NULIDAD SENTENCIA DE TUTELA-Procedencia por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia

 

SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional con posterioridad al fallo cuando violación del debido proceso se configure en la sentencia misma

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia sobre desconocimiento de la cosa juzgada constitucional

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo jurisprudencial

 

NULIDAD SENTENCIA DE TUTELA-Procedencia por violación del debido proceso cuando se omite el análisis de temas constitucionales que cambian el sentido de la decisión

 

 

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 2396 DE 2023

 

Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-430 de 2022.

 

Expediente T-8.740.768. Acción de tutela presentada por Ana, actuando como representante legal de su hija menor de edad Iris, en contra de la EPS-I Asociación Indígena del Cauca y de un Resguardo Indígena ubicado en los departamentos de Caldas y Risaralda^[1].

 

Magistrado Sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

 

Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

 

En ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y el artículo 106 del Reglamento Interno de esta corporación^[2], procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver sobre la nulidad presentada en contra de la Sentencia T-430 de 2022.

 

Aclaración preliminar

 

En este caso, la Corte estudia la nulidad de una sentencia de tutela que involucra materias sensibles relacionadas con los derechos sexuales y reproductivos y la intimidad de una menor de edad. Por este motivo, como medida de protección, la Sala no publicará los datos que permitan su identificación^[3]. En lugar de hacer referencia a su nombre y al de las demás personas que han sido mencionadas en el proceso, se utilizarán nombres ficticios^[4].

 

I.    ANTECEDENTES

 

La Sentencia T-430 de 2022

 

1.   La señora Ana, actuando como representante legal de Iris, su hija de doce años, presentó acción de tutela en contra de la EPS-I Asociación Indígena del Cauca (AIC) -en adelante la EPS-I- y de un Resguardo Indígena ubicado en los departamentos de Caldas y Risaralda -en adelante el Resguardo-. Con su reclamó buscó la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la salud y “aquellos consagrados en el artículo 44 de la Constitución” de la menor de edad.

 

2.   La accionante explicó que su hija quedó en estado de embarazo luego de que sostuvo relaciones sexuales con un adolescente de catorce años y que ello le generó problemas psicológicos, por los que incluso pensó en suicidarse. De igual manera, explicó que los psicólogos, trabajadores sociales y ginecólogos adscritos al Hospital E.S.E. -se omite su identificación- que la examinaron consideraron que cumplía los requisitos para acceder a la interrupción voluntaria de su embarazo (IVE). Pese a ello, precisó que la EPS-I no autorizó la práctica de ese procedimiento después de que el Resguardo no otorgara su permiso para ello.

 

3.   Por esta razón, a través de la acción de tutela la señora Ana pidió que se ordene a la EPS-I que autorice la práctica de la IVE en una IPS donde realicen dicho procedimiento. De igual modo, pidió que de ser posible se realice ese procedimiento en el hospital de un municipio de Caldas. De igual modo, solicitó que se le ordene a la EPS-I que le garantice a su hija el acceso real e inmediato al servicio de salud en condiciones integrales y que este sea prestado con urgencia “dada la edad de la niña, toda vez que cuenta con 6 semanas, tiempo en el cual aún no corre tanto riesgo”^[5]. Por último, pidió que se le brinde todo el acompañamiento anterior y posterior al procedimiento.

 

4.   En sede de instancia, el Juzgado Promiscuo Municipal de Quinchía, Risaralda, negó la acción de tutela, pues consideró que la oposición del Resguardo a la práctica de la IVE encontraba sustento en la autonomía de la que gozan las autoridades étnicas. De igual manera, instó a la comunidad indígena accionada a que “en el marco de sus costumbres, usos y en general de su regulación interna, establezca mecanismos de prevención de embarazos no deseados, métodos de planificación familiar y asistencia en salud sexual y reproductiva, con el fin de evitar que los hechos aquí anotados se presenten en un futuro”^[6].

 

5.   Posteriormente, la Sala Cuarta de Revisión de esta Corte, por medio de la Sentencia T-430 de 2022, declaró la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, pues evidenció que la menor de edad había decidido continuar con su embarazo y que su hijo nació el 15 de octubre de 2022. De igual modo, amplió el exhorto a la comunidad indígena accionada. Por consiguiente, la instó

 

“a continuar adelantando espacios de diálogo interno e intercultural con participación de las comuneras,  sobre los derechos de las mujeres y las niñas, especialmente aquellos necesarios para: (i) armonizar los procedimientos propios con los estándares mínimos de derechos contemplados en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, garantizando decisiones motivadas que tengan en cuenta las particularidades de cada caso, y cerciorándose de que, cuando se exploren alternativas a la IVE dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación, no se afecten intensamente el derecho a la salud y los derechos reproductivos de las comuneras; y  (ii) culminar y poner en marcha la ruta de acompañamiento a los procesos de las niñas y niños mayores de 12 años en materia de planificación, prevención de embarazos no deseados y asistencia en salud sexual y reproductiva. Estos diálogos podrán ser acompañados por la Defensoría del Pueblo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Ministerio del Interior”.

 

6.   Como sustento de lo ordenado, la Sala evidenció que las autoridades indígenas del Resguardo aplicaron el procedimiento que sus instancias de gobierno establecieron de manera autónoma para los casos en los que se solicita la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. De igual modo, reconoció que persisten desafíos en la implementación del modelo de salud propia y que, pese a aceptar que esa comunidad ha trabajado en el reconocimiento de los derechos de las mujeres y de la infancia y adolescencia, era necesario pronunciarse para reiterar los estándares constitucionales tanto en relación con la despenalización de la IVE como de la protección de la vida del que está por nacer. Todo esto con el propósito de avanzar en las garantías frente a la salud sexual y reproductiva y en la regulación y armonización de sus procedimientos con los estándares mínimos constitucionales y de derechos humanos vigentes en la materia.

 

7.   Al pronunciarse en torno a los estándares que existen para acceder a la IVE, la Sala de Revisión aclaró que actualmente existe un vacío normativo y no es posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho fundamental al aborto, ni la legalización de su práctica, ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarlo, pero tampoco que se encuentre prohibido ni que en determinadas circunstancias existan razones constitucionales para su práctica. Por ende, para la Sala Cuarta de Revisión, en el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador regula la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las tres permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante. De allí que les corresponda considerar, en concreto, si tales razones son o no compatibles con la Constitución, lo cual requiere ponderar el deber de protección gradual e incremental del bien jurídico de la vida en gestación frente a la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes.

 

La solicitud de nulidad presentada en contra de la Sentencia T-430 de 2022

 

8.   Por medio de un escrito del 20 de junio de 2023, las ciudadanas María Isabel Niño, Cristina Rosero Arteaga y Valeria Pedraza Benavides, actuando en nombre del movimiento Causa Justa, presentaron dos solicitudes a la Corte. Por un lado, pidieron que se declare la nulidad de la Sentencia T-430 de 2022 o que, en caso de no considerarla procedente, se aclare esa providencia en el sentido explicado en su petición. Por el otro, solicitaron que, en caso de no considerar procedente su solicitud de nulidad como terceras con interés legítimo en lo decidido, la Corte analice la legalidad de la Sentencia T-430 de 2022 y declare de oficio su nulidad. A continuación se resumen los argumentos en los que se soportan estas solicitudes.

 

9.   En primer lugar, las solicitantes plantearon que su petición responde al impacto que tiene la Sentencia T-430 de 2020 en la implementación de la Sentencia C-055 de 2022, así como en el precedente que existe en relación con el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo. Luego presentaron las razones que evidencian la satisfacción de los requisitos formales para solicitar la nulidad.

 

10.   Precisaron, por lo tanto, que se cumple el requisito de legitimación, pues acuden a la Corte como terceras con interés legítimo en la decidido^[7]. En primer lugar, porque hicieron parte del proceso que culminó con la expedición de la sentencia que cuestionan luego de ser reconocidas como expertas intervinientes^[8]. En segundo lugar, porque se encuentran relacionadas con la pretensión que se examinó en ese caso. En su criterio, las consideraciones plasmadas en la Sentencia T-430 de 2022 no solo inciden en las partes del trámite de tutela, sino en general en todas las personas que hacen parte de la ruta de atención para acceder a la IVE en el país. En tercer lugar, porque el movimiento Causa Justa, en nombre del cual actúan, presentó la demanda de inconstitucionalidad que culminó con la expedición de la Sentencia C-055 de 2022^[9]. Para ellas, por ende, “es claro que existe pleno interés de las organizaciones intervinientes en el contenido y resuelve de esta sentencia, como quiera que este tendrá efectos en todas las mujeres y personas gestantes que requieran servicios de salud sexual y reproductiva”^[10].

 

11.   Con respecto al requisito de oportunidad las peticionarias señalaron que la Sentencia T-430 de 2022 se comunicó el 14 de junio de 2023, por lo que los tres días para presentar la solicitud de nulidad vencieron el 20 de junio del 2023^[11], es decir, el día en el que presentaron su solicitud. Por consiguiente, consideraron cumplido este presupuesto.

 

12.   En lo relativo a la carga argumentativa, el último de los requisitos formales, las solicitantes señalaron que no buscan reabrir un debate o crear una nueva instancia en la que se examine la corrección de lo decidido. Por el contrario, indicaron que persiguen poner de presente los elementos que, de cara al debido proceso, inciden en la validez de la providencia que cuestionan.

 

13.   Ahora bien, en cuanto a los requisitos materiales las solicitantes plantearon al menos dos cargos de nulidad. Según el primero, la Sentencia T-430 de 2022 desconoce lo establecido por la Sala Plena de esta corporación en las sentencias C-055 de 2022, SU-096 de 2018 y C-355 de 2006. En criterio de las peticionarias, la Sentencia T-430 de 2022 es contraria al precedente constitucional que existe en relación con la IVE, pues plantea un supuesto vacío normativo que impide reconocer a ese derecho como fundamental y porque señala que el Sistema General de Seguridad Social en Salud no debe garantizar su práctica.

 

14.   Como sustento del primero de esos argumentos, expusieron que esta Corte sí ha reconocido la existencia de un derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo^[12]. Asimismo, explicaron que este surgió a partir de una reconstrucción de los argumentos presentados en la Sentencia C-355 de 2006^[13] y que tiene dos dimensiones: una dimensión de libertad, relacionada con la prohibición para el Estado y otras personas de interferir injustificadamente en las decisiones reproductivas de la mujer^[14], y otra dimensión prestacional, relacionada con la obligación del Estado de adoptar medidas positivas para garantizar el acceso a los servicios de aborto^[15]. También cuestionaron que no extender las reglas que la Corte ha establecido en relación con la IVE al escenario reconocido en la Sentencia C-055 de 2022 “resulta en una abierta contradicción normativa-constitucional, más aún, cuando esto no fue señalado expresamente en la C-055 de 2022”^[16]. Con respecto al segundo argumento, relacionado con la obligación del Estado de garantizar la práctica de la IVE, las solicitantes señalan que la Sentencia T-430 de 2022 desconoce (i) que uno de los propósitos de la Sentencia C-055 de 2020 se relaciona precisamente con la eliminación de barreras para acceder a ese procedimiento^[17], (ii) que acceder a la interrupción voluntaria del embarazo hace parte del derecho fundamental a la salud y (iii) que consideraciones como las de la Sentencia T-430 de 2022 crean un escenario de regresividad, desinformación e incertidumbre tanto para quienes buscan acceder a un aborto legal y seguro como para las entidades que deben garantizar su realización.

 

15.   De otro lado, cuestionaron que la Sentencia T-430 de 2022 crea un estándar distinto para acceder a la IVE, por lo que se termina imponiendo la voluntad de la autoridad indígena sobre la autonomía reproductiva de las niñas, mujeres y personas indígenas que pertenecen a esos grupos étnicos. Consideraron, por consiguiente, que “la Sentencia T-430 de 2022 se extralimita al fijar nuevas competencias a las autoridades indígenas que no fueron asignadas o mencionadas, ni se derivan de la Sentencia C-055 de 2022”^[18]. De igual manera, expusieron que con la introducción de este nuevo estándar se desconocen las razones que presentó la Corte en la Sentencia C-055 de 2022 en torno al derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación. En este punto también aludieron a la cuestión relacionada con la objeción de conciencia. Mencionaron que la Corte únicamente la ha reconocido al personal encargado directamente de la intervención médica^[19], pero que no ha considerado plausible que personas jurídicas, como la EPS-I recurran a ella.

 

16.   Posteriormente, las solicitantes aludieron a lo establecido por esta Corte tanto en la Sentencia C-355 de 2006 como en la SU-096 de 2018 sobre la potestad con la que cuentan las menores de edad para acudir a la IVE en casos de violencia sexual y de afectación a su salud. Al ocuparse de esta cuestión aclararon en primer lugar que Iris no debía acreditar estar en alguna de las tres causales que previó la Sentencia C-355 de 2006 para interrumpir su embarazo, pues al contar tan solo con seis semanas de gestación se encontraba dentro del marco establecido en la Sentencia C-055 de 2022. Luego de haber presentado esta precisión, cuestionaron que el estudio que realizó la Sala Cuarta de Revisión de esta Corte en relación con la violencia sexual y el peligro que el embarazo significaba para la salud y la vida de una niña de doce años no fue suficiente. En su criterio, por ende, “el caso podría haberse encuadrado en la causal ‘Cuando el embarazo sea resultado de una conducta constitutiva de violencia sexual’”^[20]. En este punto también cuestionaron que el desistimiento de la práctica de la IVE no se dio de manera espontánea, pues este se presentó luego de dos negativas de la comunidad indígena y una del juez de tutela.

 

17.    Por otra parte, como segundo cargo de nulidad las solicitantes cuestionaron que la Sentencia T-430 de 2022 no estudió un asunto de relevancia constitucional: “la existencia de la Resolución 051 de 2023 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social”^[21]. Explicaron que ese acto administrativo fue adoptado en desarrollo del exhorto contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022. De igual manera, explicaron que a pesar de que esa resolución no estaba vigente en el momento de los hechos, sí se había expedido la Resolución 3280 de 2018.

 

Actuaciones adelantadas por la Corte Constitucional

 

18.   Por medio del Oficio B-306-2023, la Secretaría General de esta corporación solicitó al Juzgado Promiscuo Municipal de Quinchía certificar el día en el que notificó la Sentencia T-430 de 2022. En respuesta a esa solicitud, ese despacho le indicó a la Corte que el 27 de junio de 2023 notificó esa providencia. De igual manera, la Secretaría General señaló que, a través del Oficio B-307-2023, comunicó a las partes e intervinientes el inicio del incidente de nulidad.

 

19.   El 11 de octubre de este año, la Sala Plena decidió no aprobar la ponencia presentada en el asunto de la referencia y declarar la nulidad de la Sentencia T-430 de 2022. Por esta razón, el expediente se remitió al despacho del magistrado José Fernando Reyes Cuartas a efectos de elaborar la providencia correspondiente.

 

II.     CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

A.   Competencia

 

20.   De conformidad con lo establecido en los artículos 49 del Decreto 2067 de 1991 y 106 de su Reglamento Interno^[22], la Sala Plena de esta corporación es competente para pronunciarse sobre la solicitud de nulidad presentada en contra de la Sentencia T-430 de 2022.

 

B.    Procedencia excepcional de la nulidad de sentencias dictadas por la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia^[23]

 

21.   El artículo 243 de la Constitución señala que las sentencias que emite esta corporación hacen tránsito a cosa juzgada. Esto implica que no es posible reabrir la controversia que examinó la Corte^[24] dado que lo decidido es definitivo, inmutable y vinculante^[25]. Por su parte, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 establece que contra las sentencias de esta Corte no procede ningún recurso. Asimismo, prescribe que la nulidad de los procesos que conoce esta corporación solo podrá decretarse por irregularidades que desconocen el debido proceso, así como que esto debe alegarse antes de que se emita sentencia.

 

22.   Pese a ello, la Corte ha reconocido la posibilidad de que incluso luego de culminado el proceso se decrete la nulidad de lo decidido. Esto puede ocurrir a solicitud de parte o puede declararse de oficio^[26] y no implica que exista un recurso contra lo resuelto por la Corte. Según lo ha establecido la Sala Plena, la procedencia de la nulidad es excepcional, por lo que su prosperidad está restringida a los casos en los que se acredite la existencia de situaciones jurídicas extraordinarias^[27]. Por esta razón, la Corte ha señalado cuáles son los requisitos formales y materiales que se requieren para decretar la nulidad de lo actuado.

 

23.   Dentro de los requisitos formales se encuentran la legitimación, la oportunidad y la carga argumentativa. Según el primero, las solicitudes de nulidad de las sentencias de tutela^[28] que emite la Corte pueden ser presentadas por las partes, quienes hayan participado en el trámite o por los terceros afectados con las órdenes proferidas. El requisito de oportunidad, por su parte, impone que la solicitud de nulidad sea presentada durante los tres días siguientes a la notificación de la sentencia. Finalmente, el requisito de carga argumentativa exige que quien pretenda la nulidad de una sentencia de la Corte debe aportar razones con aptitud para demostrar con base en “fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la causal de nulidad invocada, la incidencia en la decisión adoptada y la evidente violación del debido proceso”^[29]. No son, por lo tanto, admisibles razones o interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformidad del solicitante con la sentencia proferida.

 

24.   Con relación a los requisitos materiales la jurisprudencia ha identificado algunas situaciones -no taxativas- que pueden dar lugar a la declaración de nulidad, en razón a que materializan una vulneración del debido proceso “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”^[30], a saber: (i) cambio de jurisprudencia sin la carga argumentativa que ello implica; (ii) desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas; (iii) incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva; (iv) órdenes a particulares no vinculados; (v) elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional; y (vi) desconocimiento de la cosa juzgada constitucional.

 

25.   En suma, la declaratoria de nulidad de una sentencia proferida por la Corte Constitucional solo prospera si se acreditan los requisitos formales y se demuestra la ocurrencia de una situación que afecte gravemente el debido proceso. De no ser así, la naturaleza excepcional de esta clase de incidentes obliga a rechazar (por requisitos formales) o a negar (por requisitos materiales) la nulidad.

 

C.      Cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de la solicitud de nulidad

 

26.   Las ciudadanas María Isabel Niño, Cristina Rosero Arteaga y Valeria Pedraza Benavides, actuando en nombre del movimiento Causa Justa, presentaron dos solicitudes a la Corte. La primera busca que se declare la nulidad de la Sentencia T-430 de 2022 o que, en caso de no considerarlo procedente, se aclare esa providencia en el sentido explicado en su petición. La segunda persigue que, en caso de no considerar procedente su solicitud de nulidad como terceras con interés legítimo en lo decidido, la Corte analice la legalidad de la Sentencia T-430 de 2022 y declare de oficio su nulidad. A continuación la Sala examinará si la primera solicitud cumple los requisitos formales establecidos por la Corte para este tipo de requerimientos. De no ser así, estudiará si es procedente pronunciarse de oficio sobre la nulidad de esa decisión.

 

27.   Sobre el incumplimiento del requisito de legitimación. La Corte no encuentra que las solicitantes estén legitimadas para pedir la nulidad de la Sentencia T-430 de 2022 o su aclaración^[31]. Debido a que la legitimación para presentar este tipo de solicitudes recae en las partes del proceso de tutela, en quien ha sido vinculado a ese trámite o en los terceros afectados por lo ordenado^[32], esta corporación no evidencia que las peticionarias se encuentren en alguno de esos supuestos. Por un lado, porque no fueron parte del proceso de tutela ni tampoco fueron vinculadas a ese trámite. Por el otro, porque no se encuentra acreditada su condición de terceras con interés en la decisión.

 

28.   Pese a que ellas intervinieron en sede de revisión, el concepto que presentaron no las hace partícipes del proceso de tutela ni les otorga la condición de terceras afectadas por lo resuelto, debido a que, como se los indicó la Corte a través de auto del 12 de septiembre de 2022, su intervención no corresponde al supuesto que regula el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 en torno a la coadyuvancia en materia de tutela, sino que se trata realmente de un amicus curiae dentro del proceso. En esa ocasión, la Corte también aclaró que las personas que presentan un amicus curiae carecen de idoneidad procesal, por ejemplo, para plantear pretensiones diferentes a las propuestas por las partes o para presentar recursos.

 

29.   De igual manera, la Corte no encuentra razonable concluir que las consideraciones planteadas en la Sentencia T-430 de 2022 habiliten una legitimación más amplia para solicitar su nulidad, pues aunque los procesos de tutela que conoce esta corporación pueden suscitar un interés general en la sociedad, esto no implica que se trate de trámites públicos^[33]. La Sala tampoco estima que su condición de demandantes dentro del proceso que culminó con la expedición de la Sentencia C-055 de 2022 les permita solicitar la nulidad de la Sentencia T-430 de 2022. Por un lado, porque no se trata de un mismo proceso, por lo que la legitimación del primer trámite no se extiende al expediente de tutela. Por el otro, porque la Corte no considera que existan razones para que en casos como este se permita a cualquier ciudadano recurrir a la nulidad de las sentencias de tutela como un mecanismo para cuestionar el aparente incumplimiento de lo decidido en una sentencia de constitucionalidad. Por esta razón, la Corte no encuentra procedente la primera solicitud presentada por las ciudadanas María Isabel Niño, Cristina Rosero Arteaga y Valeria Pedraza Benavides, actuando en nombre del movimiento Causa Justa.

