Decreto 2493 de 2004. Bajo esta situación, se esperará a la detección del donante, el rescate y la asignación del órgano y tejido para el trasplante, conforme a los criterios únicos nacionales definidos por el Instituto Nacional de Salud y atendiendo con lo establecido por el artículo 7°de la citada Ley 1805 de 2016.

e) En caso de ser considerado no apto para trasplante del órgano o tejido, los Profesionales de la Salud de la Institución Prestadora de Servicios de Salud - IPS habilitada para realizar el trasplante del órgano o tejido suministrarán al paciente la información clara, precisa y suficiente, de las razones médicas que imposibilitan la realización del procedimiento quirúrgico.”[13]

 

Finalmente, el Ministerio aclaró que de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 en el caso de JMCS no es posible realizar un trasplante de órgano con donante cadavérico, siendo la única opción hacerlo por donación de una persona viva.

 

30.             Durante el término de traslado de las anteriores pruebas, el 10 de julio de 2023, la señora MASG informó que todos los medicamentos ordenados han sido autorizados, pero que siguen sin entregar algunos. La accionante también indicó que están pendientes algunas citas y exámenes. Adicionalmente, la señora MASG cuestionó que la EPS no se hubiera pronunciado sobre la autorización expedida el 23 de mayo de 2023 por el médico de la Fundación Cardioinfantil, pues con ello está desconociendo la posibilidad de que, por ejemplo, ella pueda ser la donante para su hijo.

 

31.             El 30 de junio de 2023 la magistrada sustanciadora le solicitó a Capital Salud EPS que informara cuáles ordenes médicas de procedimientos, citas y medicamentos estaban pendientes de ser efectivamente prestadas y que explicara cuál trámite le habían dado a la autorización emitida por el médico cirujano de trasplantes de la Fundación Cardioinfantil el pasado 30 de mayo

 

32.             El 6 de julio, la EPS Capital Salud informó al despacho que no se ha hecho ninguna gestión respecto de la solicitud de trasplante de hígado de JMCS porque la solicitud de autorización de servicios fue emitida por un médico de una IPS que no está adscrita a su red de prestadores. Sin embargo, el representante de la EPS aseguró que JMCS ha sido atendido en varias oportunidades en la Fundación Santa Fe, la cual tiene contratados los servicios de trasplante con la EPS Capital Salud, pero que dicha IPS no ha ordenado el trasplante hepático.

 

II. CONSIDERACIONES

 

1.                  El artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 dispone que cuando el juez constitucional lo considere necesario y urgente está facultado para proferir, de oficio o a petición de parte, medidas provisionales consistentes en: (i) suspender la aplicación del acto que amenace o vulnere un derecho y (ii) ordenar lo que considere procedente para proteger el derecho y “no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante”.

 

2.                  Siguiendo lo expuesto, el juez constitucional debe estudiar la gravedad de la situación fáctica y la existencia de evidencias acreditadas en el expediente, para determinar si existen razones suficientes para decretar medidas provisionales: “que eviten la comisión de un daño irreparable, o que protejan los derechos fundamentales de los accionantes mientras se adopta una decisión definitiva”[14].

 

3.                  La Corte en los autos 312 de 2018, 259 de 2021 y 484 de 2023 reiteró su jurisprudencia respecto de los requisitos para que proceda el decreto de una medida cautelar, los cuales corresponden a los siguientes:

 

“(i) Que la solicitud de protección constitucional contenida en la acción de tutela tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos: (a) fácticos posibles y (b) jurídicos razonables, es decir, que exista la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris).

 

(ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora).

 

(iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente.”[15]

 

4.                  La adopción de una medida provisional de protección no implica prejuzgamiento alguno, toda vez que no determina el sentido de la decisión final. De este modo, la Corte es enfática en señalar que el fin de esas medidas es evitar la ocurrencia de un daño irreparable mientras se resuelve de fondo el asunto. Así, las medidas son transitorias y pueden ser modificadas en cualquier momento.

 

5.                  Esta Corte decretó en varias ocasiones medidas provisionales dirigidas a evitar daños irreparables en el derecho a la salud de las personas.

 

6.                  En el Auto 166 de 2006 la Corte conoció el caso de una persona diagnosticada con VIH a quien le negaron la práctica de un examen de carga viral necesario para iniciar el tratamiento de su enfermedad. En esta oportunidad la Corte ordenó que se practicara el referido examen como medida provisional, pues era imperioso para proteger la vida del accionante.