 

D.   Competencia excepcional para declarar de oficio la nulidad de una sentencia de la Corte Constitucional

 

30.   A pesar de la conclusión de la sección anterior, esta corporación recuerda que la posibilidad de decretar la nulidad de sus providencias no está condicionada, de manera definitiva, a la existencia de una solicitud de parte^[34], pues en ciertos escenarios es la misma Corte la que debe de oficio declarar la nulidad luego de evidenciar una grave violación del debido proceso^[35]. Esto, según lo ha reconocido la Sala Plena, “otorga certidumbre y confianza a la colectividad en el sentido de que el tribunal encargado por excelencia de preservar la base del ordenamiento jurídico se obliga a sí mismo de manera estricta y con todo rigor”^[36], pues es notorio que el debido proceso “debe ser observado con mayor razón y de modo más exigente en el seno de la Corte Constitucional, mucho más si se recuerda que, justamente a través de los fallos de revisión de tutelas, está llamada a velar por la efectividad y certeza de los derechos fundamentales”^[37].

 

31.   Por este motivo, la Sala Plena ha declarado de oficio la nulidad de sus sentencias cuando, por ejemplo, ha constatado que se desconocieron las mayorías para decidir^[38], existe una incongruencia entre la parte motiva y la resolutiva de la decisión^[39] o existe una disconformidad entre la sentencia publicada y la realmente adoptada^[40]. 

 

32.   Ahora bien, como se explicó, la jurisprudencia ha señalado que la nulidad a petición de parte requiere (i) una sustentación en fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes, (ii) mostrar la evidente violación del debido proceso, así como (iii) su incidencia en la decisión adoptada^[41]. Bajo esa perspectiva, la posibilidad de decretar de oficio la nulidad de una sentencia debe quedar cubierta con una dosis extraordinaria de excepcionalidad.

 

33.   El ejercicio de dicha atribución -sin perjuicio de los supuestos en los cuales la Corte ya lo ha admitido- puede entonces tener lugar en casos en los cuales la infracción del debido proceso no solo es evidente sino también extraordinariamente grave. Ese nivel de gravedad puede presentarse en aquellos casos que tienen como efecto un abierto desconocimiento de las competencias de la Sala Plena, en particular aquellas relacionadas con su condición de órgano de cierre. Ello ocurre cuando se actúa de un modo contrario a la atribución especial y última (i) de definir el significado de la Constitución y (ii) establecer el cumplimiento de las condiciones de validez formal y material de las normas bajo su escrutinio.

 

34.   El desconocimiento de la cosa juzgada constituye, precisamente, uno de tales eventos. El respeto a las decisiones adoptadas por este tribunal encuentra un reconocimiento directo en el artículo 243 de la Constitución y tal es su importancia que allí mismo se precisa una prohibición que directamente se le adscribe. Ese deber de respeto debe sobreponerse a los planteamientos específicos de los sujetos procesales. La cosa juzgada en estos casos es, en realidad, una manifestación específica de la garantía del juez natural. Además, es reflejo de la particular valía que tiene la estabilidad del ordenamiento jurídico. Su respeto constituye una condición de racionalidad interna del sistema constitucional, en ausencia de la cual ni los ciudadanos ni las autoridades podrían ordenar adecuadamente sus actuaciones.             

 

35.   La Corte encuentra que en esta oportunidad se presentó un desconocimiento de la cosa juzgada y, en consecuencia, estima procedente declarar de oficio la nulidad de la Sentencia T-430 de 2022. Esa sentencia desconoció la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022 y, como consecuencia de ello, el debido proceso. A continuación se exponen las razones que fundamentan esta conclusión.

 

E.    Estructura de la decisión

 

36.   Con el propósito de acreditar la grave violación del debido proceso en la que incurrió la Sentencia T-430 de 2022, la Corte seguirá el siguiente orden. Inicialmente se referirá al alcance general del desconocimiento de la cosa juzgada constitucional como supuesto de violación del debido proceso al que alude el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 (Sección F). A continuación, sintetizará e indicará lo decidido en Sentencia C-055 de 2022 y, en cuanto resulte relevante, el modo en que se relaciona con la jurisprudencia previa de la Corte sobre el derecho de las mujeres a acceder a la IVE y las normas en las que encuentra apoyo (Sección G). Luego de ello explicará las razones por las cuales la Sentencia T-430 de 2022 debe ser anulada (Sección H). 

 

F.    El desconocimiento de la cosa juzgada constitucional como supuesto de violación del debido proceso

 

37.   La cosa juzgada es una institución jurídico procesal que busca garantizar la incontestabilidad de las situaciones jurídicas que han sido definidas en virtud de una decisión judicial ejecutoriada. Esto implica que lo resuelto en las sentencias que deciden de fondo un asunto es inmutable, vinculante y definitivo^[42]. Esta institución tiene, por lo tanto, dos dimensiones^[43]. Una negativa, en virtud de la cual se prohíbe a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y decidir sobre los casos resueltos^[44], y otra positiva, por la que se confiere estabilidad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento en general^[45].

 

38.   Pese a que las consecuencias de la cosa juzgada en principio se limitan a quienes hicieron parte del proceso que la genera, excepcionalmente el ordenamiento jurídico también les otorga efectos generales a las decisiones judiciales. En estos casos, “el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad”^[46], como ocurre en el caso de las sentencias que emite esta corporación en sede de control abstracto de constitucionalidad^[47].

 

39.   El reconocimiento de la cosa juzgada constitucional en el artículo 243 de la Carta Política refleja la inequívoca determinación del constituyente acerca de que las decisiones adoptadas en sede de control abstracto de constitucionalidad deben ser respetadas por todas las autoridades, incluyendo a la propia Corte. Se trata de un mandato que no solo refleja los rasgos concentrados del sistema de control constitucional. También se erige en una garantía institucional que resguarda la posición de la Corte como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución. Es por ello que, sin perjuicio de los eventos excepcionales que justifican el debilitamiento de la cosa juzgada, existe un deber de sujeción a las decisiones adoptadas por la Sala Plena.       

 

40.   Por esta razón, cuando se constata la existencia de cosa juzgada ninguna autoridad puede, entre otras cosas, reproducir el contenido normativo que este tribunal ha declarado inexequible o contrario a la Constitución^[48]. Tampoco es posible, salvo el cumplimiento de precisas condiciones, que se inicie un nuevo juicio de constitucionalidad^[49]. Dadas estas implicaciones, la Corte ha reconocido que el respeto de la cosa juzgada garantiza la seguridad jurídica^[50] y hace parte del derecho fundamental al debido proceso^[51]. Es precisamente esta última característica la que permite que se decrete la nulidad de lo decidido por esta corporación cuando se desatiende la cosa juzgada. Dos decisiones de este tribunal pueden ilustrar lo indicado.

 

41.   En el Auto 008 de 1993 la Corte estudió una solicitud de nulidad presentada en contra de la Sentencia T-120 de 1993. En esa ocasión, la Sala Plena encontró que a través de la providencia cuestionada se había desconocido lo establecido por la misma Corte en la Sentencia C-592 de 1992. Concretamente, evidenció que a pesar de que en esa sentencia de constitucionalidad se declaró la exequibilidad de la competencia otorgada al superintendente de sociedades para resolver sobre las objeciones a los créditos en el concordato preventivo obligatorio, en la Sentencia T-120 de 1993 se presentó una conclusión completamente distinta, en tanto no reconocía esa potestad. Al constatar dicha situación, la Corte señaló que “el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional implica una violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, como consecuencia del olvido del mandato del artículo 243 de la Constitución”^[52]. De igual modo, esta corporación precisó que “si nadie puede desconocer los efectos de la cosa juzgada constitucional, es claro que no puede hacerlo una Sala de Revisión de la misma Corte Constitucional”^[53].

 

42.   Más adelante la Sala Plena llegó a una conclusión similar en el Auto 049 de 1995. En ese caso, la Corte estudió una solicitud de nulidad en contra de la Sentencia T-348 de 1995, pues según los peticionarios a través de esa decisión la Sala Primera de Revisión desconoció lo que había establecido la Corte en la Sentencia C-472 de 1994 sobre la competencia del fiscal general de la nación para declarar la preclusión de los procesos penales adelantados en contra de altos funcionarios del Estado que gozan de fuero constitucional. En el Auto 049 de 1995 la Corte consideró que, en efecto, la sentencia cuestionada desconocía lo decidido en la sentencia de constitucionalidad, por lo que se había vulnerado el debido proceso. Por ello, declaró la nulidad de lo decidido.

 

43.   Estas decisiones evidencian que la vulneración del debido proceso en los casos en los que se desconoce la cosa juzgada está dada por el desconocimiento de un límite a la competencia de la autoridad que decide. Ampliar o reducir el alcance de las decisiones adoptadas por este tribunal en ejercicio del control abstracto constituye un desconocimiento del artículo 243 que implica, en realidad, omitir el Derecho aplicable a la disputa que se decide. El juicio abstracto de validez que realiza la Corte en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 241 tiene como resultado establecer aquellas disposiciones y normas que, por cumplir los requisitos formales y materiales de validez, pertenecen al ordenamiento jurídico. Por ello, al margen del acuerdo o desacuerdo que las decisiones de este tribunal susciten, todas ellas deben ser acatadas en virtud de un expreso mandato constituyente.

 

G.   Síntesis y alcance de la Sentencia C-055 de 2022

 

44.   A fin de establecer lo decidido por la referida Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena presentará una síntesis amplia de su contenido (fundamentos 45 a 96) y a continuación indicará su sentido y alcance (fundamentos 97 a 113).     

 

-         Síntesis de la Sentencia C-055 de 2022

 

45.   La Sentencia C-055 de 2022 se encuentra compuesta por cinco secciones que permiten precisar el alcance de lo decidido por la Sala Plena en esa oportunidad. La primera se refiere a la aptitud de los cargos formulados (a); la segunda alude a dos circunstancias específicas que concurrían para justificar una decisión de la Corte (b); la tercera establece los problemas jurídicos y precisa las tensiones a las que conducen (c); la cuarta identifica la fórmula de optimización de los intereses constitucionales en tensión (d); y la quinta corresponde a la parte resolutiva (e). A continuación, se describen de modo general tales secciones sin perjuicio de las precisiones que, al resolver sobre la nulidad, sea procedente realizar. 

 

a) Primera sección: la aptitud de los cargos

 

46.   La sentencia señaló, inicialmente, aquellos cargos que serían objeto de consideración dado que satisfacían las condiciones de aptitud requeridas. Identificó cuatro cargos: (i) por desconocimiento de la obligación de respeto al derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución); (ii) por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belém do Pará); (iii) por vulneración de la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución); y (iv) por incompatibilidad con la finalidad preventiva de la pena y no satisfacción de las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución).

 

47.   El alcance general de cada uno de los cargos y las razones por las cuales la Corte consideró que no estaban comprendidos por la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-355 de 2006 fue establecido por la Corte del modo en que se describe a continuación. 

 

·        Cargo por desconocimiento de la obligación de respeto al derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución)

 

48.   Al precisar su alcance indicó que la acusación advertía “que la penalización del aborto consentido constituye la barrera más importante para la materialización del derecho fundamental a la salud de las mujeres, en particular, de sus derechos sexuales y reproductivos y, a su vez, para el acceso al procedimiento de IVE como componente esencial de estos”. De este modo “al mantener la norma demandada en el ordenamiento se incumple con obligaciones tanto negativas como positivas que se derivan de las mencionadas garantías constitucionales y que las autoridades estatales deben cumplir”.

 

49.   Seguidamente, al explicar que dicho cargo cumplía el requisito de especificidad señaló que “[l]as demandantes sostienen que, con la penalización del aborto, el Estado colombiano incumple una serie de deberes, dentro de los que resaltan, por una parte, unas obligaciones de no hacer, consistentes en abstenerse de imponer obstáculos y dilaciones ilegítimas e injustificadas a la práctica del procedimiento de IVE y de discriminar a las mujeres que opten por este (…) [y] por otra, un conjunto de obligaciones positivas o de hacer, como, por ejemplo, de respeto o garantía, que implican desarrollar todas aquellas actividades que sean necesarias para que las mujeres que solicitan el procedimiento de IVE accedan a este en condiciones adecuadas, incluyendo la remoción de barreras normativas; el deber de información oportuna, suficiente, veraz y adecuada en materia reproductiva; la garantía de disponibilidad del procedimiento de IVE en todo el territorio nacional, en cualquier etapa del embarazo, en todos los niveles de complejidad y en circunstancias libres de violencia obstétrica y la garantía del derecho a decidir libremente sobre la IVE, entre otras”.

 

50.   Advirtió además que el cargo sostenía “de manera precisa la forma en que la disposición desconoce las diferentes obligaciones que se derivan del derecho a la salud establecido en el artículo 49 superior”. En ese sentido, según la demanda “la disposición (…) vulnera tres obligaciones contenidas en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (artículo 5), en la jurisprudencia constitucional (sentencia SU-096 de 2018, entre otras) y en la Observación General No. 14 del Comité DESC, a saber: (i) cumplir con el derecho a la salud sexual y reproductiva en sus niveles mínimos o esenciales en materia de disponibilidad, accesibilidad, calidad, idoneidad del profesional de la salud y sin discriminación; (ii) proteger el derecho a la salud, así como (iii) respetarlo, lo que deriva en una obligación negativa inmediata, no sujeta a progresividad y que no constituye una carga desproporcionada para los Estados en términos de recursos”.

 

51.   A continuación, al referirse a la pertinencia del cargo la sentencia advierte “que los planteamientos expuestos se dirigen a demostrar, según las demandantes, la vulneración del derecho a la IVE, que estiman protegido por la Corte desde el año 2006 (sentencias C-355 de 2006, C-754 de 2015 y SU-096 de 2018, entre otras)”. De acuerdo con la sentencia, la acusación señala “que las principales barreras para acceder al procedimiento son impuestas por el Estado y que estas se profundizan al mantener la norma demandada en el ordenamiento jurídico”. Bajo esa perspectiva, refiere la sentencia, “sostienen que se desconoce el derecho fundamental a la salud establecido en el artículo 49 de la Constitución y se incumplen obligaciones que se derivan de este y que han sido reconocidas no solo por esta Corte, sino por instrumentos internacionales sobre la materia”.

 

52.   La Corte consideró que respecto de tal acusación no se configuraba la cosa juzgada constitucional. Indicó que no se evidenciaba que ella fuera análoga al cargo estudiado en la Sentencia C-355 al menos por tres razones que enunció así:   

 

“(…) en primer lugar, en el año 2006 la Corte no se pronunció acerca de las obligaciones de cumplimiento y protección del Estado, de carácter positivo, para la garantía del derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes –según se deriva de los artículos 42 y 16 de la Constitución–, en particular, como consecuencia de la expedición de la Ley 1751 de 2015, estatutaria de Salud. En segundo lugar, para dicho año no era posible que la Corte se pronunciara en cuanto a la obligación de respeto adscrita al derecho a la salud, con base en las recomendaciones de descriminalización de la práctica del aborto emitidas por múltiples organismos de protección de derechos humanos –con independencia de su valor normativo–, ya que estas fueron posteriores a la expedición de la Sentencia C-355. En tercer lugar, a diferencia del año 2006, para la fecha, la dualidad de la norma acusada –delito / no delito– impide valorar la condición de la IVE como un procedimiento adscrito a la salud en los términos de la jurisprudencia constitucional, que ha considerado a los derechos sexuales y reproductivos como integrantes de este derecho fundamental –a la salud–, autónomo y justiciable de manera directa”.

 

53.   Con el objeto de sustentar esta conclusión señaló que “de acuerdo con las demandantes, la jurisprudencia constitucional y el Comité DESC han sostenido que los derechos sexuales y reproductivos hacen parte del derecho a la salud, el cual se encuentra contemplado en el artículo 49 superior, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y en varios tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad”. De este modo “dichos derechos –los sexuales y reproductivos– tienen una particular importancia, en la medida en que de su garantía depende también el goce de los otros derechos humanos de las mujeres”. A su juicio “al Estado le corresponde, respecto a la IVE, el cumplimiento de las mismas obligaciones que frente al derecho a la salud” de modo que “dichas obligaciones se desconocen con la actual tipificación del delito de aborto voluntario –en las conductas que siguen calificándose como típicas–, al constituirse en el mayor obstáculo de acceso a los procedimientos para la terminación de la gestación y vulnerar los elementos del derecho fundamental a la salud –reproductiva– de disponibilidad, accesibilidad, y calidad e idoneidad profesional”^[54].

 

·        Cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belém do Pará)

 

54.   Al establecer la aptitud del cargo la Corte señaló que las acusaciones indicaban “que el artículo 122 del Código Penal, aunque se muestra neutral en su texto, genera una discriminación indirecta a tales grupos de personas, pues las impacta de una manera diferente, evidentemente más desproporcionada, que a la generalidad de las mujeres a las que identifica como sujetos activos de la conducta de aborto consentido”. Ello ocurriría dado que “la situación particular de estas mujeres las expone en mayor medida a la práctica de abortos inseguros que ponen en grave riesgo sus derechos a la salud y a la vida, así como a múltiples barreras de acceso al procedimiento de IVE”.

 

55.   A continuación, al referirse al cumplimiento del requisito de especificidad indicó que “las demandantes exponen argumentos concretos con base en los cuales es posible constatar de qué manera la disposición demandada se opone al principio de igualdad”. Refirió que la demanda afirma que “la penalización del aborto consentido genera una discriminación indirecta que viola el derecho a la igualdad de las mujeres vulnerables y en situación migratoria irregular porque las afecta de una manera evidentemente desproporcionada, más que a la generalidad de las mujeres”.

 

56.   Ello tendría entre sus causas “que las mujeres más vulnerables, de un lado, están mayormente expuestas a la práctica de abortos inseguros que ponen en riesgo sus derechos a la salud y a la vida y, de otro lado, enfrentan barreras diferenciales para acceder a la IVE, derivadas de factores geográficos, económicos, sociales y culturales”. Refirió la sentencia que según las demandantes el trato diferente que se desprendía de la disposición demandada estaba desprovisto de justificación dado que “si bien el artículo 122 del Código Penal persigue finalidades imperiosas, esto es, proteger la vida en gestación y, al mismo tiempo, permitir la IVE en las tres circunstancias previstas en la Sentencia C-355 de 2006, la penalización categórica del aborto (a) no es una medida necesaria, pues existen otras formas de proteger la vida prenatal que garantizan en mayor medida los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, como mejorar el acceso a los servicios de salud materna, a los controles prenatales, a la anticoncepción y a la propia IVE en las circunstancias permitidas” al tiempo que “(b) es una medida desproporcionada, pues no tiene en cuenta los obstáculos concretos que la situación particular de las mujeres vulnerables y en situación migratoria irregular les impone para acceder al procedimiento de IVE y que ponen en grave riesgo sus derechos a la salud y a la vida, al incrementar las probabilidades de que acudan a un aborto inseguro”.

 

57.   La Corte consideró que respecto de tal acusación no se configuraba la cosa juzgada constitucional. Destacó que “en la Sentencia C-355 de 2006, la Corte no analizó ningún reparo relacionado con el presunto desconocimiento del principio de igualdad, ni mucho menos con el desconocimiento de esta garantía respecto de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular”. En esa dirección “[s]egún precisaron las demandantes, las barreras estructurales de acceso al procedimiento de IVE que provienen de la norma demandada no afectan a todas las mujeres por igual” y, por ello, “se trata de una afectación desproporcionada en lo que respecta a mujeres y niñas en situación de vulnerabilidad, como es el caso de las mujeres rurales, las mujeres de escasos recursos, las adolescentes, las mujeres que viven en situaciones de conflicto armado y las mujeres que sufren otros tipos de violencias basadas en el género”.

 

·        Cargo por vulneración de la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución)

 

58.   Al examinar la aptitud del cargo por la posible infracción de la libertad de conciencia la Corte indicó que “la demanda suministra elementos que generan una duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma que se acusa, porque, además de lo expuesto, señalan que: (i) el delito de aborto consentido obliga a las mujeres a actuar conforme a consideraciones que no necesariamente coinciden con su conciencia; (ii) este delito persigue a la mujer por tomar decisiones sobre su propia existencia con base en su autodeterminación, y (iii) debe ser la mujer la que, a partir de sus convicciones religiosas, morales, éticas, espirituales y de conciencia, tome la decisión sobre continuar o no con un embarazo”. De este modo, concluyó, “los argumentos planteados son suficientes para que la Corte pueda asumir el estudio de constitucionalidad de la norma demandada en virtud de este cargo”.

 

59.   La Sala Plena consideró que respecto de tal acusación no se configuraba la cosa juzgada constitucional. Al contrastar el examen realizado en la Sentencia C-355 de 2006 sostuvo que “la demanda actual incluye el artículo 18 de la Constitución explícitamente como una de las disposiciones desconocidas por la norma demandada (…), frente a la posición jurídica de las mujeres como titulares del derecho fundamental a la libertad de conciencia”. Conforme a ello “en el proceso actual, las demandantes sostienen que el artículo 122 del Código Penal viola la libertad de conciencia por transgredir la regla subjetiva de moral de las mujeres, la cual, respecto de la autonomía reproductiva, debería servir para reconocer que ‘la mujer goza de plena facultad para adoptar una decisión encaminada a ejercerla, sustentada en un sistema de valores producto de sus convicciones ideológicas construidas sobre la base de la experiencia moral, como parte de su interacción con su contexto social, político y económico, pero especialmente porque la gestación es un proceso que solamente ella está en situación de afrontar (…)’”.

 

·        Cargo por incompatibilidad con la finalidad preventiva de la pena y no satisfacción de las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución).

 

60.   Al determinar la aptitud del cargo, la Sala Plena destacó que las demandantes sostenían que la disposición acusada “desconoce las finalidades retributiva –correspondencia entre la lesión y la sanción– y preventiva de la pena –reducción del índice de lesiones al bien jurídico tutelado con el tipo penal, prevención general y especial–” al tiempo que “contraviene el carácter de ultima ratio del derecho penal al omitir considerar otras vías distintas a la imposición de una sanción penal para tutelar el interés jurídico que envuelve la vida en gestación”. Ello implicaba, según la acusación una oposición abierta con “los fines del Estado y a la materialización de un orden justo, principios fundantes de la Constitución Política”. Según mencionó la sentencia, aludiendo a la acusación “el Estado dispone de infinidad de herramientas de política pública (por ejemplo, adoptar una perspectiva de salud pública con campañas educativas en derechos sexuales y reproductivos y acceso a servicios médicos de calidad), para asegurar la expectativa de vida, sin necesidad de anular los derechos fundamentales de las mujeres, acuda al derecho penal para regular esta problemática social (…)”.

 

61.   En adición a ello, refirió la sentencia, “las demandantes señalan que la decisión de mantener vigente el delito de aborto voluntario no se fundamenta en datos empíricos, ni valora los costos de la criminalización, pues la penalización del aborto ha resultado ser altamente onerosa para la vida, libertad, integridad, salud e igualdad de las mujeres, además de generadora de costos económicos elevados para los sistemas de salud”. A juicio de las demandantes se han adoptado medidas de criminalización “aun cuando ‘[t]ales valores podrían reducirse en forma significativa, al proveer servicios de manera oportuna en instituciones de primer nivel y mediante el uso de métodos de aborto seguro, no invasivos y menos costosos …)’”.

 

62.   La Corte consideró que respecto de tal acusación no se configuraba la cosa juzgada constitucional. Señaló en esa dirección que “a pesar de que en la Sentencia C-355 de 2006 se hace referencia, en general, a la competencia legislativa en materia penal, en ella no se valora el fin de prevención general de la pena –relacionado, en particular, con la falta de idoneidad de la disposición para proteger de manera eficaz la vida en gestación–”. En adición a ello sostuvo que “salvo algunas intervenciones en el citado proceso de constitucionalidad, la Sentencia C-355 de 2006 solo se refiere en una ocasión a la expresión ultima ratio –como se indicó supra–, y únicamente para brindar una contextualización general acerca de esta exigencia, sin que tenga el alcance que en esta ocasión le asignan las demandantes, asociado al carácter subsidiario de las sanciones penales que exige, antes de acudir al poder punitivo del Estado, recurrir a otros controles menos lesivos para lograr un estándar análogo de amparo que aquel que brinda el ejercicio del derecho penal, y más respetuosos con los derechos de las mujeres”.

 

b)    Segunda sección: la configuración de dos circunstancias que justificaban el examen de los cargos planteados

 

63.   A pesar de que la Corte concluyó que respecto de ninguno de los cargos debidamente formulados se configuraba la cosa juzgada constitucional, advirtió que existían dos razones adicionales que concurrían para justificar un pronunciamiento de fondo. Señaló que, de una parte “se acredita una modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido” y, de otra, “se evidencia un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal”. 

 

·        La modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática de relevancia constitucional que supone el delito del aborto consentido

 

64.   Con el propósito de justificar la variación del significado material de la Constitución la Corte identificó cuatro razones: (i) la transformación del derecho a la salud como derecho fundamental; (ii) la constatación de límites en el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos no valorados en la Sentencia C-355 de 2006; (iii) la variación en el enfoque de instrumentos internacionales y, en particular, el interés de despenalización más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006; y (iv) el desarrollo de la jurisprudencia constitucional relativa a la violencia de genero.

 

65.   Al referirse a la primera razón la Corte indicó que “se aprecia una profunda transformación jurisprudencial acerca de la consideración del derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo, en particular, en los términos de las sentencias T-760 de 2008, C-313 de 2014 y T-361 de 2014”. Sostuvo entonces que “[p]ara la época en que se profirió la Sentencia C-355 de 2006, el carácter de derecho fundamental de la salud se reconocía en los eventos en los que la vida dependía de su protección”, indicando que “durante las últimas décadas, la jurisprudencia constitucional ha avanzado para dar cuenta de que ‘la salud adquiere una connotación fundamental como derecho esencial para garantizar a las personas una vida digna y de calidad que permita su pleno desarrollo en la sociedad. Esto luego de comprender que los derechos económicos, sociales y culturales, no serán un mero complemento de los derechos de libertad, sino que serán en sí mismos verdaderos derechos fundamentales (...)’”. Indicó entonces que “en la actualidad, el derecho a la salud ‘se configura como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que debe garantizarse de conformidad con los principios rectores de accesibilidad, solidaridad, continuidad e integralidad, entre otros, los cuales caracterizan el Sistema de Salud y están contemplados en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 (…)’”.

 

66.   Sobre la segunda razón indicó la Sala Plena que a partir del examen de sentencias de tutela “la jurisprudencia constitucional ha ampliado su comprensión acerca de la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto consentido, a partir de la estrecha relación que se presenta entre las conductas que siguen constituyendo un supuesto delictivo y aquellas que no”. De acuerdo con la Corte “la decisión del año 2006 se produjo en un momento en el que no era posible constatar las múltiples barreras que enfrentan las mujeres para acceder a la IVE en las causales autorizadas –reconocidas como parte de la salud reproductiva–, a partir de las cuales la jurisprudencia constitucional ha precisado durante quince años los deberes del Estado y de los particulares para su garantía”.

 

67.   A partir de ello sostuvo que “[c]omo se evidencia de la línea jurisprudencial constituida por las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-959 de 2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de 2016, T-931 de 2016 y SU-096 de 2018 –al igual que en las sentencias C-754 de 2015 y C-327 de 2016–, la Corte Constitucional ha constatado un déficit de protección constitucional de los derechos fundamentales de las niñas y mujeres accionantes, que ha tornado en inoperantes las excepciones mínimas destinadas a salvaguardar su dignidad y demás derechos, de que trata la Sentencia C-355 de 2006”. Conforme a lo anterior señaló que la Corte “ha evidenciado que estas restricciones también afectan, en abstracto, el bien jurídico que pretende proteger la disposición demandada, ya que la dilación en la práctica del procedimiento de la IVE, en los supuestos que no constituyen delito, permite que la edad gestacional avance y sea mucho más cara a los intereses que pretende proteger la realización oportuna del citado procedimiento”.

 

68.   Sobre la tercera razón la Corte indicó que “existen documentos internacionales, de distinto valor normativo, que, a diferencia del año 2006, han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en una nueva comprensión constitucional del fenómeno”^[55]. Precisó que “[s]i bien, este tipo de documentos no tienen un carácter vinculante per se, constituyen criterios hermenéuticos internacionales que pueden facilitar la interpretación constitucional interna, tal como se deriva de lo dispuesto por el artículo 93, inciso 2°, de la Constitución”.

 

69.   Al aludir a la cuarta razón sostuvo que después del año 2006 “se ha perfilado con mayor precisión una jurisprudencia constitucional para valorar la violencia de género contra la mujer, de la que son especialmente relevantes las sentencias C-297 de 2016, C-539 de 2016, C-117 de 2018, C-519 de 2019 y C-038 de 2021”.

 

·        El cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal

 

70.   Al identificar la existencia del cambio en el contexto normativo que justificaba un nuevo pronunciamiento la Corte identificó cinco razones para ello: (i) la expedición de la Ley Estatutaria de Salud y la calificación legal de la autonomía del derecho fundamental a la salud; (ii) la existencia de nuevos pronunciamientos internacionales sobre la despenalización del aborto; (iii) la revaloración del sentido de la proporcionalidad y los fines de la pena; (iv) la expedición de una nueva regulación en materia de la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva; y (v) el desarrollo de los contenidos de los derechos de las mujeres a la salud sexual y reproductiva.

 

71.   Sobre la primera razón la Corte señaló que en virtud de la Ley Estatutaria de Salud “la salud se presenta como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, en lo individual y en lo colectivo (…), mientras que en el examen desarrollado en la Sentencia C-355 de 2006 la salud se consideró como un derecho ‘fundamental por conexidad con la vida (…)’”. Sostuvo entonces que “de acuerdo con el nuevo alcance dispuesto por la Ley 1751 de 2015 la salud es una prerrogativa que genera para el Estado deberes de respeto, protección y cumplimiento, así como la obligación de adoptar políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en cuanto a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de todas las personas”. Tales dimensiones del derecho “generan un nuevo contexto constitucional, legal y reglamentario en el que se inserta la disposición acusada”. En esa dirección “[l]a iusfundamentalidad autónoma del derecho a la salud exige que las instituciones, normas, procedimientos, participantes y actores del sistema, se enfoquen en la dignidad de las personas como eje axial para la realización plena de los fines del Estado Social de Derecho”.

 

72.   Sobre la segunda razón la Corte señaló que “con posterioridad a la Sentencia C-355 de 2006, múltiples organismos internacionales –entre los que se encuentran el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud; y el Comité CEDAW– han planteado la necesidad de despenalizar el aborto como una medida en favor de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de esta población, así como una forma de actuar en contra de la violencia hacia las mujeres”. Advirtió la Corte que “como lo pusieron de presente las demandantes, existen documentos internacionales de distinto valor normativo que han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en una nueva comprensión constitucional del fenómeno”.

 

73.   Al referirse a la tercera razón la Corte señaló que “la política criminal ha visto una revaloración del sentido de la proporcionalidad y los fines de la pena”. Advirtió que “distintos referentes normativos y técnicos, nacionales e internacionales, dan cuenta de la necesidad de replantear los términos en que se encuentra prevista la penalización del aborto voluntario en atención a los diversos impactos que esta norma genera para los derechos de las mujeres”.

 

74.   Sobre la cuarta razón que reflejaba el cambio del contexto normativo destacó “la expedición de la Ley 1257 de 2008, con el fin, entre otros, de cumplir los compromisos internacionales del Estado respecto de la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva”. Sostuvo entonces que, “[d]ado que el objeto de esta disposición es adoptar normas que permitan garantizar a todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito privado como público, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos para su protección y adopción, y la fijación de políticas públicas orientadas a su realización, no es posible valorar el texto del artículo 122 del Código Penal sin considerar estos fines relevantes perseguidos por el Legislador”.

 

75.   Por último, en quinto lugar, sostuvo que “no puede desconocerse el proceso de evolución jurisprudencial progresiva y constante que se ha desarrollado con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, orientado al desarrollo de los contenidos de los derechos de las mujeres a la salud sexual y reproductiva, así como a definir el alcance de las obligaciones del Estado para enfrentar las barreras estructurales de acceso de esta población a las garantías superiores referidas. Admitir lo contrario supondría negar el carácter dinámico de la Constitución del que ciertamente hizo parte la disposición acusada (…)”.

 

c)     Tercera sección: los problemas jurídicos y las tensiones identificadas

 

76.   Delimitados los cargos admitidos y las condiciones relevantes para emprender el examen de constitucionalidad, la sentencia identificó cuatro problemas jurídicos y, a continuación, emprendió el examen a efectos de identificar las tensiones constitucionales que se suscitaban. 

 

·        Primer problema jurídico: ¿a pesar del condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, es contraria a la obligación de respeto al derecho a la salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución)?

 

77.   La Corte estableció que “[e]l derecho a la salud, que incluye la interrupción voluntaria del embarazo en las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, es indispensable para la garantía de la vida digna de las mujeres, niñas y personas gestantes”. Advirtió, a continuación, que “[l]a criminalización del aborto, en los términos categóricos de la norma objeto de control, las empuja a la práctica de abortos inseguros y clandestinos (…), lo que se traduce en un grave problema de salud pública que tiene incidencia en las tasas de mortalidad y morbilidad maternas, como se constata a partir de las cifras aportadas, entre otros, por el Ministerio de Salud y Protección Social”.

 

78.   Teniendo como punto de partida esa consideración la Sala Plena señaló que “a pesar de pretender realizar una finalidad constitucional imperiosa, como es la protección de la vida en gestación, la disposición demandada, como única medida, afecta intensamente el derecho a la salud contemplado en el artículo 49 superior y los derechos reproductivos, cuyo reconocimiento se encuentra en los artículos 42 y 16 de la Constitución, pese a existir medios alternativos que, en su conjunto, resultarían más efectivos para proteger, respetar y garantizar aquella finalidad constitucional sin afectar intensamente estos derechos, como sería la adopción de una política pública integral orientada a proteger la vida en gestación por diversos medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva, en las condiciones que señale el legislador”. De este modo “el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la penal –sin excluirla en determinados casos (…)^[56], en ejercicio de su libertad de configuración del ordenamiento, siempre que se trate de un ejercicio idóneo, necesario y proporcional–, menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales”.

 

79.   Y más adelante destacó que “el deber de respeto al derecho a la salud a cargo del Estado implica, entre otras cosas, el deber de remover los obstáculos normativos que impidan el acceso a los servicios necesarios para que mujeres y niñas gocen de salud reproductiva”. Resaltó la Corte que “[u]na de dichas barreras la constituye la actual forma de penalización categórica y como única medida de regulación social de la compleja problemática social y de salud pública que supone el aborto con consentimiento”. En esa dirección “como lo han precisado los organismos internacionales de derechos humanos a los que se ha hecho referencia, tiene incidencia en la práctica de abortos inseguros en los que peligra la salud, integridad y vida de las mujeres, las niñas y las personas gestantes”.

 

80.   Señaló entonces la Sala Plena que “[s]ancionar en forma categórica y sin alternativas a quienes acceden a la interrupción voluntaria del embarazo, incluso en las primeras semanas, representa una seria injerencia del Estado en el disfrute del derecho a la salud de esta población, la cual incrementa el riesgo de abortos inseguros que ponen en peligro aquellas garantías”. Precisó la Corte que “[d]icha práctica constituye un grave problema de salubridad pública, cuyos elevados índices en Colombia y en el mundo tiene serias consecuencias sobre los derechos de las mujeres, lo que ha motivado a que múltiples organismos de protección de derechos humanos recomienden a los Estados adoptar medidas para desincentivarla, entre las que se destacan la despenalización del aborto consentido y la adopción de políticas públicas que incluyan disposiciones administrativas y sanitarias para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva”.

 

81.   A partir de tales consideraciones encontró la Corte “que la penalización del aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal y en el actual contexto normativo, caracterizado por la ausencia de una política pública integral orientada a la protección de la vida en gestación y, al mismo tiempo, de los derechos y garantías de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, entra en fuerte tensión con su derecho a la salud y con sus derechos reproductivos”.

 

·        Segundo problema jurídico: ¿a pesar del condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, desconoce el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará)?

 

82.   Al abordar el segundo de los problemas identificados la Corte señaló que “es posible sostener –a partir de la experiencia y la observación– que la población femenina más vulnerable es la más afectada por la sanción penal”. Ello es así “porque son las mujeres rurales, las de los estratos socioeconómicos más bajos, las mujeres migrantes, las refugiadas, las desescolarizadas y otras, seguidas por ese largo etcétera que ya fue enlistado en esta sentencia, las que menores recursos y alternativas tendrían para dar por terminado un embarazo no deseado sin que el hecho llegue al conocimiento de las autoridades penales”. A diferencia de lo que ocurre con esa población “las condiciones socioeconómicas favorables pueden incidir en la impunidad de la conducta, pues gracias a aquellas es posible acceder a servicios médicos de calidad e información calificada sobre métodos abortivos o viajar al exterior para interrumpir la gestación donde la práctica no es penalizada”.

 

83.   Más adelante la Corte advirtió que los problemas de interseccionalidad implicaban que “la prohibición categórica del aborto consentido, prevista en el contenido normativo objeto de control, afecta de manera particularmente grave y evidente a esta población, cuya penalización, como única medida de política pública, agudiza más su situación de vulnerabilidad”. De este modo, sostuvo que “[l]a anterior consideración es especialmente relevante, si se tiene en cuenta que son estas niñas y mujeres las que menores probabilidades de acceso tienen a los servicios estatales asociados a su salud sexual y reproductiva, bien sea educativos, relacionados con la planificación familiar o de interrupción voluntaria del embarazo en los casos previstos por la Sentencia C-355 de 2006”. En adición a ello “son quienes están mayormente expuestas a la práctica de abortos clandestinos en deplorables condiciones de salubridad, lo cual las expone a una mayor degradación de su dignidad”.

 

84.   Concluyó la Corte que “mantener la actual tipificación del aborto consentido y, por tanto, utilizar el derecho penal como prima ratio, expone a las mujeres a una de las principales causas de muerte materna, esto es, a la práctica de abortos inseguros, que pueden lesionar su integridad personal, salud y vida (…) y que afectan de una manera más evidentemente desproporcionada a aquellas en situación de vulnerabilidad socioeconómica”. Así las cosas, este tribunal constató “que el artículo 122 del Código Penal en el actual contexto normativo en que se inserta entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular”.

 

·        Tercer problema jurídico: ¿a pesar del condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, vulnera la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución)?

 

85.   Para la Corte “que el Estado coaccione de manera categórica a una mujer, niña, adolescente o persona gestante, para que lleve un embarazo a término so pena de incurrir en un delito y, eventualmente, aplicarle una sanción, da lugar a una evidente tensión constitucional con la finalidad imperiosa que pretende proteger la norma demandada”. Sostuvo que, “más allá de los tres eventos en los que la Corte Constitucional, de manera general y abstracta, estableció que su sanción es inconstitucional, se observa que existen casos adicionales en los que la tipificación genérica y absoluta del aborto consentido, contenida en el artículo 122 del Código Penal, sin alternativas para el ejercicio de la libertad de conciencia, resulta excesiva y supraincluyente, por la intensidad de la afectación a dicha libertad protegida por el artículo 18 de la Constitución”.

 

86.   Consideró entonces que “[e]sta tensión es evidente, ya que la norma que se demanda implica una imposición estatal de una decisión no necesariamente compartida y que puede atentar contra las íntimas y profundas convicciones de la mujer, niña, adolescente o persona gestante, incluso de las parejas, y sustituye en parte su derecho a elegir cómo quieren vivir y definir su plan de vida”. Dicho de otra forma “restringe, con aquellos caracteres –exceso y suprainclusión–, la potestad de estas personas para discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral en o frente a la decisión de continuar o no con el embarazo, a partir de una imposición estatal que no pondera el conocimiento de la mujer acerca de su estado ni el avance del proceso gestacional ni, mucho menos, que la protección de la vida en gestación es un deber de cumplimiento gradual e incremental”.

 

·        Cuarto problema jurídico: ¿a pesar del condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal es compatible con la finalidad preventiva de la pena y satisface las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución)?

 

87.   Al enfrentar el último problema jurídico precisó la Corte que “no es claro que la actual forma de tipificación de la conducta proteja de manera eficaz la vida en gestación y, por tanto, incida en su función preventiva –como lo evidencian los datos anteriores–, pero sí es claro que genera intensas afectaciones a otros bienes constitucionales relevantes y da lugar a graves problemas de salud pública porque la penalización indiscriminada y las barreras que de ella se derivan obligan a las mujeres a acudir a procedimientos clandestinos e inseguros para la interrupción de sus embarazos”. Precisamente “[e]sta situación tiene un mayor impacto respecto de aquellas en situación de vulnerabilidad que, por tener escasos recursos, residir en el sector rural o encontrarse en situación migratoria, acuden preferentemente a estos procedimientos riesgosos (…)”. La Corte indicó que “[e]stas inferencias justifican las recomendaciones del Comité CEDAW que, desde el año de 1992, ha señalado que los Estados parte de la Convención deben ‘asegurar que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, tales como los abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la natalidad’ (…), recomendación que reiteró en 1999 al señalar que ‘En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto (…)’”.