 

7.                  En el Auto 507 de 2017 la Corte decretó una medida provisional en favor de un niño de siete años con diagnóstico de hipoacusia, a quien se le negó la aprobación y pago de una cirugía de implante coclear. La medida consistió en ordenar que se realizara una valoración médica integral para determinar su condición clínica y, a partir de ello, generar ordenes de cirugía y de entrega de insumos o suministros. La Corte fundamentó la medida en que era necesario evitar la eventual consumación de daños irreparables en los derechos fundamentales del niño.

 

8.                  En el Auto 065 de 2021 la Corte se pronunció sobre el caso de una persona con insuficiencia renal crónica que necesitaba hemodiálisis y que no tenía recursos para cubrir los gastos de transporte y viáticos para poder asistir, junto con un acompañante, al tratamiento médico prescrito. En ese auto se ordenó a la EPS accionada suministrar el transporte y viáticos requeridos, pues existían serios indicios que permitían inferir razonablemente que el derecho a la salud del accionante estaba seriamente amenazado.

 

9.                  Recientemente la Corte profirió el Auto 484 de 2023, en el que decretó una medida provisional en favor de una ciudadana venezolana con diagnóstico de cáncer de mama, consistente en brindar el diagnóstico médico integral y el tratamiento médico que a partir de dicha valoración se ordenara. La Corte fundamentó la medida en que era necesario iniciar el tratamiento médico inmediato porque existía un peligro inminente de desmejorar significativamente el estado de salud de la accionante.

 

10.             En suma, las medidas provisionales “constituyen una herramienta adecuada para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva” ^[16], pues aseguran las prerrogativas fundamentales de las partes y el efectivo cumplimiento de la futura resolución adoptada en el proceso. Las Salas de Revisión en varias oportunidades han ordenado la realización de procedimientos, tratamientos, valoraciones médicas y entrega de insumos con el objeto de evitar que se deteriore la salud de los accionantes, bien sea adoptando las medidas necesarias para cesar la vulneración del derecho a la salud o para evitar que una amenaza se concrete sobre este.

 

Caso concreto

 

11.             JMCS es un niño de 13 años, ciudadano venezolano, con diagnóstico de rechazo o falla en trasplante de órgano y cirrosis biliar que a sus dos años tuvo un trasplante de hígado y que actualmente requiere un nuevo trasplante. Por su diagnóstico y por sus antecedentes médicos, es posible inferir que el estado de salud de JMCS es grave y que los servicios médicos que han ordenado sus médicos tratantes son necesarios para preservar su salud.

 

12.             Al momento de presentar la acción de tutela no se evidencia que existiera negación de algún servicio médico ordenado al niño por parte de la EPS a la cual se encuentra afiliado. Sin embargo, al recaudar las pruebas en sede de revisión esta Corte conoció que existen una serie de órdenes médicas que corresponden a insumos, medicamentos, procedimientos y exámenes diagnósticos respecto de los cuales la EPS Capital Salud no ha adelantado las autorizaciones correspondientes ni los trámites administrativos dirigidos a lograr su prestación efectiva.

 

13.             Adicionalmente, el 23 de mayo de 2023 un médico cirujano de trasplantes de la Fundación Cardio Infantil solicitó autorización para el siguiente procedimiento: “trasplante hepático donante vivo o cadavérico con cobertura por un año”. Como se ve, la autorización de servicios incluye la posibilidad de que el trasplante hepático se realice con donante vivo cuando este tenga vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado, segundo de afinidad o primero civil, y frente a esta hipótesis no existe prohibición legal[17], sin embargo, no se evidencia en el expediente que la EPS haya adelantado algún trámite para iniciar con los estudios médicos correspondientes para dicho evento.

 

14.             En efecto, de acuerdo con el protocolo informado por el Ministerio de Salud en materia de trasplantes, se advierte que una vez existe concepto médico sobre la necesidad de trasplante procede la evaluación de la aptitud del paciente para la realización del procedimiento quirúrgico. Luego, se evalúa la posibilidad de contar con un donante vivo relacionado. Sobre esta última posibilidad el Ministerio precisó que se trata de un procedimiento viable en este caso.