 

88.   La Corte señaló finalmente que existían varias razones que evidenciaban que el legislador había desconocido que el Derecho penal debe considerarse como la última ratio. En efecto (i) el Legislador había omitido regular de manera positiva e integral la compleja problemática social, de relevancia constitucional, que supone el aborto consentido, y no únicamente mediante el recurso al derecho penal; (ii) existía una mayor exigencia de regulación a cargo del Legislador con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, cuya sistemática omisión había sido evidenciada de manera trágica por la jurisprudencia constitucional en la revisión de casos concretos; (iii) se requería una regulación integral compatible con la dignidad humana, como criterio material que explica el carácter de ultima ratio del derecho penal y desprovista del uso de un fundamento sospechoso como es el sexo; y (iv) existían mecanismos alternativos menos lesivos para garantizar la protección gradual e incremental de la vida en gestación.

 

d)    Cuarta sección. La fórmula de optimización de los intereses constitucionales en tensión

 

89.   Conforme se desprende de lo expuesto, al resolver cada uno de los problemas identificados, la Corte destacó la existencia de una tensión significativa que requería de la adopción de una fórmula de optimización. Con ese objetivo estableció el siguiente punto de partida para el proceso de armonización:

 

“Por las razones citadas, la Sala propondrá una fórmula que, a diferencia de restar protección constitucional –por el resultado que se seguiría de otorgar preferencia a alguno de los extremos en tensión a que se ha hecho referencia–, logre una mayor realización de la totalidad de valores que se involucran, a partir de la idea regulativa de evitar los amplios márgenes de desprotección para las garantías de que tratan los cargos que decide la Corte en esta oportunidad y, a su vez, proteja en forma gradual e incremental la vida en gestación. Esta fórmula u óptimo constitucional, en el actual contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, se integra de tres elementos:

 

(…) El primero, constituido por las tres “hipótesis extremas de afectación de [la] dignidad”^[57] de la mujer evidenciadas por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006.

 

(…) El segundo, constituido por el concepto de “autonomía”, que permite la maximización abstracta de los bienes en tensión, pues se refiere al momento en el que es posible evidenciar que se rompe la dependencia de la vida en formación de la persona gestante, lo que justifica su protección reforzada por el derecho penal en el actual contexto normativo.

 

(…) El tercero, que promueve el diálogo en las instancias de representación democrática^[58], para que, en atención al condicionamiento de la disposición examinada, formulen e implementen una política pública integral que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, profusamente descritos en esta providencia, y, a su vez, proteja en forma gradual e incremental la vida en gestación.

 

(…) La decisión de la Corte parte del supuesto de la competencia del Legislador para adoptar una regulación integral orientada a proteger de manera eficaz los bienes jurídicos en tensión, pues esta decisión se adopta teniendo en cuenta el actual contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, el cual resultaría modificado por el Legislador al adoptar la política integral a la que lo exhorta la Corte”.

 

90.   Al referirse al primero de tales elementos la Corte encontró que lo decidido en la Sentencia C-355 de 2006 se integraba al óptimo. Destacó además que “dado este punto de partida en el contexto normativo del que forma parte la disposición demandada, pueden ser dos los elementos que complementen el óptimo constitucional, mediante una intervención adicional de la Corte en dicha disposición: (i) la definición de un sistema de plazos para que la práctica del aborto consentido no sea considerada una conducta típica, o (ii) una regulación de política pública que contemple medidas relacionadas, entre otras, con la salud y la educación sexual y reproductivas; la prevención de embarazos no deseados; la planificación familiar y la definición responsable del momento para procrear y el número de hijos deseado; la maternidad sin riesgos, la asistencia prenatal y las distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se encuentren en conflicto con el embarazo, ampliamente referidas a lo largo de esta providencia y muchas de ellas contempladas en decenas de proyectos legislativos sobre la materia presentados desde 1975”.

 

91.   Señaló la Corte, de una parte, que “[l]a primera alternativa permite resolver de una manera más adecuada la tensión constitucional abstracta que se presenta en el actual contexto normativo en el que se inserta la disposición demandada, como se precisa seguidamente, y que fundamenta la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición demandada”. A su vez, “[l]a segunda alternativa permite justificar el exhorto que se hace en la parte resolutiva al Legislativo y al Gobierno nacional, teniendo en cuenta, como lo precisó la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, que la definición de este tipo de medios le corresponde en primer lugar al Legislador, de allí que sea este el que deba ‘decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable”^[59]. Advirtió la Corte que, de cualquier forma, “el punto de partida lo constituye el supuesto de que ‘la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador’”.

 

92.   Luego de examinar el segundo elemento de la optimización, relacionado con la justificación constitucional de la prohibición penal después de la semana 24 de embarazo, la Corte concluyó:

 

“Para la Sala, la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición en los términos previamente citados no genera un vacío o laguna normativa. De un lado, la conducta que regula continúa siendo punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación. Esto es así, porque a partir de dicho momento se evidencia la necesidad de mantener, en el actual contexto normativo, la protección penal de la vida en gestación. De otro lado, el Legislador conserva un importante margen de configuración para determinar cuál debe ser el tratamiento legal de esta problemática de relevancia constitucional en cada una de las etapas del embarazo, atendiendo el carácter gradual e incremental de la protección de la vida en gestación. De hecho, es este reconocimiento el que fundamenta el tercer elemento que integra el óptimo constitucional a que se hizo referencia, como se explica seguidamente”.

 

93.   Al referirse al tercer elemento la Corte inició señalando que este “tiene que ver con la adopción de una política pública integral, que no únicamente penal, respecto de la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto voluntario, para lo cual se exhortan al Congreso de la República y al Gobierno nacional”. Precisó que “[l]a Corte no puede obviar la ausencia de políticas específicamente dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación que, en contraste con la sanción penal que se declara condicionalmente exequible en esta sentencia, sean respetuosas de los derechos de mujeres, niñas y personas gestantes, y brinden verdaderas alternativas a la interrupción voluntaria del embarazo y, al mismo tiempo, protejan la vida en gestación”. En ese sentido afirmó que “[a]nte la grave omisión del Legislador en regular la materia, pese a los exhortos realizados por este Tribunal (…), la Corte reitera su llamado y lo extiende al Gobierno nacional para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y en el menor tiempo posible, formulen e implementen una política pública integral en la materia”.

 

94.   Luego de esa advertencia señaló que, en adición a ello, “la Sala no puede pasar por alto –porque así quedó acreditado en el proceso– que mujeres, niñas y personas gestantes, sufren actualmente un déficit de protección respecto de sus derechos a la salud sexual y reproductiva, que va más allá de las barreras para acceder a la IVE en las tres hipótesis previstas en la Sentencia C-355 de 2006, y que han sido identificadas por esta corporación en sentencias de revisión de tutela (…)”. Por ello, “[a]nte esta realidad las instituciones públicas no pueden ser meras espectadoras del fenómeno y, por el contrario, exige su acción, de manera ‘armónica’, como lo dispone el artículo 113 de la Carta, para lograr la superación de aquel estado de cosas (…)”. Sostuvo la Corte “que una garantía efectiva de los derechos impone un entendimiento que integre a los diferentes órganos del Estado” de manera que se desarrolle “una concepción dialógica de la relación entre el juez constitucional y los demás poderes públicos e instituciones sociales, intrínseca al funcionamiento de nuestro modelo democrático”.

 

95.    Concluyó entonces indicando que “dentro de los límites que le impone la Constitución, el Legislador tiene una amplia facultad de configuración para diseñar medidas de protección de la vida del que está por nacer, atendiendo al carácter gradual e incremental de dicha protección, y, al mismo tiempo, medidas para garantizar la realización de los derechos de mujeres, niñas y personas gestantes, incluidas alternativas a la interrupción voluntaria del embarazo según la etapa de su desarrollo”.

 

e)                 La decisión de la Corte

 

96.   En consideración a los argumentos expuestos la sentencia de la Corte adoptó las siguientes decisiones:

 

“PRIMERO: Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “por medio de la cual, se expide el Código Penal”, en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto (…).

 

SEGUNDO. EXHORTAR al Congreso de la República y al Gobierno nacional, para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y, en el menor tiempo posible, formulen e implementen una política pública integral –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requieran, según el caso–, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, descritos en esta providencia y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo anterior. Esta política debe contener, como mínimo, (i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras, y (vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar”.

 

-         El sentido y alcance de la Sentencia C-055 de 2022

 

97.   Como se ha dejado indicado y dada su relevancia para decidir sobre la nulidad, la Corte considera necesario indicar el sentido y alcance de la Sentencia C-055 de 2022, en lo que resulta relevante, para definir si se configura la nulidad de la Sentencia T-430 de 2022.

 

a)    Dado que la Sentencia C-055 de 2022 sustentó su decisión en normas de derecho fundamental que imponen deberes de abstención y actuación del Estado, es claro que la práctica de la IVE está comprendida por esas dos facetas 

 

98.   La Sentencia C-055 de 2022 juzgó la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal. Su pronunciamiento resolvió cuatro problemas jurídicos que exigían establecer si la prohibición penal de la interrupción voluntaria del embarazo, más allá de los supuestos excluidos en la Sentencia C-355 de 2006, constituía una infracción del derecho a la salud (primer problema), del derecho a la igualdad (segundo problema), de la libertad de conciencia (tercer problema) y del carácter de última ratio del derecho penal (cuarto problema).

 

99.   El primer problema, relativo a la infracción de la obligación de respetar el derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes exigía considerar, como lo dijo la Corte, si la medida afectaba “el deber de remover los obstáculos normativos que impidan el acceso a los servicios necesarios para que mujeres y niñas gocen de salud reproductiva”. En atención a que la prohibición penal tiene una “incidencia en la práctica de abortos inseguros” la Corte declaró que se producía una tensión significativa con los derechos fundamentales señalados.

 

100.        El segundo problema referido al desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará) requería determinar si con la prohibición penal prevista en el artículo 122 del Código Penal se producía la afectación diferenciada de un específico grupo de mujeres. De esta manera la Sala Plena concluyó que “mantener la actual tipificación del aborto consentido y, por tanto, utilizar el derecho penal como prima ratio, expone a las mujeres a una de las principales causas de muerte materna, esto es, a la práctica de abortos inseguros, que pueden lesionar su integridad personal, salud y vida (…) y que afectan de una manera más evidentemente desproporcionada a aquellas en situación de vulnerabilidad socioeconómica”. Así las cosas, este tribunal constató la existencia de una fuerte tensión con el derecho fundamental a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular”.

 

101.        El tercer problema relativo a la violación del derecho fundamental a la libertad de conciencia exigió establecer si se vulneraba su dimensión negativa, esto es, el derecho de defensa frente a una intervención desproporcionada en la facultad para actuar de conformidad con las propias convicciones. La Corte constató que se trataba de una interferencia significativa, debido a su carácter excesivo y supra-incluyente, que originaba una tensión con el propósito constitucional de proteger la vida en gestación.

 

102.        El cuarto problema referido al desconocimiento del carácter de última ratio del derecho penal exigía establecer si la protección de la vida en gestación a través de la prohibición penal resultaba justificada teniendo en cuenta, de una parte, (i) la afectación de los derechos sexuales y reproductivos, así como de la libertad de conciencia y, de otra, (ii) los graves problemas de salud pública que genera la penalización indiscriminada y que obligan a las mujeres a acudir a procedimientos clandestinos e inseguros para la interrupción de sus embarazos. Se trataba entonces de juzgar el impacto en tales derechos fundamentales.

 

103.        La Sentencia C-055 de 2022 valoró la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal a partir de normas de derecho fundamental a las que se adscriben (i) no solo derechos de contenido negativo, esto es, derechos de defensa que aseguran un ámbito de actuación inmune a la interferencia injustificada, (ii) sino también derechos de contenido positivo, esto es, derechos que exigen al Estado y a algunos particulares asegurar determinado tipo de prestaciones -fácticas y normativas-.

 

104.        Atendiendo las normas constitucionales en las cuales la Corte fundamentó su decisión, puede concluirse que la declaratoria de constitucionalidad condicionada del artículo 122, implicó el reconocimiento de un derecho al que se adscribe (i) una faceta de defensa que excluye la posibilidad de establecer una prohibición frente a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo hasta la semana 24, inclusive, y durante cualquier tiempo cuando se presente alguno de los eventos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006. Igualmente, (ii) una faceta de protección que exige garantizar las condiciones de acceso al sistema de salud para su práctica y la correspondiente eliminación de los obstáculos que impidan el ejercicio de los derechos de las mujeres gestantes.

 

105.        El derecho de acceder a la IVE encuentra apoyo directo en normas de derecho fundamental que justificaron la decisión adoptada por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022. Ello constituye el reflejo de una extendida práctica interpretativa de la Corte después de que se produjo la Sentencia C-355 de 2006.

 

105.1.  Las primeras decisiones de la Corte no afirmaron la existencia de un derecho fundamental a la IVE. Sin embargo, sí ampararon sus dimensiones negativas y prestacionales a partir de referencias (i) al derecho fundamental a la integridad (T-171 de 2007 y T-946 de 2008), (ii) a los derechos de las personas en situación de discapacidad (T-988 de 2007), al derecho a la dignidad humana (T-988 de 2007 y T-388 de 2009), al derecho a la salud (T-209 de 2008 y T-388 de 2009) así como (iv) a los derechos sexuales y reproductivos (T-946 de 2008) y al derecho a la libertad (T-388 de 2009 y T-946 de 2008).

 

105.2.  Luego de estas primeras providencias la Corte reconoció expresamente que la interrupción voluntaria del embarazo constituía el objeto de protección de un derecho fundamental autónomo. En la Sentencia T-585 de 2010 la Corte afirmó que “[r]esulta innegable que, a partir de la Sentencia C-355 de 2006, surgió en Colombia un verdadero derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las tres hipótesis despenalizadas”. Indicó, refiriéndose al contenido de la Sentencia C-355 de 2006 “que la protección de los derechos fundamentales de la mujer a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud física y mental –contenidos en la Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad- implican reconocerle la autonomía para decidir libremente si interrumpir o continuar la gestación en las tres precisas circunstancias ya señaladas, de modo tal que la sanción penal resultaba desproporcionada”. Por ello “[e]n otras palabras, del contenido de los derechos fundamentales mencionados la Corte derivó el derecho a la IVE de las mujeres gestantes que se encuentran en los eventos antes indicados”.

 

105.3.  De allí en adelante la Corte continuó ocupándose de disputas alrededor de los obstáculos impuestos para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. En esa dirección, por ejemplo, la Sentencia SU-096 de 2018 afirmó que el derecho a la IVE “pertenece a la categoría de derechos reproductivos y, por tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido obligacional”. De este modo “al tratarse de una garantía ius fundamental, compromete en su respeto y realización a todos los servidores y órganos del Estado, a los prestadores públicos y privados de seguridad social y a los particulares”.

 

106.        La Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto erradicar los abortos clandestinos e inseguros que podían afectar la vida de las mujeres, esto es, derribar las barreras cuya imposición genera una lesión intensa en sus derechos y que, en el caso de las personas gestantes en condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta resulta aún más grave.

 

107.        En efecto, en esa sentencia la Sala Plena -luego de referir el modo en que la prohibición penal afecta de forma especial algunos grupos de mujeres debido por ejemplo a su debilidad económica- indicó que “[s]i, en atención a estas realidades, que no hace falta contrastar con estadísticas, pues, como se dijo, son evidentes a partir de la observación y la experiencia, la única respuesta del Estado es la penal, podría resultar contraria al régimen constitucional en cuanto desprotege la dignidad de las mujeres que han sido discriminadas o marginadas por la adversidad de las circunstancias”. De esta forma “la prohibición categórica del aborto consentido, prevista en el contenido normativo objeto de control, afecta de manera particularmente grave y evidente a esta población, cuya penalización, como única medida de política pública, agudiza más su situación de vulnerabilidad”. Según la Corte, “[l]a anterior consideración es especialmente relevante, si se tiene en cuenta que son estas niñas y mujeres las que menores probabilidades de acceso tienen a los servicios estatales asociados a su salud sexual y reproductiva, bien sea educativos, relacionados con la planificación familiar o de interrupción voluntaria del embarazo en los casos previstos por la Sentencia C-355 de 2006” al tiempo que “son quienes están mayormente expuestas a la práctica de abortos clandestinos en deplorables condiciones de salubridad, lo cual las expone a una mayor degradación de su dignidad”.

 

108.        Conforme a lo indicado es claro que en la actualidad el derecho a no interferir la IVE así como a garantizar el acceso a los servicios para su práctica, encuentra su fundamento en las disposiciones constitucionales e internacionales que reconocen el derecho a la igualdad, la libertad personal, la libertad de conciencia, así como los derechos sexuales y reproductivos. Ello fue expresamente reconocido en la Sentencia C-055 de 2022.

 

109.   La decisión de la Corte implica, desde la perspectiva del alcance de los derechos de las personas gestantes, el tránsito del régimen de tres causales excepcionales a uno mixto. En esa medida, conjuga un sistema de plazo único hasta la semana 24, inclusive, durante el cual el servicio debe garantizarse para todas las personas gestantes y un sistema de causales luego de ese plazo que permite la práctica de la interrupción cuando ellas ocurren.

 

b)    Al adoptar el exhorto del numeral segundo de la parte resolutiva la Corte no decidió habilitar a ninguna autoridad para contraer el grado de protección del derecho de acceder a la IVE ni de las disposiciones constitucionales a partir de las cuales se ha definido su alcance

 

110.   El derecho a la IVE y su fundamento en normas constitucionales que reconocen libertades y derechos básicos constituye el presupuesto para la comprensión del exhorto -contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022- que requiere a las autoridades para que adopten e implementen una política integral en la materia. Dicho exhorto (i) identifica sus destinatarios, (ii) señala los objetivos generales de la política pública, así como los límites específicos a los que sujeta y (iii) enuncia sus contenidos. 

 

111.   Los destinatarios del exhorto son el Congreso de la República y el Gobierno Nacional. Se trata de los titulares de la competencia para formular e implementar la política pública integral mediante la adopción de medidas legislativas y administrativas.

 

112.   Un doble objetivo persigue la política pública. De una parte, pretende evitar los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes identificados en la sentencia (libertad de conciencia, derecho a la igualdad, derechos sexuales y reproductivos y derecho a la salud) y, al mismo tiempo, proteger el bien jurídico de la vida en gestación.

 

113.   La búsqueda de ese doble objetivo se encuentra limitado por la prohibición expresa de afectar las garantías-derechos de las personas gestantes a partir del condicionamiento del artículo 122 del Código Penal-. Si, como se indicó, la Sentencia C-055 de 2022 reiteró la existencia de un derecho constitucional integrado por dos facetas, ello quiere decir que no se puede adoptar ninguna decisión que pueda incidir negativamente -afectar- las posiciones jurídicas que se derivan de tal derecho.

 

114.   La política pública debe establecer unos contenidos mínimos a efectos de asegurar su compatibilidad con la Constitución. En esa dirección debe (i) establecer un sistema que asegure la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo; (ii) asegurar la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esa sentencia, esto es, las posiciones jurídicas que se adscriban a las facetas de defensa y protección de la IVE; (iii) definir instrumentos de prevención del embarazo y planificación; (iv) contemplar el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) prever medidas de acompañamiento a las mujeres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras, e (vi) incorporar medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar.

 

115.   La jurisprudencia constitucional no surge. Ella se construye con el objetivo de alcanzar la mejor y máxima comprensión de los derechos constitucionales, de acuerdo con las pautas previstas en la Carta Política y en los instrumentos de derechos humanos que se integran al bloque de constitucionalidad. Las ideas se van elaborando, los principios subyacentes que la definen se van asentando. La historia que transcurre entre la Sentencia C-355 de 2006 y la Sentencia C-055 de 2022 muestra el proceso de identificación y delimitación de un haz de derechos constitucionales de extraordinaria importancia para las personas gestantes. Los casos, las tensiones y las disputas han permitido identificar, en la Constitución de 1991, ese grupo de derechos a cuyo fundamento se anudan tensiones y disputas. Ellos se fundan en el compromiso constituyente de asegurar los derechos más básicos de niñas, adolescentes, mujeres y personas gestantes. Bajo esa perspectiva debe interpretarse lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022 y el alcance de las posiciones jurídicas allí reconocidas.      

 

H.   LA SENTENCIA T-430 DE 2022 DEBE ANULARSE DADO QUE DESCONOCIÓ LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL DERIVADA DE LA SENTENCIA C-055 DE 2022

 

116.   La Sala Plena de la Corte ha constatado que la Sentencia T-430 de 2022 desconoció el debido proceso y, en consecuencia, se impone su anulación de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991. Para fundamentar esta conclusión la Sala, primero, indicará los defectos interpretativos de la sentencia que evidencian de manera clara, ostensible y directa el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022 (fundamentos 117 a 147) y, segundo, explicará las razones por las cuales esos defectos son trascendentes (fundamentos 148 a 162). 

 

-         Los errores de la Sentencia T-430 de 2022 que evidencian de manera clara, ostensible y directa el desconocimiento de la cosa juzgada y la violación del debido proceso

 

117.   Tres son los defectos interpretativos de la Sentencia T-430 de 2022 que evidencian el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional que se desprende de la Sentencia C-055 de 2022. A continuación, la Corte los identifica y caracteriza.

 

a)    Primer defecto interpretativo. La Sentencia T-430 de 2022 concluyó, de forma evidentemente incorrecta, que la resolución adoptada en la Sentencia C-055 de 2022 solo implicaba la eliminación de una prohibición jurídico penal respecto de la interrupción voluntaria del embarazo antes de la semana 24, inclusive. Dicha conclusión desconoce la cosa juzgada constitucional.

 

118.   Con el propósito de mostrar la existencia de este grave defecto interpretativo la Corte precisará el sentido que la Sentencia T-430 de 2022 le atribuyó a la Sentencia C-055 de 2022 y, a continuación, indicará las razones por las cuales dicha comprensión desconoció la cosa juzgada que de ella se desprende.

 

·        El sentido que a la Sentencia C-055 de 2022 le atribuyó la Sentencia T-430 de 2022

 

119.   La Sentencia T-430 de 2022 afirma que la Sentencia C-055 de 2022 decidió una demanda contra la tipificación del aborto consentido como delito en los términos del artículo 122 del Código Penal y que, por tanto, “no es posible deducir de [esa decisión] un supuesto derecho fundamental a la IVE, ni su legalización, ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarla”. Igualmente, la Sentencia T-430 de 2022 sostiene que “en el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador regula la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las 3 permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante. Así mismo, que les corresponda valorar, en concreto, si tales razones son o no compatibles con la Constitución, lo cual requiere ponderar el deber de protección gradual del bien jurídico de la vida en gestación frente a la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes”.

 

·        La Sentencia T-430 de 2022 propone una interpretación de la Sentencia C-055 de 2022 que resulta evidentemente equivocada y conduce a resultados contradictorios que desconocen lo decidido por la Sala Plena

 

120.   La Sentencia T-430 de 2022 interpreta equivocadamente el alcance de la decisión de la Corte en la que declaró que el artículo 122 era exequible en el “sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto (…)”.

 

121.   Es contradictorio limitar el alcance de la Sentencia C-055 de 2022 a un asunto exclusivamente penal a pesar de que dicha decisión se fundamentó, tal y como se indicó anteriormente, en la afectación (i) del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular, (ii) del derecho a la salud, (iii) de los derechos reproductivos de la mujer, (iv) de la libertad de conciencia y (v) de la finalidad constitucional de la prevención general de la pena, del carácter de último recurso –ultima ratio– del derecho penal.

 

122.   A diferencia de lo indicado por la Sentencia T-430 de 2022, es claro que la Sentencia C-055 de 2022 ratifica la existencia de los derechos de las personas gestantes de acceder a la práctica de la IVE. Ello se fundamenta en dos razones.

 

123.   Primero, la decisión de la Corte se apoya, de una parte, en argumentos relacionados con la inconstitucionalidad de la intervención del Estado en una esfera de decisión inmune de la que es titular la persona gestante durante un periodo de tiempo que se extiende hasta la semana 24, inclusive. Dicha esfera se fundamentó en la libertad de conciencia y en el carácter excepcional de la intervención penal a fin de proteger la libertad personal. Si ello es así la faceta de defensa respecto de la práctica de la IVE y la correlativa obligación de respeto tienen naturaleza constitucional.

 

124.   Segundo, la decisión de la Corte se fundamentó en las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales -derecho a la igualdad, derecho a la salud y derechos reproductivos- a partir de las cuales se deriva el derecho a la protección del Estado a efectos de garantizar las condiciones de acceso al sistema de salud para la práctica de la IVE y la correspondiente eliminación de los obstáculos que impidan su ejercicio. De este modo es claro que la faceta de protección respecto de la práctica de la IVE y la correlativa obligación de garantía ostentan estatus constitucional.

 

125.   En esa dirección, la Sentencia (C-055 de 2022) indicó que la jurisprudencia ha reconocido el carácter fundamental de los derechos reproductivos y ha precisado que estos se concretan especialmente en dos garantías. La primera, relacionada con la autodeterminación reproductiva, al tiempo que la segunda comprende el derecho de acceso a servicios de salud reproductiva, el cual “incluye tratamientos médicos para enfermedades del aparato reproductivo, embarazos libres de riesgos y el acceso a información y métodos de anticoncepción”.

 

126.    Para la Corte, si la decisión adoptada en la Sentencia C-055 de 2022 no implicase la garantía de la doble faceta de defensa y protección, no podría alcanzarse el objetivo de remover las prácticas inseguras que afectan a las mujeres que se enfrentan a esa decisión. La exclusión de la sanción penal sin prever un acceso efectivo y universal al sistema de prestadores del sistema de seguridad social en salud sujeto a la inspección, vigilancia y control del Estado, exigiría de las personas que han decidido poner fin a la gestación al amparo de su autonomía enfrentar un dilema contrario a su dignidad: o renunciar al ejercicio de esa libertad o transitar por prácticas inseguras incompatibles con su vida y dignidad. No es esto lo que se decidió en la Sentencia C-055 de 2022. 

 

127.   En suma, la Sentencia T-430 de 2022 pretende contraer el alcance de la Sentencia C-055 de 2022 a un asunto estrictamente penal incompatible no solo con las premisas en las que esta se apoya sino también con una consolidada práctica interpretativa de la Corte que inicia en la Sentencia C-355 de 2006 hasta consolidarse en la Sentencia C-055 de 2022. El alcance de la parte resolutiva de la sentencia, que debe ser comprendido a partir de los fundamentos de la decisión, termina sometido a una restricción inaceptable. Ello se opone abiertamente al artículo 243 de la Constitución.  

 

b)    Segundo defecto interpretativo. La Sentencia T-430 de 2022 le otorgó al exhorto contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022 un significado incompatible con su texto y con el contenido de la Sentencia C-055 de 2022. Ese significado desconoce la cosa juzgada constitucional

 

128.   A efectos de acreditar la existencia de este grave defecto interpretativo la Corte identificará el significado que la Sentencia T-430 de 2022 le atribuyó al exhorto del numeral segundo de la Sentencia C-055 de 2022 y, a continuación, indicará las razones por las cuales dicho significado desconoció la cosa juzgada que de ella se desprende.

 

·        El sentido que al exhorto contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia C-055 de 2022 le atribuyó la Sentencia T-430 de 2022

 

129.   El numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022 dispuso exhortar al Congreso de la República y al Gobierno nacional para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y, en el menor tiempo posible, formularan e implementaran una política pública integral –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requieran, según el caso–, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo primero de la sentencia. Esta política debe contener, como mínimo, (i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras, y (vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar.

 

130.   Según la Sentencia T-430 de 2022, “resulta oportuno reconocer que existe en la actualidad un vacío normativo y que no es posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho fundamental a la IVE, ni su legalización, ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarla, pero tampoco que se encuentre prohibida ni que, en determinadas circunstancias, no existan razones constitucionales para su práctica”. A continuación, indica que “en el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador regula la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las 3 permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante”. Señala además “que les corresponda valorar, en concreto, si tales razones son o no compatibles con la Constitución, lo cual requiere ponderar el deber de protección gradual del bien jurídico de la vida en gestación frente a la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes. Por ello también la urgencia de que el legislador llene el vacío normativo y de política pública en estas materias (…)” (subrayas no son del texto original).

 

131.   Según la misma decisión, la Sentencia C-055 de 2022 indicó que “el artículo 122 del Código Penal era constitucional en forma condicionada y precisó que ‘la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación’, de tal manera que, hasta las 24 semanas y durante toda la gestación por alguna de las tres causales indicadas en la Sentencia C-355 de 2006, la IVE no podrá ser perseguida penalmente mientras el legislador no decida lo contrario en un nuevo contexto normativo en los términos en ella indicados” (subrayas no son del original).

 

·        La Sentencia T-430 de 2022 le atribuyó al exhorto dirigido al legislador y al Gobierno un significado que no tiene y, en consecuencia, desconoce el numeral segundo de la Sentencia C-055 de 2022

 

132.   La Sentencia T-430 de 2022 le asigna al exhorto un alcance que no puede tener. Ello ocurre no solo porque le atribuye efectos que de sus palabras no se desprenden, sino porque también termina por hacerlo incompatible con los fundamentos y el alcance de la Sentencia C-055 de 2022. Esta conclusión se apoya en las siguientes razones. 

 

133.   En el fundamento jurídico 645 de la Sentencia C-055 de 2022 la Corte indicó que “no puede pasar por alto –porque así quedó acreditado en el proceso– que mujeres, niñas y personas gestantes, sufren actualmente un déficit de protección respecto de sus derechos a la salud sexual y reproductiva, que va más allá de las barreras para acceder a la IVE en las tres hipótesis previstas en la Sentencia C-355 de 2006, y que han sido identificadas por esta corporación en sentencias de revisión de tutela, como da cuenta su extensa línea jurisprudencial en la materia, ampliamente referida en esta providencia”. En consideración a ello destacó que “las instituciones públicas no pueden ser meras espectadoras del fenómeno y, por el contrario, exige su acción, de manera ‘armónica’, como lo dispone el artículo 113 de la Carta, para lograr la superación de aquel estado de cosas (…)”. Ello según la Corte “exige considerar que una garantía efectiva de los derechos impone un entendimiento que integre a los diferentes órganos del Estado” de modo que se impulse “una concepción dialógica de la relación entre el juez constitucional y los demás poderes públicos e instituciones sociales, intrínseca al funcionamiento de nuestro modelo democrático”.

 

134.   La política pública, entonces, puede incluir medidas legislativas y administrativas que eviten los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, descritos en esa providencia, protegiendo el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el numeral primero de la parte resolutiva. El exhorto indica entonces que (i) la regulación está dirigida a eliminar obstáculos, no a implementar otros adicionales; (ii) la protección del bien jurídico de la vida en gestación no puede afectar la dignidad y los derechos de las mujeres reconocidos en la decisión; y (iii) no puede desconocer la exclusión de la prohibición penal hasta la semana 24, inclusive.

 

135.   Como se puede advertir, ninguno de los elementos cuya regulación le corresponde al legislador y al Gobierno prevé límites a la práctica de la IVE. La alusión a las “otras opciones” contenida en el literal (i) del exhorto se refiere a un mandato de divulgación consistente en indicar a la mujer cuáles son sus opciones. En ningún caso se impuso una condición para la práctica de la IVE antes de la semana 24, inclusive, ni una autorización para restringir el acceso a las prestaciones que se derivan de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, del derecho a la igualdad y del derecho a la salud.

 

136.    Conforme a lo anterior, en la Sentencia T-430 de 2022 se consideró que sin la política pública que allí se ordena existía un vacío normativo para el ejercicio de la interrupción voluntaria del embarazo en el régimen de plazo, el cual debía ser colmado por los profesionales de la salud, las IPS y las EPS, quienes, en cada caso, debían hacer una ponderación para estimar si, dentro de este régimen, era válido acceder a la interrupción voluntaria del embarazo. Esta interpretación, afecta la fuerza normativa de la Constitución; desconoce que ya existe una ponderación constitucional en este escenario, que toma en cuenta el valor de la vida en gestación, así como los derechos de las mujeres; trunca la finalidad primordial de erradicar los abortos clandestinos e inseguros para la vida de las mujeres y, por esa vía, modifica el sentido del exhorto dirigido al Gobierno nacional y el Congreso de la República para contar con un sistema de salud que garantice, en plano de igualdad, el bienestar integral de todas las mujeres y la protección gradual e incremental de quien está por nacer.

 

137.   Resulta de interés destacar que aunque la interpretación de la Sentencia C-055 de 2022 que se juzga equivocada se desarrolló con mayor detalle en la Sentencia T-158 de 2023 -en esta misma fecha también anulada-, no existe duda que, en sus efectos sustanciales, ambas se apoyan en la misma idea: dado que de la Sentencia C-055 de 2022 no se deriva un derecho constitucional que garantice el acceso la IVE, el legislador puede configurar las condiciones para que tenga lugar hasta la semana 24, inclusive.  

 

138.   Suponer que del exhorto se desprende una competencia extendida para el legislador a efectos de regular la interrupción voluntaria del embarazo implicaría aceptar que los derechos fundamentales de las personas gestantes -en su doble faceta de defensa y protección- quedan por completo en manos del legislador. Ello se opone a la naturaleza misma de los derechos constitucionales. Es cierto que el legislador puede ocuparse de regular tales derechos. Sin embargo, su propia naturaleza excluye una habilitación para imponer límites o restricciones que conduzcan a que el derecho pierda todo su sentido. Unos y otras encuentran su fuente, exclusivamente, en lo que dispone la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad que resulten relevantes. La interpretación que la sentencia hizo del exhorto anuló el derecho de las mujeres de acceder a la IVE hasta la semana 24, inclusive, dado que lo privó de fuerza jurídica. Lo deja en manos de otros, no de su titular.   

 

c)     Tercer defecto interpretativo. La Sentencia T-430 de 2022 le otorgó al incumplimiento del legislador del exhorto contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022 un efecto que no tiene y que es además incompatible con su texto y contenido. Este efecto desconoce la cosa juzgada constitucional

 

139.   Con el objetivo de acreditar la existencia de este grave defecto interpretativo la Corte identificará el significado que la Sentencia T-430 de 2022 le atribuyó al incumplimiento del exhorto previsto en el numeral segundo de la Sentencia C-055 de 2022 y, a continuación, indicará las razones por las cuales dicho significado desconoció la cosa juzgada que de ella se desprende.

 

·        El significado que la Sentencia T-430 de 2022 le atribuyó al incumplimiento del exhorto del numeral segundo de la Sentencia C-055 de 2022

 

140.   Como se ha indicado, el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022 dispuso exhortar al Congreso de la República y al Gobierno nacional, para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y, en el menor tiempo posible, formulen e implementen una política pública integral –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requieran, según el caso–, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata su resolutivo primero.

 

141.   La Sentencia T-430 de 2022 indicó que “en el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador regula la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las 3 permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante”. En atención a ello mencionó “la urgencia de que el legislador llene el vacío normativo y de política pública en estas materias”.

 

·        La Sentencia T-430 de 2022 le asigna al incumplimiento del exhorto dirigido al legislador un alcance que no tiene y, en consecuencia, desconoce el numeral segundo de la Sentencia C-055 de 2022

 

142.   La Sentencia T-430 de 2022 le asigna al incumplimiento del exhorto por parte del legislador un alcance que no puede tener. Ello ocurre dado que (i) desnaturaliza el derecho constitucional de las mujeres de acceder a la práctica de la IVE y (ii) contribuye a la activación de prácticas institucionales que la Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto eliminar. Esta conclusión se apoya en las siguientes razones. 

 

143.   No es admisible sostener, como lo hace la sentencia, que a partir de la Sentencia C-055 de 2022 puede habilitarse a las instituciones y a los médicos para que definan los eventos en los cuales la persona gestante puede acceder a la IVE. Ello implica atribuir una facultad de realizar una ponderación constitucional no solamente no autorizada por la Sentencia C-055 de 2022, sino incompatible con la dignidad humana.

 

144.   Tal y como se explicó, la Sentencia C-055 de 2022 pretendió enfrentar los obstáculos que imponen las instituciones y los profesionales de la salud para que las mujeres gestantes accedan a la IVE en condiciones seguras. En efecto, dicha sentencia, luego de recapitular la jurisprudencia de este tribunal resaltó las diferentes barreras que limitaban o impedían el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer. 

 

145.   La Sentencia T-430 de 2022 desconoció que la ponderación de la Sala Plena que la llevó a fijar como plazo para la práctica de la IVE las 24 semanas, inclusive, fue consecuencia de la valoración de los obstáculos que las IPS, EPS o los médicos imponían a las mujeres^[60]. En esa dirección establecer que a las instituciones de salud y al personal médico les correspondía definir la posibilidad de practicar la IVE, implica no solo atribuirles una competencia que no tienen sino, adicionalmente, promover el surgimiento de los obstáculos que han puesto en riesgo los derechos de las personas gestantes.

 

146.   En el fundamento jurídico 394 de la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena afirmó que la decisión de asumir la maternidad es “(i) personalísima, porque impacta el proyecto de vida de la mujer, niña, adolescente o persona gestante que decide continuar y llevar a término un embarazo, no solo durante el periodo de gestación, sino más allá de él; (ii) individual, por el impacto físico y emocional que supone el desarrollo de la gestación en su experiencia vital y su propia existencia, e (iii) intransferible, porque la autonomía de la decisión de asumir la maternidad no puede ser trasladada a un tercero, salvo casos excepcionales en los que se haya previsto un previo consentimiento o existan razones sólidas para inferirlo”. Es, entonces, una decisión íntima y estrechamente vinculada al sistema de valores de quien puede gestar y constituye una de las principales expresiones de la naturaleza humana, y tanto quienes deciden asumir la maternidad como quienes optan por no hacerlo ejercen su libertad y ponen en práctica su sistema individual de creencias y valores.

 

147.    A partir de la Sentencia C-055 de 2022, la decisión de interrumpir el embarazo antes de la semana 24, inclusive, corresponde únicamente a la mujer. Es de carácter intransferible. Dejar en manos de las instituciones de salud una nueva ponderación para autorizar o negar la IVE -tal y como se desprende del fragmento (i) del numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia- desconoce de forma directa la mencionada providencia que, como se insiste, no estableció condiciones para la práctica de la IVE en el plazo y supuestos allí previstos.

 

-         La infracción del debido proceso resultó trascendente dado que incide en las razones de la decisión de la Sentencia T-430 de 2022, así como en las órdenes contenidas en la parte resolutiva

 

148.   Precisados los graves defectos interpretativos de la Sentencia T-430 de 2022 respecto de lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022, la Sala precisará en qué sentido resultan trascendentes y, en esa medida, determinan la anulación de la referida sentencia.

 

a)    Debido a que la Sentencia T-430 de 2022 desconoció lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022 se abstuvo de reconocer la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de la accionante, causada por la imposición de un obstáculo para acceder oportunamente a la IVE

 

149.   El acceso a la IVE está protegido por la autonomía y la libertad de decisión de la mujer^[61]. Igualmente, encuentra apoyo en el derecho de acceder al sistema de salud y en el correspondiente deber de eliminar los obstáculos que impidan su práctica. Bajo esa perspectiva, y como lo ha destacado la Sala Plena, entre muchas otras, en las sentencias SU-096 de 2018 y C-055 de 2022^[62], a ese derecho se vincula la prohibición de dilaciones; el deber de suministrar información oportuna, suficiente y adecuada en materia reproductiva a las mujeres; la garantía de accesibilidad a los servicios médicos, psicológicos y de trabajo social necesarios para su materialización, y el derecho a disponer de los medios necesarios para la práctica del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo^[63].

 

150.   A pesar de esa protección, la Sentencia C-055 de 2022 evidenció que existían múltiples obstáculos para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en los tres escenarios previstos en la Sentencia C-355 de 2006. Asimismo, indicó que estos “han terminado frustrando la protección constitucional y han tornado inoperantes las excepciones destinadas a salvaguardar la dignidad de las mujeres, niñas y personas gestantes y sus demás derechos”. 

 

151.    A partir de lo indicado en las sentencias T-627 de 2012, T-301 de 2016 y SU-096 de 2018, la Sala Plena estableció que los obstáculos para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo inician con el desconocimiento de esa sentencia de constitucionalidad, así como de las providencias que posteriormente emitió esta corporación en torno a los escenarios en los que se despenalizó el aborto. Igualmente, tomó nota sobre lo dicho en las sentencias T-585 de 2010, T-388 de 2009 y T-532 de 2014 acerca de las barreras relacionadas con la falta de capacidad económica para acceder a la IVE. En criterio de la Corte, estos obstáculos son consecuencia de problemas de acceso físico y oportuno al sistema de salud, así como de la estigmatización que existe sobre la materia, lo que genera presiones indebidas sobre las mujeres.

 

152.   La decisión de la Sentencia T-430 de 2022 consistente en desconocer que la solicitud de Iris no podía obstaculizarse indebidamente, la condujo a un resultado opuesto al exigido por la garantía de sus derechos. Por un lado, porque la Corte habría debido considerar y concluir la existencia de un daño consumado como consecuencia de los obstáculos indebidos a los que se enfrentó la menor de edad luego de solicitar la práctica de la IVE. Por el otro, debido a que la constatación de ese daño imponía considerar medidas de reparación frente a las entidades involucradas en el procedimiento. Esta conclusión se apoya en varias razones.