 

15.             En el presente asunto se cumplen con los requisitos para decretar medidas provisionales. Como se explicó, se cuenta con las ordenes médicas de suministro de medicamentos, suplementos, citas con especialistas, procedimientos y exámenes diagnósticos que fueron suscritas por los médicos tratantes de JMCS y adicionalmente se cuenta con la solicitud de autorización de servicios correspondiente al trasplante hepático y con la respuesta de la Fundación Santa Fe en la que indica que la Junta de Decisiones determinó que JMCS requería un nuevo hígado, por lo que existe vocación aparente de viabilidad. Además, la historia clínica refleja el peligro inminente de desmejorar significativamente el estado de salud del niño ante mayores dilaciones. Finalmente, no se evidencia que la medida que provisionalmente adopte la Corte sea desproporcionada, pues los servicios médicos objeto de esta están prescritos por un médico tratante y están dirigidos a preservar la salud de un niño y, así, su interés superior.

 

16.             En consecuencia, como medida provisional para proteger el derecho a la salud de JMCS, mientras se adopta una decisión de fondo, se ordenará que la EPS Capital Salud adelante todas las gestiones administrativas dirigidas a asegurar el cumplimiento efectivo de las órdenes médicas de suministro de medicamentos, suplementos, citas con especialistas, procedimientos y exámenes diagnósticos. Adicionalmente, la EPS Capital Salud, dentro del marco de la solicitud de autorización de servicios emitida por el médico cirujano de trasplantes de la Fundación Cardioinfantil, deberá adelantar todos los trámites administrativos y coordinar con Fundación Santa Fe, IPS con la cual tiene contratados los servicios de trasplante, para que se adelanten los procedimientos médicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hepático sea realizado con un donante vivo que tenga vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado, segundo de afinidad o primero civil con el receptor, en los términos del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016.

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala Primera de Revisión

 

RESUELVE

 

PRIMERO. ORDENAR a la EPS Capital Salud[18] que, dentro del término de tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, en caso de que no lo haya hecho aún, adelante todas las gestiones administrativas dirigidas a asegurar el cumplimiento efectivo de las ordenes médicas de suministro de medicamentos, suplementos, citas con especialistas, procedimientos y exámenes diagnósticos para el afiliado JMCS identificado con Permiso por Protección Temporal No. 0000, que se enlistan a continuación, así como las demás que hayan sido expedidas por sus médicos tratantes:

 

 

La entrega de medicamentos y suplementos no podrá superar el término de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia. Los demás servicios médicos deberán ser efectivamente prestados con la mayor celeridad posible.

 

SEGUNDO. ORDENAR a la EPS Capital Salud que, dentro del término de tres (3) días  siguientes a la notificación de esta providencia, en el marco de la solicitud de autorización de servicios emitida el 23 de mayo de 2023 por el médico cirujano de trasplantes de la Fundación Cardioinfantil, y radicada en la EPS el 30 de mayo siguiente, adelante todos los trámites administrativos y coordine con la Fundación Santa Fe, IPS con la cual tiene contratados los servicios de trasplante, para que se adelanten los procedimientos médicos dirigidos a establecer la viabilidad de que el trasplante hepático sea realizado con un donante vivo que tenga vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado, segundo de afinidad o primero civil con el receptor, en los términos del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016. Los procedimientos médicos deberán ser realizados con la mayor celeridad posible.

 

TERCERO. ORDENAR a la EPS Capital Salud que, una vez se cumpla la medida provisional decretada en el numeral primero de esta providencia, informe a esta Corporación sobre las fechas de entrega efectiva de los medicamentos, la fecha en la que se realizó la consulta con los especialistas, las fechas en que se llevaron a cabo los procedimientos y exámenes diagnósticos.

 

CUARTO. ORDENAR a la EPS Capital Salud que, una vez se cumpla la medida provisional decretada en el numeral segundo de esta providencia, informe a esta Corporación sobre el resultado de los estudios para determinar si es posible que el trasplante hepático se haga por donante vivo.

 

QUINTO. INFORMAR, a través de la Secretaría General, al destinatario de esta providencia que la información y los documentos requeridos deberán remitirse, de manera digitalizada, a los correos electrónicos secretaria2@corteconstitucional.gov.co; tramitedigital9@corteconstitucional.gov.co; y lauramr@corteconstitucional.gov.co.

 

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase. 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General