 

153.   Por medio de la acción de tutela todas las personas pueden reclamar, a través de un procedimiento preferente y sumario, por sí mismas o por quienes actúen a su nombre la protección inmediata de sus derechos fundamentales^[64]. Esta herramienta, por consiguiente, pierde su razón de ser cuando desaparece la situación que originó la presunta vulneración de los derechos fundamentales^[65] o cuando se materializa el daño o la afectación que se pretendía evitar con la presentación de la acción de tutela^[66]. Cuando ocurre esto último, se presenta una carencia actual de objeto por daño consumado, dado que no sería posible dar una orden con el propósito de retrotraer la situación^[67]. Por este motivo la Corte ha reconocido un efecto simbólico más grave al daño consumado, en tanto se “lleva la situación a un límite extremo en que el restablecimiento del derecho es imposible”^[68]. Esto es precisamente lo que ha ocurrido en algunos casos en los que se reclama la protección de los derechos constitucionales a fin de acceder a la IVE y se ha declarado la carencia actual de objeto por daño consumado.

 

154.   En la Sentencia T-209 de 2008 la Corte estudió la acción de tutela que presentó una ciudadana como representante legal de su hija de trece años, quien había sido víctima de acceso carnal violento. La accionante señaló que a pesar de solicitar la práctica de la IVE, los médicos que conocieron esa petición se opusieron al procedimiento luego de alegar su objeción de conciencia, por lo que este no se pudo realizar. Luego de recalcar que la acción de tutela habría podido prosperar, la Corte constató que no era posible ordenar que las cosas volvieran al estado anterior a la vulneración, particularmente porque el embarazo habría concluido. Pese a ello, sí consideró procedente pronunciarse sobre los perjuicios causados a la menor de edad. Por ende, condenó en abstracto tanto a la EPS involucrada en el caso, como a la IPS de su red y a los profesionales de la salud que conocieron la solicitud.

 

155.   De igual manera, en la Sentencia T-301 de 2016 la Corte constató la configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado. En ese caso, en el que también se estudió un reclamo relacionado con la práctica de una interrupción voluntaria del embarazo, la Corte recordó que el derecho fundamental a la IVE no se agota con la realización de un procedimiento médico, pues también se integran otros componentes relacionados con el acceso a información adecuada; la accesibilidad a servicios médicos, psicológicos y de trabajo social, y la disponibilidad de los servicios en caso de encontrarse en alguno de los escenarios de despenalización del aborto. Por consiguiente, determinó que en caso de que alguno de esos aspectos sea desconocido y no sea procedente retrotraer lo ocurrido, es necesario declarar la carencia actual de objeto y condenar en abstracto a la EPS involucrada con el propósito de reparar los perjuicios padecidos por la accionante como consecuencia de la vulneración de su derecho fundamental.

 

156.   Estos criterios son precisamente los que desatiende la Sentencia T-430 de 2022, pues pese a que se desconocieron las reglas que de manera consistente ha establecido la Corte en relación con los derechos fundamentales de las personas gestantes, con lo cual se limitó el acceso de la menor de edad involucrada en el caso a cada uno de los componentes de esa garantía, terminó por declarar la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Esto es inaceptable no solo porque sustrae la gravedad de las actuaciones censuradas en la acción de tutela, sino porque no tiene en cuenta que la decisión de continuar con el embarazo fue producto de las múltiples trabas que se le impusieron para acceder a la IVE, a pesar de que dicho procedimiento -ante su solicitud- ha debido garantizarse. Como ha advertido la Corte en el pasado “en estos casos el daño vendría dado por la circunstancia de que la mujer no tuvo la posibilidad de acceder a un servicio que debía serle prestado en un espacio de tiempo determinado, agotado el cual, éste resulta de imposible satisfacción”^[69].

 

157.   De igual manera, la Sentencia T-430 de 2022 desatendió los criterios que ha tenido en cuenta la Corte para condenar en abstracto a las entidades que han limitado el acceso a la práctica de la IVE^[70]. En lugar de evaluar esos presupuestos, la Sala optó por guardar silencio. 

 

b)    Debido a que la Sentencia T-430 de 2022 le asignó al exhorto contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva un significado y unos efectos que no tenía, terminó por reconocer a las autoridades indígenas una competencia inexistente para interferir en las decisiones de la accionante

 

158.   En el numeral tercero de la parte resolutiva de la Sentencia T-430 de 2022 la Corte exhortó “a las autoridades indígenas del Resguardo […] a continuar adelantando espacios de diálogo interno e intercultural con participación de las comuneras,  sobre los derechos de las mujeres y las niñas, especialmente aquellos necesarios para […] armonizar los procedimientos propios con los estándares mínimos de derechos contemplados en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, garantizando decisiones motivadas que tengan en cuenta las particularidades de cada caso, y cerciorándose de que, cuando se exploren alternativas a la IVE dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación, no se afecten intensamente el derecho a la salud y los derechos reproductivos de las comuneras” (negrillas fuera del texto). Esto es incompatible con los fundamentos y el alcance de la Sentencia C-055 de 2022.

 

159.   Como bien lo reconoce la Sentencia C-055 de 2022, la libertad de conciencia, en lo que respecta a la decisión de asumir la maternidad, “es un asunto personalísimo, individual e intransferible que se corresponde con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente, la autonomía reproductiva, respecto de la cual le está prohibido prima facie intervenir al Estado y a los particulares haciendo uso de la coacción o de la violencia”. Por consiguiente, este tipo de decisiones no podría trasladarse de manera incondicionada a terceros, pues se trata de una cuestión íntima que se relaciona con el sistema de valores de quien puede gestar^[71].  

 

160.   Este carácter personalísimo, individual e intransferible es, en principio, compatible con las limitaciones que esta Corte ha reconocido a la autonomía de las comunidades indígenas, pues este tipo de restricciones se han considerado admisibles cuando “estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”^[72].

 

161.   Por esta razón, es posible constatar la transcendencia del desconocimiento del debido proceso en el que incurrió la Sentencia T-430 de 2022, pues a partir del alcance incorrecto que dio a la Sentencia C-055 de 2022, así como a su incumplimiento por parte del legislador, dedujo que existía una competencia de las comunidades indígenas para interferir en la decisión de Iris acerca de su decisión de continuar o no su embarazo. La providencia examinada imponía condiciones generales para el ejercicio de los derechos fundamentales de la accionante, desconociendo por esa vía los efectos de cosa juzgada de una sentencia de constitucionalidad.     

 

162.   La Sentencia T-430 de 2022 debe entonces ser anulada. Los errores interpretativos respecto de lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022 implicaron un desconocimiento de la cosa juzgada. De no haberse presentado dicho desconocimiento la decisión de la Corte hubiera sido diferente dado que (i) declararía la existencia de un daño consumado por la violación de los derechos de la accionante en atención a los obstáculos impuestos para la práctica de la IVE, (ii) valoraría la eventual imposición de una condena en abstracto y (iii) se abstendría de exhortar a las autoridades indígenas a utilizar una competencia de la que carecen.

 

III.      DECISIÓN

 

163.   Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

Primero: DECLARAR la nulidad de la Sentencia T-430 de 2022, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional. En consecuencia, la Sala Plena deberá adoptar una nueva providencia que reemplace a la anterior.

 

Segundo: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

 

Tercero: Contra esta providencia no procede recurso alguno.

 

Comuníquese y cúmplase,

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Presidenta

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

 

 

NULIDAD SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD-Cosa juzgada no se confunde con ajuste o cambio de jurisprudencia (Salvamento de voto)

 

NULIDAD SENTENCIA DE TUTELA-Inexistencia para el caso (Salvamento de voto)

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No se desconoció el precedente fijado en la sentencia C-055 de 2022 (Salvamento de voto)

 

 

Referencia: Auto 2396 de 2023

 

Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas

 

 

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo el presente salvamento de voto en relación con el Auto 2396 de 2023.

 

1.                 En la Sentencia T-430 de 2022, la Sala Cuarta de Revisión estudió la acción de tutela presentada por Ana, en nombre y representación de su hija menor de edad, Iris, en tanto que las accionadas le negaron la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE). La Sala de Revisión declaró la carencia actual de objeto (CAO) por hecho sobreviniente, debido a que, en sede de revisión la madre de la accionante informó que su hija tomó la decisión de continuar con el embarazo. A pesar de tal determinación, la sentencia cuestionada advirtió que la autoridad indígena accionada incorporó “las causales para permitir el aborto contempladas en la sentencia C-355 de 2006 y que se encuentran estudiando la sentencia C-055 de 2022 para determinar la forma de regular su aplicación”. Pese a lo anterior, la Sala advirtió que “persisten desafíos en la implementación del modelo de salud propia, como las mismas autoridades comunitarias lo reconocen”. Habida cuenta de la tensión entre la autonomía de las comunidades indígenas y los derechos sexuales y reproductivos de sus comuneras, la Sala se pronunció respecto de los estándares constitucionales en relación con la despenalización de la IVE, así como de la protección de la vida del que está por nacer. Lo anterior, con la finalidad de continuar con los diálogos internos e interculturales para “avanzar en la ruta de implementación del modelo de salud propia, particularmente en relación con la garantía de los estándares mínimos constitucionales de protección y asistencia en salud sexual y reproductiva, así como en la activación de la ruta de prevención de embarazos no deseados y eliminación de violencias contra mujeres y niñas”.

 

2.                 Por lo anterior, la Sala Cuarta exhortó a las autoridades indígenas para “(i) armonizar los procedimientos propios con los estándares mínimos de derechos contemplados en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia, garantizando decisiones motivadas que tengan en cuenta las particularidades de cada caso, y cerciorándose de que, cuando se exploren alternativas a la IVE dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación, no se afecten intensamente el derecho a la salud y los derechos reproductivos de las comuneras; y (ii) culminar y poner en marcha la ruta de acompañamiento a los procesos de las niñas y niños mayores de 12 años en materia de planificación, prevención de embarazos no deseados y asistencia en salud sexual y reproductiva”.

 

3.                 En el Auto 2396 de 2023, la mayoría de la Sala Plena decidió anular, de oficio, la Sentencia T-430 de 2022. La Sala reconoció que las ciudadanas que solicitaron la nulidad de dicha sentencia carecían de legitimación en la causa por activa, porque no fueron parte o vinculadas al trámite de tutela y no son terceras con interés legítimo en la decisión. Sin embargo, advirtió que, en la sentencia cuestionada, la Sala Cuarta de Revisión desconoció la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022. Para la Sala Plena, este presunto desconocimiento de la cosa juzgada habilitó la anulación oficiosa, habida cuenta de la infracción evidente y “extraordinariamente grave” al derecho fundamental al debido proceso^[73].

 

4.                 Según la providencia de la que me aparto, la Sentencia T-430 de 2022 incurrió en tres defectos interpretativos que evidenciarían el desconocimiento de la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, a saber: (i) concluyó que la decisión que adoptó en la Corte en esa oportunidad solamente implicaba la eliminación de una prohibición penal respecto de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) antes de la semana 24; (ii) confirió al exhorto contenido en la referida sentencia de constitucionalidad un significado incompatible con su texto y con el contenido de dicha providencia, y, además, (iii) otorgó al incumplimiento del Legislador del exhorto previsto por la referida providencia un efecto que no tiene y que es incompatible con dicha decisión judicial. Por lo anterior, la mayoría de la Sala Plena concluyó que existía un error grave y trascendente que incidió en las razones de la decisión de la Sentencia T-430 de 2022. Esto último, porque, de no haber desconocido la sentencia de constitucionalidad, la sentencia anulada habría adoptado decisiones distintas^[74].

 

5.                 Considero que las decisiones dictadas en la Sentencia T-430 de 2022 no desconocieron la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022 ni estuvieron fundamentadas en un error grave o trascendental que haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, de allí que resultara improcedente decretar la nulidad oficiosa de ese fallo. A mi juicio, las órdenes de la sentencia cuestionada estuvieron fundamentadas en las pruebas recaudadas, así como en una ponderación razonable y proporcionada entre los derechos sexuales y reproductivos de la accionante y la autonomía y diversidad étnica y cultural. Además, advierto que la Sentencia C-055 de 2022 no abordó la tensión entre los referidos principios constitucionales. Habida cuenta de lo anterior, no era posible anular la Sentencia T-430 de 2022 a partir de un presunto desconocimiento de la cosa juzgada constitucional derivada de la referida sentencia de constitucionalidad, puesto que se trataba de decisiones sobre asuntos que, aunque relacionados, son distintos. A continuación, explicaré las razones que sustentan mi postura.

 

(i)          La sentencia T-430 de 2022 no desconoció el precedente fijado en la sentencia C-055 de 2022

 

6.                 A diferencia de lo que resolvió la Sala Plena en el Auto 2396 de 2023, considero que, si bien la Sentencia C-055 de 2022 constituye una decisión pertinente para fundamentar la resolución del caso concreto estudiado en el fallo T-430 de 2022, su aplicación exigía un análisis diferenciado que tuviera en cuenta un enfoque étnico y cultural. Lo anterior, en la medida en que el asunto analizado en la sentencia anulada involucraba la tensión constitucional entre los derechos sexuales y reproductivos de la accionante y el principio de autonomía indígena de la comunidad a la que pertenecía la actora. Tal tensión exigía, entonces, un análisis especial y diferenciado, distinto al que empleó la Corte en la Sentencia C-055 de 2022.

 

7.                 En la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena analizó, en sede de control abstracto de constitucionalidad, la conducta penal de aborto prevista por el artículo 122 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, concluyó que “solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto”. En mi criterio, de esta decisión no es posible concluir que la Corte haya reconocido un derecho fundamental autónomo a la IVE, habida cuenta de que ese asunto en particular no era el objeto de decisión, pues, insisto, la materia analizada en esa oportunidad fue la constitucionalidad de la penalización de la conducta de aborto en los supuestos distintos a los decididos en la Sentencia C-355 de 2006.

 

8.                 Por lo tanto, considero que esa sentencia habría sido desconocida solamente si la decisión adoptada hubiera contrariado los efectos respecto de la despenalización del tipo penal. Además, en dicha providencia, la Sala Plena no abordó las tensiones entre la autonomía indígena y los derechos sexuales y reproductivos. Dadas las particularidades del caso objeto de análisis por la Sentencia T-430 de 2022, considero que la Sala Cuarta de Revisión no desconoció la cosa juzgada constitucional y, en esa medida, el derecho fundamental al debido proceso de la accionante.

 

9.                 Habida cuenta de la referida tensión constitucional, la Sentencia T-430 de 2022 propuso como remedio constitucional que las autoridades tradicionales continuaran adelantando espacios de diálogo interno e intercultural, con participación de las comuneras, en los términos expuestos en los párs. 1 y 2. A mi modo de ver, estos remedios optimizan en mejor medida los principios constitucionales en tensión, porque permiten el diálogo interno e intercultural entre las comunidades étnicamente diferenciadas y la sociedad mayoritaria, que enriquece a la sociedad colombiana en su conjunto. Se trata de materializar el simple reconocimiento de la diversidad cultural en abstracto, en los términos previstos por la Constitución Política y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Al respecto, el artículo 7° de la Constitución prevé, de manera expresa, el reconocimiento estatal de la diversidad étnica y cultural de la Nación e indica la necesidad de proteger y garantizar dicho principio. Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado que la identidad acogida por la Constitución es pluralista, por lo que no exige ni presupone coincidencias u homogeneidad. En suma, la Constitución ofrece un espacio para la convivencia de distintos puntos de vista y de diferentes matices y cosmovisiones^[75].

 

10.             Reconozco que las costumbres indígenas deben ser compatibles con los derechos fundamentales definidos en el sistema jurídico nacional^[76]. Esto significa que la pertenencia a una comunidad indígena no puede generar un ámbito acotado de eficacia de los derechos fundamentales de las mujeres, ni menos la posibilidad de que las autoridades tradicionales establezcan, de manera unilateral, limitaciones a esos derechos y que no respondan a las necesidades propias de la permanencia de la identidad diferenciada de la comunidad^[77]. El análisis ponderado de tales circunstancias llevó a que, como lo mencioné, la Sala Cuarta de Revisión dictara órdenes adicionales a las autoridades indígenas, con la finalidad de que continuaran con los diálogos internos e interculturales en materia de derechos sexuales y reproductivos.

 

11.             Debido al desconocimiento de la tensión constitucional que exigía el análisis del caso concreto, así como de la lectura de la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena convirtió, en la práctica, la IVE en un derecho fundamental absoluto, el cual no puede ser ponderado frente a otros. Como lo manifesté en mi aclaración de voto a la Sentencia T-430 de 2022, considero que la Sala Cuarta acertó al concluir que no existe un derecho fundamental autónomo a la IVE, precisamente porque la jurisprudencia constitucional no ha considerado la obligatoriedad para el Estado de suministrar ese procedimiento en casos diferentes a las circunstancias excepcionales identificadas en la Sentencia C-355 de 2006, asunto que no fue variado por la decisión C-055 de 2022. Por lo demás, insisto en que, en estos casos, el diálogo plural es la vía adecuada para lograr la armonización entre el derecho propio, las prácticas culturales diferenciadas y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. No obstante, la mayoría de la Sala Plena desconoció el razonable esfuerzo de ponderación constitucional que empleó la sentencia anulada.

 

(ii)        La declaratoria de la CAO por hecho sobreviniente no configuró un error grave ni trascendente que afectara el derecho al debido proceso de la accionante

 

12.             Con fundamento en lo anterior, considero desacertadas las conclusiones a las que arribó la mayoría de la Sala Plena en el Auto 2396 de 2023, según las cuales, en la Sentencia T-430 de 2022, la Sala Cuarta debió (i) declarar la CAO por daño consumado al valorar “los obstáculos indebidos a los que se enfrentó la menor de edad luego de solicitar la práctica de la IVE”, lo cual (ii) “imponía considerar medidas de reparación frente a las entidades involucradas en el procedimiento”. Primero, en tanto que, como lo señaló la Sala Cuarta en la sentencia anulada, la madre de Iris informó, en sede de revisión, que ella “decidió no continuar con el procedimiento para interrumpir el embarazo” y “recalcó que la decisión última había sido tomada por la niña”^[78].

 

13.             Segundo, porque la declaratoria de la CAO por hecho sobreviniente no tuvo repercusiones sustanciales y directas en la decisión adoptada o en sus efectos^[79]. La aplicación de la figura del hecho sobreviniente o del daño consumado, como subcategorías de la CAO, conducen igualmente a la imposibilidad de proteger, al momento de dictar sentencia, las garantías fundamentales pretendidas por la accionante, como lo encontró la Sala Cuarta de Revisión. En esa medida, la declaratoria de CAO por hecho sobreviniente no configuró un error grave ni trascendente^[80] que afectara el derecho al debido proceso de la actora. Tercero, habida cuenta de que la conclusión de la Sala Plena, según la cual la Sala Cuarta debió considerar medidas de reparación respecto de las autoridades involucradas, como lo ha hecho en algunas ocasiones la jurisprudencia constitucional^[81], no da cuenta de un error ostensible, significativo o trascendental de la decisión a la que arribó la Sala Cuarta de Revisión.

 

14.             En tal sentido, encuentro que los argumentos expuestos en el Auto 2396 de 2023, en relación con este punto, tienen como fundamento la corrección jurídica de la decisión, en la medida en que parten de lo que, a juicio de la mayoría de la Sala Plena, debió adoptarse en la decisión judicial que resolvió el asunto de la referencia. Al respecto, considero pertinente resaltar que “le está vedado a la Sala Plena entrar a establecer, por vía del incidente de nulidad, como si se tratase de una segunda instancia, si una determinada sala de revisión acertó al momento de deducir un determinado postulado interpretativo del texto constitucional porque estaría violando el principio de autonomía judicial”^[82].

 

15.             En este asunto, la mayoría de la Sala Plena no demostró una afectación grave al debido proceso que conduzca a invalidar lo actuado por la Sala Cuarta de Revisión, sino apenas una disconformidad de criterio que, en modo alguno, puede servir de base para concluir un asunto particularmente grave y trascendente, como es la vulneración del derecho al debido proceso por parte de una sentencia de la Corte Constitucional. A mi modo de ver, este tipo de razonamientos desnaturaliza el incidente de nulidad, ya que su objeto se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al referido derecho^[83].

 

16.             En consecuencia, la Sala incurrió en una indebida y problemática flexibilización de los supuestos para declarar la nulidad de las sentencias de la Corte, lo cual genera importantes riesgos respecto del valor de la cosa juzgada y la preservación de la seguridad jurídica, representada en el respeto y la estabilidad del precedente constitucional sobre la procedencia excepcional de la nulidad contra los fallos que adopta esta corporación.

 

(iii)     Razones por las que me aparté de la Sentencia C-055 de 2022

 

17.             Por lo demás, considero pertinente reiterar las razones por las que me aparté de la Sentencia C-055 de 2022, habida cuenta de que el Auto 2396 de 2022 se basa en lo decidido en dicha providencia.

 

18.             De un lado, expuse que, en mi criterio, el cargo por la presunta violación del “derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular” no era apto, porque no satisfizo las cargas mínimas argumentativas de certeza, pertinencia y especificidad. De otro lado, precisé que, respecto de los cargos por violación de los derechos a la salud, a la libertad de conciencia, así como de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal, operó el fenómeno de cosa juzgada, porque (i) los cargos examinados en las sentencias C-355 de 2006 y C-055 de 2022 eran similares, y (ii) el “significado material de la Constitución Política” y el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal no fueron modificados.

 

19.             Respecto a lo primero, conviene anotar que el análisis de la sentencia C-355 de 2006 es muy similar al que hizo la Corte en la sentencia C-055 de 2022. En particular, porque “existía una identidad entre el cargo estudiado en 2006 y el que debía estudiar la Sala” en 2022. Sobre el cargo por la vulneración del derecho a la salud, advertí que, en ambas decisiones, “se trató del mismo reproche”. Con base en este, en la sentencia C-355 de 2006, la Corte concluyó que “los únicos eventos en los que era razonable permitir el aborto para garantizar, entre otros, el derecho a la salud de las mujeres gestantes, era en los tres eventos establecidos en las causales descritas”. Esto, atendiendo, entre otras, las “obligaciones en cabeza del Estado en relación con el derecho a la salud”.

 

20.             Además, señalé que la Corte ya había abordado el análisis sobre la libertad de conciencia a la luz de los “derechos a la libertad, a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad”. Específicamente, analizó “si la penalización del aborto afecta la facultad de la mujer gestante de decidir, de acuerdo con su propio criterio, si ello está bien o mal”. Lo anterior, pese a que los demandantes, en esa oportunidad, no mencionaron, de manera expresa, el artículo 18 de la Constitución Política. A su vez, en la sentencia de 2006, la Corte examinó, en el fondo, el mismo cargo por la presunta vulneración de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y los demás estándares constitucionales mínimos de la política criminal. En aquella oportunidad, la Corte “hizo una exposición acerca de la proporcionalidad y [la] razonabilidad como límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal”. Al respecto, concluyó que “la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de […] la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada”.

 

21.             Sobre lo segundo, insisto en que “no se evidencia[ba] una modificación en el significado material de la Constitución Política que [hubiera] transformado los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal en la Sentencia C-355 de 2006”. En particular, reitero que no era “posible extraer que en el país ahora existe una forma diferente de concebir los derechos de las mujeres en relación con el derecho o no al aborto” a partir de sentencias de tutela que han sido dictadas en casos concretos, como es el caso de las sentencias T-760 de 2008 y T-361 de 2014, citadas por la Sala Plena. Con todo, este análisis se circunscribió, en su momento, al “contexto de las tres causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, no en un contexto más amplio” .

 

22.             A su vez, señalé que la presunta modificación tampoco podía derivarse de “los informes, observaciones, recomendaciones y demás documentos emitidos por organismos internacionales” . De un lado, porque no son vinculantes, conforme a lo previsto por el artículo 93 de la Constitución Política; y, de otro, porque “no es posible afirmar que existe un consenso en el ámbito internacional en cuanto a despenalizar el aborto”. También, advertí que las leyes 1751 de 2015 y 1257 “no suponen un contexto novedoso para el delito de aborto”, aunque “establecieron disposiciones novedosas en relación con la violencia de género y el derecho a la salud”. Lo anterior, porque, para 2006, existía “un amplio marco normativo, principalmente, en el ámbito internacional, en relación con los derechos de las mujeres”. Además, por cuanto, en esa oportunidad, “la Corte tuvo en cuenta los derechos reproductivos de las mujeres como integrantes del derecho fundamental a la salud”.

 

23.             Asimismo, en mi salvamento de voto expuse seis reparos esenciales a la decisión adoptada por la Sala Plena en la sentencia C-055 de 2022, los cuales reitero. A mi juicio, “el debate acerca de la despenalización del aborto debió darse en el seno del Congreso de la República, y no en el ámbito del control de constitucionalidad”. Además, considero que “es del resorte del Gobierno Nacional, y no de la Corte Constitucional, determinar la política pública en materia de aborto”. Primero, puse de presente la “ausencia de evidencia científica” de la existencia de “otras medidas efectivas para proteger, respetar y garantizar la vida en gestación”. Al respecto, enuncié que en Colombia existe “política pública relacionada con la educación sexual enfocada en las niñas, niños y adolescentes […], así como, de prevención del embarazo no deseado y atención en salud sexual y reproductiva”. Sin embargo, expliqué que persisten dudas respecto de la eficacia de las medidas que se recomiendan para la protección del nasciturus, por cuanto “los abortos se siguen practicando” y, además, “se ha documentado que la despenalización del aborto no ha tenido incidencia en la reducción de la tasa de abortos”.

 

24.             Segundo, señalé que, conforme a la jurisprudencia y a la normativa vigente, “no es posible afirmar que la [IVE], en cualquier evento, es un servicio de salud reproductiva y que no descriminalizar su práctica constituye una afectación del derecho a la salud”. En particular, precisé que (i) la Corte, en sede de tutela, no había considerado el procedimiento de IVE como un servicio de salud reproductiva en casos distintos a los previstos por la sentencia C-355 de 2006, y (ii) dicho servicio no se deriva de las observaciones generales del Comité DESC, porque constituyen “criterios hermenéuticos” y en ellas “existe una falta de ponderación del derecho a la vida del que está por nacer como un derecho que se pretende proteger a través de las leyes que sancionan el aborto”. Tercero, mencioné que la Sala Plena debió hacer un examen “holístico e integral del tipo penal en función del bien jurídico tutelado”. A mi juicio, la Corte, en la Sentencia C-055 de 2022, restringió “las posibilidades del legislador para valorar alternativas que pu[dieran] resultar idóneas –tanto argumentativa como fácticamente– para la garantía del derecho a la vida del nasciturus”, así como la participación de grupos sociales significativos. En mi opinión, solo el Congreso de la República y los mecanismos de participación ciudadana garantizan espacios “para la discusión de cuestiones éticas y políticas como la debatida”.

 

25.             Cuarto, la penalización del aborto a partir de las 24 semanas de gestación deja de lado consideraciones respecto al desarrollo del feto hasta antes de esa semana, “como un bien jurídico respecto del cual la sociedad tiene interés y que debe ser objeto de protección”. Quinto, la Corte no podía delimitar la semana a partir de la cual puede practicarse la IVE, porque corresponde al Legislador definir “la forma de proteger el derecho a la vida”. Este debate, a mi juicio, implica “discutir qué constituye el valor que se pretende proteger”, por lo que no se trata de un mero criterio normativo, sino que, además abarca “aspectos morales y científicos”. Sexto, la Corte tampoco podía fijar “las pautas que deben atenderse en el diseño de la política pública en relación con las prestaciones derivadas de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y la vida del que está por nacer”. En mi criterio, esta responsabilidad es del ejecutivo, “que cuenta con la capacidad técnica suficiente para el diagnóstico de causas sociales y de atención preventiva en salud que le permite actuar acorde con el programa definido por el Gobierno Nacional en favor de la población afectada”.

 

En estos términos dejo expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto en el Auto 2396 de 2023.

 

Fecha ut supra

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

A LOS AUTOS 2397 Y 2396 de 2023

 

 

DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización de un procedimiento médico, sino que también supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS (Salvamento de voto)

 

ABORTO-Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto erradicar los abortos clandestinos e inseguros que podían afectar la vida de las mujeres (Salvamento de voto)

 

AUTONOMIA INDIGENA-Límites (Salvamento de voto)

 

 

 

Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto respecto de las decisiones adoptadas en los dos autos de la referencia, por las razones que paso a exponer:

 

Los autos respecto de los cuales discrepo anularon las sentencias T-430 de 2022 y T-158 de 2023, al constatar una supuesta violación del debido proceso por desconocimiento de la jurisprudencia contenida en la Sentencia C-055 de 2022. A juicio de la mayoría, dicha sentencia no solo habría despenalizado el aborto antes de la semana veinticuatro de gestación, sino que habría consagrado un verdadero derecho a esta práctica mediante el acceso a los servicios del sistema de seguridad social en salud.

 

A mi parecer, la sentencia C-055 de 2022 no determinó la existencia de un derecho fundamental al aborto. En efecto, en los propios autos de los cuales me aparto, la mayoría de la Sala Plena señaló que «la Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto erradicar los abortos clandestinos e inseguros que podían afectar la vida de las mujeres». Es decir, allí no se estableció la existencia un derecho al aborto en sí mismo considerado, sino que la Corte adoptó una decisión que, en criterio de la mayoría, era la idónea para garantizar el derecho a la salud, amenazado por la existencia de abortos clandestinos. Tan es así, que la propia Sentencia de constitucionalidad señaló que esa decisión no constituía “un juicio de valor sobre el aborto, pues lo que se decide es acerca de la constitucionalidad de su penalización en el actual contexto normativo…”[84]

 

La intervención en Sala Plena del propio magistrado ponente de la sentencia C-055 de 2022, durante el debate de los autos de nulidad respecto de los cuales salvo mi voto, fue diáfana al explicar que la Sentencia de constitucionalidad mencionada se restringía al ámbito punitivo porque recayó sobre una disposición de esa naturaleza.

 

Ahora bien, no solo la sentencia C-055 de 2022 no consagró un derecho general al aborto antes de la semana veinticuatro de gestación, sino que la jurisprudencia anterior a esta decisión tampoco lo hizo ni podía hacerlo, toda vez que antes de la expedición de la Sentencia C-055 de 2022 el aborto estaba totalmente penalizado, salvo en las tres excepciones señaladas por la sentencia de 2006.  Entonces, no es posible lógicamente sostener que una conducta que como regla general estaba penalizada, salvo en los tres casos excepcionales, hubiera sido considerada por la Corte Constitucional como un derecho fundamental.

 

A mi juicio, un caso que permite ilustrar la situación originada por la sentencia C-055 de 2022 es la siguiente: en algunos países del mundo existió la llamada Ley Seca o prohibición general del consumo de alcohol, como fue el caso de Finlandia y Estados Unidos.[85] En Finlandia, por ejemplo, se penalizaba dicho consumo hasta que dicha ley fue derogada en 1932, pero aun hoy en día siguen explorando política públicas para contrarrestar los efectos nocivos del consumo excesivo de alcohol.[86] Entonces, si en una sociedad se despenaliza el consumo de alcohol, la correlativa consecuencia jurídica es que las personas ya no serán criminalizadas por consumirlo; pero esto no significa que a partir de dicha despenalización nazca, automáticamente, el derecho fundamental a consumir alcohol. 

 

Por todo lo anterior, las sentencias T-430 de 2022 y T-158 de 2023 no podían ser anuladas con base en la supuesta violación de una jurisprudencia que, como ya se señaló, es inexistente. En las las sentencias anuladas se sostenía que no era posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho fundamental al aborto. Considero que esta posición era acertada y respetuosa de la jurisprudencia constitucional.

 

Así, teniendo en cuenta las mismas razones que expuse en mi salvamento de voto a la Sentencia C-055 de 2022, estoy de acuerdo con la postura de las sentencias anuladas, en lo relativo a la inexistencia de un derecho fundamental al aborto. En aquella ocasión señalé que la decisión adoptada significaba una banalización del derecho a la vida, pues a partir de ella su protección durante la gestación es inferior a la reconocida a seres no humanos, como los animales. El valor de la vida queda vacío, porque la Corte reconoció una mayor jerarquía a ciertas formas de vida no humanas, como ocurrió con los peces en el caso de la pesca deportiva.

En el salvamento de voto a la Sentencia C-055 de 2002, también indiqué que la ponderación del derecho a la vida no se trata sólo de una discusión intelectual, sino que tiene efectos en la vida o muerte de un ser humano. De modo que con el lenguaje usado en dicha sentencia se oculta la subjetividad jurídica del embrión y se desconoce que una cosa es la condición humana y otra la manifestación de esa condición. Esa condición se manifiesta de manera distinta en la gestación, la niñez, la vejez, la vigilia y el sueño. Si aceptamos lo contrario, entonces, ¿el derecho a la vida de un enfermo terminal es menor que el de una persona sana?

 

Entre otras cosas, en dicho salvamento también sostuve que no es el cuerpo de la mujer el único involucrado, porque finalmente la vida termina para el nasciturus, es su cuerpo el que está siendo afectado; si bien ocurre en el cuerpo de la madre, no es sobre su cuerpo. Esto lleva a aceptar una idea de libertad que desconoce la otredad, incapaz de fundar la convivencia social, porque no lleva consigo la idea de con-vivir con el otro, es decir, vivir con el otro.

 

 

De otro lado, la decisión de anulación disloca la política pública integral para la protección de la vida en gestación. La Sentencia C-055 de 2022, que no comparto, definió la importancia de una política pública que proteja a las mujeres gestantes y que, al mismo tiempo, proteja la vida del que está por nacer. En este sentido, en la orden segunda de la parte resolutiva de esa providencia se exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, para que formulen e implementen una política pública integral «que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, descritos en esta providencia y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo anterior. Esta política debe contener, como mínimo, (i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras, y (vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar». (Negrilla fuera del texto)

 

Es más, en la Sentencia C-355 de 2006, expresamente reiterada en la Sentencia C-055 de 2022, se sostuvo que:

 

«La vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección […] se podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter penal o si serían más efectivas previsiones de otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos de la mujer embarazada. Al respecto cabe anotar, que corresponde en primer lugar al legislador decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable».

 

Entonces, sostener la fundamentalidad del derecho al aborto disuena con el deber que tiene el Estado de proteger el bien jurídico de la vida en gestación y, en consecuencia, con la obligación gubernamental de brindar alternativas a las mujeres. Con claridad, en la Sentencia C-055 de 2022 se enunció como una alternativa la adopción, además de que dejó abierta la posibilidad de ofrecer otros caminos para que la vida en gestación sea protegida. Sin embargo, con la anulación de estas sentencias, las consideraciones sobre la política pública integral quedaron excluidas y, por tanto, fuera del lugar que realmente les fue dado en la Sentencia C-055 de 2022.

 

Por último, las decisiones de las cuales me aparto ignoraron completamente que existe una cosmovisión indígena. Los Autos 2396 y 2397 de 2023 olvidaron que la sociedad mayoritaria no puede imponer sus creencias a las comunidades indígenas, porque la Constitución les reconoce la capacidad de tener su propia organización fundada en su propia cosmovisón. Las sentencias anuladas por la Sala Plena tuvieron en cuenta la posición de las comunidades indígenas. Coincido con lo expuesto por el Magistrado Lizarazo en Sala plena sobre la necesidad dogmática de ponderar los derechos de la comunidad indígena con los de la mujer en embarazo. Sin embargo, la mayoría de la Sala Plena decidió imponer su visión, aun cuando en ambas sentencias anuladas tanto las comunidades indígenas como las accionantes tenían otra concepción.

 

En los términos anteriores dejo expuestas las razones de mi desacuerdo.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

 

 

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

 AL AUTO 2396 /23

(SENTENCIA T-430 DE 2022- T-8.740.768)

 

 

CAMBIO DE JURISPRUDENCIA O DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE-Causales de nulidad (Salvamento de voto)

 

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No se configuró desconocimiento de la cosa juzgada en sentencia C-055 de 2022 (Salvamento de voto)

 

 

1.                 Con el Auto 2396 de 2023, la mayoría de la Sala Plena de la Corte Constitucional declaró de oficio “la nulidad de la Sentencia T-430 de 2022, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional”. Asimismo, dispuso que “la Sala Plena deberá adoptar una nueva providencia que reemplace a la anterior”. Lo expuesto, tras considerar que esa decisión incurrió en errores interpretativos respecto de lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022, los cuales conllevaron a un desconocimiento de la cosa juzgada. Para la mayoría, sin los yerros identificados, la decisión de la Sala Cuarta de Revisión “hubiera sido diferente dado que (i) declararía la existencia de un daño consumado por la violación de los derechos de la accionante en atención a los obstáculos impuestos para la práctica de la IVE, (ii) valoraría la eventual imposición de una condena en abstracto y (iii) se abstendría de reconocer la competencia otorgada a las autoridades e instituciones indígenas en los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia”.

 

2.                 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Honorable Corte Constitucional a la cual honrosamente pertenezco, me aparto de la decisión dado que, tal y como lo expondré a continuación, (i) no procedía la declaratoria de nulidad de oficio. Además, el análisis de fondo de las peticiones (ii) encontró una infracción trascendente del derecho al debido proceso que incidió en las razones de la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión, a pesar de que la causal invocada no se configuró. En efecto, esta determinación adoptada por la mayoría, (a) confundió la causal de nulidad prevista con ocasión del desconocimiento de la cosa juzgada, con aquella derivada de la inobservancia del precedente; (b) expuso que la decisión de la Sala Cuarta de Revisión desconoció la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, sin establecer una contradicción respecto de la ratio decidendi de esa providencia, tal y como lo exige la jurisprudencia en la materia; y, (c) fundamentó la infracción grave del derecho al debido proceso en que la decisión no advirtió la configuración de un daño consumado.^[87]

 

 

La Corte debió limitarse a rechazar la solicitud de nulidad presentada por dos ciudadanas que actuaron en representación del movimiento

 

3.                 Tal y como lo establece la decisión mayoritaria, a pesar de lo dispuesto en los artículos 243 de la Constitución y 49 del Decreto 2067 de 1991, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que es posible decretar la nulidad de las decisiones adoptadas por esta Corporación de oficio o a petición de parte.^[88] Sin embargo, la procedencia de este tipo de peticiones es excepcionalísima. Aquella está limitada a situaciones jurídicas extraordinarias.^[89] Por esa razón, la Corte ha precisado que las solicitudes de nulidad deben acreditar ciertos requisitos formales y materiales para que proceda a declarar la nulidad de lo actuado.^[90]

 

4.                 En cuanto a los presupuestos formales, la jurisprudencia ha establecido que las peticiones de nulidad deben acreditar los requisitos de legitimación, oportunidad y carga argumentativa. El primero de ellos, exige que la solicitud haya sido presentada por las partes, las personas vinculadas, los terceros interesados o las personas que resulten directamente afectadas por las órdenes de la providencia.^[91] Así lo consideró la mayoría de la Sala Plena al determinar que las peticionarias no estaban legitimadas para solicitar la nulidad de la decisión. Sin embargo, la decisión mayoritaria declaró la nulidad de oficio de la decisión con fundamento en los argumentos presentados en la solicitud desestimada. A mi juicio, estás dos situaciones son abiertamente incompatibles. No es posible sostener que la solicitud no reunía los requisitos de procedibilidad y, al mismo tiempo, analizar de fondo el requerimiento. Esta postura jurisprudencial constituye una afectación directa al principio constitucional de cosa juzgada, en la medida en que habilita una vía procesal nueva para presentar solicitudes de nulidad sin tener que acreditar los requisitos de procedibilidad. Lo expuesto, resulta especialmente nocivo, si se tiene en cuenta que, tal y como lo explicaré más adelante, la anulación del fallo proferido por la Sala Cuarta de Revisión no cumplió con el criterio especialísimo que establece la jurisprudencia para esos efectos.

 

5.                 Ciertamente, esta Corporación ha anulado de manera oficiosa varias de sus providencias. Con todo, esas decisiones no fueron el resultado de una petición ciudadana con ese propósito, sino de un análisis de los magistrados involucrados con las decisiones que permitió advertir una violación “intensa” del derecho al debido proceso, con el fin de garantizar que las providencias de la Corte observen de manera adecuada y rigurosa esa garantía iusfundamental. En ejercicio de esa facultad, la Sala Plena ha decretado de oficio la nulidad de providencias que incurren en afectaciones graves tales como, incongruencias entre la parte motiva y la parte resolutiva de la decisión (Autos 050 de 2000 y 015 de 2007); errores en el análisis sobre oportunidad temporal en la presentación del recurso (Auto 082 de 2010); posibles afectaciones en la imparcialidad de la decisión (Auto 502 de 2021); y, providencias adoptadas sin contar con las mayorías requeridas para el efecto (Autos 070 de 2015, 332 de 2015 y 062 de 2000). Sin embargo, en este caso, no hubo una irregularidad “ostensible, probada, significativa y trascendental” que justificara la nulidad de la decisión.

 

6.                 La providencia que declara la nulidad se limitó a reproducir los argumentos presentados en el Auto 2397 de 2023. Sin embargo, en ese caso, los peticionarios sí estaban legitimados para requerir la nulidad. De manera que, no tuvo en cuenta que existe un estándar jurisprudencial más exigente para declarar la nulidad de oficio por parte de esta Corporación. En el caso de la causal por desconocimiento de la cosa juzgada, la vulneración debería estar fundamentada en una contradicción evidente entre la resolutiva y la ratio decidendi de una decisión previa y el caso objeto de anulación. Con todo, la argumentación presentada en este caso no cumplió con ese estándar. Como consecuencia de lo expuesto, la Corte debió rechazar la solicitud presentada y mantener incólume la decisión adoptada por la Sala Cuarta de revisión en este caso.

 

 

La providencia adoptada por la Sala Cuarta de Revisión no incurrió en la causal de nulidad por desconocimiento de la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022

 

7.                 Para declarar la nulidad de oficio, el Auto 2396 de 2023 advirtió que analizaría el desconocimiento de la cosa juzgada establecida en la Sentencia C-055 de 2022.^[92] Luego, explicó, con fundamento en los Autos 008 de 1993 y 049 de 1995, que el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional genera una vulneración del derecho al debido proceso, porque se sobrepasa un límite de competencia respecto de la autoridad que decide. En su criterio, “[a]mpliar o reducir el alcance de las decisiones adoptadas por este tribunal en ejercicio del control abstracto constituye un desconocimiento del artículo 243 que implica, en realidad, omitir el Derecho aplicable a la disputa que se decide. El juicio abstracto de validez que realiza la Corte en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 241 tiene como resultado establecer aquellas disposiciones y normas que, por cumplir los requisitos formales y materiales de validez pertenecen al ordenamiento jurídico. Por ello, al margen del acuerdo o desacuerdo que las decisiones de este tribunal susciten, todas ellas deben ser acatadas en virtud de un expreso mandato constituyente”.^[93]

 

8.                 Posteriormente, presentó un recuento detallado de la Sentencia C-055 de 2022, en el que destaca que, en esa oportunidad, la Corte analizó si la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, desconocía los derechos a la salud, reproductivos y a la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículos 16, 18, 42 y 49 de la Constitución); así como, el principio de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución). A partir de ello, concluyó que:

 

“Atendiendo las normas constitucionales en las cuales la Corte fundamentó su decisión, puede concluirse que la declaratoria de constitucionalidad condicionada del artículo 122, implicó el reconocimiento de un derecho al que se adscribe (i) una faceta de defensa que excluye la posibilidad de establecer una prohibición frente a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo hasta la semana 24, inclusive, y durante cualquier tiempo cuando se presente alguno de los eventos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006. Igualmente (ii) una faceta de protección que exige garantizar las condiciones de acceso al sistema de salud para su práctica y la correspondiente eliminación de los obstáculos que impidan el ejercicio de los derechos de las mujeres gestantes.

 

El derecho de acceder a la IVE encuentra apoyo directo en normas de derecho fundamental que justificaron la decisión adoptada por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022. Ello constituye el reflejo de una extendida práctica interpretativa de la Corte después de que se produjo la Sentencia C-355 de 2006”.^[94]

 

9.                 Para justificar que la supuesta conclusión de la Sentencia C-055 de 2022 proviene de “una extendida práctica interpretativa” presentó una recopilación de varias decisiones de la Corte en materia de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, bajo los supuestos despenalizados en la Sentencia C-355 de 2006.

 

10.             Finalmente, la decisión analizó el caso concreto y concluyó que la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Revisión desconoció la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, porque (i) limitó el alcance de la decisión de la Sala Plena a la eliminación de la prohibición jurídico penal de la interrupción voluntaria del embarazo hasta la semana 24 de gestación. Según la decisión de la mayoría, resulta contradictorio que la providencia de la Sala Cuarta de Revisión establezca que “no es posible predicar un derecho fundamental a la IVE”; cuando la Sala Plena exhortó al Congreso para que diseñe medidas de protección de la vida del que está por nacer y de las mujeres, niñas y personas gestantes, en atención a que “la protección de la vida en gestación es gradual e incremental”, sin perjuicio de su despenalización. Además, no tuvo en cuenta que la Sentencia C-055 de 2022 tuvo sustento en la afectación de varios derechos fundamentales, los cuales “ratifican la existencia de los derechos de las personas gestantes de acceder a la práctica de la IVE”, en la medida en que son garantías constitucionalidad relacionadas con la autodeterminación reproductiva y el derecho de acceso a servicios de salud reproductiva.

 

11.             Además, (ii) atribuyó al exhorto de la Sentencia C-055 de 2022 un significado que no tiene, porque la decisión de la Sala Cuarta de Revisión advierte que el Legislador y el Gobierno pueden establecer límites a la práctica, mientras que la expresión “otras opciones” contenida en la decisión de la Sala Plena, refiere a un mandato de divulgación en el que las autoridades deben informarles a las mujeres cuáles son sus opciones. Para la mayoría, al establecer que las IPS y las EPS debían hacer un ejercicio de ponderación para determinar si procedía o no la IVE, mientras se llenaba el vacío normativo, la providencia proferida por esta Corporación desconoció la cosa juzgada porque el exhorto referido exige al Congreso regular la materia, más no limitar el acceso a esa prestación de salud. Por tanto, la interpretación propuesta por la Sala de Revisión “anuló el derecho de las mujeres de acceder a la IVE hasta la semana 24, inclusive, privó de fuerza jurídica”.^[95] Además, estableció que el incumplimiento del exhorto por parte del Legislador permite que las instituciones encargadas de prestar esos servicios definan los eventos en los que las mujeres pueden acceder a la IVE. Según el auto cuestionado, esa aproximación desconoce que esa autorización no fue otorgada por la sentencia de constitucionalidad y resulta incompatible con la dignidad humana, porque desnaturaliza el derecho de acceder a la IVE y contribuye con “la activación de prácticas institucionales que la Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto eliminar”.^[96]

 

12.             A partir de lo expuesto, la providencia que no comparto estableció que esos errores argumentativos incidieron en la decisión adoptada en la Sentencia T-430 de 2022. En su criterio, “[d]e no haberse presentado dicho desconocimiento la decisión de la Corte hubiera sido diferente dado que (i) declararía la existencia de un daño consumado por la violación de los derechos de la accionante en atención a los obstáculos impuestos para la práctica de la IVE, (ii) valoraría la eventual imposición de una condena en abstracto y (iii) se abstendría de reconocer la competencia otorgada a las autoridades e instituciones indígenas en los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia”.^[97]

 

13.             Con todo respeto considero que el análisis de fondo propuesto por la mayoría es equivocado e incurre en varias contradicciones en la medida en que la decisión (a) confundió la causal de nulidad prevista con ocasión del desconocimiento de la cosa juzgada, con aquella derivada de la inobservancia del precedente; (b) expuso que la decisión de la Sala Cuarta de Revisión desconoció la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, sin establecer una contradicción respecto de la ratio decidendi de esa providencia, tal y como lo exige la jurisprudencia en la materia; y, (c) fundamentó la infracción grave del derecho al debido proceso en que la decisión no advirtió la configuración de un daño consumado, tal y como lo expongo a continuación.

 

 

El Auto 2396 de 2023 anuló la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión por una presunta contradicción con la cosa juzgada establecida en la Sentencia C-055 de 2022. Sin embargo, presenta un análisis propio del desconocimiento del precedente

 

14.             En reiteradas oportunidades, la Corte ha señalado que solo procede la declaratoria de nulidad de las decisiones adoptadas por esta Corporación, cuando de configura una violación ostensible, clara y significativa del derecho al debido proceso, con ocasión de alguno de los siguientes eventos:

 

a)    “Cuando una decisión de la Corte es aprobada sin contar con la votación favorable de las mayorías previstas en la ley o en el reglamento.

 

b)    Cuando la parte resolutiva de una sentencia de revisión de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso, y que no tuvieron la oportunidad procesal de ejercer sus derechos a la defensa y al debido proceso.

 

 

c)     Cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada. Así mismo, cuando se advierte una contradicción abierta en el fallo (siempre que ello tenga incidencia sobre la decisión) o cuando ésta carece por completo de fundamentación.

 

d)    Cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.

 

e)     Cuando la sentencia proferida por una sala de revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa una extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones.

 

f)      Cuando una sala de revisión desconoce la jurisprudencia en vigor que ha sido definida por la Sala Plena de la Corte o por una línea jurisprudencial decantada por las distintas salas de revisión. En este punto es necesario tener en cuenta que no toda discrepancia implica una infracción del precedente, puesto que el mismo debe guardar relación directa con la ratio decidendi de una o varias sentencias de las cuales se predica la ocurrencia de esta infracción. Adicionalmente hay que tener en cuenta que “[l]as situaciones fácticas y jurídicas analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir un fallo son intangibles, [ya que] son connaturales a la libertad, autonomía e independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas””.^[98]https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/Autos/2022/A1736-22.htm - _ftn38

 

15.             Frente a la causal por desconocimiento de la cosa juzgada, la Corte ha establecido de forma reiterada que esta causal solo se configura cuando la providencia cuestionada ignora o contradice de manera ostensible la ratio decidendi o la resolutiva de la decisión previa. Inicialmente, el Auto 008 de 1993 estudió una solicitud de nulidad por presunto desconocimiento de precedente jurisprudencial establecido en la Sentencia C-592 de 1992. Con todo, al analizar el caso concreto, la Sala Plena advirtió que lo que conllevó a la vulneración del debido proceso fue un desconocimiento de la cosa juzgada, porque “la Sala Séptima de Revisión ignoró o desconoció lo dispuesto en esta providencia en relación con la exequibilidad del artículo 32 del decreto 2651 de 1991. Así las cosas, la situación es más grave. Pues si nadie puede desconocer los efectos de la cosa juzgada constitucional, es claro que no puede hacerlo una Sala de Revisión de la misma Corte Constitucional”. Para llegar a esa conclusión, la Corte identificó la ratio decidendi de la sentencia proferida en sede de control abstracto y su resolutiva. A partir de ello, identificó que en sede de tutela la Sala de Revisión arribó a una conclusión contraria a la decisión adoptada por la Sala Plena y a su justificación, más no a sus obiter dicta. Como consecuencia de ello, declaró la nulidad de la decisión.

 

16.             Posteriormente, el Auto 049 de 1995 analizó una solicitud de nulidad por desconocimiento de la cosa juzgada establecida en la Sentencia C-472 de 1994. En esa oportunidad, la Corte advirtió que la Sentencia T-348 de 1995 admitió que los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia eran competentes para decretar la preclusión por atipicidad de la conducta de las investigaciones adelantadas en contra de los Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Sin embargo, de manera previa, la Sentencia C-472 de 1994 había declarado inexequible la expresión “o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia”, contenida en el numeral 1° del artículo 121 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, el cual facultaba al fiscal general de la Nación a adelantar ese tipo de investigaciones. Por tanto, advirtió una contradicción respecto de la resolutiva de la providencia adoptada por la Sala Plena.

 

17.             Esa misma línea de análisis fue ratificada en las decisiones posteriores de la Corte en la materia, tales como los Autos 082 de 2000, 031A de 2002. De hecho, recientemente, el Auto 547 de 2018 estableció que el análisis sobre el presunto desconocimiento de la cosa juzgada, como causal de nulidad por vulneración del debido proceso, debe girar en torno a la ratio decidendi de las providencias previas identificadas por los peticionarios. Asimismo, precisó que, en materia de control abstracto, “para comprobar si se produjo la violación del debido proceso por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, se debe verificar si el objeto del control y el cargo de inconstitucionalidad son desde el punto de vista jurídico iguales, es decir, si existe identidad entre estos”.

 

18.             Respecto de la causal por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, la jurisprudencia ha precisado que no toda diferencia entre el precedente y las decisiones de las salas de revisión configuran esta causal. Únicamente se puede dar por acreditada esta causal cuando se trata de un asunto relacionado con la ratio decidendi del precedente que se alega como desconocido. Sobre el asunto, los Autos 134 de 2019 y 552 de 2021 señalaron que la configuración de esta causal exige que los peticionarios identifiquen la ratio decidendi del precedente, pues no basta con la mera enunciación de un número de sentencias desconocidas. Lo expuesto, en la medida en que ““[s]olamente constituye precedente la ratio decidendi de las providencias y no cualquier otra afirmación o aserción que se haga en el cuerpo de la sentencia. En otras palabras, son vinculantes los razonamientos que resuelven los problemas jurídicos planteados y que soportan la parte resolutiva de la correspondiente decisión”. En este sentido, no será procedente la nulidad cuando el cargo se funde en argumentos que no fueron determinantes para la decisión, es decir, se refieran al obiter dictum de las providencias”.^[99]

 

19.             A partir de lo expuesto, es posible advertir que la configuración de ambas causales exige la identificación de la ratio decidendi de las sentencias proferidas de forma previa por parte de esta Corporación. Con todo, el desconocimiento de la cosa juzgada exige verificar que la providencia cuestionada adoptó una decisión con fundamento en un presupuesto que desconoce la ratio decidendi o la resolutiva de una sentencia previa; mientras que la omisión del precedente exige identificar la ratio decidendi de varias decisiones previas de esta Corporación que hayan establecido una regla de decisión que resulte desconocida por la providencia objeto de cuestionamiento. De manera que, aunque son causales similares, tienen un alcance distinto el cual no puede ser desconocido por la Corte, especialmente, por el carácter excepcional de las causales de nulidad.

 

20.             Tal y como lo precisé al inicio de este acápite, la decisión mayoritaria de forma reiterada asegura que la Sentencia T-430 de 2022 desconoció la cosa juzgada “derivada” de la Sentencia C-055 de 2022. Con todo, al analizar el caso concreto, considera que la vulneración del derecho al debido proceso de la accionante proviene de que la Sala Cuarta de Revisión no declaró la carencia actual de objeto por daño consumado; y, como consecuencia de ello, no profirió una condena en abstracto e indicó que las entidades encargadas de garantizar el acceso y la prestación del servicio de salud tienen el deber de ponderar si procede garantizar el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en cada caso concreto. Para sustentar su punto, alude a las Sentencias T-209 de 2008 y T-301 de 2016. De manera que, la decisión mayoritaria es contradictoria, mientras señala una vulneración del principio constitucional de la cosa juzgada, dirige todos sus esfuerzos argumentativos a demostrar el presunto desconocimiento de un precedente, al parecer, sentado por esta Corporación antes de adoptar la decisión que se advierte como omitida por la accionante y por el Ministerio de Salud; sin identificar la ratio decidendi de cada caso.

 

21.             A mi juicio, la contradicción señalada es una de las razones fundamentales para advertir que la causal de nulidad invocada por los peticionarios no se configuró. Por tanto, al anular la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión, la Sala Plena desconoció el principio constitucional de la cosa juzgada y el carácter excepcionalísimo que tienen estas decisiones frente a las providencias adoptadas por esta Corporación.

 

 

La decisión de la mayoría encontró una contradicción entre la providencia proferida por la Sala de Revisión y los obiter dicta de la Sentencia C-055 de 2022. En esa medida, la causal de nulidad por desconocimiento de la cosa juzgada no se configuró

 

22.             En los términos expuestos previamente, la causal de nulidad fundamentada en el desconocimiento de la cosa juzgada exige verificar que exista una contradicción clara y evidente con la ratio decidendi o con la resolutiva de la sentencia adoptada previamente. Con todo, en esta oportunidad, la decisión de la mayoría no logró demostrar que las contradicciones identificadas estuviesen relacionadas con la ratio decidendi de la Sentencia C-055 de 2022, así lo reconoce la misma decisión al señalar que existe un desconocimiento de la “cosa juzgada derivada” de la providencia aludida.

 

23.             Uno de los argumentos del auto en cuestión es que la Sentencia T-430 de 2022 no advirtió la existencia de un derecho fundamental de la interrupción voluntaria del embarazo, mientras la sentencia de constitucionalidad exhortó al Congreso para regular la materia y adoptó la decisión con fundamento en el presunto desconocimiento de varios derechos fundamentales. Sin embargo, el auto no pudo demostrar de forma clara que la Sentencia C-055 de 2022 hubiese reconocido un derecho fundamental a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo que fuera la causa para declarar la exequibilidad condicionada de una prohibición jurídico penal. Por el contrario, presentó varios apartes de la decisión que identifican de manera precisa que la razón de la decisión está relacionada con el ámbito penal de la norma y el exceso que la prohibición podía representar frente a otras garantías constitucionales. De manera que, la contradicción que advierte la decisión mayoritaria proviene de una divergencia de criterios frente a la interpretación y alcance que debe darse a los obiter dicta de la providencia, mas no a la razón de la decisión. Esta situación afecta de manera grave y contundente el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y abre la posibilidad de decretar nulidades con fundamento en distinciones meramente aparentes entre las decisiones de la misma Corporación.

 

24.             Además, la discrepancia advertida entre el exhorto emitido por la Sala Plena y la decisión adoptada en la Sentencia T-430 de 2022 parte de una comprensión subjetiva respecto del alcance de ambas decisiones. El exhorto contenido en la Sentencia C-055 de 2022 dispone que el Congreso de la República y el Gobierno Nacional deben adoptar las medidas administrativas y legislativas necesarias para garantizar los derechos de las niñas, mujeres y personas gestantes y el bien jurídico de la vida en gestación. Por su parte, los numerales 3° y 4° de la parte resolutiva de la Sentencia T-430 de 2022 establecen que las autoridades indígenas deben atender todas las solicitudes que presenten las mujeres de la comunidad para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo y ponderar los derechos en tensión, en los términos previstos en sede de control abstracto. En esa medida, la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión no contradice el exhorto realizado por la mayoría de la Sala Plena, sino que establece ordenes concretas para garantizar la efectividad de la Sentencia C-055 de 2022, mientras el Congreso de la República expide una regulación comprensiva que pondere los derechos en controversia. En conclusión, considero que son disposiciones complementarias que de ninguna manera podrían dar lugar a la configuración de la causal por desconocimiento de la cosa juzgada.

 

25.             En este sentido, considero que la Corte debió rechazar la solicitud de nulidad porque no se configuró un desconocimiento grave y evidente de la ratio decidendi, ni de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022 que ameritara desconocer la cosa juzgada.

 

 

La providencia que anuló la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Revisión encontró configurada la causal de nulidad con ocasión del desconocimiento de la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, pero fundamentó la vulneración del debido proceso en que no se declaró la carencia actual de objeto por daño consumado.

 

26.             Finalmente, considero oportuno resaltar que la línea argumentativa de la decisión mayoritaria resulta contradictoria. El problema jurídico y parte importante de la fundamentación del auto están relacionados con un presunto desconocimiento de la cosa juzgada establecida en la Sentencia C-055 de 2022. Sin embargo, al analizar el caso concreto, la providencia establece que la vulneración del derecho al debido proceso de la accionante proviene de que la Sala de Revisión no declaró la existencia de un daño consumado. Para la mayoría, “[d]e no haberse presentado dicho desconocimiento la decisión de la Corte hubiera sido diferente dado que (i) declararía la existencia de un daño consumado por la violación de los derechos de la accionante en atención a los obstáculos impuestos para la práctica de la IVE, (ii) valoraría la eventual imposición de una condena en abstracto y (iii) se abstendría de reconocer la competencia otorgada a las autoridades e instituciones indígenas en los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia”.^[100] En su criterio, la Sala de Revisión debió establecer que la accionante no accedió a la interrupción voluntaria del embarazo, a pesar de la decisión de segunda instancia que concedió el amparo, por las decisiones administrativas de la EPS a la que se encontraba afiliada.

 

27.             Con todo, para que se configure la causal de nulidad es indispensable que la vulneración del derecho al debido proceso esté directamente relacionada con el desconocimiento de la cosa juzgada. En otras palabras, la Corte no puede establecer la forma en la que se acredita uno de los presupuestos para decretar la nulidad de una sentencia y advertir una vulneración del derecho al debido proceso por una situación distinta, como ocurre en este caso, en el que la mayoría encuentra una contradicción entre las Sentencias T-430 de 2022 y C-055 de 2022; pero, advierte que la vulneración del derecho viene dada por el presunto desconocimiento del precedente en materia de tutela.

 

28.             Ciertamente, la sentencia de control abstracto que fue identificada como desconocida no trató temas relacionados con la configuración del fenómeno procesal de la carencia actual de objeto, ni con las medidas que deben adoptar las Salas de Revisión en el asunto. Además, la decisión de nulidad no aclara de qué manera el hecho de que la Sentencia T-430 de 2022 haya, de un lado, limitado el alcance de la decisión al ámbito de la prohibición jurídico penal; y, del otro, emitido órdenes directas a las autoridades indígenas dirigidas a que garantizarán el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en los casos en los que fueran procedente, conllevó a que esta Corporación dejara de declarar el daño consumado y emitiera las ordenes referidas.

 

29.             Por las razones que he expuesto, respetuosamente me separo de la decisión contenida en el Auto 2396 de 2023 y de sus fundamentos.

 

Fecha ut supra.

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado