A2397-23
TEMAS-SUBTEMAS
Auto A-2397/23
NULIDAD SENTENCIA DE TUTELA-Procedencia por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional
SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Presupuestos formales y materiales de procedencia
DEBIDO PROCESO EN ACCION DE TUTELA-Dejar sin efectos sentencia incursa en causal de nulidad y ordenar se dicte nuevo fallo para restablecer el derecho
SOLICITUD DE NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Procedencia excepcional con posterioridad al fallo cuando violación del debido proceso se configure en la sentencia misma
NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia sobre desconocimiento de la cosa juzgada constitucional
(...) la vulneración del debido proceso en los casos en los que se desconoce la cosa juzgada está dada por el desconocimiento de un límite a la competencia de la autoridad que decide. Ampliar o reducir el alcance de las decisiones adoptadas por este tribunal en ejercicio del control abstracto constituye un desconocimiento del artículo 243 que implica, en realidad, omitir el Derecho aplicable a la disputa que se decide. El juicio abstracto de validez que realiza la Corte en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 241 tiene como resultado establecer aquellas disposiciones y normas que, por cumplir los requisitos formales y materiales de validez pertenecen al ordenamiento jurídico. Por ello, al margen del acuerdo o desacuerdo que las decisiones de este tribunal susciten, todas ellas deben ser acatadas en virtud de un expreso mandato constituyente.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Desarrollo jurisprudencial
(...) la Sentencia C-055 de 2022 ratifica la existencia de los derechos de las personas gestantes de acceder a la práctica de la IVE. Ello se fundamenta en dos razones. Primero, la decisión de la Corte se apoya, de una parte, en argumentos relacionados con la inconstitucionalidad de la intervención del Estado en una esfera de decisión inmune de la que es titular la persona gestante durante un periodo de tiempo que se extiende hasta la semana 24, inclusive. Dicha esfera se fundamentó en la libertad de conciencia y en el carácter excepcional de la intervención penal a fin de proteger la libertad personal. Si ello es así la faceta de defensa respecto de la práctica de la IVE y la correlativa obligación de respeto tienen naturaleza constitucional. Segundo, la decisión de la Corte se fundamentó en las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales -derecho a la igualdad, derecho a la salud y derechos reproductivos- a partir de las cuales se deriva el derecho a la protección del Estado a efectos de garantizar las condiciones de acceso al sistema de salud para la práctica de la IVE y la correspondiente eliminación de los obstáculos que impidan su ejercicio. De este modo es claro que la faceta de protección respecto de la práctica de la IVE y la correlativa obligación de garantía ostentan estatus constitucional.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-Debe asegurarse su prestación y la de todos los servicios médicos relacionados sin barreras geográficas ni administrativas
DERECHO FUNDAMENTAL A LA IVE-No se limita a la realización de un procedimiento médico, sino que también supone componentes básicos de información, accesibilidad y disponibilidad en los servicios por parte de las EPS
DERECHO A LA SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA DE LA MUJER-Vulneración por negar Interrupción Voluntaria del Embarazo IVE
LIMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Parámetros que ha establecido la Corte Constitucional
LIBERTAD DE CONCIENCIA-Alcance de la protección
REPÚBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sala Plena
AUTO 2397 DE 2023
Referencia: Solicitud de nulidad de la Sentencia T-158 de 2023.
Expediente T-8.857.733. Acción de tutela presentada por Emma en contra de la EPS Asociación Indígena del Cauca, un Cabildo Indígena en el departamento del Cauca y una IPS indígena[1].
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023).
En ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 y el artículo 106 del Reglamento Interno de esta corporación[2], procede la Sala Plena de la Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad presentada en contra de la Sentencia T-158 de 2023.
Aclaración preliminar
En este caso, la Corte estudia cuatro solicitudes de nulidad presentadas en contra de una sentencia de tutela que involucra materias sensibles relacionadas con los derechos sexuales y reproductivos y la intimidad de la accionante[3]. Por este motivo, como medida de protección, la Sala no publicará los datos que permitan su identificación. En lugar de hacer referencia a su nombre y al de las demás personas que han sido mencionadas en el proceso, se utilizarán nombres ficticios[4].
I. ANTECEDENTES
La Sentencia T-158 de 2023
1. Emma presentó una acción de tutela en contra de la EPS-I Asociación Indígena del Cauca (AIC), un Cabildo Indígena en el departamento del Cauca -en adelante el Cabildo- y una institución prestadora del servicio de salud indígena del Cauca -en adelante la IPS-I-. Con su reclamo buscó la protección de su derecho a la interrupción voluntaria del embarazo (en adelante IVE).
2. La accionante explicó que el 7 de marzo de 2022, luego de acudir a una consulta médica en la IPS-I, constató que se encontraba en estado de embarazo. De igual modo, indicó que como consecuencia de ello solicitó la práctica de la IVE. Sin embargo, precisó que la EPS-I AIC no autorizó la práctica de ese procedimiento después de que el Cabildo Indígena no otorgó su permiso para ello, al no evidenciar que su situación se enmarcara dentro de alguna de las tres causales que previó la Corte en la Sentencia C-355 de 2006 para interrumpir el embarazo.
3. Por esta razón, a través de la acción de tutela la señora Emma pidió ordenar tanto a la EPS-I como la IPS-I realizar el procedimiento de IVE en el menor tiempo posible.
4. En primera instancia, el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes de Popayán negó la acción de tutela en razón del respeto de la autonomía de la que gozan los grupos indígenas. Sin embargo, al resolver la impugnación de la accionante, la Sala Sexta de Responsabilidad Penal para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, concedió el amparo reclamado. En consecuencia, ordenó a la EPS-I AIC que comunicara a la accionante la posibilidad con la que cuenta para ejercer su derecho a la IVE y que garantizara la práctica de ese procedimiento, en caso de que la peticionaria optara por él.
5. Luego de que la Sala de Selección Número Ocho de 2022 seleccionó este asunto para su revisión, el expediente se repartió a la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional.
6. Por medio de la Sentencia T-158 de 2023, esa Sala revocó lo decidido tanto por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes de Popayán como por la Sala Sexta de Responsabilidad Penal para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. La Sala consideró que se había configurado la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente porque la accionante optó por continuar su embarazo y dio a luz a su hijo. Pese a ello, previno a la EPS-I Asociación Indígena del Cauca, al Cabildo Indígena y a la IPS-I para que al tramitar las solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo
“(i) valoren de manera completa, cierta y exhaustiva las razones que justificarían su realización, en atención a las particularidades de la situación, y (ii) de ser el caso, con el consentimiento previo e informado de la solicitante, exploren alternativas a la IVE dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación como finalidad constitucional imperiosa y valor trascendental para la armonía de los pueblos indígenas afiliados a la AIC, sin afectar intensamente el derecho a la salud y los derechos reproductivos de sus comuneras”.
7. De igual modo, le ordenó a la EPS-I AIC adecuar la Resolución 50 de 2020 con el propósito de que las comunidades indígenas (i) no desconozcan el componente básico de ese procedimiento, relacionado con las tres causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006; (ii) ponderen las razones que presenten las comuneras indígenas para solicitar la IVE hasta la semana veinticuatro de gestación; y (iii) justifiquen de manera razonada y suficiente la aprobación o negación de esa solicitud, sin perjuicio de que se exploren y adopten medidas alternativas a ese procedimiento con el consentimiento de la solicitante.
8. Como sustento de lo ordenado, la Sala explicó que la Sala Sexta de Responsabilidad Penal para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán realizó una inadecuada interpretación de la Sentencia C-055 de 2023. En su criterio, las razones, la oportunidad y las condiciones para la práctica de la IVE hasta la semana 24, inclusive, por fuera de los supuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006 no se encuentran aún definidas por el legislador, a quien corresponde adoptar una política pública integral en la materia, razón por la que se le exhortó a adoptarla en el resolutivo segundo de la Sentencia C-055 de 2022.
9. De igual manera, la Sentencia T-158 de 2023 explicó que en la actualidad existe un vacío normativo y no es posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022, de un lado, un supuesto derecho fundamental al aborto, ni la legalización de su práctica, ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarlo, pero, tampoco, de otro lado, que se encuentre prohibida, ni que en determinadas circunstancias existan razones constitucionales para su práctica. Por ende, para la Sala Cuarta de Revisión, en el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador no regule la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las tres permitidas, deben considerar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante. De allí que les corresponda valorar, en concreto, si tales razones son o no compatibles con la Constitución, lo cual requiere ponderar el deber de protección gradual e incremental del bien jurídico de la vida en gestación frente a la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes.
10. De otro lado, al evaluar la tensión existente entre el derecho a la salud y los derechos reproductivos de la accionante, y el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, la Sentencia T-158 de 2023 señaló que en el fallo de tutela de segunda instancia no se consideró adecuadamente el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y los límites o restricciones aplicables a este. Por ende, constató que, pese a que la vida en gestación es un valor importante para el Cabildo, negar la IVE sin ponderar las razones expuestas por la accionante generaba una afectación a sus derechos fundamentales mucho mayor al beneficio que dicha negativa reportaba para la autonomía de esa comunidad. Por ello, concluyó que la negativa de las entidades accionadas a autorizar y llevar a cabo la IVE sin haber valorado y ponderado las específicas razones alegadas por ella, afectó de manera desproporcionada el derecho a la salud y los derechos reproductivos de la accionante, que se corresponde con su derecho a la libertad de conciencia, garantías que están estrechamente ligadas al principio de dignidad humana.
Las solicitudes de nulidad presentadas en contra de la Sentencia T-158 de 2023
- Solicitud de nulidad presentada por la señora Emma
11. Por medio de un escrito del 13 de junio de 2023, la accionante solicitó la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023. A continuación, se resumen los argumentos en los que se soporta esta solicitud.
12. En primer lugar, la actora explicó por qué se encuentran satisfechos los requisitos formales para solicitar la nulidad. Señaló, por lo tanto, que se cumple el requisito de legitimación, pues acude a la Corte como parte del trámite de tutela[5]. También afirmó que como consecuencia de las implicaciones que tiene la Sentencia T-158 de 2023 para todas las mujeres y personas gestantes del país, especialmente para aquellas que hacen parte de comunidades indígenas, la Corte debería reconocer una legitimación más amplia que le permita a todas ellas actuar en el proceso. Con respecto al requisito de oportunidad la accionante precisó que presentó su solicitud de nulidad dentro de los tres días siguientes a la comunicación de la Sentencia T-158 de 2023, pues ese trámite se realizó el 7 de junio de este año y la solicitud se presentó el 13 de junio[6]. Por consiguiente, consideró cumplido este presupuesto. En lo relativo a la carga argumentativa, el último de los requisitos formales, la accionante indicó que no persigue reabrir un debate, traer nuevos argumentos o mostrar su desacuerdo con la parte motiva de la providencia que cuestiona. Por el contrario, explicó que su propósito es evidenciar de manera seria, coherente, suficiente y clara[7] por qué a través de la Sentencia T-158 de 2023 se incurrió en dos supuestos de nulidad.
13. Por esta razón, al ocuparse de los requisitos materiales para que se declare la nulidad de esa providencia, la accionante centró su acusación en dos cuestionamientos. En primer lugar, señaló que la Sentencia T-158 de 2023 desconoce la cosa juzgada constitucional originada en la Sentencia C-055 de 2022, así como el precedente constitucional que ha establecido esta Corte en relación con los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. En su criterio, la Sentencia T-158 de 2023 crea requisitos y procedimientos adicionales que la Sala Plena no previó en la Sentencia C-055 de 2022. Por el contrario, anotó que en esa providencia de constitucionalidad la Corte no condicionó la posibilidad de acudir a la IVE dentro de las primeras veinticuatro semanas de gestación, por lo que esa decisión no puede estar sometida a otro tipo de consideraciones o al cuestionamiento de terceros. Dada esta contradicción, la accionante consideró que la Sala Cuarta de Revisión desconoció “la cosa juzgada y (…) los artículos 243 y 29 de la Constitución Política”[8] al exceder su competencia.
14. Como segundo cargo de nulidad, la accionante indicó que la Sala Cuarta de Revisión no estudió cuestiones de relevancia constitucional[9]. En su criterio, a través de la Sentencia T-158 de 2023 la Corte no consideró la importancia de incorporar la perspectiva de género en las providencias judiciales, particularmente en lo que respecta a “la dimensión del derecho a la igualdad sustantiva de las mujeres indígenas”[10]. En este sentido, argumentó que permitir la intromisión de las comunidades indígenas en la decisión sobre la práctica de la IVE “es inaceptable a la luz de los derechos a la autonomía reproductiva y a la igualdad de las mujeres indígenas”[11], pues con este se crean dos grupos de mujeres en Colombia: unas a las que “se les reconoce su pleno ejercicio de la autonomía reproductiva y otras, discriminadas en razón de su condición indígena, que dependen de terceros para adoptar las decisiones más importantes sobre su vida”[12]. De igual manera, la accionante consideró que en la Sentencia T-158 de 2023 la Corte debió considerar su “condición interseccional de discriminación en el goce de [sus] derechos como mujer e indígena” al plantear el problema jurídico por resolver.
- Solicitud de nulidad presentada por las ciudadanas Ana Cristina González, Laura Castro, Valeria Pedraza Benavides, Beatriz Quintero, Sandra Mazo, Cristina Rosero y María de los Ángeles Ríos
15. El 13 de junio de 2023, las ciudadanas Ana Cristina González, Laura Castro, Valeria Pedraza Benavides, Beatriz Quintero, Sandra Mazo, Cristina Rosero y María de los Ángeles Ríos, actuando en nombre del movimiento Causa Justa, pidieron a la Corte declarar de oficio la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023. En primer lugar, presentaron las razones por las cuales se encuentran satisfechos los requisitos formales para solicitar la nulidad. Precisaron, por lo tanto, que pese a que el movimiento Causa Justa no hizo parte del trámite de tutela, la Corte ha reconocido la posibilidad de que se decrete de oficio la nulidad de sus providencias[13]. Con respecto al requisito de oportunidad señalaron que presentaron su solicitud dentro de los tres días siguientes a la comunicación de la Sentencia T-158 de 2023, pues ese trámite se realizó el 7 de junio de este año. Asimismo, aclararon que la providencia cuestionada incurrió en irregularidades ostensibles que inciden en el debido proceso. Por un lado, porque esa decisión desconoce el precedente constitucional relacionado con la IVE. Por el otro, porque con su determinación la Sala Cuarta de Revisión planteó la existencia de un vacío normativo en relación con la prestación de los servicios necesarios para acceder a la IVE sin considerar lo establecido en la Resolución 51 de 2023 que expidió el Ministerio de Salud.
16. Ahora bien, en cuanto a los requisitos materiales las solicitantes plantearon dos cargos de nulidad. En primer lugar, indicaron que la sentencia cuestionada desconoce el precedente constitucional relacionado con la interrupción voluntaria del embarazo, “en particular lo dispuesto en la Sentencia C-055 de 2022”[14]. En su opinión, la Sala Cuarta de Revisión desconoció lo establecido en esa sentencia de control abstracto de constitucionalidad, pues creó una condición adicional, relacionada con la evaluación médica de la situación, para poder acceder a la interrupción voluntaria del embarazo dentro de las primeras veinticuatro semanas de gestación[15]. De igual manera, cuestionaron que a través de la Sentencia T-158 de 2023 se otorgó un alcance diferente al exhorto que emitió la Sala Plena en la Sentencia C-055 de 2022. Por consiguiente, explicaron que, contrario a lo señalado en esa sentencia de tutela, la Corte no “estableció que el legislador debía determinar las condiciones de acceso a la IVE”[16], pues tan solo buscó que el Congreso de la República y el Gobierno nacional crearan una política pública que evitara los amplios márgenes de desprotección para los derechos de las mujeres gestantes y que, a su vez, protegiera el bien jurídico de la vida en gestación sin desconocer esas garantías. También argumentaron que la Sentencia T-158 de 2023 desconoce que uno de los propósitos de la Sentencia C-055 de 2022 se relaciona precisamente con la eliminación de barreras para acceder a la IVE.
17. Como segundo cargo de nulidad las solicitantes cuestionaron que la Sentencia T-158 de 2023 no estudió un asunto de relevancia constitucional. En su criterio, la Sala Cuarta de Revisión planteó la existencia de un vacío normativo en relación con la prestación de los servicios necesarios para acceder a la IVE, sin considerar lo establecido en la Resolución 51 de 2023 que expidió el Ministerio de Salud. Esto pese a que a través de ese acto administrativo se creó “una regulación única […] en la cual se establece claramente que los prestadores de servicios de salud no pueden negarles la IVE, ni exigirles requisitos adicionales, a las mujeres y personas gestantes que se encuentren dentro de las primeras 24 semanas del embarazo, o dentro de alguna de las tres causales después de este plazo”[17].
- Solicitud de nulidad presentada por las ciudadanas Viviana Bohórquez Monsalve, Juliana Aristizábal Franco, María Carolina Melo y Laura Camila Bernate Ramos
18. Por medio de un escrito del 13 de junio del 2023, las ciudadanas Viviana Bohórquez Monsalve, Juliana Aristizábal Franco, María Carolina Melo y Laura Camila Bernate Ramos, actuando en nombre propio y en representación de la Fundación Jacarandas, solicitaron a la Corte que declare la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023. En primer lugar, argumentaron que se encuentran cumplidos los requisitos formales para solicitar la nulidad. En su criterio, se cumple el requisito de legitimación, pues tienen un interés directo en lo decidido. Por un lado, “porque [son] mujeres en edad reproductiva y cualquier retroceso o barrera que tenga efecto general en el acceso y la calidad del servicio de aborto impacta en [sus] derechos fundamentales”[18]. Por el otro, por su preocupación colectiva por “la protección de los derechos de todas las mujeres que se vean afectadas por las decisiones de la Corte Constitucional, en sede de revisión o en su función de control de constitucionalidad”[19].
19. Luego explicaron que su solicitud cumple el requisito de oportunidad, pues la Sentencia T-158 de 2023 se comunicó el 7 de junio de 2023, por lo que los tres días para formular la petición de nulidad vencieron el 13 de junio del mismo año[20], es decir, el día en el que presentaron su requerimiento. Con respecto a la carga argumentativa de su escrito, señalaron que no pretenden reabrir el debate jurídico, traer nuevos argumentos o mostrar su desacuerdo con la parte motiva de la decisión. Por el contrario, tan solo persiguen evidenciar que la Sala Cuarta de Revisión incurrió en dos causales que permiten declarar su nulidad.
20. Inicialmente argumentaron que la Sentencia T-158 de 2023 contraría lo establecido por la Sala Plena en la Sentencia C-055 de 2022, pues impuso una barrera adicional para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo[21]. Para las peticionarias esto implica desconocer no solo la cosa juzgada que se origina con la expedición de ese fallo de constitucionalidad, sino también el precedente que en general reconoce el carácter fundamental a los derechos reproductivos. En su criterio, esto termina por crear una barrera para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo[22], en tanto condiciona su práctica al escrutinio que realicen las personas que hacen parte del sistema de salud, pese a que un elemento esencial de la Sentencia C-055 de 2022 se relaciona precisamente con la protección de los derechos de las mujeres y de las personas gestantes.
21. Posteriormente, las solicitantes indicaron que en la Sentencia T-158 de 2023 no se estudiaron cuestiones de relevancia constitucional[23]. Particularmente, consideraron que la Sala Cuarta de Revisión no tuvo en cuenta los derechos de las mujeres indígenas. Evidenciaron, por consiguiente, que a través de esa providencia se crearon dos grupos de mujeres en Colombia, “en donde uno de ellos está siendo discriminado en razón de su condición indígena ya que ellas dependen de terceros para tomar decisiones sobre su propio cuerpo”[24]. De igual manera, consideraron que al resolver el caso la Sentencia T-158 de 2023 no consideró la “condición interseccional de discriminación en el goce de los derechos de las mujeres indígenas”[25] o la importancia de garantizar su intimidad en los aspectos relacionados con su salud.
- Solicitud de nulidad presentada por el Ministerio de Salud y Protección Social
22. Por medio de un escrito presentado el 21 de junio de 2023, el señor Rodolfo Enrique Salas Figueroa, director técnico de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, pidió que la Corte declare la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023 o que, en su defecto, aclare que:
“i) Se debe garantizar la atención integral en salud del aborto en el país en las condiciones de no punibilidad que define la Sentencia C-055 de 2023, de acuerdo con lo establecido por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Salud y Protección Social como ente rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud. ii) Aun cuando existe un exhorto al Congreso de la República para que formule e implemente una política pública integral en materia de IVE, la atención en salud integral de la IVE —o aborto legal— se debe continuar garantizando en atención a la protección de los derechos a la salud y a los derechos reproductivos, la igualdad de mujeres en situación de vulnerabilidad, la libertad de conciencia y la finalidad constitucional de prevención general de la pena y el carácter de ultima ratio del derecho penal, protegidos en la Sentencia C-055 de 2023”.
23. Como sustento de su solicitud recordó, en primer lugar, que en el trámite de instancia de la acción de tutela se vinculó al ministerio, por lo que se encuentra satisfecho el requisito de legitimación. De igual manera, consideró cumplido el requisito de oportunidad, pues lo decidido por la Sala Cuarta de Revisión se le comunicó tan solo hasta el 15 de junio de 2023. Por ende, argumentó que los tres días con los que contaba para presentar su petición se cumplieron el 21 de junio, es decir, el día en el que remitió su escrito. Con respecto al requisito de carga argumentativa explicó que no pretende reabrir el debate dado por la Corte, sino demostrar que la Sentencia T-158 de 2023 desconoce la posición asumida por la Sala Plena, pues introduce cambios en su precedente; presenta incongruencias entre su parte motiva y resolutiva, lo que genera un déficit de protección constitucional, y desconoce asuntos de relevancia constitucional.
24. Estos cuestionamientos los amplió al ocuparse de los requisitos materiales de la solicitud de nulidad. Por consiguiente, el representante del Ministerio de Salud planteó que la providencia cuestionada es contraria a lo establecido por la Sala Plena en la Sentencia C-055 de 2022, pues “introduce criterios nuevos de interpretación para el acceso a los servicios de IVE antes de la semana 24 de gestación, que no son mencionados en la ratio decidendi o del resuelve de la C-055 de 2022”[26]. De igual manera cuestionó que la Sentencia T-158 de 2023 niega el carácter personalísimo de los derechos reproductivos, al permitir el escrutinio de terceros sobre la decisión de ser, o no, madre; avala las barreras que la Sentencia C-055 de 2022 buscó erradicar, y termina por reproducir el contenido material de la norma declarada condicionalmente exequible por la Corte “en la medida que niega la legalización de la práctica del aborto y no se opone a medidas penales que puedan ser parte del exhorto hecho tanto al Legislador como al Gobierno Nacional y que el Ministerio de Salud y Protección Social ya desarrolló”[27]. Asimismo, argumentó que por medio de la providencia que cuestiona se desconoce el carácter fundamental que esta Corte ha reconocido al derecho a la interrupción voluntaria del embarazo[28].
25. De otro lado, en cuanto al no estudio de asuntos de relevancia constitucional, el representante del Ministerio argumentó que la Sentencia T-158 de 2023 desconoce la jurisprudencia en vigor sobre los estándares de atención de la interrupción voluntaria del embarazo[29]. De igual manera, explicó cuáles son las medidas administrativas que ha implementado el Ministerio de Salud y Protección Social en respuesta al exhorto emitido por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022[30]. Igualmente, cuestionó que la Sala Cuarta de Revisión no hubiese tenido en cuenta la Resolución 51 de 2023, pues ello “no solo significa sujetar la operatividad de la Sentencia C-055 exclusivamente a la adopción de medidas legislativas por parte del Congreso, sino reducir el estándar de protección de los derechos fundamentales protegidos mediante la sentencia de constitucionalidad de la Sala Plena”[31].
Actuaciones adelantadas por la Corte Constitucional
26. Por medio del Oficio B-285/2023, la Secretaría General de esta corporación solicitó al Juzgado Segundo Penal para Adolescentes de Popayán certificar el día en el que notificó la Sentencia T-158 de 2023. En respuesta a esa solicitud, ese despacho le indicó a la Corte que el 15 de junio notificó esa providencia. De igual manera, la Secretaría General señaló que a través de los oficios B-286/2023, B-290/2023, B-291/2023 y B-325/2023, comunicó a las partes e intervinientes el inicio del incidente de nulidad.
27. El 11 de octubre de este año, la Sala Plena decidió no aprobar la ponencia presentada en el asunto de la referencia y declarar la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023. Por esta razón, el expediente se remitió al despacho del magistrado José Fernando Reyes Cuartas a efectos de elaborar la providencia correspondiente.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia
28. De conformidad con lo establecido en los artículos 49 del Decreto Ley 2067 de 1991 y 106 de su Reglamento Interno[32], la Sala Plena de esta corporación es competente para pronunciarse sobre las solicitudes de nulidad presentadas en contra de la Sentencia T-158 de 2023.
B. Procedencia excepcional de la nulidad de sentencias dictadas por la Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia[33]
29. El artículo 243 de la Constitución señala que las sentencias que emite esta corporación hacen tránsito a cosa juzgada. Esto implica que no es posible reabrir la controversia que examinó la Corte[34] dado que lo decidido es definitivo, inmutable y vinculante[35]. Por su parte, el artículo 49 del Decreto Ley 2067 de 1991 establece que contra las sentencias de esta Corte no procede ningún recurso. Asimismo, prescribe que la nulidad de los procesos que conoce esta corporación solo podrá decretarse por irregularidades que desconocen el debido proceso, así como que esto debe alegarse antes de que se emita sentencia.
30. Pese a ello, la Corte ha reconocido la posibilidad de que incluso luego de culminado el proceso se decrete la nulidad de lo decidido. Esto puede ocurrir a solicitud de parte o de oficio[36] y no implica que exista un recurso contra lo resuelto por la Corte. Según lo ha establecido la Sala Plena, la procedencia de la nulidad es excepcional, por lo que su prosperidad está restringida a los casos en los que se acredite la existencia de situaciones jurídicas extraordinarias[37]. Por esta razón, la Corte ha señalado cuáles son los requisitos formales y materiales que se requieren para decretar la nulidad de lo actuado.
31. Dentro de los requisitos formales se encuentran la legitimación, la oportunidad y la carga argumentativa. Según el primero, las solicitudes de nulidad de las sentencias de tutela[38] que emite la Corte pueden ser presentadas por las partes, quienes hayan participado en el trámite o por los terceros afectados con las órdenes proferidas. El requisito de oportunidad, por su parte, impone que la solicitud de nulidad sea presentada durante los tres días siguientes a la notificación de la sentencia. Finalmente, el requisito de carga argumentativa exige que quien pretenda la nulidad de una sentencia de la Corte debe aportar razones con aptitud para demostrar con base en “fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes la causal de nulidad invocada, la incidencia en la decisión adoptada y la evidente violación del debido proceso”[39]. No son, por lo tanto, admisibles razones o interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformidad del solicitante con la sentencia proferida.
32. Con relación a los requisitos materiales la jurisprudencia ha identificado algunas situaciones -no taxativas- que pueden dar lugar a la declaración de nulidad, en razón a que materializan una vulneración del debido proceso “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir, que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos”[40], a saber: (i) cambio de jurisprudencia sin la carga argumentativa que ello implica; (ii) desconocimiento de las mayorías legalmente establecidas; (iii) incongruencia entre la parte considerativa y resolutiva; (iv) órdenes a particulares no vinculados; (v) elusión arbitraria del análisis de asuntos de relevancia constitucional; y (vi) desconocimiento de la cosa juzgada constitucional.
33. En suma, la declaratoria de nulidad de una sentencia proferida por la Corte Constitucional solo prospera si se acreditan los requisitos formales y se demuestra la ocurrencia de una situación que afecte gravemente el debido proceso. De no ser así, la naturaleza excepcional de esta clase de incidentes obliga a rechazar (por requisitos formales) o a negar (por requisitos materiales) la solicitud de nulidad.
C. Cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de la solicitud de nulidad
34. En contra de la Sentencia T-158 de 2023 se presentaron cuatro solicitudes de nulidad. A continuación, se examinará si estas superan los requisitos formales que ha establecido la Corte para este tipo de peticiones[41]. De ser así, la Sala Plena estudiará su prosperidad material.
35. Sobre el cumplimiento del requisito de legitimación. El 13 de junio de este año, Emma presentó su solicitud de nulidad. Ella actuó como accionante dentro del trámite de tutela que culminó con la expedición de la Sentencia T-158 de 2023. Por esta razón se encuentra legitimada para solicitar su nulidad. Lo mismo ocurre con la solicitud de nulidad presentada por el Ministerio de Salud y Protección Social, pues esa entidad hizo parte del trámite de tutela luego de haber sido vinculada por el Juzgado Segundo Penal para Adolescentes de Popayán.
36. En contraste, la Corte encuentra que las ciudadanas Viviana Bohórquez Monsalve, Juliana Aristizábal Franco, María Carolina Melo y Laura Camila Bernate Ramos, quienes actúan en nombre propio y en representación de la Fundación Jacarandas, no cuentan con legitimación para pedir la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023. En criterio de esta corporación, las solicitantes no fueron parte del trámite de tutela, no fueron vinculadas a ese proceso y no tienen un interés procesal en lo decidido.
37. En lo que respecta particularmente con su eventual interés en lo resuelto por la Sala Cuarta de Revisión, la Corte no evidencia que la solicitud de copias que presentaron en sede de revisión las habilite para iniciar el incidente de nulidad. Esta corporación tampoco considera que el concepto que brindaron les permita actuar como terceras con interés en lo decidido, pues, como lo explicó esta Corte en el Auto 542 de 2018, pese al interés que en general pueden suscitar los procesos de tutela, esto no implica que se trate de trámites públicos. Ello es además relevante en la medida en la que la Sentencia T-158 de 2023 no consideró el concepto emitido por la Fundación Jacarandas, pues este se remitió el 20 de enero de 2023, es decir, con posterioridad al registro inicial del proyecto de sentencia[42].
38. De igual manera, la Corte no encuentra razonable concluir que como consecuencia de la edad de las peticionarias o de su trabajo en la promoción del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo puedan tener un interés cierto, actual y directo[43] en lo decidido por la Corte en la Sentencia T-158 de 2018. Para esta Sala, ninguna de las órdenes que emitió la Sala Cuarta de Revisión se relaciona con las peticionarias o con el trabajo que realiza la Fundación Jacarandas. Esto es así porque no está acreditado que (i) como mujeres en edad reproductiva hubiesen solicitado ese procedimiento ni que (ii) las consideraciones de la Sentencia T-158 de 2023 les impidan desarrollar su labor en la protección de los derechos de las mujeres y personas gestantes. Para la Sala, por lo tanto, es claro que las solicitantes pueden ejercer libremente esta labor, con independencia de su conformidad o inconformidad con la decisión que cuestionan.
39. Finalmente, la Corte constata que la solicitud presentada por las ciudadanas Ana Cristina González, Laura Castro, Valeria Pedraza Benavides, Beatriz Quintero, Sandra Mazo, Cristina Rosero y María de los Ángeles Ríos, que actúan en nombre del movimiento Causa Justa, está encaminada a que la Corte declare de oficio la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023. Debido a que no se trata de una solicitud de nulidad de parte, la Corte no encuentra procedente examinar los requisitos formales para este tipo de peticiones.
40. Sobre la oportunidad de las solicitudes de nulidad. Según la certificación remitida por el juez de tutela de primera instancia, la Sentencia T-158 de 2023 “se notificó mediante mensaje electrónico el día 15 de junio de 2023”[44]. Por esta razón, la Sala Plena constata que la solicitud de nulidad presentada por Emma cumple el requisito de oportunidad, pues se remitió a la Corte el 13 de junio de 2023, es decir, incluso dos días antes del momento en el que se notificó la sentencia cuestionada[45].
41. La Sala Plena también evidencia que la solicitud de nulidad presentada por el Ministerio de Salud y Protección Social cumple el requisito de oportunidad. Esto en la medida en la que esta se envió a la Corte el 21 de junio de 2023, es decir, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la Sentencia T-158 de 2023.
42. Sobre el cumplimiento de la carga argumentativa de las solicitudes de nulidad. Al abordar este requisito la Sala debe estudiar si (i) los solicitantes presentan razones que, a partir de fundamentos claros, ciertos, serios y coherentes relativos al supuesto de nulidad invocado, se dirijan a demostrar (ii) la incidencia que esta tiene en lo decidido y (iii) cómo tiene la potencialidad de desconocer el debido proceso.
43. En el caso de la solicitud presentada por la accionante, la Corte constata que se cumple la carga argumentativa de los dos cargos propuestos. En el primer caso porque los argumentos siguen un hilo conductor para señalar en qué consiste el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional originada en la Sentencia C-055 de 2022, así como el precedente constitucional que ha establecido esta Corte en relación con los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. En cuanto al segundo cargo de nulidad, relacionado con la elusión de cuestiones de relevancia constitucional, la Corte considera que las razones planteadas por la accionante no persiguen reabrir el debate dado por la Sala Cuarta de Revisión. Por el contrario, esta Sala evidencia que los cuestionamientos relacionados con la no utilización de la perspectiva de género y con la igualdad de las mujeres indígenas tienen la potencialidad de incidir en el debido proceso.
44. De igual manera, la Sala constata que la solicitud de nulidad presentada por el representante del Ministerio de Salud y Protección Social cumple con la exigencia de carga argumentativa. En cuanto a la primera razón, la Sala observa que los argumentos siguen un hilo conductor que permite entender en qué consiste la presunta vulneración del derecho al debido proceso. De manera similar a lo argumentado por la accionante, el representante del Ministerio considera que la Sentencia T-158 de 2023 es contraria a lo establecido en la Sentencia C-055 de 2022, pues “introduce criterios nuevos de interpretación para el acceso a los servicios de IVE antes de la semana 24 de gestación, que no son mencionados en la ratio decidendi o en el resolutivo de la C-055 de 2022”[46].
45. La Corte también constata que el segundo cargo de nulidad sigue un hilo conductor que permite entender de manera clara, cierta, seria y coherente cuál es el sentido del cuestionamiento planteado. Según este, la Sentencia T-158 de 2023 desconoce tanto los estándares que esta corporación ha establecido a través de su jurisprudencia en relación con el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo como las medidas administrativas que ha emitido el Ministerio en respuesta al exhorto adoptado por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022.
D. Cuestión preliminar y estructura de la decisión
46. Según ha quedado indicado las solicitudes de nulidad presentadas por la accionante y el Ministerio han cumplido los requisitos formales. En ellas se presentan diferentes razones encaminadas a que se declare la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023 por la violación del debido proceso. No obstante, la Sala Plena ha decidido que, por resultar suficiente para justificar la decisión de anularla, únicamente abordará el cargo relativo a la violación de la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022.
47. Con el objeto de resolver la cuestión planteada la Corte seguirá el siguiente orden. Inicialmente se referirá al alcance general del desconocimiento de la cosa juzgada constitucional como supuesto de violación del debido proceso al que alude el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991 (Sección E). A continuación, la Corte sintetizará e indicará el alcance de lo decidido en Sentencia C-055 de 2022 y, en cuanto resulte relevante, el modo en que se relaciona con la jurisprudencia previa de la Corte sobre el derecho de las mujeres a acceder a la IVE y las normas en las que encuentra apoyo (Sección F). Luego de ello explicará las razones por las cuales la Sentencia T-158 de 2023 debe ser anulada (Sección G).
E. El desconocimiento de la cosa juzgada constitucional como supuesto de violación del debido proceso
48. La cosa juzgada es una institución jurídico procesal que busca garantizar la incontestabilidad de las situaciones jurídicas que han sido definidas en virtud de una decisión judicial ejecutoriada. Esto implica que lo resuelto en las sentencias que deciden de fondo un asunto es inmutable, vinculante y definitivo[47]. Esta institución tiene, por lo tanto, dos dimensiones[48]. Una negativa, en virtud de la cual se prohíbe a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y decidir sobre los casos resueltos[49], y otra positiva, por la que se confiere estabilidad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento en general[50].
49. Pese a que las consecuencias de la cosa juzgada en principio se limitan a quienes hicieron parte del proceso que la genera, excepcionalmente el ordenamiento jurídico también les otorga efectos generales a las decisiones judiciales. En estos casos, “el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad”[51], como ocurre en el caso de las sentencias que emite esta corporación en sede de control abstracto de constitucionalidad[52].
50. El reconocimiento de la cosa juzgada constitucional en el artículo 243 de la Carta Política refleja la inequívoca determinación del constituyente acerca de que las decisiones adoptadas en sede de control abstracto de constitucionalidad deben ser respetadas por todas las autoridades, incluyendo a la propia Corte. Se trata de un mandato que no solo refleja los rasgos concentrados del sistema de control constitucional. También se erige en una garantía institucional que resguarda la posición de la Corte como guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución. Es por ello que, sin perjuicio de los eventos excepcionales que justifican el debilitamiento de la cosa juzgada, existe un deber de sujeción a las decisiones adoptadas por la Sala Plena.
51. Por esta razón, cuando se constata la existencia de cosa juzgada ninguna autoridad puede, entre otras cosas, reproducir el contenido normativo que este tribunal ha declarado inexequible o contrario a la Constitución[53]. Tampoco es posible, salvo el cumplimiento de precisas condiciones, que se inicie un nuevo juicio de constitucionalidad[54]. Dadas estas implicaciones, la Corte ha reconocido que el respeto de la cosa juzgada garantiza la seguridad jurídica[55] y hace parte del derecho fundamental al debido proceso[56]. Es precisamente esta última característica la que permite que se decrete la nulidad de lo decidido por esta corporación cuando se desatiende la cosa juzgada. Dos decisiones de este tribunal pueden ilustrar lo indicado.
52. En el Auto 008 de 1993 la Corte estudió una solicitud de nulidad presentada en contra de la Sentencia T-120 de 1993. En esa ocasión, la Sala Plena encontró que a través de la providencia cuestionada se había desconocido lo establecido por la misma Corte en la Sentencia C-592 de 1992. Concretamente, evidenció que a pesar de que en esa sentencia de constitucionalidad se declaró la exequibilidad de la competencia otorgada al superintendente de sociedades para resolver sobre las objeciones a los créditos en el concordato preventivo obligatorio, en la Sentencia T-120 de 1993 se presentó una conclusión completamente distinta, en tanto no reconocía esa potestad. Al constatar dicha situación, la Corte señaló que “el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional implica una violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, como consecuencia del olvido del mandato del artículo 243 de la Constitución”[57]. De igual modo, esta corporación precisó que “si nadie puede desconocer los efectos de la cosa juzgada constitucional, es claro que no puede hacerlo una Sala de Revisión de la misma Corte Constitucional”[58].
53. Más adelante la Sala Plena llegó a una conclusión similar en el Auto 049 de 1995. En ese caso, la Corte estudió una solicitud de nulidad en contra de la Sentencia T-348 de 1995, pues según los peticionarios a través de esa decisión la Sala Primera de Revisión desconoció lo que había establecido la Corte en la Sentencia C-472 de 1994 sobre la competencia del fiscal general de la nación para declarar la preclusión de los procesos penales adelantados en contra de altos funcionarios del Estado que gozan de fuero constitucional. En el Auto 049 de 1995 la Corte consideró que, en efecto, la sentencia cuestionada desconocía lo decidido en la sentencia de constitucionalidad, por lo que se había vulnerado el debido proceso. Por ello declaró la nulidad de lo decidido.
54. Estas decisiones evidencian que la vulneración del debido proceso en los casos en los que se desconoce la cosa juzgada está dada por el desconocimiento de un límite a la competencia de la autoridad que decide. Ampliar o reducir el alcance de las decisiones adoptadas por este tribunal en ejercicio del control abstracto constituye un desconocimiento del artículo 243 que implica, en realidad, omitir el Derecho aplicable a la disputa que se decide. El juicio abstracto de validez que realiza la Corte en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 241 tiene como resultado establecer aquellas disposiciones y normas que, por cumplir los requisitos formales y materiales de validez pertenecen al ordenamiento jurídico. Por ello, al margen del acuerdo o desacuerdo que las decisiones de este tribunal susciten, todas ellas deben ser acatadas en virtud de un expreso mandato constituyente.
F. Síntesis y alcance de la Sentencia C-055 de 2022
55. Las solicitudes de nulidad presentadas ante la Corte indican que la Sentencia T-158 de 2023 desconoció lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022. El núcleo de su planteamiento señala que ese desconocimiento resulta (i) de negar la existencia del derecho de acceder a la interrupción voluntaria del embarazo hasta la semana 24 de gestación, inclusive, y, consecuencialmente, (ii) de admitir restricciones para su ejercicio que resultan incompatibles con su condición de derecho.
56. A fin de establecer lo decidido por la referida Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena presentará una síntesis amplia de su contenido (fundamentos 57 a 108) y a continuación indicará su sentido y alcance (fundamentos 109 a 127).
- Síntesis de la Sentencia C-055 de 2022
57. La Sentencia C-055 de 2022 se encuentra compuesta por cinco secciones que permiten precisar el alcance de lo decidido por la Sala Plena en esa oportunidad. La primera se refiere a la aptitud de los cargos formulados (a); la segunda alude a dos circunstancias específicas que concurrían para justificar una decisión de la Corte (b); la tercera establece los problemas jurídicos y precisa las tensiones a las que conducen (c); la cuarta identifica la fórmula de optimización de los intereses constitucionales en tensión (d); y la quinta corresponde a la parte resolutiva (e). A continuación, se describen de modo general tales secciones sin perjuicio de las precisiones que, al resolver las solicitudes de nulidad, sea procedente realizar.
a) Primera sección: la aptitud de los cargos
58. La sentencia señaló, inicialmente, aquellos cargos que serían objeto de consideración dado que satisfacían las condiciones de aptitud requeridas. Identificó cuatro cargos: (i) por desconocimiento de la obligación de respeto al derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución); (ii) por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belém do Pará); (iii) por vulneración de la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución); y (iv) por incompatibilidad con la finalidad preventiva de la pena y no satisfacción de las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución).
59. El alcance general de cada uno de los cargos y las razones por las cuales la Corte consideró que no estaban comprendidos por la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-355 de 2006 fue establecido por la Corte del modo en que se describe a continuación.
· Cargo por desconocimiento de la obligación de respeto al derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución)
60. Al precisar su alcance indicó que la acusación advertía “que la penalización del aborto consentido constituye la barrera más importante para la materialización del derecho fundamental a la salud de las mujeres, en particular, de sus derechos sexuales y reproductivos y, a su vez, para el acceso al procedimiento de IVE como componente esencial de estos”. De este modo “al mantener la norma demandada en el ordenamiento se incumple con obligaciones tanto negativas como positivas que se derivan de las mencionadas garantías constitucionales y que las autoridades estatales deben cumplir”.
61. Seguidamente, al explicar que dicho cargo cumplía el requisito de especificidad señaló que “[l]as demandantes sostienen que, con la penalización del aborto, el Estado colombiano incumple una serie de deberes, dentro de los que resaltan, por una parte, unas obligaciones de no hacer, consistentes en abstenerse de imponer obstáculos y dilaciones ilegítimas e injustificadas a la práctica del procedimiento de IVE y de discriminar a las mujeres que opten por este (…) [y] por otra, un conjunto de obligaciones positivas o de hacer, como, por ejemplo, de respeto o garantía, que implican desarrollar todas aquellas actividades que sean necesarias para que las mujeres que solicitan el procedimiento de IVE accedan a este en condiciones adecuadas, incluyendo la remoción de barreras normativas; el deber de información oportuna, suficiente, veraz y adecuada en materia reproductiva; la garantía de disponibilidad del procedimiento de IVE en todo el territorio nacional, en cualquier etapa del embarazo, en todos los niveles de complejidad y en circunstancias libres de violencia obstétrica y la garantía del derecho a decidir libremente sobre la IVE, entre otras”.
62. Advirtió además que el cargo sostenía “de manera precisa la forma en que la disposición desconoce las diferentes obligaciones que se derivan del derecho a la salud establecido en el artículo 49 superior”. En ese sentido, según la demanda “la disposición (…) vulnera tres obligaciones contenidas en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (artículo 5), en la jurisprudencia constitucional (sentencia SU-096 de 2018, entre otras) y en la Observación General No. 14 del Comité DESC, a saber: (i) cumplir con el derecho a la salud sexual y reproductiva en sus niveles mínimos o esenciales en materia de disponibilidad, accesibilidad, calidad, idoneidad del profesional de la salud y sin discriminación; (ii) proteger el derecho a la salud, así como (iii) respetarlo, lo que deriva en una obligación negativa inmediata, no sujeta a progresividad y que no constituye una carga desproporcionada para los Estados en términos de recursos”.
63. A continuación, al referirse a la pertinencia del cargo la sentencia advierte “que los planteamientos expuestos se dirigen a demostrar, según las demandantes, la vulneración del derecho a la IVE, que estiman protegido por la Corte desde el año 2006 (sentencias C-355 de 2006, C-754 de 2015 y SU-096 de 2018, entre otras)”. De acuerdo con la sentencia, la acusación señala “que las principales barreras para acceder al procedimiento son impuestas por el Estado y que estas se profundizan al mantener la norma demandada en el ordenamiento jurídico”. Bajo esa perspectiva, refiere la sentencia, “sostienen que se desconoce el derecho fundamental a la salud establecido en el artículo 49 de la Constitución y se incumplen obligaciones que se derivan de este y que han sido reconocidas no solo por esta Corte, sino por instrumentos internacionales sobre la materia”.
64. La Corte consideró que respecto de tal acusación no se configuraba la cosa juzgada constitucional. Indicó que no se evidenciaba que ella fuera análoga al cargo estudiado en la Sentencia C-355 al menos por tres razones que enunció así:
“(…) en primer lugar, en el año 2006 la Corte no se pronunció acerca de las obligaciones de cumplimiento y protección del Estado, de carácter positivo, para la garantía del derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes –según se deriva de los artículos 42 y 16 de la Constitución–, en particular, como consecuencia de la expedición de la Ley 1751 de 2015, estatutaria de Salud. En segundo lugar, para dicho año no era posible que la Corte se pronunciara en cuanto a la obligación de respeto adscrita al derecho a la salud, con base en las recomendaciones de descriminalización de la práctica del aborto emitidas por múltiples organismos de protección de derechos humanos –con independencia de su valor normativo–, ya que estas fueron posteriores a la expedición de la Sentencia C-355. En tercer lugar, a diferencia del año 2006, para la fecha, la dualidad de la norma acusada –delito / no delito– impide valorar la condición de la IVE como un procedimiento adscrito a la salud en los términos de la jurisprudencia constitucional, que ha considerado a los derechos sexuales y reproductivos como integrantes de este derecho fundamental –a la salud–, autónomo y justiciable de manera directa”.
65. Con el objeto de sustentar esta conclusión señaló que “de acuerdo con las demandantes, la jurisprudencia constitucional y el Comité DESC han sostenido que los derechos sexuales y reproductivos hacen parte del derecho a la salud, el cual se encuentra contemplado en el artículo 49 superior, en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y en varios tratados internacionales de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad”. De este modo “dichos derechos –los sexuales y reproductivos– tienen una particular importancia, en la medida en que de su garantía depende también el goce de los otros derechos humanos de las mujeres”. A su juicio “al Estado le corresponde, respecto a la IVE, el cumplimiento de las mismas obligaciones que frente al derecho a la salud” de modo que “dichas obligaciones se desconocen con la actual tipificación del delito de aborto voluntario –en las conductas que siguen calificándose como típicas–, al constituirse en el mayor obstáculo de acceso a los procedimientos para la terminación de la gestación y vulnerar los elementos del derecho fundamental a la salud –reproductiva– de disponibilidad, accesibilidad, y calidad e idoneidad profesional”[59].
· Cargo por violación del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belém do Pará)
66. Al establecer la aptitud del cargo la Corte señaló que las acusaciones indicaban “que el artículo 122 del Código Penal, aunque se muestra neutral en su texto, genera una discriminación indirecta a tales grupos de personas, pues las impacta de una manera diferente, evidentemente más desproporcionada, que a la generalidad de las mujeres a las que identifica como sujetos activos de la conducta de aborto consentido”. Ello ocurriría dado que “la situación particular de estas mujeres las expone en mayor medida a la práctica de abortos inseguros que ponen en grave riesgo sus derechos a la salud y a la vida, así como a múltiples barreras de acceso al procedimiento de IVE”.
67. A continuación, al referirse al cumplimiento del requisito de especificidad indicó que “las demandantes exponen argumentos concretos con base en los cuales es posible constatar de qué manera la disposición demandada se opone al principio de igualdad”. Refirió que la demanda afirma que “la penalización del aborto consentido genera una discriminación indirecta que viola el derecho a la igualdad de las mujeres vulnerables y en situación migratoria irregular porque las afecta de una manera evidentemente desproporcionada, más que a la generalidad de las mujeres”.
68. Ello tendría entre sus causas “que las mujeres más vulnerables, de un lado, están mayormente expuestas a la práctica de abortos inseguros que ponen en riesgo sus derechos a la salud y a la vida y, de otro lado, enfrentan barreras diferenciales para acceder a la IVE, derivadas de factores geográficos, económicos, sociales y culturales”. Refirió la sentencia que según las demandantes el trato diferente que se desprendía de la disposición demandada estaba desprovisto de justificación dado que “si bien el artículo 122 del Código Penal persigue finalidades imperiosas, esto es, proteger la vida en gestación y, al mismo tiempo, permitir la IVE en las tres circunstancias previstas en la Sentencia C-355 de 2006, la penalización categórica del aborto (a) no es una medida necesaria, pues existen otras formas de proteger la vida prenatal que garantizan en mayor medida los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, como mejorar el acceso a los servicios de salud materna, a los controles prenatales, a la anticoncepción y a la propia IVE en las circunstancias permitidas” al tiempo que “(b) es una medida desproporcionada, pues no tiene en cuenta los obstáculos concretos que la situación particular de las mujeres vulnerables y en situación migratoria irregular les impone para acceder al procedimiento de IVE y que ponen en grave riesgo sus derechos a la salud y a la vida, al incrementar las probabilidades de que acudan a un aborto inseguro”.
69. La Corte consideró que respecto de tal acusación no se configuraba la cosa juzgada constitucional. Destacó que “en la Sentencia C-355 de 2006, la Corte no analizó ningún reparo relacionado con el presunto desconocimiento del principio de igualdad, ni mucho menos con el desconocimiento de esta garantía respecto de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular”. En esa dirección “[s]egún precisaron las demandantes, las barreras estructurales de acceso al procedimiento de IVE que provienen de la norma demandada no afectan a todas las mujeres por igual” y, por ello, “se trata de una afectación desproporcionada en lo que respecta a mujeres y niñas en situación de vulnerabilidad, como es el caso de las mujeres rurales, las mujeres de escasos recursos, las adolescentes, las mujeres que viven en situaciones de conflicto armado y las mujeres que sufren otros tipos de violencias basadas en el género”.
· Cargo por vulneración de la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución)
70. Al examinar la aptitud del cargo por la posible infracción de la libertad de conciencia la Corte indicó que “la demanda suministra elementos que generan una duda razonable sobre la constitucionalidad de la norma que se acusa, porque, además de lo expuesto, señalan que: (i) el delito de aborto consentido obliga a las mujeres a actuar conforme a consideraciones que no necesariamente coinciden con su conciencia; (ii) este delito persigue a la mujer por tomar decisiones sobre su propia existencia con base en su autodeterminación, y (iii) debe ser la mujer la que, a partir de sus convicciones religiosas, morales, éticas, espirituales y de conciencia, tome la decisión sobre continuar o no con un embarazo”. De este modo, concluyó, “los argumentos planteados son suficientes para que la Corte pueda asumir el estudio de constitucionalidad de la norma demandada en virtud de este cargo”.
71. La Sala Plena consideró que respecto de tal acusación no se configuraba la cosa juzgada constitucional. Al contrastar el examen realizado en la Sentencia C-355 de 2006 sostuvo que “la demanda actual incluye el artículo 18 de la Constitución explícitamente como una de las disposiciones desconocidas por la norma demandada (…), frente a la posición jurídica de las mujeres como titulares del derecho fundamental a la libertad de conciencia”. Conforme a ello “en el proceso actual, las demandantes sostienen que el artículo 122 del Código Penal viola la libertad de conciencia por transgredir la regla subjetiva de moral de las mujeres, la cual, respecto de la autonomía reproductiva, debería servir para reconocer que ‘la mujer goza de plena facultad para adoptar una decisión encaminada a ejercerla, sustentada en un sistema de valores producto de sus convicciones ideológicas construidas sobre la base de la experiencia moral, como parte de su interacción con su contexto social, político y económico, pero especialmente porque la gestación es un proceso que solamente ella está en situación de afrontar (…)’”.
· Cargo por incompatibilidad con la finalidad preventiva de la pena y no satisfacción de las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución).
72. Al determinar la aptitud del cargo, la Sala Plena destacó que las demandantes sostenían que la disposición acusada “desconoce las finalidades retributiva –correspondencia entre la lesión y la sanción– y preventiva de la pena –reducción del índice de lesiones al bien jurídico tutelado con el tipo penal, prevención general y especial–” al tiempo que “contraviene el carácter de ultima ratio del derecho penal al omitir considerar otras vías distintas a la imposición de una sanción penal para tutelar el interés jurídico que envuelve la vida en gestación”. Ello implicaba, según la acusación una oposición abierta con “los fines del Estado y a la materialización de un orden justo, principios fundantes de la Constitución Política”. Según mencionó la sentencia, aludiendo a la acusación, “el Estado dispone de infinidad de herramientas de política pública (por ejemplo, adoptar una perspectiva de salud pública con campañas educativas en derechos sexuales y reproductivos y acceso a servicios médicos de calidad), para asegurar la expectativa de vida, sin necesidad de anular los derechos fundamentales de las mujeres, acuda al derecho penal para regular esta problemática social (…)”.
73. En adición a ello, refirió la sentencia, “las demandantes señalan que la decisión de mantener vigente el delito de aborto voluntario no se fundamenta en datos empíricos, ni valora los costos de la criminalización, pues la penalización del aborto ha resultado ser altamente onerosa para la vida, libertad, integridad, salud e igualdad de las mujeres, además de generadora de costos económicos elevados para los sistemas de salud”. A juicio de las demandantes se han adoptado medidas de criminalización “aun cuando ‘[t]ales valores podrían reducirse en forma significativa, al proveer servicios de manera oportuna en instituciones de primer nivel y mediante el uso de métodos de aborto seguro, no invasivos y menos costosos (…)’”.
74. La Corte consideró que respecto de tal acusación no se configuraba la cosa juzgada constitucional. Señaló en esa dirección que “a pesar de que en la Sentencia C-355 de 2006 se hace referencia, en general, a la competencia legislativa en materia penal, en ella no se valora el fin de prevención general de la pena –relacionado, en particular, con la falta de idoneidad de la disposición para proteger de manera eficaz la vida en gestación–”. En adición a ello sostuvo que “salvo algunas intervenciones en el citado proceso de constitucionalidad, la Sentencia C-355 de 2006 solo se refiere en una ocasión a la expresión ultima ratio –como se indicó supra–, y únicamente para brindar una contextualización general acerca de esta exigencia, sin que tenga el alcance que en esta ocasión le asignan las demandantes, asociado al carácter subsidiario de las sanciones penales que exige, antes de acudir al poder punitivo del Estado, recurrir a otros controles menos lesivos para lograr un estándar análogo de amparo que aquel que brinda el ejercicio del derecho penal, y más respetuosos con los derechos de las mujeres”.
b) Segunda sección: la configuración de dos circunstancias que justificaban el examen de los cargos planteados
75. A pesar de que la Corte concluyó que respecto de ninguno de los cargos debidamente formulados se configuraba la cosa juzgada constitucional, advirtió que existían dos razones adicionales que concurrían para justificar un pronunciamiento de fondo. Señaló que, de una parte “se acredita una modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática constitucional que supone el delito del aborto consentido” y, de otra, “se evidencia un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal”.
· La modificación en el significado material de la Constitución en cuanto a la comprensión de la problemática de relevancia constitucional que supone el delito del aborto consentido
76. Con el propósito de justificar la variación del significado material de la Constitución la Corte identificó cuatro razones: (i) la transformación del derecho a la salud como derecho fundamental; (ii) la constatación de límites en el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos no valorados en la Sentencia C-355 de 2006; (iii) la variación en el enfoque de instrumentos internacionales y, en particular, el interés de despenalización más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006; y (iv) el desarrollo de la jurisprudencia constitucional relativa a la violencia de genero.
77. Al referirse a la primera razón la Corte indicó que “se aprecia una profunda transformación jurisprudencial acerca de la consideración del derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo, en particular, en los términos de las sentencias T-760 de 2008, C-313 de 2014 y T-361 de 2014”. Sostuvo entonces que “[p]ara la época en que se profirió la Sentencia C-355 de 2006, el carácter de derecho fundamental de la salud se reconocía en los eventos en los que la vida dependía de su protección” indicando que “durante las últimas décadas, la jurisprudencia constitucional ha avanzado para dar cuenta de que “la salud adquiere una connotación fundamental como derecho esencial para garantizar a las personas una vida digna y de calidad que permita su pleno desarrollo en la sociedad. Esto luego de comprender que los derechos económicos, sociales y culturales, no serán un mero complemento de los derechos de libertad, sino que serán en sí mismos verdaderos derechos fundamentales (...)”. Indicó entonces que “en la actualidad, el derecho a la salud ‘se configura como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que debe garantizarse de conformidad con los principios rectores de accesibilidad, solidaridad, continuidad e integralidad, entre otros, los cuales caracterizan el Sistema de Salud y están contemplados en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, los artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 (…)”.
78. Sobre la segunda razón indicó la Sala Plena que a partir del examen de sentencias de tutela “la jurisprudencia constitucional ha ampliado su comprensión acerca de la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto consentido, a partir de la estrecha relación que se presenta entre las conductas que siguen constituyendo un supuesto delictivo y aquellas que no”. De acuerdo con la Corte “la decisión del año 2006 se produjo en un momento en el que no era posible constatar las múltiples barreras que enfrentan las mujeres para acceder a la IVE en las causales autorizadas –reconocidas como parte de la salud reproductiva–, a partir de las cuales la jurisprudencia constitucional ha precisado durante quince años los deberes del Estado y de los particulares para su garantía”.
79. A partir de ello sostuvo que “[c]omo se evidencia de la línea jurisprudencial constituida por las sentencias T-171 de 2007, T-988 de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-388 de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-959 de 2011, T-841 de 2011, T-627 de 2012, T-532 de 2014, T-301 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de 2016, T-931 de 2016 y SU-096 de 2018 –al igual que en las sentencias C-754 de 2015 y C-327 de 2016–, la Corte Constitucional ha constatado un déficit de protección constitucional de los derechos fundamentales de las niñas y mujeres accionantes, que ha tornado en inoperantes las excepciones mínimas destinadas a salvaguardar su dignidad y demás derechos, de que trata la Sentencia C-355 de 2006”. Conforme a lo anterior señaló que la Corte “ha evidenciado que estas restricciones también afectan, en abstracto, el bien jurídico que pretende proteger la disposición demandada, ya que la dilación en la práctica del procedimiento de la IVE, en los supuestos que no constituyen delito, permite que la edad gestacional avance y sea mucho más cara a los intereses que pretende proteger la realización oportuna del citado procedimiento”.
80. Sobre la tercera razón la Corte indicó que “existen documentos internacionales, de distinto valor normativo, que, a diferencia del año 2006, han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en una nueva comprensión constitucional del fenómeno”[60]. Precisó que “[s]i bien, este tipo de documentos no tienen un carácter vinculante per se, constituyen criterios hermenéuticos internacionales que pueden facilitar la interpretación constitucional interna, tal como se deriva de lo dispuesto por el artículo 93, inciso 2°, de la Constitución”.
81. Al aludir a la cuarta razón sostuvo que después del año 2006 “se ha perfilado con mayor precisión una jurisprudencia constitucional para valorar la violencia de género contra la mujer, de la que son especialmente relevantes las sentencias C-297 de 2016, C-539 de 2016, C-117 de 2018, C-519 de 2019 y C-038 de 2021”.
· El cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal
82. Al identificar la existencia del cambio en el contexto normativo que justificaba un nuevo pronunciamiento la Corte identificó cinco razones para ello: (i) la expedición de la Ley Estatutaria de Salud y la calificación legal de la autonomía del derecho fundamental a la salud; (ii) la existencia de nuevos pronunciamientos internacionales sobre la despenalización del aborto; (iii) la revaloración del sentido de la proporcionalidad y los fines de la pena; (iv) la expedición de una nueva regulación en materia de la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva; y (v) el desarrollo de los contenidos de los derechos de las mujeres a la salud sexual y reproductiva.
83. Sobre la primera razón la Corte señaló que en virtud de la Ley Estatutaria de Salud “la salud se presenta como un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, en lo individual y en lo colectivo (…), mientras que en el examen desarrollado en la Sentencia C-355 de 2006 la salud se consideró como un derecho ‘fundamental por conexidad con la vida (…)’”. Sostuvo entonces que “de acuerdo con el nuevo alcance dispuesto por la Ley 1751 de 2015 la salud es una prerrogativa que genera para el Estado deberes de respeto, protección y cumplimiento, así como la obligación de adoptar políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en cuanto a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de todas las personas”. Tales dimensiones del derecho “generan un nuevo contexto constitucional, legal y reglamentario en el que se inserta la disposición acusada”. En esa dirección “[l]a iusfundamentalidad autónoma del derecho a la salud exige que las instituciones, normas, procedimientos, participantes y actores del sistema, se enfoquen en la dignidad de las personas como eje axial para la realización plena de los fines del Estado Social de Derecho”.
84. Sobre la segunda razón la Corte señaló que “con posterioridad a la Sentencia C-355 de 2006, múltiples organismos internacionales –entre los que se encuentran el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud; y el Comité CEDAW– han planteado la necesidad de despenalizar el aborto como una medida en favor de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de esta población, así como una forma de actuar en contra de la violencia hacia las mujeres”. Advirtió la Corte que “como lo pusieron de presente las demandantes, existen documentos internacionales de distinto valor normativo que han propugnado por la despenalización del aborto más allá de las tres causales definidas en la Sentencia C-355 de 2006 y, por tanto, inciden en una nueva comprensión constitucional del fenómeno”.
85. Al referirse a la tercera razón la Corte señaló que “la política criminal ha visto una revaloración del sentido de la proporcionalidad y los fines de la pena”. Advirtió que “distintos referentes normativos y técnicos, nacionales e internacionales, dan cuenta de la necesidad de replantear los términos en que se encuentra prevista la penalización del aborto voluntario en atención a los diversos impactos que esta norma genera para los derechos de las mujeres”.
86. Sobre la cuarta razón que reflejaba el cambio del contexto normativo destacó “la expedición de la Ley 1257 de 2008, con el fin, entre otros, de cumplir los compromisos internacionales del Estado respecto de la libertad, la autonomía y la salud sexual y reproductiva”. Sostuvo entonces que, “[d]ado que el objeto de esta disposición es adoptar normas que permitan garantizar a todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito privado como público, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos para su protección y adopción, y la fijación de políticas públicas orientadas a su realización, no es posible valorar el texto del artículo 122 del Código Penal sin considerar estos fines relevantes perseguidos por el Legislador”.
87. Por último, en quinto lugar, sostuvo que “no puede desconocerse el proceso de evolución jurisprudencial progresiva y constante que se ha desarrollado con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, orientado al desarrollo de los contenidos de los derechos de las mujeres a la salud sexual y reproductiva, así como a definir el alcance de las obligaciones del Estado para enfrentar las barreras estructurales de acceso de esta población a las garantías superiores referidas. Admitir lo contrario supondría negar el carácter dinámico de la Constitución del que ciertamente hizo parte la disposición acusada (…)”.
c) Tercera sección: los problemas jurídicos y las tensiones identificadas
88. Delimitados los cargos admitidos y las condiciones relevantes para emprender el examen de constitucionalidad, la sentencia identificó cuatro problemas jurídicos y, a continuación, emprendió el examen a efectos de identificar las tensiones constitucionales que se suscitaban.
· Primer problema jurídico: ¿a pesar del condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, es contraria a la obligación de respeto al derecho a la salud y a los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes (artículos 49, 42 y 16 de la Constitución)?
89. La Corte estableció que “[e]l derecho a la salud, que incluye la interrupción voluntaria del embarazo en las causales previstas en la Sentencia C-355 de 2006, es indispensable para la garantía de la vida digna de las mujeres, niñas y personas gestantes”. Advirtió, a continuación, que “[l]a criminalización del aborto, en los términos categóricos de la norma objeto de control, las empuja a la práctica de abortos inseguros y clandestinos (…), lo que se traduce en un grave problema de salud pública que tiene incidencia en las tasas de mortalidad y morbilidad maternas, como se constata a partir de las cifras aportadas, entre otros, por el Ministerio de Salud y Protección Social”.
90. Teniendo como punto de partida esa consideración la Sala Plena señaló que “a pesar de pretender realizar una finalidad constitucional imperiosa, como es la protección de la vida en gestación, la disposición demandada, como única medida, afecta intensamente el derecho a la salud contemplado en el artículo 49 superior y los derechos reproductivos, cuyo reconocimiento se encuentra en los artículos 42 y 16 de la Constitución, pese a existir medios alternativos que, en su conjunto, resultarían más efectivos para proteger, respetar y garantizar aquella finalidad constitucional sin afectar intensamente estos derechos, como sería la adopción de una política pública integral orientada a proteger la vida en gestación por diversos medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva, en las condiciones que señale el legislador”. De este modo “el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la penal –sin excluirla en determinados casos (…)[61], en ejercicio de su libertad de configuración del ordenamiento, siempre que se trate de un ejercicio idóneo, necesario y proporcional–, menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales”.
91. Y más adelante destacó que “el deber de respeto al derecho a la salud a cargo del Estado implica, entre otras cosas, el deber de remover los obstáculos normativos que impidan el acceso a los servicios necesarios para que mujeres y niñas gocen de salud reproductiva”. Resaltó la Corte que “[u]na de dichas barreras la constituye la actual forma de penalización categórica y como única medida de regulación social de la compleja problemática social y de salud pública que supone el aborto con consentimiento”. En esa dirección “como lo han precisado los organismos internacionales de derechos humanos a los que se ha hecho referencia, tiene incidencia en la práctica de abortos inseguros en los que peligra la salud, integridad y vida de las mujeres, las niñas y las personas gestantes”.
92. Señaló entonces la Sala Plena que “[s]ancionar en forma categórica y sin alternativas a quienes acceden a la interrupción voluntaria del embarazo, incluso en las primeras semanas, representa una seria injerencia del Estado en el disfrute del derecho a la salud de esta población, la cual incrementa el riesgo de abortos inseguros que ponen en peligro aquellas garantías”. Precisó la Corte que “[d]icha práctica constituye un grave problema de salubridad pública, cuyos elevados índices en Colombia y en el mundo tiene serias consecuencias sobre los derechos de las mujeres, lo que ha motivado a que múltiples organismos de protección de derechos humanos recomienden a los Estados adoptar medidas para desincentivarla, entre las que se destacan la despenalización del aborto consentido y la adopción de políticas públicas que incluyan disposiciones administrativas y sanitarias para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva”.
93. A partir de tales consideraciones encontró la Corte “que la penalización del aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal y en el actual contexto normativo, caracterizado por la ausencia de una política pública integral orientada a la protección de la vida en gestación y, al mismo tiempo, de los derechos y garantías de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, entra en fuerte tensión con su derecho a la salud y con sus derechos reproductivos”.
· Segundo problema jurídico: ¿a pesar del condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, desconoce el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará)?
94. Al abordar el segundo de los problemas identificados la Corte señaló que “es posible sostener –a partir de la experiencia y la observación– que la población femenina más vulnerable es la más afectada por la sanción penal”. Ello es así “porque son las mujeres rurales, las de los estratos socioeconómicos más bajos, las mujeres migrantes, las refugiadas, las desescolarizadas y otras, seguidas por ese largo etcétera que ya fue enlistado en esta sentencia, las que menores recursos y alternativas tendrían para dar por terminado un embarazo no deseado sin que el hecho llegue al conocimiento de las autoridades penales”. A diferencia de lo que ocurre con esa población “las condiciones socioeconómicas favorables pueden incidir en la impunidad de la conducta, pues gracias a aquellas es posible acceder a servicios médicos de calidad e información calificada sobre métodos abortivos o viajar al exterior para interrumpir la gestación donde la práctica no es penalizada”.
95. Más adelante la Corte advirtió que los problemas de interseccionalidad implicaban que “la prohibición categórica del aborto consentido, prevista en el contenido normativo objeto de control, afecta de manera particularmente grave y evidente a esta población, cuya penalización, como única medida de política pública, agudiza más su situación de vulnerabilidad”. De este modo, sostuvo que “[l]a anterior consideración es especialmente relevante, si se tiene en cuenta que son estas niñas y mujeres las que menores probabilidades de acceso tienen a los servicios estatales asociados a su salud sexual y reproductiva, bien sea educativos, relacionados con la planificación familiar o de interrupción voluntaria del embarazo en los casos previstos por la Sentencia C-355 de 2006”. En adición a ello “son quienes están mayormente expuestas a la práctica de abortos clandestinos en deplorables condiciones de salubridad, lo cual las expone a una mayor degradación de su dignidad”.
96. Concluyó la Corte que “mantener la actual tipificación del aborto consentido y, por tanto, utilizar el derecho penal como prima ratio, expone a las mujeres a una de las principales causas de muerte materna, esto es, a la práctica de abortos inseguros, que pueden lesionar su integridad personal, salud y vida (…) y que afectan de una manera más evidentemente desproporcionada a aquellas en situación de vulnerabilidad socioeconómica”. Así las cosas, este tribunal constató “que el artículo 122 del Código Penal en el actual contexto normativo en que se inserta entra en fuerte tensión con el derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular”.
· Tercer problema jurídico: ¿a pesar del condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, vulnera la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículo 18 de la Constitución)?
97. Para la Corte “que el Estado coaccione de manera categórica a una mujer, niña, adolescente o persona gestante, para que lleve un embarazo a término so pena de incurrir en un delito y, eventualmente, aplicarle una sanción, da lugar a una evidente tensión constitucional con la finalidad imperiosa que pretende proteger la norma demandada”. Sostuvo que, “más allá de los tres eventos en los que la Corte Constitucional, de manera general y abstracta, estableció que su sanción es inconstitucional, se observa que existen casos adicionales en los que la tipificación genérica y absoluta del aborto consentido, contenida en el artículo 122 del Código Penal, sin alternativas para el ejercicio de la libertad de conciencia, resulta excesiva y supraincluyente, por la intensidad de la afectación a dicha libertad protegida por el artículo 18 de la Constitución”.
98. Consideró entonces que “[e]sta tensión es evidente, ya que la norma que se demanda implica una imposición estatal de una decisión no necesariamente compartida y que puede atentar contra las íntimas y profundas convicciones de la mujer, niña, adolescente o persona gestante, incluso de las parejas, y sustituye en parte su derecho a elegir cómo quieren vivir y definir su plan de vida”. Dicho de otra forma “restringe, con aquellos caracteres –exceso y suprainclusión–, la potestad de estas personas para discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral en o frente a la decisión de continuar o no con el embarazo, a partir de una imposición estatal que no pondera el conocimiento de la mujer acerca de su estado ni el avance del proceso gestacional ni, mucho menos, que la protección de la vida en gestación es un deber de cumplimiento gradual e incremental”.
· Cuarto problema jurídico: ¿a pesar del condicionamiento de la Sentencia C-355 de 2006, la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal es compatible con la finalidad preventiva de la pena y satisface las exigencias constitucionales adscritas al carácter de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución)?
99. Al enfrentar el último problema jurídico precisó la Corte que “no es claro que la actual forma de tipificación de la conducta proteja de manera eficaz la vida en gestación y, por tanto, incida en su función preventiva –como lo evidencian los datos anteriores–, pero sí es claro que genera intensas afectaciones a otros bienes constitucionales relevantes y da lugar a graves problemas de salud pública porque la penalización indiscriminada y las barreras que de ella se derivan obligan a las mujeres a acudir a procedimientos clandestinos e inseguros para la interrupción de sus embarazos”. Precisamente “[e]sta situación tiene un mayor impacto respecto de aquellas en situación de vulnerabilidad que, por tener escasos recursos, residir en el sector rural o encontrarse en situación migratoria, acuden preferentemente a estos procedimientos riesgosos (…)”. La Corte indicó que “[e]stas inferencias justifican las recomendaciones del Comité CEDAW que, desde el año de 1992, ha señalado que los Estados parte de la Convención deben ‘asegurar que las mujeres no se vean obligadas a buscar procedimientos médicos riesgosos, tales como los abortos ilegales, por falta de servicios apropiados en materia de control de la natalidad’ (…), recomendación que reiteró en 1999 al señalar que ‘En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto (…)’”.
100. La Corte señaló finalmente que existían varias razones que evidenciaban que el legislador había desconocido que el Derecho penal debe considerarse como la última ratio. En efecto (i) el Legislador había omitido regular de manera positiva e integral la compleja problemática social, de relevancia constitucional, que supone el aborto consentido, y no únicamente mediante el recurso al derecho penal; (ii) existía una mayor exigencia de regulación a cargo del Legislador con posterioridad a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006, cuya sistemática omisión había sido evidenciada de manera trágica por la jurisprudencia constitucional en la revisión de casos concretos; (iii) se requería una regulación integral compatible con la dignidad humana, como criterio material que explica el carácter de ultima ratio del derecho penal y desprovista del uso de un fundamento sospechoso como es el sexo; y (iv) existían mecanismos alternativos menos lesivos para garantizar la protección gradual e incremental de la vida en gestación.
d) Cuarta sección. La fórmula de optimización de los intereses constitucionales en tensión
101. Conforme se desprende de lo expuesto, al resolver cada uno de los problemas identificados, la Corte destacó la existencia de una tensión significativa que requería de la adopción de una fórmula de optimización. Con ese objetivo estableció el siguiente punto de partida para el proceso de armonización:
“Por las razones citadas, la Sala propondrá una fórmula que, a diferencia de restar protección constitucional –por el resultado que se seguiría de otorgar preferencia a alguno de los extremos en tensión a que se ha hecho referencia–, logre una mayor realización de la totalidad de valores que se involucran, a partir de la idea regulativa de evitar los amplios márgenes de desprotección para las garantías de que tratan los cargos que decide la Corte en esta oportunidad y, a su vez, proteja en forma gradual e incremental la vida en gestación. Esta fórmula u óptimo constitucional, en el actual contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, se integra de tres elementos:
(…) El primero, constituido por las tres “hipótesis extremas de afectación de [la] dignidad”[62] de la mujer evidenciadas por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006.
(…) El segundo, constituido por el concepto de “autonomía”, que permite la maximización abstracta de los bienes en tensión, pues se refiere al momento en el que es posible evidenciar que se rompe la dependencia de la vida en formación de la persona gestante, lo que justifica su protección reforzada por el derecho penal en el actual contexto normativo.
(…) El tercero, que promueve el diálogo en las instancias de representación democrática[63], para que, en atención al condicionamiento de la disposición examinada, formulen e implementen una política pública integral que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, profusamente descritos en esta providencia, y, a su vez, proteja en forma gradual e incremental la vida en gestación.
(…) La decisión de la Corte parte del supuesto de la competencia del Legislador para adoptar una regulación integral orientada a proteger de manera eficaz los bienes jurídicos en tensión, pues esta decisión se adopta teniendo en cuenta el actual contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, el cual resultaría modificado por el Legislador al adoptar la política integral a la que lo exhorta la Corte”.
102. Al referirse al primero de tales elementos la Corte encontró que lo decidido en la Sentencia C-355 de 2006 se integraba al óptimo. Destacó además que “dado este punto de partida en el contexto normativo del que forma parte la disposición demandada, pueden ser dos los elementos que complementen el óptimo constitucional, mediante una intervención adicional de la Corte en dicha disposición: (i) la definición de un sistema de plazos para que la práctica del aborto consentido no sea considerada una conducta típica, o (ii) una regulación de política pública que contemple medidas relacionadas, entre otras, con la salud y la educación sexual y reproductivas; la prevención de embarazos no deseados; la planificación familiar y la definición responsable del momento para procrear y el número de hijos deseado; la maternidad sin riesgos, la asistencia prenatal y las distintas alternativas para mujeres, niñas y personas gestantes que se encuentren en conflicto con el embarazo, ampliamente referidas a lo largo de esta providencia y muchas de ellas contempladas en decenas de proyectos legislativos sobre la materia presentados desde 1975”.
103. Señaló la Corte, de una parte, que “[l]a primera alternativa permite resolver de una manera más adecuada la tensión constitucional abstracta que se presenta en el actual contexto normativo en el que se inserta la disposición demandada, como se precisa seguidamente, y que fundamenta la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición demandada”. A su vez, “[l]a segunda alternativa permite justificar el exhorto que se hace en la parte resolutiva al Legislativo y al Gobierno nacional, teniendo en cuenta, como lo precisó la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, que la definición de este tipo de medios le corresponde en primer lugar al Legislador, de allí que sea este el que deba ‘decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable”[64]. Advirtió la Corte que, de cualquier forma, “el punto de partida lo constituye el supuesto de que ‘la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador’”.
104. Luego de examinar el segundo elemento de la optimización, relacionado con la justificación constitucional de la prohibición penal después de la semana 24 de embarazo, la Corte concluyó:
“Para la Sala, la declaratoria de exequibilidad condicionada de la disposición en los términos previamente citados no genera un vacío o laguna normativa. De un lado, la conducta que regula continúa siendo punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación. Esto es así, porque a partir de dicho momento se evidencia la necesidad de mantener, en el actual contexto normativo, la protección penal de la vida en gestación. De otro lado, el Legislador conserva un importante margen de configuración para determinar cuál debe ser el tratamiento legal de esta problemática de relevancia constitucional en cada una de las etapas del embarazo, atendiendo el carácter gradual e incremental de la protección de la vida en gestación. De hecho, es este reconocimiento el que fundamenta el tercer elemento que integra el óptimo constitucional a que se hizo referencia, como se explica seguidamente”.
105. Al referirse al tercer elemento la Corte inició señalando que este “tiene que ver con la adopción de una política pública integral, que no únicamente penal, respecto de la problemática de relevancia constitucional que supone el aborto voluntario, para lo cual se exhortan al Congreso de la República y al Gobierno nacional”. Precisó que “[l]a Corte no puede obviar la ausencia de políticas específicamente dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación que, en contraste con la sanción penal que se declara condicionalmente exequible en esta sentencia, sean respetuosas de los derechos de mujeres, niñas y personas gestantes, y brinden verdaderas alternativas a la interrupción voluntaria del embarazo y, al mismo tiempo, protejan la vida en gestación”. En ese sentido afirmó que “[a]nte la grave omisión del Legislador en regular la materia, pese a los exhortos realizados por este Tribunal (…), la Corte reitera su llamado y lo extiende al Gobierno nacional para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y en el menor tiempo posible, formulen e implementen una política pública integral en la materia”.
106. Luego de esa advertencia señaló que, en adición a ello, “la Sala no puede pasar por alto –porque así quedó acreditado en el proceso– que mujeres, niñas y personas gestantes, sufren actualmente un déficit de protección respecto de sus derechos a la salud sexual y reproductiva, que va más allá de las barreras para acceder a la IVE en las tres hipótesis previstas en la Sentencia C-355 de 2006, y que han sido identificadas por esta corporación en sentencias de revisión de tutela (…)”. Por ello, “[a]nte esta realidad las instituciones públicas no pueden ser meras espectadoras del fenómeno y, por el contrario, exige su acción, de manera ‘armónica’, como lo dispone el artículo 113 de la Carta, para lograr la superación de aquel estado de cosas (…)”. Sostuvo la Corte “que una garantía efectiva de los derechos impone un entendimiento que integre a los diferentes órganos del Estado” de manera que se desarrolle “una concepción dialógica de la relación entre el juez constitucional y los demás poderes públicos e instituciones sociales, intrínseca al funcionamiento de nuestro modelo democrático”.
107. Concluyó entonces indicando que “dentro de los límites que le impone la Constitución, el Legislador tiene una amplia facultad de configuración para diseñar medidas de protección de la vida del que está por nacer, atendiendo al carácter gradual e incremental de dicha protección, y, al mismo tiempo, medidas para garantizar la realización de los derechos de mujeres, niñas y personas gestantes, incluidas alternativas a la interrupción voluntaria del embarazo según la etapa de su desarrollo”.
e) La decisión de la Corte
108. En consideración a los argumentos expuestos la sentencia de la Corte adoptó las siguientes decisiones:
PRIMERO: Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 “por medio de la cual, se expide el Código Penal”, en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto (…).
SEGUNDO. EXHORTAR al Congreso de la República y al Gobierno nacional, para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y, en el menor tiempo posible, formulen e implementen una política pública integral –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requieran, según el caso–, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, descritos en esta providencia y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo anterior. Esta política debe contener, como mínimo, (i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras, y (vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar.
- El sentido y alcance de la Sentencia C-055 de 2022
109. Como se ha dejado indicado y dada su relevancia para resolver las nulidades planteadas, la Corte considera necesario indicar el sentido y alcance de la Sentencia C-055 de 2022, en lo que resulta relevante, para definir si se configura la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023.
a) Dado que la Sentencia C-055 de 2022 sustentó su decisión en normas de derecho fundamental que imponen deberes de abstención y actuación del Estado, es claro que la práctica de la IVE esta comprendida por esas dos facetas
110. La Sentencia C-055 de 2022 juzgó la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal. Su pronunciamiento resolvió cuatro problemas jurídicos que exigían establecer si la prohibición penal de la interrupción voluntaria del embarazo, más allá de los supuestos excluidos en la Sentencia C-355 de 2006, constituía una infracción del derecho a la salud (primer problema), del derecho a la igualdad (segundo problema), de la libertad de conciencia (tercer problema) y del carácter de última ratio del derecho penal (cuarto problema).
111. El primer problema, relativo a la infracción de la obligación de respetar el derecho a la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes exigía considerar, como lo dijo la Corte, si la medida afectaba “el deber de remover los obstáculos normativos que impidan el acceso a los servicios necesarios para que mujeres y niñas gocen de salud reproductiva”. En atención a que la prohibición penal tiene una “incidencia en la práctica de abortos inseguros” la Corte declaró que se producía una tensión significativa con los derechos fundamentales señalados.
112. El segundo problema referido al desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular (artículos 13 y 93 de la Constitución, 1 de la CADH y 9 de la Convención de Belem do Pará) requería determinar si con la prohibición penal prevista en el artículo 122 del Código Penal se producía la afectación diferenciada de un específico grupo de mujeres. De esta manera la Sala Plena concluyó que “mantener la actual tipificación del aborto consentido y, por tanto, utilizar el derecho penal como prima ratio, expone a las mujeres a una de las principales causas de muerte materna, esto es, a la práctica de abortos inseguros, que pueden lesionar su integridad personal, salud y vida (…) y que afectan de una manera más evidentemente desproporcionada a aquellas en situación de vulnerabilidad socioeconómica”. Así las cosas, este tribunal constató la existencia de una fuerte tensión con el derecho fundamental a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular.
113. El tercer problema relativo a la violación del derecho fundamental a la libertad de conciencia exigió establecer si se vulneraba su dimensión negativa, esto es, el derecho de defensa frente a una intervención desproporcionada en la facultad para actuar de conformidad con las propias convicciones. La Corte constató que se trataba de una interferencia significativa, debido a su carácter excesivo y supra-incluyente, que originaba una tensión con el propósito constitucional de proteger la vida en gestación.
114. El cuarto problema referido al desconocimiento del carácter de última ratio del derecho penal exigía establecer si la protección de la vida en gestación a través de la prohibición penal resultaba justificada teniendo en cuenta, de una parte, (i) la afectación de los derechos sexuales y reproductivos, así como de la libertad de conciencia y, de otra, (ii) los graves problemas de salud pública que genera la penalización indiscriminada y que obligan a las mujeres a acudir a procedimientos clandestinos e inseguros para la interrupción de sus embarazos. Se trataba entonces de juzgar el impacto en tales derechos fundamentales.
115. La Sentencia C-055 de 2022 valoró la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal a partir de normas de derecho fundamental a las que se adscriben (i) no solo derechos de contenido negativo, esto es, derechos de defensa que aseguran un ámbito de actuación inmune a la interferencia injustificada, (ii) sino también derechos de contenido positivo, esto es, derechos que exigen al Estado y a algunos particulares asegurar determinado tipo de prestaciones -fácticas y normativas-.
116. Atendiendo las normas constitucionales en las cuales la Corte fundamentó su decisión, puede concluirse que la declaratoria de constitucionalidad condicionada del artículo 122, implicó el reconocimiento de un derecho al que se adscribe (i) una faceta de defensa que excluye la posibilidad de establecer una prohibición frente a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo hasta la semana 24, inclusive, y durante cualquier tiempo cuando se presente alguno de los eventos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006. Igualmente (ii) una faceta de protección que exige garantizar las condiciones de acceso al sistema de salud para su práctica y la correspondiente eliminación de los obstáculos que impidan el ejercicio de los derechos de las mujeres gestantes.
117. El derecho de acceder a la IVE encuentra apoyo directo en normas de derecho fundamental que justificaron la decisión adoptada por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022. Ello constituye el reflejo de una extendida práctica interpretativa de la Corte después de que se produjo la Sentencia C-355 de 2006.
117.1. Las primeras decisiones de la Corte no afirmaron la existencia de un derecho fundamental a la IVE. Sin embargo, sí ampararon sus dimensiones negativas y prestacionales a partir de referencias (i) al derecho fundamental a la integridad (T-171 de 2007 y T-946 de 2008), (ii) a los derechos de las personas en situación de discapacidad (T-988 de 2007), al derecho a la dignidad humana (T-988 de 2007 y T-388 de 2009), al derecho a la salud (T-209 de 2008 y T-388 de 2009) así como (iv) a los derechos sexuales y reproductivos (T-946 de 2008) y al derecho a la libertad (T-388 de 2009 y T-946 de 2008).
117.2. Luego de estas primeras providencias la Corte reconoció expresamente que la interrupción voluntaria del embarazo constituía el objeto de protección de un derecho fundamental autónomo. En la Sentencia T-585 de 2010 la Corte afirmó que “[r]esulta innegable que, a partir de la Sentencia C-355 de 2006, surgió en Colombia un verdadero derecho a la interrupción voluntaria del embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las tres hipótesis despenalizadas”. Indicó, refiriéndose al contenido de la Sentencia C-355 de 2006 “que la protección de los derechos fundamentales de la mujer a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud física y mental –contenidos en la Constitución de 1991 y en el bloque de constitucionalidad- implican reconocerle la autonomía para decidir libremente si interrumpir o continuar la gestación en las tres precisas circunstancias ya señaladas, de modo tal que la sanción penal resultaba desproporcionada”. Por ello “[e]n otras palabras, del contenido de los derechos fundamentales mencionados la Corte derivó el derecho a la IVE de las mujeres gestantes que se encuentran en los eventos antes indicados”.
117.3. De allí en adelante la Corte continuó ocupándose de disputas alrededor de los obstáculos impuestos para la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo. En esa dirección, por ejemplo, la Sentencia SU-096 de 2018 afirmó que el derecho a la IVE “pertenece a la categoría de derechos reproductivos y, por tanto, comparte su orientación, fundamento y contenido obligacional”. De este modo “al tratarse de una garantía ius fundamental, compromete en su respeto y realización a todos los servidores y órganos del Estado, a los prestadores públicos y privados de seguridad social y a los particulares”.
118. La Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto erradicar los abortos clandestinos e inseguros que podían afectar la vida de las mujeres, esto es, derribar las barreras cuya imposición genera una lesión intensa en sus derechos y que, en el caso de las personas gestantes en condición de vulnerabilidad o debilidad manifiesta resulta aún más grave.
119. En efecto, en esa sentencia la Sala Plena -luego de referir el modo en que la prohibición penal afecta de forma especial algunos grupos de mujeres debido por ejemplo a su debilidad económica- indicó que “[s]i, en atención a estas realidades, que no hace falta contrastar con estadísticas, pues, como se dijo, son evidentes a partir de la observación y la experiencia, la única respuesta del Estado es la penal, podría resultar contraria al régimen constitucional en cuanto desprotege la dignidad de las mujeres que han sido discriminadas o marginadas por la adversidad de las circunstancias”. De esta forma “la prohibición categórica del aborto consentido, prevista en el contenido normativo objeto de control, afecta de manera particularmente grave y evidente a esta población, cuya penalización, como única medida de política pública, agudiza más su situación de vulnerabilidad”. Según la Corte, “[l]a anterior consideración es especialmente relevante, si se tiene en cuenta que son estas niñas y mujeres las que menores probabilidades de acceso tienen a los servicios estatales asociados a su salud sexual y reproductiva, bien sea educativos, relacionados con la planificación familiar o de interrupción voluntaria del embarazo en los casos previstos por la Sentencia C-355 de 2006” al tiempo que “son quienes están mayormente expuestas a la práctica de abortos clandestinos en deplorables condiciones de salubridad, lo cual las expone a una mayor degradación de su dignidad”.
120. Conforme a lo indicado es claro que en la actualidad el derecho a no interferir la IVE así como a garantizar el acceso a los servicios para su práctica, encuentra su fundamento en las disposiciones constitucionales e internacionales que reconocen el derecho a la igualdad, la libertad personal, la libertad de conciencia, así como los derechos sexuales y reproductivos. Ello fue expresamente reconocido en la Sentencia C-055 de 2022.
121. La decisión de la Corte implica, desde la perspectiva del alcance de los derechos de las personas gestantes, el tránsito del régimen de tres causales excepcionales a uno mixto. En esa medida, conjuga un sistema de plazo único hasta la semana 24, inclusive, durante el cual el servicio debe garantizarse para todas las personas gestantes y un sistema de causales luego de ese plazo que permite la práctica de la interrupción cuando ellas ocurren.
b) Al adoptar el exhorto del numeral segundo de la parte resolutiva la Corte no decidió habilitar a ninguna autoridad para contraer el grado de protección del derecho de acceder a la IVE ni de las disposiciones constitucionales a partir de las cuales se ha definido su alcance
122. El derecho a la IVE y su fundamento en normas constitucionales que reconocen libertades y derechos básicos constituye el presupuesto para la comprensión del exhorto -contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022- que requiere a las autoridades para que adopten e implementen una política integral en la materia. Dicho exhorto (i) identifica sus destinatarios, (ii) señala los objetivos generales de la política pública, así como los límites específicos a los que se sujeta y (iii) enuncia sus contenidos.
123. Los destinatarios del exhorto son el Congreso de la República y el Gobierno Nacional. Se trata de los titulares de la competencia para formular e implementar la política pública integral mediante la adopción de medidas legislativas y administrativas.
124. Un doble objetivo persigue la política pública. De una parte, pretende evitar los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes identificados en la sentencia (libertad de conciencia, derecho a la igualdad, derechos sexuales y reproductivos y derecho a la salud) y, al mismo tiempo, proteger el bien jurídico de la vida en gestación.
125. La búsqueda de ese doble objetivo se encuentra limitado por la prohibición expresa de afectar las garantías-derechos de las personas gestantes a partir del condicionamiento del artículo 122 del Código Penal-. Si, como se indicó, la Sentencia C-055 de 2022 reiteró la existencia de un derecho constitucional integrado por dos facetas, ello quiere decir que no se puede adoptar ninguna decisión que pueda incidir negativamente -afectar- las posiciones jurídicas que se derivan de tal derecho.
126. La política pública debe establecer unos contenidos mínimos a efectos de asegurar su compatibilidad con la Constitución. En esa dirección debe (i) establecer un sistema que asegure la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo; (ii) asegurar la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esa sentencia, esto es, las posiciones jurídicas que se adscriban a las facetas de defensa y protección de la IVE; (iii) definir instrumentos de prevención del embarazo y planificación; (iv) contemplar el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) prever medidas de acompañamiento a las mujeres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras, e (vi) incorporar medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar.
127. La jurisprudencia constitucional no surge. Ella se construye con el objetivo de alcanzar la mejor y máxima comprensión de los derechos constitucionales, de acuerdo con las pautas previstas en la Carta Política y en los instrumentos de derechos humanos que se integran al bloque de constitucionalidad. Las ideas se van elaborando, los principios subyacentes que la definen se van asentando. La historia que transcurre entre la Sentencia C-355 de 2006 y la Sentencia C-055 de 2022 muestra el proceso de identificación y delimitación de un haz de derechos constitucionales de extraordinaria importancia para las personas gestantes. Los casos, las tensiones y las disputas han permitido identificar, en la Constitución de 1991, ese grupo de derechos a cuyo fundamento se anudan tensiones y disputas. Ellos se fundan en el compromiso constituyente de asegurar los derechos más básicos de niñas, adolescentes, mujeres y personas gestantes. Bajo esa perspectiva debe interpretarse lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022 y el alcance de las posiciones jurídicas allí reconocidas.
G. LA SENTENCIA T-158 DE 2023 DEBE ANULARSE DADO QUE DESCONOCIÓ LA COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL DERIVADA DE LA SENTENCIA C-055 DE 2022
128. La Sala Plena de la Corte ha constatado que la Sentencia T-158 de 2023 desconoció el debido proceso y, en consecuencia, se impone su anulación de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991. Para fundamentar esta conclusión la Sala, primero, indicará los defectos interpretativos de la sentencia que evidencian de manera clara, ostensible y directa el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022 (fundamentos 129 a 159) y, segundo, explicará las razones por las cuales esos defectos son trascendentes (fundamentos 160 a 176).
- Los errores de la Sentencia T-158 de 2023 que evidencian de manera clara, ostensible y directa el desconocimiento de la cosa juzgada y la violación del debido proceso
129. Tres son los defectos interpretativos de la Sentencia T-158 de 2023 que evidencian el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional que se desprende de la Sentencia C-055 de 2022. A continuación, la Corte los identifica y caracteriza.
a) Primer defecto interpretativo. La Sentencia T-158 de 2023 concluyó, de forma evidentemente incorrecta, que la resolución adoptada en la Sentencia C-055 de 2022 solo implicaba la eliminación de una prohibición jurídico penal respecto de la interrupción voluntaria del embarazo antes de la semana 24, inclusive. Dicha conclusión desconoce la cosa juzgada constitucional.
130. Con el propósito de mostrar la existencia de este grave defecto interpretativo la Corte precisará el sentido que la Sentencia T-158 de 2023 le atribuyó a la Sentencia C-055 de 2022 y, a continuación, indicará las razones por las cuales dicha comprensión desconoció la cosa juzgada que de ella se desprende.
· El sentido que a la Sentencia C-055 de 2022 le atribuyó la Sentencia T-158 de 2023
131. La Sentencia T-158 de 2023 afirma que la Sentencia C-055 de 2022 decidió una demanda contra la tipificación del aborto consentido como delito en los términos del artículo 122 del Código Penal y, por tanto, la exequibilidad condicionada “no constituye una regulación sobre la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo” antes de la semana 24. Indica, entonces, que ello “corresponde al Legislador y al Gobierno nacional de conformidad con sus competencias, como lo entendió la Corte al exhortarlos para que formulen e implementen una política pública integral”.
132. En los fundamentos 71, 72 y 73 la sentencia cuestionada afirma que después de la Sentencia C-055 de 2022 se plantean los siguientes tres escenarios:
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Primer escenario |
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Corresponde a los tres supuestos despenalizados en la Sentencia C-355 de 2006. Dado su carácter definitivo siempre que el supuesto aducido se acredite efectivamente debe practicarse. En esas condiciones la práctica de la IVE corresponde a una prestación positiva adscrita al derecho fundamental a la salud. |
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Segundo escenario. |
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Salvo los tres supuestos de que trata el primer escenario, la práctica de la IVE después de la semana 24 de gestación, en el actual contexto normativo, debe considerarse prohibida, pues, siempre que la conducta se realice será constitutiva del tipo penal de aborto consentido que regula el artículo 122 del Código Penal. En este periodo gestacional y mientras el legislador no disponga lo contrario, no es posible aducir ninguna otra razón constitucionalmente admisible para la práctica de la IVE ya que constituye una conducta típica penal. |
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Tercer escenario. |
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Las razones, la oportunidad y las condiciones para la práctica de la IVE hasta la semana 24, inclusive, por fuera de los supuestos previstos en la Sentencia C-355 de 2006 no se encuentran aún definidas por el legislador, a quien corresponde adoptar una política pública integral en la materia, razón por la que se le exhortó a adoptarla en el resolutivo segundo de la Sentencia C-055 de 2022.
En la actualidad existe un vacío normativo y no es posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022, de un lado, un supuesto derecho fundamental al aborto, ni la legalización de su práctica, ni la obligación del sistema de seguridad social en salud de practicarlo, pero, tampoco, de otro lado, que se encuentre prohibida, ni que en determinadas circunstancias existan razones constitucionales para su práctica.
En el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador no regule la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las 3 permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante (…). De allí que les corresponda valorar, en concreto, si tales razones son o no compatibles con la Constitución, lo cual requiere ponderar el deber de protección gradual e incremental del bien jurídico de la vida en gestación frente a la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes. |
133. La Sentencia T-158 de 2023 indica que “no es posible predicar un derecho fundamental a la IVE, como inadecuadamente lo consideró el juez de segunda instancia en el trámite de la tutela”. Sostiene que “la Sentencia C-055 de 2022 reconoció la amplia facultad de configuración que tiene el legislador para diseñar tanto medidas de protección de la vida del que está por nacer, incluso mediante el uso del derecho penal, como medidas para garantizar la realización de los derechos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, teniendo en cuenta que la protección de la vida en gestación es gradual e incremental”. De esta manera “es al legislador al que le corresponde, en primera medida, determinar las condiciones de acceso a la IVE cuando es requerida antes de la semana 24 de gestación, en el marco de la política pública que junto con el Gobierno Nacional adopten en el ámbito de sus competencias, sin perjuicio de que su práctica, a partir de la precitada sentencia, no constituya delito”.
· La Sentencia T-158 de 2023 propone una interpretación de la Sentencia C-055 de 2022 que resulta evidentemente equivocada y conduce a resultados contradictorios que desconocen lo decidido por la Sala Plena
134. La Sentencia T-158 de 2023 interpreta equivocadamente el alcance de la decisión de la Corte en la que declaró que el artículo 122 era exequible en el “sentido de que la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto (…)”.
135. Es contradictorio limitar el alcance de la Sentencia C-055 de 2022 a un asunto exclusivamente penal a pesar de que dicha decisión se fundamentó, tal y como se indicó anteriormente, en la afectación (i) del derecho a la igualdad de las mujeres en situación de vulnerabilidad y en situación migratoria irregular, (ii) del derecho a la salud, (iii) de los derechos reproductivos de la mujer, (iv) de la libertad de conciencia y (v) de la finalidad constitucional de la prevención general de la pena, del carácter de último recurso –ultima ratio– del derecho penal.
136. A diferencia de lo indicado por la Sentencia T-158 de 2023 es claro que la Sentencia C-055 de 2022 ratifica la existencia de los derechos de las personas gestantes de acceder a la práctica de la IVE. Ello se fundamenta en dos razones.
137. Primero, la decisión de la Corte se apoya, de una parte, en argumentos relacionados con la inconstitucionalidad de la intervención del Estado en una esfera de decisión inmune de la que es titular la persona gestante durante un periodo de tiempo que se extiende hasta la semana 24, inclusive. Dicha esfera se fundamentó en la libertad de conciencia y en el carácter excepcional de la intervención penal a fin de proteger la libertad personal. Si ello es así la faceta de defensa respecto de la práctica de la IVE y la correlativa obligación de respeto tienen naturaleza constitucional.
139. En esa dirección, la Sentencia (C-055 de 2022) indicó que la jurisprudencia ha reconocido el carácter fundamental de los derechos reproductivos y ha precisado que estos se concretan especialmente en dos garantías. La primera, relacionada con la autodeterminación reproductiva, al tiempo que la segunda comprende el derecho de acceso a servicios de salud reproductiva, el cual “incluye tratamientos médicos para enfermedades del aparato reproductivo, embarazos libres de riesgos y el acceso a información y métodos de anticoncepción”.
140. Para la Corte, si la decisión adoptada en la Sentencia C-055 de 2022 no implicase la garantía de la doble faceta de defensa y protección, no podría alcanzarse el objetivo de remover las prácticas inseguras que afectan a las mujeres que se enfrentan a esa decisión. La exclusión de la sanción penal sin prever un acceso efectivo y universal al sistema de prestadores del sistema de seguridad social en salud sujeto a la inspección, vigilancia y control del Estado, exigiría de las personas que han decidido poner fin a la gestación al amparo de su autonomía, enfrentar un dilema contrario a su dignidad: o renunciar al ejercicio de esa libertad o transitar por prácticas inseguras incompatibles con su vida y dignidad. No es esto lo que se decidió en la Sentencia C-055 de 2022.
141. En suma, la Sentencia T-158 de 2023 pretende contraer el alcance de la Sentencia C-055 de 2022 a un asunto estrictamente penal incompatible no solo con las premisas en las que esta se apoya sino también con una consolidada práctica interpretativa de la Corte que inicia en la Sentencia C-355 de 2006 hasta consolidarse en la Sentencia C-055 de 2022. El alcance de la parte resolutiva de la sentencia, que debe ser comprendido a partir de los fundamentos de la decisión, termina sometido a una restricción inaceptable. Ello se opone abiertamente al artículo 243 de la Constitución.
b) Segundo defecto interpretativo. La Sentencia T-158 de 2023 le otorgó al exhorto contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022 un significado incompatible con su texto y con el contenido de la Sentencia C-055 de 2022. Ese significado desconoce la cosa juzgada constitucional
142. A efectos de acreditar la existencia de este grave defecto interpretativo la Corte identificará el significado que la Sentencia T-158 de 2023 le atribuyó al exhorto del numeral segundo de la Sentencia C-055 de 2022 y, a continuación, indicará las razones por las cuales dicho significado desconoció la cosa juzgada que de ella se desprende.
· El sentido que al exhorto contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022 le atribuyó la Sentencia T-158 de 2023
143. El numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022 dispuso exhortar al Congreso de la República y al Gobierno nacional, para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y, en el menor tiempo posible, formularan e implementaran una política pública integral –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requieran, según el caso–, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo primero de la sentencia. Esta política debe contener, como mínimo, (i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras, y (vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar.
144. Según se mencionó antes, la Sentencia T-158 de 2023 sostiene que “la Sentencia C-055 de 2022 reconoció la amplia facultad de configuración que tiene el legislador para diseñar tanto medidas de protección de la vida del que está por nacer, incluso mediante el uso del derecho penal, como medidas para garantizar la realización de los derechos de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, teniendo en cuenta que la protección de la vida en gestación es gradual e incremental”. De esta manera “es al legislador al que le corresponde, en primera medida, determinar las condiciones de acceso a la IVE cuando es requerida antes de la semana 24 de gestación, en el marco de la política pública que junto con el Gobierno Nacional adopten en el ámbito de sus competencias, sin perjuicio de que su práctica, a partir de la precitada sentencia, no constituya delito”.
· La Sentencia T-158 de 2023 le atribuyó al exhorto dirigido al legislador y al Gobierno un significado que no tiene y, en consecuencia, desconoce el numeral segundo de la Sentencia C-055 de 2022
145. La Sentencia T-158 de 2023 le asigna al exhorto un alcance que no puede tener. Ello ocurre no solo porque le atribuye efectos que de sus palabras no se desprenden sino porque también termina por hacerlo incompatible con los fundamentos y el alcance de la Sentencia C-055 de 2022. Esta conclusión se apoya en las siguientes razones.
146. En el fundamento jurídico 645 de la Sentencia C-055 de 2022 la Corte indicó que “no puede pasar por alto –porque así quedó acreditado en el proceso– que mujeres, niñas y personas gestantes, sufren actualmente un déficit de protección respecto de sus derechos a la salud sexual y reproductiva, que va más allá de las barreras para acceder a la IVE en las tres hipótesis previstas en la Sentencia C-355 de 2006, y que han sido identificadas por esta corporación en sentencias de revisión de tutela, como da cuenta su extensa línea jurisprudencial en la materia, ampliamente referida en esta providencia”. En consideración a ello destacó que “las instituciones públicas no pueden ser meras espectadoras del fenómeno y, por el contrario, exige su acción, de manera ‘armónica’, como lo dispone el artículo 113 de la Carta, para lograr la superación de aquel estado de cosas (…)”. Ello según la Corte “exige considerar que una garantía efectiva de los derechos impone un entendimiento que integre a los diferentes órganos del Estado” de modo que se impulse “una concepción dialógica de la relación entre el juez constitucional y los demás poderes públicos e instituciones sociales, intrínseca al funcionamiento de nuestro modelo democrático”.
147. La política pública, entonces, puede incluir medidas legislativas y administrativas que eviten los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, descritos en esa providencia, protegiendo el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el numeral primero de la parte resolutiva. El exhorto indica entonces que (i) la regulación está dirigida a eliminar obstáculos no a implementar otros adicionales; (ii) la protección del bien jurídico de la vida en gestación no puede afectar la dignidad y los derechos de las mujeres reconocidos en la decisión; y (iii) no puede desconocer la exclusión de la prohibición penal hasta la semana 24, inclusive.
148. Como se puede advertir, ninguno de los elementos cuya regulación le corresponde al legislador y al Gobierno prevé límites a la práctica de la IVE. La alusión a las “otras opciones” contenida en el literal (i) del exhorto se refiere a un mandato de divulgación consistente en indicar a la mujer cuáles son sus opciones. En ningún caso se impuso una condición para la práctica de la IVE antes de la semana 24, inclusive, ni una autorización para restringir el acceso a las prestaciones que se derivan de los derechos sexuales y reproductivos de la mujer, del derecho a la igualdad y del derecho a la salud.
149. Conforme a lo anterior, en la Sentencia T-158 de 2023 se consideró que sin la política pública que allí se ordena existía un vacío normativo para el ejercicio de la interrupción voluntaria del embarazo en el régimen de plazo, el cual debía ser colmado por los profesionales de la salud, las IPS y las EPS, quienes, en cada caso, debían hacer una ponderación para estimar si, dentro de este régimen, era válido acceder a la interrupción voluntaria del embarazo. Esta interpretación, afecta la fuerza normativa de la Constitución; desconoce que ya existe una ponderación constitucional en este escenario, que toma en cuenta el valor de la vida en gestación, así como los derechos de las mujeres; trunca la finalidad primordial de erradicar los abortos clandestinos e inseguros para la vida de las mujeres y, por esa vía, modifica el sentido del exhorto dirigido al Gobierno nacional y el Congreso de la República para contar con un sistema de salud que garantice, en plano de igualdad, el bienestar integral de todas las mujeres y la protección gradual e incremental de quien está por nacer.
150. Suponer que del exhorto se desprende una competencia extendida para el legislador a efectos de regular la interrupción voluntaria del embarazo implicaría aceptar que los derechos fundamentales de las personas gestantes -en su doble faceta de defensa y protección- quedan por completo en manos del legislador. Ello se opone a la naturaleza misma de los derechos constitucionales. Es cierto que el legislador puede ocuparse de regular tales derechos. Sin embargo, su propia naturaleza excluye una habilitación para imponer límites o restricciones que conduzcan a que el derecho pierda todo su sentido. Unos y otras encuentran su fuente, exclusivamente, en lo que dispone la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad que resulten relevantes. La interpretación que la sentencia hizo del exhorto anuló el derecho de las mujeres de acceder a la IVE hasta la semana 24, inclusive, dado que lo privó de fuerza jurídica. Lo deja en manos de otros, no de su titular.
c) Tercer defecto interpretativo. La Sentencia T-158 de 2023 le otorgó al incumplimiento del legislador del exhorto contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022 un efecto que no tiene y que es además incompatible con su texto y contenido. Este efecto desconoce la cosa juzgada constitucional
151. Con el objetivo de acreditar la existencia de este grave defecto interpretativo la Corte identificará el significado que la Sentencia T-158 de 2023 le atribuyó al incumplimiento del exhorto previsto en el numeral segundo de la Sentencia C-055 de 2022 y, a continuación, indicará las razones por las cuales dicho significado desconoció la cosa juzgada que de ella se desprende.
· El significado que la Sentencia T-158 de 2023 le atribuyó al incumplimiento del exhorto del numeral segundo de la Sentencia C-055 de 2022
152. La Sentencia T-158 de 2023 indicó, luego de referir la competencia del legislador para adoptar medidas legislativas “que, en el actual contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal y mientras el legislador no regule la materia, las instituciones y médicos ante quienes se solicite la autorización de la IVE antes de la semana 24 de gestación y por causas diferentes a las 3 permitidas, deben valorar y ponderar las razones aducidas, el estado de avance del embarazo y las implicaciones para la salud de la gestante”. Por lo tanto, les corresponderá “valorar, en concreto, si tales razones son o no compatibles con la Constitución, lo cual requiere ponderar el deber de protección gradual e incremental del bien jurídico de la vida en gestación frente a la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes”. En atención a ello se explica “la urgencia de que el legislador llene el vacío normativo y de política pública en estas materias”.
· La Sentencia T-158 de 2023 le asigna al incumplimiento del exhorto dirigido al legislador un alcance que no tiene y, en consecuencia, desconoce el numeral segundo de la Sentencia C-055 de 2022
153. La Sentencia T-158 de 2023 le asigna al incumplimiento del exhorto por parte del legislador un alcance que no puede tener. Ello ocurre dado que (i) desnaturaliza el derecho constitucional de las mujeres de acceder a la práctica de la IVE y (ii) contribuye a la activación de prácticas institucionales que la Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto eliminar. Esta conclusión se apoya en las siguientes razones.
154. No es admisible sostener, como lo hace la sentencia, que a partir de la Sentencia C-055 de 2022 puede habilitarse a las instituciones y a los médicos para que definan los eventos en los cuales la persona gestante puede acceder a la IVE. Ello implica atribuir una facultad de realizar una ponderación constitucional no solamente no autorizada por la Sentencia C-055 de 2022, sino incompatible con la dignidad humana.
155. Tal y como se explicó, la Sentencia C-055 de 2022 pretendió enfrentar los obstáculos que imponen las instituciones y los profesionales de la salud para que las mujeres gestantes accedan a la IVE en condiciones seguras. En efecto, dicha sentencia, luego de recapitular la jurisprudencia de este tribunal resaltó las diferentes barreras que limitaban o impedían el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer.
156. La Sentencia T-158 de 2023 desconoció que la ponderación de la Sala Plena que la llevó a fijar como plazo para la práctica de la IVE las 24 semanas, inclusive, fue consecuencia de la valoración de los obstáculos que las IPS, EPS o los médicos imponían a las mujeres[65]. En esa dirección establecer que a las instituciones de salud y al personal médico les correspondía definir la posibilidad de practicar la IVE, implica no solo atribuirles una competencia que no tienen sino, adicionalmente, promover el surgimiento de los obstáculos que han puesto en riesgo los derechos de las personas gestantes.
157. En el fundamento jurídico 394 de la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena afirmó que la decisión de asumir la maternidad es “(i) personalísima, porque impacta el proyecto de vida de la mujer, niña, adolescente o persona gestante que decide continuar y llevar a término un embarazo, no solo durante el periodo de gestación, sino más allá de él; (ii) individual, por el impacto físico y emocional que supone el desarrollo de la gestación en su experiencia vital y su propia existencia, e (iii) intransferible, porque la autonomía de la decisión de asumir la maternidad no puede ser trasladada a un tercero, salvo casos excepcionales en los que se haya previsto un previo consentimiento o existan razones sólidas para inferirlo”. Es, entonces, una decisión íntima y estrechamente vinculada al sistema de valores de quien puede gestar y constituye una de las principales expresiones de la naturaleza humana, y tanto quienes deciden asumir la maternidad como quienes optan por no hacerlo ejercen su libertad y ponen en práctica su sistema individual de creencias y valores.
158. A partir de la Sentencia C-055 de 2022, la decisión de interrumpir el embarazo antes de la semana 24, inclusive, corresponde únicamente a la mujer. Es de carácter intransferible. Dejar en manos de las instituciones de salud una nueva ponderación para autorizar o negar la IVE -tal y como se desprende de los numerales 3 y 4 de la parte resolutiva de la sentencia- desconoce de forma directa la mencionada providencia que, como se insiste, no estableció condiciones para la práctica de la IVE en el plazo y supuestos allí previstos.
- La infracción del debido proceso resultó trascendente dado que incide en las razones de la decisión de la Sentencia T-158 de 2023 así como en las órdenes contenidas en la parte resolutiva
159. Precisados los graves defectos interpretativos de la Sentencia T-158 de 2023 respecto de lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022, la Sala precisará en qué sentido resultan trascendentes y, en esa medida, determinan la anulación de la referida sentencia.
a) Debido a que la Sentencia T-158 de 2023 desconoció lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022 se abstuvo de reconocer la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de la accionante, causada por la imposición de un obstáculo para acceder oportunamente a la IVE
160. El acceso a la IVE está protegido por la autonomía y la libertad de decisión de la mujer[66]. Igualmente, encuentra apoyo en el derecho de acceder al sistema de salud y en el correspondiente deber de eliminar los obstáculos que impidan su práctica. Bajo esa perspectiva, y como lo ha destacado la Sala Plena, entre muchas otras, en las sentencias SU-096 de 2018 y C-055 de 2022[67], a ese derecho se vincula la prohibición de dilaciones; el deber de suministrar información oportuna, suficiente y adecuada en materia reproductiva a las mujeres; la garantía de accesibilidad a los servicios médicos, psicológicos y de trabajo social necesarios para su materialización; y el derecho a disponer de los medios necesarios para la práctica del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo[68].
161. A pesar de esa protección, la Sentencia C-055 de 2022 evidenció que existían múltiples obstáculos para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo en los tres escenarios previstos en la Sentencia C-355 de 2006. Asimismo, indicó que estos “han terminado frustrando la protección constitucional y han tornado inoperantes las excepciones destinadas a salvaguardar la dignidad de las mujeres, niñas y personas gestantes y sus demás derechos”.
162. A partir de lo indicado en las sentencias T-627 de 2012, T-301 de 2016 y SU-096 de 2018, la Sala Plena estableció que los obstáculos para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo inician con el desconocimiento de esa sentencia de constitucionalidad, así como de las providencias que posteriormente emitió esta corporación en torno a los escenarios en los que se despenalizó el aborto. Igualmente, tomó nota sobre lo dicho en las sentencias T-585 de 2010, T-388 de 2009 y T-532 de 2014 acerca de las barreras relacionadas con la falta de capacidad económica para acceder a la IVE. En criterio de la Corte, estos obstáculos son consecuencia de problemas de acceso físico y oportuno al sistema de salud, así como de la estigmatización que existe sobre la materia, lo que genera presiones indebidas sobre las mujeres.
163. La decisión de la Sentencia T-158 de 2023 consistente en desconocer que la solicitud de la accionante no podía obstaculizarse indebidamente, la condujo a un resultado opuesto al exigido por los derechos de la accionante. Por un lado, porque la Corte habría debido considerar y concluir la existencia de un daño consumado como consecuencia de los obstáculos indebidos a los que se enfrentó luego de solicitar la práctica de la IVE. Por el otro, debido a que la constatación de ese daño imponía considerar medidas de reparación frente a las entidades involucradas en el procedimiento. Esta conclusión se apoya en varias razones.
164. Por medio de la acción de tutela todas las personas pueden reclamar, a través de un procedimiento preferente y sumario, por sí mismas o por quienes actúen a su nombre la protección inmediata de sus derechos fundamentales[69]. Esta herramienta, por consiguiente, pierde su razón de ser cuando desaparece la situación que originó la presunta vulneración de los derechos fundamentales[70] o cuando se materializa el daño o la afectación que se pretendía evitar con la presentación de la acción de tutela[71]. Cuando ocurre esto último, se presenta una carencia actual de objeto por daño consumado, dado que no sería posible dar una orden con el propósito de retrotraer la situación[72]. Por este motivo la Corte ha reconocido un efecto simbólico más grave al daño consumado, en tanto se “lleva la situación a un límite extremo en que el restablecimiento del derecho es imposible”[73]. Esto es precisamente lo que ha ocurrido en algunos casos en los que se reclama la protección de los derechos constitucionales a fin de acceder a la IVE y se ha declarado la carencia actual de objeto por daño consumado.
165. En la Sentencia T-209 de 2008 la Corte estudió la acción de tutela que presentó una ciudadana como representante legal de su hija de trece años, quien había sido víctima de acceso carnal violento. La accionante señaló que, a pesar de solicitar la práctica de la IVE, los médicos que conocieron esa petición se opusieron al procedimiento luego de alegar su objeción de conciencia, por lo que este no se pudo realizar. Luego de recalcar que la acción de tutela habría podido prosperar, la Corte constató que no era posible ordenar que las cosas volvieran al estado anterior a la vulneración, particularmente porque el embarazo habría concluido. Pese a ello, sí consideró procedente pronunciarse sobre los perjuicios causados a la menor de edad. Por ende, condenó en abstracto tanto a la EPS involucrada en el caso, como a la IPS de su red y a los profesionales de la salud que conocieron la solicitud.
166. De igual manera, en la Sentencia T-301 de 2016 la Corte constató la configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado. En ese caso, en el que también se estudió un reclamo relacionado con la práctica de una interrupción voluntaria del embarazo, la Corte recordó que el derecho fundamental a la IVE no se agota con la realización de un procedimiento médico, pues también se integran otros componentes relacionados con el acceso a información adecuada; la accesibilidad a servicios médicos, psicológicos y de trabajo social, y la disponibilidad de los servicios en caso de encontrarse en alguno de los escenarios de despenalización del aborto. Por consiguiente, determinó que en caso de que alguno de esos aspectos sea desconocido y no sea procedente retrotraer lo ocurrido, es necesario declarar la carencia actual de objeto y condenar en abstracto a la EPS involucrada con el propósito de reparar los perjuicios padecidos por la accionante como consecuencia de la vulneración de su derecho fundamental.
167. Estos criterios son precisamente los que desatiende la Sentencia T-158 de 2023, pues pese a que se desconocieron las reglas que de manera consistente ha establecido la Corte en relación con los derechos fundamentales de las personas gestantes, con lo cual se limitó el acceso de la accionante a cada uno de los componentes de esa garantía, terminó por declarar la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Esto es inaceptable no solo porque sustrae la gravedad de las actuaciones censuradas en la acción de tutela, sino porque no tiene en cuenta que la decisión de continuar con el embarazo por la cual optó finalmente la accionante no fue producto de su autonomía y libertad en materia reproductiva, sino de la tardanza en la realización de la IVE. Como ha advertido la Corte en el pasado “en estos casos el daño vendría dado por la circunstancia de que la mujer no tuvo la posibilidad de acceder a un servicio que debía serle prestado en un espacio de tiempo determinado, agotado el cual, éste resulta de imposible satisfacción”[74].
168. De igual manera, la Sentencia T-158 de 2023 desatendió los criterios que ha tenido en cuenta la Corte para condenar en abstracto a las entidades que han limitado el acceso a la práctica de la IVE[75]. En lugar de evaluar esos presupuestos, la Sala optó por guardar silencio.
b) Debido a que la Sentencia T-158 de 2023 le asignó al exhorto contenido en el numeral segundo de la parte resolutiva un significado y unos efectos que no tenía, terminó por reconocer a las autoridades indígenas una competencia inexistente para interferir en las decisiones de la accionante
169. Como ha quedado dicho, en el numeral segundo de la parte resolutiva de la Sentencia C-055 de 2022 la Corte exhortó al Congreso de la República y al Gobierno nacional, para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y, en el menor tiempo posible, formularan e implementaran una política pública integral –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requieran, según el caso–, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento contenido en el numeral primero de la resolución. Allí mismo se describieron los principales componentes de la política.
170. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, la Sentencia T-158 de 2023 le asignó a ese exhorto así como a su incumplimiento un alcance equivocado. Esto terminó por hacerlo incompatible con los fundamentos y el alcance de la Sentencia C-055 de 2022, e implicó que se emitieran órdenes que desconocen lo dicho por la Sala Plena en esa sentencia de constitucionalidad. En particular porque a través de la advertencia contenida en los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva de la Sentencia T-158 de 2023 se termina por reconocer una competencia inexistente a las autoridades indígenas. En efecto, en el primero de ellos se previene a la
“Asociación Indígena del Cauca EPSI, al Cabildo Indígena […] y la IPSI […], para que, en adelante, al tramitar las solicitudes de interrupción voluntaria del embarazo (IVE) elevadas por las asociadas a esa EPSI (i) valoren de manera completa, cierta y exhaustiva las razones que justificarían su realización, en atención a las particularidades de la situación, y (ii) de ser el caso, con el consentimiento previo e informado de la solicitante, exploren alternativas a la IVE dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación como finalidad constitucional imperiosa y valor trascendental para la armonía de los pueblos indígenas afiliados a la AIC, sin afectar intensamente el derecho a la salud y los derechos reproductivos de sus comuneras”.
171. A su vez en el numeral cuarto, al ordenar la adecuación de la Resolución 50 de 2020, se señala que allí debe preverse que la decisión de la autoridad ancestral indígena deberá, entre otras cosas, “valorar y ponderar las razones que expongan las comuneras indígenas para solicitar la IVE hasta la semana 24 de gestación en ejercicio de su autonomía reproductiva, teniendo en cuenta los deberes constitucionales de protección de la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes y, a su vez, de protección gradual e incremental del bien jurídico de la vida en gestación, como se indicó en la Sentencia C-055 de 2022 (…)”.
172. Como bien lo reconoce la Sentencia C-055 de 2022, la libertad de conciencia, en lo que respecta a la decisión de asumir la maternidad, “es un asunto personalísimo, individual e intransferible que se corresponde con una de las dimensiones de los derechos reproductivos, concretamente, la autonomía reproductiva, respecto de la cual le está prohibido prima facie intervenir al Estado y a los particulares haciendo uso de la coacción o de la violencia”. Por consiguiente, este tipo de decisiones no podría trasladarse de manera incondicionada a terceros, pues se trata de una cuestión íntima que se relaciona con el sistema de valores de quien puede gestar[76].
173. Este carácter personalísimo, individual e intransferible es, en principio, compatible con las limitaciones que esta Corte ha reconocido a la autonomía de las comunidades indígenas, pues este tipo de restricciones se han considerado admisibles cuando “estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad”[77].
174. Por esta razón, es posible constatar la transcendencia del desconocimiento del debido proceso en el que incurrió la Sentencia T-158 de 2023, pues a partir del alcance incorrecto que dio al exhorto formulado por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022, así como a su incumplimiento por parte del legislador, dedujo que existía una competencia de las comunidades indígenas para interferir en la decisión de la mujer acerca de su decisión de continuar o no su embarazo. La providencia cuestionada imponía condiciones generales para el ejercicio de los derechos fundamentales de la accionante, desconociendo por esa vía los efectos de cosa juzgada de una sentencia de constitucionalidad.
175. La Sentencia T-158 de 2023 debe entonces ser anulada. Los errores interpretativos respecto de lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022 implicaron un desconocimiento de la cosa juzgada. De no haberse presentado dicho desconocimiento la decisión de la Corte hubiera sido diferente dado que (i) declararía la existencia de un daño consumado por la violación de los derechos de la accionante en atención a los obstáculos impuestos para la práctica de la IVE, (ii) valoraría la eventual imposición de una condena en abstracto y (iii) se abstendría de reconocer la competencia otorgada a las autoridades e instituciones indígenas en los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia.
III. DECISIÓN
176. Con fundamento en las consideraciones precedentes, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
RESUELVE
Primero: DECLARAR la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional. En consecuencia, la Sala Plena deberá adoptar una nueva providencia que reemplace a la anterior.
Segundo: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Contra esta providencia no procede recurso alguno.
Comuníquese y cúmplase,
DIANA FAJARDO RIVERA
Presidenta
NATALIA ÁNGEL CABO
Magistrada
JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ
Magistrado
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
Con salvamento de voto
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
Con salvamento de voto
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con salvamento de voto
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
AL AUTO 2397/23
Referencia: expediente T-8.857.733
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, expreso a continuación las razones de mi salvamento de voto en el presente asunto en el que la Corte (1) anuló la Sentencia T-158 de 2023 con fundamento en una falsa motivación, y con ello (2) desconoció el alcance de la decisión adoptada en la Sentencia C-055 de 2022, como lo explico en seguida.
1. La mayoría de la Sala desconoció el alcance de la decisión adoptada en la Sentencia C-055 de 2022. En el auto del que me aparto, la mayoría de la Corte sostiene que la Sentencia T-158 de 2023 desconoció la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022 al incurrir en tres supuestos graves defectos interpretativos: (i) concluir que la decisión adoptada en la Sentencia C-055 de 2022 solo eliminó una prohibición jurídico-penal respecto de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) hasta la semana 24 de gestación; (ii) otorgar al exhorto que se le hizo al Congreso de la República y al Gobierno nacional un significado incompatible con su texto y con el contenido de esa sentencia de constitucionalidad, y (iii) otorgar al incumplimiento del exhorto por parte del legislador un efecto que no tiene y que es incompatible con su texto y contenido.
La sentencia anulada no incurrió en ninguno de los supuestos defectos interpretativos que le atribuye la mayoría y, por el contrario, es el auto que declaró la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023 el que interpretó de manera equivocada la decisión adoptada en la Sentencia C-055 de 2022.
En efecto, esa decisión extendió las razones que justificaron la despenalización de la conducta de abortar antes de la semana 24 de gestación a un escenario distinto a aquel en el que se enmarcó la decisión de constitucionalidad. Dicho de otra manera, en el auto del que me aparto, la mayoría de la Sala Plena desconoce que el contexto normativo en el que se insertaba el artículo 122 del Código Penal antes de la Sentencia C-055 de 2022 era distinto al que surgió luego de dicha providencia.
La sentencia anulada se pronunció en el contexto normativo surgido luego de la Sentencia C-055 de 2022, por lo que las razones que en dicha providencia sirvieron de fundamento al examen de constitucionalidad, en abstracto, del artículo 122 del Código Penal, no podían ni pueden trasladarse a la resolución en concreto del caso estudiado ni de casos posteriores a la Sentencia C-055 de 2022, pues, se reitera, el contexto normativo es ahora diferente.
Aceptar lo contrario sería sostener que la decisión adoptada en la Sentencia C-055 de 2022 no produce efecto alguno.
Cosa distinta es que, con ocasión de dicha despenalización, surjan nuevas discusiones constitucionales, que deben ser abordadas bajo el nuevo contexto normativo que surgió con ocasión de dicha sentencia de constitucionalidad. Esa fue, justamente, la tarea que, de manera unánime, la Sala Cuarta de Revisión llevó a cabo en la Sentencia T-158 de 2023, y que, como se precisa en el segundo apartado de este salvamento de voto, fue evidentemente desconocida por la mayoría de la Sala Plena, sin una razón válida ni suficiente.
Ahora bien, con respecto a cada uno de los supuestos defectos interpretativos que la mayoría de la Corte le atribuye a la sentencia anulada, cabe decir lo siguiente:
En primer lugar, la Sentencia T-158 de 2023 no incurrió en error ni contradicción alguna al considerar que los efectos de la decisión adoptada en la Sentencia C-055 de 2022 se restringían al ámbito punitivo, pues, ciertamente, recayeron sobre una norma de esa naturaleza, esto es, el artículo 122 del Código Penal. Aducir una razón contraria supone desconocer un elemento básico y fundamental del control de constitucionalidad de las leyes. Como lo advirtió la Corte en la Sentencia C-055 de 2022, la decisión que en ella se adoptó “no constituye un juicio de valor sobre el aborto, pues lo que se decide es acerca de la constitucionalidad de su penalización en el actual contexto normativo, con fundamento en los cargos de inconstitucionalidad formulados por las demandantes”.
El hecho de que la despenalización del aborto consentido hasta la semana 24 de gestación se hubiera fundamentado en razones de índole constitucional relacionadas con los derechos fundamentales involucrados en la práctica de la IVE, no implica que esa sentencia de constitucionalidad hubiera reconocido un derecho a abortar hasta ese límite gestacional, como equivocadamente lo infiere la mayoría en el auto del que me aparto. Sin duda, un lugar común en la interpretación constitucional es entender que los derechos subjetivos, tanto los fundamentales como los que no lo son, tienen facetas de abstención (o negativas) y de prestación (o positivas), pero de esta circunstancia no se sigue que todos ellos pertenezcan a la especie de los “fundamentales”, como erróneamente lo interpreta la mayoría, al inferir, de estas circunstancias, que la Sentencia C-055 de 2022 reconoció un derecho fundamental a la interrupción del embarazo, ilimitado, en las primeras 24 semanas de gestación. Mucho menos reconoció un derecho absoluto a la IVE. Por el contrario, la Corte reiteró en la Sentencia C-055 de 2022 lo dicho en la Sentencia C-355 de 2006, en el sentido de que “la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”.
En otras palabras, del hecho de que la Sentencia C-055 de 2022 hubiera valorado normas de derechos fundamentales sobre los cuales no pueden existir, en principio, injerencias injustificadas y deben asegurarse determinadas prestaciones, no se sigue el reconocimiento, en sede de control abstracto de constitucionalidad, de un derecho autónomo y absoluto (el supuesto derecho a la IVE hasta la semana 24 de gestación, inclusive) al que también se adscriban esas garantías de abstención y de acción por parte del Estado y de los particulares. Esto es así por la simple razón de que el control abstracto de constitucionalidad, por esta especial condición, no valora las circunstancias fácticas y concretas de una persona determinada, esto es, la vulneración de un derecho fundamental específico, ya que tal competencia es propia del control concreto, en sede de tutela.
De otra parte, el análisis abstracto de constitucionalidad que llevó a cabo la Corte tampoco implica que la Sentencia C-055 de 2022 hubiera regulado la prestación del procedimiento de IVE, como se sugiere en el auto objeto de este salvamento de voto, no solo porque excedía el ámbito de competencia de la Corte, sino porque su regulación supone la valoración de una multiplicidad de factores, entre ellos, de carácter técnico y presupuestal, propios de las competencias del legislador y de la administración. Esta fue la razón que justificó el resolutivo segundo de la sentencia, por medio del cual se exhortó “al Congreso de la República y al Gobierno nacional, para que, sin perjuicio del cumplimiento inmediato de esta sentencia y, en el menor tiempo posible, formulen e implementen una política pública integral –incluidas las medidas legislativas y administrativas que se requieran, según el caso–, que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, descritos en esta providencia y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo anterior”.
La sentencia de constitucionalidad únicamente eliminó la sanción penal que recaía sobre la conducta de abortar hasta la semana 24 de gestación, sin determinar de qué manera y en qué condiciones se debe acceder al procedimiento médico de interrupción del embarazo. Precisamente, con este último fin, como se acaba de indicar, se realizó el exhorto al Congreso de la República y al Gobierno nacional, a quienes les corresponde reglamentar la materia, en el marco de la política pública que se les instó a adoptar.
Sobre el particular, es importante recordar que en la Sentencia C-055 de 2022, la Corte reconoció la competencia del Legislador para señalar, como componente de la política pública integral a la que lo exhortó, las condiciones para la práctica del procedimiento de interrupción voluntaria del embarazo en el marco de los servicios de salud reproductiva[78]. Como se indicó en la Sentencia C-355 de 2006, y lo reiteró en la C-055 de 2022:
“la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección […] se podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter penal o si serían más efectivas previsiones de otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos de la mujer embarazada. Al respecto cabe anotar, que corresponde en primer lugar al legislador decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable”.
Así las cosas, sostener que los efectos de la Sentencia C-055 de 2022 son estrictamente penales, de ninguna manera desconoce los derechos fundamentales de los que son titulares las niñas, las mujeres y las personas gestantes. Precisamente, para garantizar la protección de esos derechos, la Corte decidió despenalizar el aborto consentido hasta la semana 24 de gestación, con el argumento precisamente de que el legislador no había ponderado esos derechos frente a la obligación constitucional de proteger la vida del nasciturus.
Además, no es cierto que esa sentencia de constitucionalidad hubiera reconocido expresamente un derecho a la IVE, ni siquiera un derecho a no interferir en su práctica. Por el contrario, reconoció, como competencia del legislador, la posibilidad de regular las condiciones de acceso a ese procedimiento médico en cada una de las etapas del embarazo sin afectar la dignidad y los derechos fundamentales de aquellas personas, entre otras, para garantizar que, en la realidad, en la práctica, no se presentaran todas aquellas restricciones que siguieron a la expedición de la Sentencia C-355 de 2006. Si la intención de la Corte hubiera sido adoptar un régimen de acceso completamente libre a la IVE hasta la semana 24 de gestación, el llamado a que el Congreso de la República y el Gobierno nacional ejercieran su potestad regulatoria sobre la materia no habría sido necesario, además de que habría sido contrario a la obligación constitucional de proteger la vida en gestación.
(i) En segundo lugar, el significado y alcance que la Sentencia T-158 de 2023 le dio al exhorto dirigido al Congreso de la República y al Gobierno nacional es el único que tiene, esto es, que, a partir del condicionamiento del artículo 122 del Código Penal (es decir, del nuevo contexto normativo generado por esa decisión de constitucionalidad) expidan una política pública en materia de aborto, con dos objetivos concretos: evitar la desprotección de la dignidad y los derechos de las gestantes y proteger el bien jurídico de la vida en gestación.
Esto de ninguna manera implica que el legislador no pueda imponer límites a la IVE. Todo lo contrario: la Corte reconoció esa potestad tanto en la Sentencia C-055 de 2022 como en la Sentencia C-355 de 2006. En efecto, la Corte precisó en la Sentencia C-055 de 2022, como fundamento de la decisión de exequibilidad condicionada lo siguiente:
“289. Por tanto, a pesar de pretender realizar una finalidad constitucional imperiosa, como es la protección de la vida en gestación, la disposición demandada, como única medida, afecta intensamente el derecho a la salud contemplado en el artículo 49 superior y los derechos reproductivos, cuyo reconocimiento se encuentra en los artículos 42 y 16 de la Constitución, pese a existir medios alternativos que, en su conjunto, resultarían más efectivos para proteger, respetar y garantizar aquella finalidad constitucional sin afectar intensamente estos derechos, como sería la adopción de una política pública integral orientada a proteger la vida en gestación por diversos medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva, en las condiciones que señale el legislador. Es decir, el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la penal –sin excluirla en determinados casos[1], en ejercicio de su libertad de configuración del ordenamiento, siempre que se trate de un ejercicio idóneo, necesario y proporcional–, menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales”.
En ese sentido, reconoció la competencia del legislador para adoptar una regulación integral orientada a proteger de manera eficaz los bienes jurídicos en tensión (dignidad y derechos de las gestantes, por un lado, y vida en gestación, por el otro), pues, como se indicó, la declaratoria de exequibilidad condicionada de la penalización del aborto consentido hecha en la Sentencia C-055 de 2022 se adoptó teniendo en cuenta el contexto normativo en que se insertaba el artículo 122 del Código Penal para ese momento. En efecto, en dicha sentencia se advirtió que “La decisión de la Corte parte del supuesto de la competencia del Legislador para adoptar una regulación integral orientada a proteger de manera eficaz los bienes jurídicos en tensión, pues esta decisión se adopta teniendo en cuenta el actual contexto normativo en que se inserta la disposición demandada, el cual resultaría modificado por el Legislador al adoptar la política integral a la que lo exhorta la Corte”.
Ahora, el hecho de que, mientras se expide esa regulación, los prestadores de servicios de salud deban ponderar las razones para acceder a la IVE hasta la semana 24 de gestación no significa, como lo entendió la mayoría de la Corte, que no sea posible acudir efectivamente a ese procedimiento médico. Mucho menos supone que las niñas, las mujeres y las personas gestantes deban acudir a prácticas inseguras para interrumpir el embarazo.
Como lo indicó la propia Sentencia T-158 de 2023, ante la ausencia de regulación no es posible concluir que la IVE esté prohibida. De manera que no existen razones para tener que acudir a ese procedimiento de forma clandestina dentro de las primeras 24 semanas de gestación, como lo sugiere el auto del que me aparto. Por el contrario, tal como se señaló en la sentencia anulada, existen razones constitucionales para acudir a su práctica, “con el objeto de proteger la dignidad y los derechos fundamentales de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, sin que ello implique desconocer el deber constitucional de proteger en forma gradual e incremental la vida en gestación”.
Finalmente, carece de fundamento afirmar, como lo hizo la mayoría de la Sala Plena, que el último numeral del exhorto advierte que la decisión de acudir a la IVE antes de la semana 24 de gestación, “puede corresponder al exclusivo ‘deseo’ de la mujer”.
Ninguno de los numerales en los que se hace alusión al contenido mínimo de la política pública que les corresponde expedir al Congreso de la República y al Gobierno nacional señala algo semejante.
De hecho, el último numeral del exhorto indica textualmente que esa política pública debe incluir “medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar”. Simplemente, se prevé la protección de los niños que nazcan a pesar de que se hubiera deseado interrumpir el embarazo, con independencia de las razones que, en un principio, motivaron acudir a la IVE. Ahora, si bien cabe admitir que la interrupción del embarazo a solicitud, esto es, por el “exclusivo deseo” de la persona gestante, sea uno de los contenidos de política pública que se exhortó expedir al legislador, de ello no se desprende que el legislador no pueda señalar las condiciones para su práctica, entre ellas un límite temporal para dicha decisión.
En suma, es claro que el legislador debe regular la IVE, en el nuevo contexto de despenalización posterior a la Sentencia C-055 de 2022. Interpretar lo contrario sería desconocer la necesidad del exhorto realizado por la Corte[79].
Esto no implica que los derechos fundamentales de las personas gestantes que acuden a ese procedimiento médico queden totalmente en manos del legislador. Tanto en las razones de la decisión adoptada en esa sentencia de constitucionalidad como en el exhorto mismo, se trazó el límite que se debe respetar, esto es, que las medidas que adopte el legislador para proteger el bien jurídico de la vida en gestación sean idóneas, necesarias y proporcionales. Esta ponderación, además, fue la que Sala Cuarta de Revisión realizó en concreto en la Sentencia T-158 de 2023, con fundamento en la C-055 de 2022 en la que sobre el particular se dijo:
“[…] el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la penal –sin excluirla en determinados casos[1], en ejercicio de su libertad de configuración del ordenamiento, siempre que se trate de un ejercicio idóneo, necesario y proporcional–, menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales”.
(ii) En tercer lugar, la Sentencia T-158 de 2023 no sostuvo en ninguno de sus apartados que la Sentencia C-055 de 2022 hubiera habilitado a las instituciones prestadoras de salud y a los médicos para definir cuándo es posible acceder a la IVE. Cosa distinta es que, ante la falta de una política pública que, en el nuevo contexto normativo, evite la desprotección de la dignidad y los derechos de las gestantes y, a su vez, proteja la vida en gestación sin afectar esas garantías, la sentencia anulada hubiera considerado necesaria la valoración de dichas personas, como presupuesto para la solución de la tensión planteada en el caso concreto entre los derechos de la accionante, mujer indígena, y la autonomía de la comunidad indígena a la que pertenece, ante la falta de regulación legal e incluso de la propia comunidad.
Es cierto que la Sentencia C-055 de 2022 quiso enfrentar los obstáculos impuestos para acceder a la IVE en condiciones seguras, ampliamente identificados en la jurisprudencia constitucional. Sin embargo, dichos obstáculos obedecían a un contexto normativo distinto al examinado en la Sentencia T-158 de 2023: el de la despenalización del aborto en las tres circunstancias excepcionales a las que se refirió la Sentencia C-355 de 2006 y, al mismo tiempo, la tipificación del aborto consentido como delito por fuera de dichas causales.
Estos fueron, precisamente, los obstáculos que la Corte quiso eliminar con la despenalización del aborto consentido hasta la semana 24 de gestación.
Ahora, esto no significa que, a juicio de la Corte, la falta de protección de la dignidad y los derechos de las niñas, las mujeres y las personas gestantes dejara de ser una posibilidad, en el nuevo contexto normativo. De allí que la política pública que se exhortó a expedir al Congreso de la República y al Gobierno nacional tenga como uno de sus objetivos evitar dicha desprotección.
Mientras eso no ocurra, es decir, mientras esa política pública no se expida, nada obsta para que el juez constitucional adopte medidas dirigidas a evitar los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las gestantes y, a su vez, proteger el bien jurídico de la vida en gestación, en los casos concretos que sean sometidos a su consideración. Eso fue, justamente, lo que la Sala Cuarta de Revisión hizo en la Sentencia T-158 de 2023, con lo que de ninguna manera desconoció el precedente de la Sentencia C-055 de 2022. Por el contrario, lo aplicó de manera válida y adecuada, circunstancia que de manera evidente desconoció la mayoría de la Sala, sin razones válidas ni suficientes, bajo supuestos propios de un juicio de valor sobre el aborto, pero ajenos totalmente al marco constitucional de la decisión adoptada en la C-055 de 2022.
2. La Corte anuló la Sentencia T-158 de 2023 con fundamento en una falsa motivación. La mayoría de la Corte sostuvo que la Sentencia T-158 de 2023 incurrió en una vulneración trascendental del derecho al debido proceso porque se abstuvo de reconocer la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante y terminó por reconocerles a las autoridades indígenas una competencia inexistente para interferir en sus decisiones.
Estas afirmaciones de la mayoría no solo faltan a la verdad, sino que revelan un profundo desconocimiento de la sentencia que decidió anular, en particular, de las circunstancias de hecho y las razones de derecho en las que se fundamentó la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión. Por lo tanto, el auto del que me aparto incurrió en una falsa motivación, como paso a explicar.
(i) En primer lugar, cabe advertir que la sala de revisión no podía adoptar medidas específicamente dirigidas a garantizar la protección de los derechos de la accionante y, en consecuencia, acceder a su solicitud de IVE, porque en el asunto examinado se configuró una carencia de objeto.
Lo anterior, pues, a pesar de que la sentencia de tutela de segunda instancia dispuso amparar sus derechos y ordenó la práctica de la IVE, la accionante decidió continuar con el embarazo y dar a luz a su hijo.
Precisamente, de lo descrito se deriva el primer error en el que incurrió la mayoría: en el asunto examinado no se configuró un daño consumado, pues no resultó imposible impartir una orden con el fin de retrotraer la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales que se pretendía evitar con la solicitud tutela. Todo lo contrario: como se indicó, el juez de tutela de segunda instancia amparó los derechos de la accionante y tomó medidas encaminadas a que se practicara la IVE.
Lo anterior quiere decir que el daño ocasionado con la negativa de las entidades accionadas a autorizar dicho procedimiento médico sí era reversible.
Cosa distinta es que, como la propia accionante lo afirmó, el tiempo que tardó la resolución del asunto ante los jueces de tutela de instancia la hubiera llevado a tomar la decisión de continuar con el embarazo, debido al estado de avance que presentaba para la época en la que se ampararon sus derechos. Así lo indicó explícitamente la tutelante, y lo resaltó la Sala Cuarta de Revisión en la Sentencia T-158 de 2023: “tomé la decisión de no seguir con ello [se refiere a practicarse el procedimiento de IVE, ordenado por el juez de segunda instancia], ya que suponía para mí un tema más moral al ver lo desarrollado que estaba mi embarazo […], además que al pasar tanto tiempo, al volverse un hecho tan notorio mi embarazo, también debía cargar con la presión de mi familia y de mi comunidad sobre el reproche que me harían al haber interrumpido en esta etapa el embarazo […], pensar en todas estas cosas, con la carga emocional que supone, me llevaron a tener que asumir el embarazo y convertirme en mamá” (fundamento jurídico n.º 53). Esta fue la razón por la cual la Sala adoptó el resolutivo quinto de la providencia, en el que llamó “la atención a los jueces de tutela para que, en casos como el presente, tramiten y adopten las decisiones que tengan a su cargo en el menor tiempo posible y, siempre, dentro de los términos legalmente previstos para ello por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en atención a la urgencia de protección asociada a este tipo de asuntos”.
Así, en la medida en que la continuación del embarazo obedeció a la decisión de la accionante, pese a contar con una orden judicial que la protegía y autorizaba la IVE, la carencia de objeto identificada en sede de revisión no podía corresponder a un daño consumado derivado de la actuación de las autoridades indígenas accionadas, sino a un hecho que sobrevino durante el trámite de la acción constitucional, en virtud del cual la accionante perdió su interés en el resultado de la litis.
Ahora bien, lo expuesto revela que la decisión de la mayoría, al menos en lo que a este punto respecta, no buscó acreditar una vulneración del derecho al debido proceso, sino revivir una controversia jurídica surtida y resuelta en sede de revisión, lo que escapa completamente al control que le corresponde ejercer a la Corte en materia de nulidad de sus providencias.
(ii) En segundo lugar, es totalmente falso que la Sentencia T-158 de 2023 hubiera desconocido que la solicitud de IVE de la accionante no podía obstaculizarse indebidamente y, en consecuencia, se hubiera abstenido de reconocer la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.
Nada más contrario a la evidencia y apartado de la realidad.
Pese a que se constató la configuración de una carencia actual de objeto por una situación sobreviniente, la Sala Cuarta de Revisión consideró necesario emitir un pronunciamiento de fondo, con el fin de “corregir las decisiones judiciales de instancia y fijar el alcance de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, independientemente de que resulte procedente o no adoptar medidas de protección” (negrillas por fuera del texto original).
En atención a esto, y tras evidenciar que en el asunto examinado existía una tensión entre los derechos a la salud y reproductivos de la mujer y a la autodeterminación de las comunidades indígenas, la sala de revisión concluyó que la decisión de negar la realización del procedimiento de IVE sin valorar y ponderar las específicas razones alegadas por la accionante afectó de manera desproporcionada sus derechos fundamentales, en particular, el ejercicio de “su autonomía reproductiva, como componente de sus derechos reproductivos, que se corresponde con su derecho a la libertad de conciencia, garantías que están estrechamente ligadas al principio de dignidad humana”.
Tal como se indicó en el fundamento jurídico n.º 107 de la sentencia anulada, “(i) el hecho de que la decisión final sobre la práctica de la IVE recaiga únicamente en la autoridad indígena de la comunidad a la que pertenece la solicitante, (ii) que la citada autoridad prohíba la práctica de este procedimiento de manera categórica, y (iii) que exista una prohibición tácita para valorar y ponderar, en concreto, las razones que se alegan por la persona gestante que solicita el procedimiento son razones que interfieren de manera desproporcionada en el ejercicio de la autonomía reproductiva de las comuneras indígenas”. Precisamente, por esa razón, la Sala Cuarta de Revisión advirtió lo siguiente:
“109. La Sala advierte que este mandato de las autoridades ancestrales de los pueblos afiliados a la AIC, dirigido a impedir el aborto voluntario en sus comunidades, desconoce: (i) que la autonomía de los pueblos indígenas para regirse por sus propias normas, usos y costumbres se ejerce en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, en el que existen otras garantías fundamentales que el Estado y los particulares, incluidas las comunidades indígenas, deben respetar y cumplir; (ii) el componente básico de la IVE, constituido por las tres circunstancias excepcionales reconocidas en la Sentencia C-355 de 2006 para llevar a cabo ese procedimiento, y (iii) las distintas razones que válidamente pueden exponer las comuneras indígenas para solicitar la realización del procedimiento de IVE hasta la semana 24 de gestación, en ejercicio de su autonomía reproductiva y con pleno conocimiento de su estado, del avance de su proceso gestacional y del deber de protección gradual e incremental de la vida en gestación. De manera que, al aplicarse a casos concretos, dicho mandato de la comunidad indígena interfiere de manera desproporcionada en el ejercicio de los derechos de sus comuneras, por cuanto no pondera la finalidad constitucional de evitar “los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes” con el deber constitucional de proteger en forma gradual e incremental el bien jurídico de la vida en gestación, conforme a las consideraciones y fundamentos de la Sentencia C-055 de 2022”.
Tal como se indicó en la sentencia anulada, “eso fue, precisamente lo que ocurrió en el asunto bajo examen”. En consecuencia, se insiste, es falso sostener que la Sentencia T-158 de 2023 no reconoció la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante causada por la imposición de obstáculos para acceder a la IVE por parte de las autoridades indígenas.
(iii) En tercer lugar, tampoco es cierto que la sentencia anulada les hubiera reconocido a las autoridades indígenas una competencia inexistente. Esta afirmación ignora que la Constitución Política les reconoce a los pueblos indígenas la titularidad de derechos dirigidos a asegurar su supervivencia como grupo social y la permanencia de su cultura. Esto implica reconocerles su capacidad para darse su propia organización social, económica y política, lo que incluye su derecho a decidir sobre los asuntos culturales, espirituales, políticos y jurídicos de la comunidad, de conformidad con sus referentes culturales y su cosmovisión, como de manera reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional.
Precisamente, con el fin de resolver la fuerte tensión que existía en el caso concreto entre, de un lado, la autonomía de un pueblo indígena para regir la vida de su comunidad y de sus miembros por sus propias normas, usos y costumbres y, de otro lado, los derechos a la salud y reproductivos de una mujer perteneciente a una comunidad indígena, la sala de revisión aplicó los criterios de interpretación que, sobre el particular, ha desarrollado la jurisprudencia constitucional. En consecuencia, ponderó los derechos en conflicto, teniendo en cuenta el principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y los límites o restricciones aplicables a esta.
Dicha ponderación tuvo en cuenta, además, el alcance de la Sentencia C-055 de 2022 sobre una situación concreta en la que se solicitó la IVE antes de la semana 24 de gestación. De allí que, en línea con lo indicado en esa sentencia de constitucionalidad, se hubieran adoptado medidas específicamente dirigidas a las autoridades indígenas (en particular a la EPS indígena accionada), para que, en adelante, la regulación interna referida a las solicitudes de IVE evitara la desprotección de la dignidad y los derechos de las gestantes y, al mismo tiempo, protegiera el bien jurídico de la vida en gestación, como finalidad constitucional imperiosa y valor trascendental para la armonía de los pueblos indígenas, sin afectar intensamente el derecho a la salud y los derechos reproductivos de las comuneras.
Así las cosas, es incomprensible por qué, para la mayoría de la Corte, el hecho de que en la sentencia anulada se hubiera hecho un ejercicio de ponderación entre la autonomía indígena y los derechos de las mujeres indígenas que solicitan la IVE constituye una vulneración del derecho al debido proceso. Sobre todo cuando la sentencia anulada no afirmaba una prelación de la jurisdicción indígena ni una sujeción general de la mujer indígena a lo dispuesto por su resguardo o comunidad.
Tomarse en serio el principio constitucional de la diversidad y el derecho a la autonomía indígena implica que no es posible imponer, como termina haciéndolo la mayoría de la Corte, la cosmovisión de la cultura mayoritaria a las minorías étnicas.
El mandato de respeto por la diversidad implica reconocer, como lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que bajo nuestra Constitución caben visiones y formas de vida colectivistas en las que no sólo la propiedad, sino también otro tipo de decisiones, como algunas personales o de gobierno propio, se tramiten mediante procesos colectivos, ancestrales y comunitarios, como ocurre en general en los pueblos étnicos.
La decisión de la mayoría, sin embargo, abre el camino para que la concepción individualista occidental, que hasta ahora se había podido mantener al margen en los pueblos indígenas, se imponga en casos de solicitud de IVE.
Ahora bien, otra cosa es que la autonomía indígena no pueda llegar hasta la afectación de los derechos fundamentales de las mujeres indígenas. Sin embargo, como se evidenció, ese límite fue reconocido en la sentencia anulada, razón por la que, para resolver la tensión frente a los derechos a la salud sexual y reproductiva de las mujeres indígenas, desarrolló un razonable esfuerzo de ponderación constitucional, tal y como exige nuestro ordenamiento. Por ello, la Sentencia T-158 de 2023 no permitía que el colectivismo dominara el fuero individual de las mujeres, pues reconocía la necesidad de proteger simultáneamente, mediante un ejercicio de ponderación, la diversidad y los derechos fundamentales de las indígenas, concretamente, su autonomía reproductiva.
La decisión de la mayoría, sin embargo, desconoce esa tensión y parte de un supuesto derecho fundamental al aborto, con lo cual no sólo malinterpreta la Sentencia C-055 de 2022, que dejó claro que la IVE es una prestación de salud relacionada con los derechos, esos sí fundamentales, a la salud y autonomía de las mujeres, sino que lo convierte, en la práctica, en un derecho absoluto que no puede ser ponderado frente a otros. Nada más alejado del reconocimiento pacífico, reiterado y acertado de la relatividad de los derechos, de todos los derechos, fundamento sustantivo específico de la Sentencia C-055 de 2022. ¿Es acaso procedente modificar el alcance de una sentencia de constitucionalidad a través de un auto de nulidad de una sentencia de sala de revisión? La decisión mayoritaria no sólo anuló la Sentencia T-158 de 2023, sino que parece anular también tanto la autonomía indígena como la libertad de configuración del legislador, desconociendo de esa manera la Sentencia C-055 de 2022.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
AL AUTO 2397 DE 2023
Referencia: Expediente T-8.857.733
Solicitud de nulidad de la Sentencia T-158 de 2023
Acción de tutela presentada por Luz Adriana Muñoz Sánchez en contra de la EPS Asociación Indígena del Cauca, el Cabildo Indígena Polindara y la IPS-I Totoguampa
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, a continuación presento las razones por las que me aparto de la decisión de la Sala Plena sobre la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023, adoptada en el Auto 2397 de 2023.
1. En la Sentencia T-158 de 2023, la Sala Cuarta de Revisión estudió la acción de tutela presentada por una mujer indígena, quien había solicitado ante las autoridades de su comunidad la interrupción voluntaria del embarazo (IVE). La Sala de Revisión encontró configurada la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente debido a que, en el trámite surtido ante esta corporación, la accionante manifestó su intención de continuar con su embarazo. A pesar de tal determinación, la sentencia estudió de fondo el caso concreto y concluyó que la negativa de las autoridades indígenas accionadas para llevar a cabo la IVE afectó de manera desproporcionada la autonomía reproductiva de la demandante y vulneró el derecho a la libertad de conciencia, garantías que están estrechamente ligadas al principio de dignidad humana[80].
2. Para llegar a esta conclusión, la Sala de Revisión indicó que, en este asunto, existía una tensión entre el derecho a la autonomía de las comunidades indígenas y los derechos sexuales y reproductivos de una de las mujeres que conforman una de estas comunidades. Por lo tanto, señaló que, en estos eventos, las autoridades indígenas deben tener en cuenta los siguientes aspectos: (i) que aquellas ejercen sus derechos en el marco del Estado social y democrático de derecho, en el que confluyen otras garantías iusfundamentales que deben respetar y cumplir; (ii) que deben respetar el componente básico de la IVE, constituido por las tres circunstancias excepcionales reconocidas en la Sentencia C-355 de 2006 para llevar a cabo este procedimiento; y (iii) que han de valorar y ponderar las distintas razones que válidamente pueden exponer las mujeres indígenas para solicitar la realización de la IVE hasta la semana 24 de gestación, en ejercicio de su autonomía reproductiva. En el caso de la referencia, afirmó que las circunstancias particulares de la accionante, sumadas a la etapa temprana de su proceso de gestación al momento de solicitar la IVE (10,6 semanas), constituían argumentos razonables para solicitar este procedimiento.
3. Por lo anterior, la Sala Cuarta de Revisión previno a la autoridad indígena accionada para que, al tramitar las solicitudes de IVE valorara de manera completa, cierta y exhaustiva las razones que justificarían su realización, en atención a las particularidades de cada situación. Además, requirió que, de ser el caso, con el consentimiento previo e informado de la solicitante, explorara alternativas a la IVE, dirigidas a garantizar la protección de la vida en gestación como finalidad constitucional imperiosa y valor trascendental, sin afectar intensamente el derecho a la salud y los derechos reproductivos de sus comuneras. Al mismo tiempo, advirtió a la demandada que no era posible desconocer el componente básico de la IVE, constituido por las tres circunstancias excepcionales previstas por la Sentencia C-355 de 2006. Por ende, dispuso que la autoridad indígena «deberá valorar y ponderar las razones que expongan las comuneras indígenas para solicitar la IVE hasta la semana 24 de gestación en ejercicio de su autonomía reproductiva, teniendo en cuenta los deberes constitucionales de protección de la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes y, a su vez, de protección gradual e incremental del bien jurídico de la vida en gestación, como se indicó en la Sentencia C-055 de 2022». La Sala de Revisión adoptó estos remedios, tras concluir que constituían el mejor modo de ponderar los principios y derechos constitucionales que se encontraban en tensión.
4. En el Auto 2397 de 2023, la mayoría de la Sala Plena decidió declarar la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023, como consecuencia de la solicitud presentada por la accionante y el Ministerio de Salud y Protección Social. La Sala concluyó que la referida sentencia incurrió en tres defectos interpretativos que evidenciarían el desconocimiento de la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, a saber: (i) concluyó que la decisión del año 2022 solo implicaba la eliminación de una prohibición penal respecto de la IVE antes de la semana 24; (ii) confirió al exhorto contenido en la referida sentencia de constitucionalidad un significado incompatible con su texto y con el contenido de dicha providencia; y (iii) otorgó al incumplimiento del Legislador respecto del exhorto contenido en la Sentencia C-055 de 2022 un efecto que no tiene. Por lo anterior, concluyó que existía un error grave y trascendente que incidió en las razones de la decisión de la Sentencia T-158 de 2023, así como en las órdenes contenidas en la parte resolutiva. Esto último, porque de no haber desconocido la sentencia de constitucionalidad, la sentencia anulada habría adoptado decisiones distintas[81].
5. Considero que las decisiones dictadas en la Sentencia T-158 de 2023 no desconocieron la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022 ni estuvieron fundamentadas en un error grave o trascendental que haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la accionante. A mi juicio, las órdenes de la sentencia cuestionada estuvieron fundamentadas en las pruebas recaudadas, así como en una ponderación razonable y proporcionada entre los derechos sexuales y reproductivos de la accionante y la autonomía y diversidad étnica y cultural. Además, advierto que la Sentencia C-055 de 2022 no abordó la tensión entre los referidos principios constitucionales. Habida cuenta de lo anterior, no era posible anular la Sentencia T-158 de 2023 a partir de un presunto desconocimiento de la cosa juzgada constitucional derivada de la referida sentencia de constitucionalidad, puesto que se trataba de decisiones sobre asuntos que, aunque relacionados, son distintos. A continuación, explicaré las razones que sustentan mi postura.
1. La Sentencia T-158 de 2023 no desconoció el precedente fijado en la Sentencia C-055 de 2022
6. A diferencia de lo que resolvió la Sala Plena en el Auto 2397 de 2023, considero que, si bien la Sentencia C-055 de 2022 constituye una decisión pertinente para fundamentar la resolución del caso concreto estudiado en el fallo T-158 de 2023, su aplicación exigía un análisis diferenciado que tuviera en cuenta un enfoque étnico y cultural. Lo anterior, en la medida en que el asunto de la referencia involucraba la tensión constitucional entre los derechos sexuales y reproductivos de la accionante y el principio de autonomía indígena de la comunidad a la que pertenecía la actora. Tal tensión exigía, entonces, un análisis especial y diferenciado, distinto al que empleó la Corte en la Sentencia C-055 de 2022.
7. En la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena analizó, en sede de control abstracto de constitucionalidad, la conducta penal de aborto prevista por el artículo 122 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, concluyó que «solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación y, en todo caso, este límite temporal no será aplicable a los tres supuestos en los que la Sentencia C-355 de 2006 dispuso que no se incurre en delito de aborto». En mi criterio, de esta decisión no es posible concluir que la Corte haya reconocido un derecho fundamental autónomo a la IVE, habida cuenta de que ese asunto en particular no era el objeto de decisión, pues, insisto, la materia analizada en esa oportunidad fue la constitucionalidad de la penalización de la conducta de aborto en los supuestos distintos a los decididos en la Sentencia C-355 de 2006.
8. Por lo tanto, considero que esa sentencia habría sido desconocida solamente si la decisión adoptada hubiera contrariado los efectos respecto de la despenalización del tipo penal. Además, en dicha providencia, la Sala Plena no abordó las tensiones entre la autonomía indígena y los derechos sexuales y reproductivos. Dadas las particularidades del caso objeto de análisis por la Sentencia T-158 de 2023, considero que la Sala Cuarta de Revisión no desconoció la cosa juzgada constitucional y, en esa medida, el derecho fundamental al debido proceso de la accionante.
9. Habida cuenta de la referida tensión constitucional, la Sentencia T-158 de 2023 dio algunas órdenes a las autoridades indígenas para armonizar los principios y derechos constitucionales en colisión, en los términos expuestos en los párrafos 2 y 3. A mi modo de ver, estos remedios optimizan en mejor medida los principios constitucionales en tensión, porque permiten el diálogo interno e intercultural entre las comunidades étnicamente diferenciadas y la sociedad mayoritaria, que enriquece a la sociedad colombiana en su conjunto. Se trata de materializar el simple reconocimiento de la diversidad cultural en abstracto, y no de imponer la cosmovisión de la cultura mayoritaria a las minorías étnicas, como lo entendió la Sala Plena. El artículo 7° de la Constitución reconoce de modo expreso el reconocimiento estatal de la diversidad étnica y cultural de la Nación e indica la necesidad de proteger y garantizar dicho principio. Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que la identidad acogida por la Constitución es pluralista, por lo que no exige ni presupone coincidencias u homogeneidad. La Constitución ofrece un espacio para la convivencia de distintos puntos de vista y de diferentes matices y cosmovisiones[82].
10. Reconozco que las costumbres indígenas deben ser compatibles con los derechos fundamentales definidos en el sistema jurídico nacional[83]. Esto significa que la pertenencia a una comunidad indígena no puede generar un ámbito acotado de eficacia de los derechos fundamentales de las mujeres, ni menos la posibilidad de que las autoridades tradicionales establezcan, de manera unilateral, limitaciones a esos derechos y que no respondan a las necesidades propias de la permanencia de la identidad diferenciada de la comunidad[84]. El análisis ponderado de tales circunstancias llevó a que, como lo mencioné, la Sala Cuarta de Revisión dictara órdenes adicionales a las autoridades indígenas, con la finalidad de que continuaran con los diálogos internos e interculturales en materia de derechos sexuales y reproductivos.
11. Debido al desconocimiento de la tensión constitucional que exigía el análisis del caso concreto, así como de la lectura de la Sentencia C-055 de 2022, la Sala Plena convirtió, en la práctica, la IVE en un derecho fundamental absoluto, el cual no puede ser ponderado frente a otros. Como lo manifesté en mi aclaración de voto a la Sentencia T-158 de 2023, considero que la Sala Cuarta acertó al concluir que no existe un derecho fundamental autónomo a la IVE, precisamente porque la jurisprudencia constitucional no ha considerado la obligatoriedad para el Estado de suministrar ese procedimiento en casos diferentes a las circunstancias excepcionales identificadas en la Sentencia C-355 de 2006, asunto que no fue variado por la decisión C-055 de 2022. Por lo demás, insisto en que, en estos casos, el diálogo plural es la vía adecuada para lograr la armonización entre el derecho propio, las prácticas culturales diferenciadas y los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. No obstante, la mayoría de la Sala Plena desconoció el razonable esfuerzo de ponderación constitucional que empleó la sentencia anulada.
2. La declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente no configuró un error grave ni trascendente que afectara el derecho al debido proceso
12. Considero desacertadas las conclusiones a las que arribó la mayoría de la Sala Plena en el Auto 2397 de 2023, según las cuales en la Sentencia T-158 de 2023, la Sala Cuarta de Revisión debió declarar la carencia actual de objeto por daño consumado al valorar e imponer «medidas de reparación frente a las entidades involucradas en el procedimiento». Primero, porque en sede de revisión la accionante manifestó su voluntad de continuar con su embarazo. A partir de esta información, la Sala concluyó que para el momento de dictar la sentencia, era inane dictar una orden que protegiera los derechos fundamentales, en los términos pretendidos por la demandante.
13. Segundo, debido a que la declaratoria de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente no tuvo repercusiones sustanciales y directas en la decisión adoptada o en sus efectos[85]. La aplicación de la figura del hecho sobreviniente o del daño consumado, como subcategorías de la carencia actual de objeto, conducen igualmente a la imposibilidad de proteger, al momento de dictar sentencia, las garantías fundamentales pretendidas por la accionante como lo encontró la Sala Cuarta de Revisión. En esa medida, la declaratoria de carencia actual de objeto por hecho sobreviniente no configuró un error grave ni trascendente[86] que afectara el derecho al debido proceso de la actora. Tercero, la conclusión de la Sala Plena, según la cual la Sala Cuarta debió considerar medidas de reparación respecto de las autoridades involucradas, como lo ha hecho en algunas ocasiones la jurisprudencia constitucional[87], no da cuenta de un error ostensible, significativo o trascendental de la decisión a la que arribó la Sala Cuarta de Revisión.
14. En tal sentido, encuentro que los argumentos expuestos en el Auto 2397 de 2023 en relación con este punto, tienen como fundamento la corrección jurídica de la decisión, en la medida en que parten de lo que, a juicio de la mayoría de la Sala Plena, debió adoptarse en la decisión judicial que resolvió el asunto de la referencia. Al respecto, considero pertinente reiterar que «le está vedado a la Sala Plena entrar a establecer, por vía del incidente de nulidad, como si se tratase de una segunda instancia, si una determinada sala de revisión acertó al momento de deducir un determinado postulado interpretativo del texto constitucional porque estaría violando el principio de autonomía judicial»[88].
15. En este asunto, la mayoría de la Sala Plena no demostró una afectación grave al debido proceso que conduzca a invalidar lo actuado por la Sala Cuarta de Revisión, sino apenas una disconformidad de criterio que, en modo alguno, puede servir de base para concluir un asunto particularmente grave y trascendente, como es la vulneración del derecho al debido proceso por parte de una sentencia de la Corte. A mi modo de ver, este tipo de razonamientos desnaturaliza el incidente de nulidad, ya que su objeto se limita a determinar si en el trámite del proceso o en la sentencia misma ocurrieron violaciones al referido derecho[89].
16. En consecuencia, la Sala incurrió en una indebida flexibilización de los supuestos para declarar la nulidad de las sentencias de la Corte, lo cual genera importantes riesgos respecto del valor de la cosa juzgada y la preservación de la seguridad jurídica, representada en el respeto y la estabilidad del precedente constitucional sobre la procedencia excepcional de la nulidad contra los fallos que adopta esta corporación.
3. Razones por las que me aparté de la Sentencia C-055 de 2022
17. Por lo demás, como la providencia de la que me aparto está fundada en lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022, encuentro necesario reiterar la posición que expuse en el salvamento de voto a dicha providencia judicial. En concreto, reiteraré el análisis relativo a los siguientes puntos: (i) la aproximación al cargo por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena; (ii) los límites a la IVE establecidos en la Sentencia C-355 de 2006, a la luz de los derechos a la salud y a la libertad de conciencia y (iii) la ausencia de cambios sociales y normativos que justifiquen el argumento de modificación en el significado material de la Constitución.
18. Considero relevante resaltar que en el salvamento en comento, me aparté de las consideraciones que la mayoría de la Sala Plena expuso respecto del cargo por violación de los principios constitucionales sobre los fines de la pena y de los estándares constitucionales mínimos de la política criminal. Al respecto, conviene anotar que dicho análisis es muy similar al que esta corporación hizo en la Sentencia C-355 de 2006. En aquella oportunidad, esta corporación también «hizo una exposición acerca de la proporcionalidad y [la] razonabilidad como límites a la libertad de configuración del Legislador en materia penal». Al respecto, concluyó que «la penalización del aborto en todas las circunstancias implica la completa preeminencia de […] la vida del nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada».
19. Reitero que a mi juicio, la Sala Plena debía estarse a lo resuelto en la Sentencia C-355 de 2006 respecto de los cargos sobre violación a los derechos a la salud y a la libertad de conciencia. En dicha providencia, la Corte expuso que «los únicos eventos en los que era razonable permitir el aborto para garantizar, entre otros, el derecho a la salud de las mujeres gestantes, era en los tres eventos establecidos en las causales descritas». Esto, atendiendo entre otras, las «obligaciones en cabeza del Estado en relación con el derecho a la salud». Además, la Corte ya había abordado el análisis sobre la libertad de conciencia a la luz de los «derechos a la libertad, a la autonomía, al libre desarrollo de la personalidad y a la intimidad». Específicamente, analizó «si la penalización del aborto afecta la facultad de la mujer gestante de decidir, de acuerdo con su propio criterio, si ello está bien o mal». Por ende, en mi criterio, la Sala Plena se encontraba llamada a declarar la configuración del fenómeno de la cosa juzgada respecto de la Sentencia C-355 de 2006, pues los cargos que dieron lugar a la expedición de la Sentencia C-055 de 2022 ya habían sido analizados.
20. Por otra parte, encuentro necesario reiterar que en el fallo C-055 de 2022, «no se evidencia[ba] una modificación en el significado material de la Constitución Política que [hubiera] transformado los presupuestos que sirvieron de sustento para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal en la Sentencia C-355 de 2006». En particular, es preciso insistir en que no era «posible extraer que en el país ahora existe una forma diferente de concebir los derechos de las mujeres en relación con el derecho o no al aborto» a partir de sentencias de tutela que han sido dictadas en casos concretos, como es el caso de las sentencias T-760 de 2008 y T-361 de 2014, citadas por la Sala Plena. Con todo, este análisis se circunscribió, en su momento, al «contexto de las tres causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, no en un contexto más amplio». En tales términos, reafirmo que las sentencias dictadas en Salas de Revisión no configuran, per se, un indicador de cambio social que pueda ser entendido como cambio en el significado material de la Constitución.
21. Asimismo, conviene recordar que «el contexto normativo vigente de 2006 y de 2022 e[ra] el mismo o muy similar», por lo que no era posible hablar de un cambio de significado material de la Constitución. De un lado, es cierto que en 2006 la Corte fundamentó su decisión en diversas normas de derecho internacional, tal como lo hizo la Sala Plena en 2022. No obstante, advierto que las normas de derecho blando, tales como la Observación General n.º 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, «no pueden representar per se un cambio en el parámetro de control de constitucionalidad». Lo anterior, por cuanto «no son vinculantes de conformidad con el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política».
22. Por último, encuentro necesario recalcar que tampoco era cierto que la expedición de las leyes 1751 de 2015 y 1257 de 2008 hubiera dado lugar a un cambio en el contexto normativo en el que se inserta el artículo 122 del Código Penal. Esto, comoquiera que «no suponen un contexto novedoso para el delito de aborto», aunque «establecieron disposiciones novedosas en relación con la violencia de género y el derecho a la salud». Dichas normas no son cosa distinta a la materialización del marco normativo internacional invocado por la Corte en la Sentencia C-355 de 2006, como la Convención para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1994 y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979.
En estos términos dejo expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto en el Auto 2397 de 2023.
Fecha ut supra
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LOS AUTOS 2397 Y 2396 de 2023
Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría, salvo mi voto respecto de las decisiones adoptadas en los dos autos de la referencia, por las razones que paso a exponer:
Los autos respecto de los cuales discrepo anularon las sentencias T-430 de 2022 y T-158 de 2023, al constatar una supuesta violación del debido proceso por desconocimiento de la jurisprudencia contenida en la Sentencia C-055 de 2022. A juicio de la mayoría, dicha sentencia no solo habría despenalizado el aborto antes de la semana veinticuatro de gestación, sino que habría consagrado un verdadero derecho a esta práctica mediante el acceso a los servicios del sistema de seguridad social en salud.
A mi parecer, la sentencia C-055 de 2022 no determinó la existencia de un derecho fundamental al aborto. En efecto, en los propios autos de los cuales me aparto, la mayoría de la Sala Plena señaló que «la Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto erradicar los abortos clandestinos e inseguros que podían afectar la vida de las mujeres». Es decir, allí no se estableció la existencia un derecho al aborto en sí mismo considerado, sino que la Corte adoptó una decisión que, en criterio de la mayoría, era la idónea para garantizar el derecho a la salud, amenazado por la existencia de abortos clandestinos. Tan es así, que la propia Sentencia de constitucionalidad señaló que esa decisión no constituía “un juicio de valor sobre el aborto, pues lo que se decide es acerca de la constitucionalidad de su penalización en el actual contexto normativo…”[90]
La intervención en Sala Plena del propio magistrado ponente de la sentencia C-055 de 2022, durante el debate de los autos de nulidad respecto de los cuales salvo mi voto, fue diáfana al explicar que la Sentencia de constitucionalidad mencionada se restringía al ámbito punitivo porque recayó sobre una disposición de esa naturaleza.
Ahora bien, no solo la sentencia C-055 de 2022 no consagró un derecho general al aborto antes de la semana veinticuatro de gestación, sino que la jurisprudencia anterior a esta decisión tampoco lo hizo ni podía hacerlo, toda vez que antes de la expedición de la Sentencia C-055 de 2022 el aborto estaba totalmente penalizado, salvo en las tres excepciones señaladas por la sentencia de 2006. Entonces, no es posible lógicamente sostener que una conducta que como regla general estaba penalizada, salvo en los tres casos excepcionales, hubiera sido considerada por la Corte Constitucional como un derecho fundamental.
A mi juicio, un caso que permite ilustrar la situación originada por la sentencia C-055 de 2022 es la siguiente: en algunos países del mundo existió la llamada Ley Seca o prohibición general del consumo de alcohol, como fue el caso de Finlandia y Estados Unidos.[91] En Finlandia, por ejemplo, se penalizaba dicho consumo hasta que dicha ley fue derogada en 1932, pero aun hoy en día siguen explorando política públicas para contrarrestar los efectos nocivos del consumo excesivo de alcohol.[92] Entonces, si en una sociedad se despenaliza el consumo de alcohol, la correlativa consecuencia jurídica es que las personas ya no serán criminalizadas por consumirlo; pero esto no significa que a partir de dicha despenalización nazca, automáticamente, el derecho fundamental a consumir alcohol.
Por todo lo anterior, las sentencias T-430 de 2022 y T-158 de 2023 no podían ser anuladas con base en la supuesta violación de una jurisprudencia que, como ya se señaló, es inexistente. En las las sentencias anuladas se sostenía que no era posible deducir de la Sentencia C-055 de 2022 un supuesto derecho fundamental al aborto. Considero que esta posición era acertada y respetuosa de la jurisprudencia constitucional.
Así, teniendo en cuenta las mismas razones que expuse en mi salvamento de voto a la Sentencia C-055 de 2022, estoy de acuerdo con la postura de las sentencias anuladas, en lo relativo a la inexistencia de un derecho fundamental al aborto. En aquella ocasión señalé que la decisión adoptada significaba una banalización del derecho a la vida, pues a partir de ella su protección durante la gestación es inferior a la reconocida a seres no humanos, como los animales. El valor de la vida queda vacío, porque la Corte reconoció una mayor jerarquía a ciertas formas de vida no humanas, como ocurrió con los peces en el caso de la pesca deportiva.
En el salvamento de voto a la Sentencia C-055 de 2002, también indiqué que la ponderación del derecho a la vida no se trata sólo de una discusión intelectual, sino que tiene efectos en la vida o muerte de un ser humano. De modo que con el lenguaje usado en dicha sentencia se oculta la subjetividad jurídica del embrión y se desconoce que una cosa es la condición humana y otra la manifestación de esa condición. Esa condición se manifiesta de manera distinta en la gestación, la niñez, la vejez, la vigilia y el sueño. Si aceptamos lo contrario, entonces, ¿el derecho a la vida de un enfermo terminal es menor que el de una persona sana?
Entre otras cosas, en dicho salvamento también sostuve que no es el cuerpo de la mujer el único involucrado, porque finalmente la vida termina para el nasciturus, es su cuerpo el que está siendo afectado; si bien ocurre en el cuerpo de la madre, no es sobre su cuerpo. Esto lleva a aceptar una idea de libertad que desconoce la otredad, incapaz de fundar la convivencia social, porque no lleva consigo la idea de con-vivir con el otro, es decir, vivir con el otro.
De otro lado, la decisión de anulación disloca la política pública integral para la protección de la vida en gestación. La Sentencia C-055 de 2022, que no comparto, definió la importancia de una política pública que proteja a las mujeres gestantes y que, al mismo tiempo, proteja la vida del que está por nacer. En este sentido, en la orden segunda de la parte resolutiva de esa providencia se exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, para que formulen e implementen una política pública integral «que evite los amplios márgenes de desprotección para la dignidad y los derechos de las mujeres gestantes, descritos en esta providencia y, a su vez, proteja el bien jurídico de la vida en gestación sin afectar tales garantías, a partir del condicionamiento de que trata el resolutivo anterior. Esta política debe contener, como mínimo, (i) la divulgación clara de las opciones disponibles para la mujer gestante durante y después del embarazo, (ii) la eliminación de cualquier obstáculo para el ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos que se reconocen en esta sentencia, (iii) la existencia de instrumentos de prevención del embarazo y planificación, (iv) el desarrollo de programas de educación en materia de educación sexual y reproductiva para todas las personas, (v) medidas de acompañamiento a las madres gestantes que incluyan opciones de adopción, entre otras, y (vi) medidas que garanticen los derechos de los nacidos en circunstancias de gestantes que desearon abortar». (Negrilla fuera del texto)
Es más, en la Sentencia C-355 de 2006, expresamente reiterada en la Sentencia C-055 de 2022, se sostuvo que:
«La vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y por esa razón el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección […] se podría discutir si la naturaleza de estas medidas de protección de la vida en gestación han de ser de carácter penal o si serían más efectivas previsiones de otro tipo como políticas sociales o de índole prestacional que aseguren la vida que está en proceso de gestación mediante la garantía de cuidados médicos, alimentación o de ingresos de la mujer embarazada. Al respecto cabe anotar, que corresponde en primer lugar al legislador decidir entre el universo de medidas posibles aquellas más adecuadas para proteger los bienes jurídicos de relevancia constitucional y su decisión, en principio, sólo podrá ser objeto de control cuando resulte manifiestamente desproporcionada o irrazonable».
Entonces, sostener la fundamentalidad del derecho al aborto disuena con el deber que tiene el Estado de proteger el bien jurídico de la vida en gestación y, en consecuencia, con la obligación gubernamental de brindar alternativas a las mujeres. Con claridad, en la Sentencia C-055 de 2022 se enunció como una alternativa la adopción, además de que dejó abierta la posibilidad de ofrecer otros caminos para que la vida en gestación sea protegida. Sin embargo, con la anulación de estas sentencias, las consideraciones sobre la política pública integral quedaron excluidas y, por tanto, fuera del lugar que realmente les fue dado en la Sentencia C-055 de 2022.
Por último, las decisiones de las cuales me aparto ignoraron completamente que existe una cosmovisión indígena. Los Autos 2396 y 2397 de 2023 olvidaron que la sociedad mayoritaria no puede imponer sus creencias a las comunidades indígenas, porque la Constitución les reconoce la capacidad de tener su propia organización fundada en su propia cosmovisón. Las sentencias anuladas por la Sala Plena tuvieron en cuenta la posición de las comunidades indígenas. Coincido con lo expuesto por el Magistrado Lizarazo en Sala plena sobre la necesidad dogmática de ponderar los derechos de la comunidad indígena con los de la mujer en embarazo. Sin embargo, la mayoría de la Sala Plena decidió imponer su visión, aun cuando en ambas sentencias anuladas tanto las comunidades indígenas como las accionantes tenían otra concepción.
En los términos anteriores dejo expuestas las razones de mi desacuerdo.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
AL AUTO 2397/23 (T-8.857.733)
1. Con el Auto 2397 de 2023, mayoritariamente, la Corte Constitucional declaró “la nulidad de la Sentencia T-158 de 2023, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional”. Asimismo, dispuso que “la Sala Plena deberá adoptar una nueva providencia que reemplace a la anterior”. Lo expuesto, tras considerar que esa decisión incurrió en errores interpretativos respecto de lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022, los cuales conllevaron a un desconocimiento de la cosa juzgada. Para la mayoría, sin los yerros identificados, la decisión de la Sala Cuarta de Revisión “hubiera sido diferente dado que (i) declararía la existencia de un daño consumado por la violación de los derechos de la accionante en atención a los obstáculos impuestos para la práctica de la IVE, (ii) valoraría la eventual imposición de una condena en abstracto y (iii) se abstendría de reconocer la competencia otorgada a las autoridades e instituciones indígenas en los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia”.
2. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Honorable Corte Constitucional a la cual honrosamente pertenezco, me aparto de la decisión mayoritaria dado que, tal y como lo expondré a continuación, (i) dio por acreditado el cumplimiento de los requisitos formales de procedencia de las solicitudes de nulidad presentadas por la accionante y por el representante del Ministerio de Salud, sin verificar de manera adecuada el presupuesto de carga argumentativa correspondiente. Además, al analizar el fondo de las peticiones, (ii) encontró una infracción trascendente del derecho al debido proceso que incidió en las razones de la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión, a pesar de que la causal invocada no se configuró. En efecto, la decisión de la mayoría, (a) confundió la causal de nulidad prevista con ocasión del desconocimiento de la cosa juzgada, con aquella derivada de la inobservancia del precedente; (b) expuso que la decisión de la Sala Cuarta de Revisión desconoció la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, sin establecer una contradicción respecto de la ratio decidendi de esa providencia, tal y como lo exige la jurisprudencia en la materia; y, (c) fundamentó la infracción grave del derecho al debido proceso en que la decisión no advirtió la configuración de un daño consumado.[93]
Las solicitudes de nulidad presentadas por la accionante y por el Ministerio de Salud no acreditaban la carga argumentativa. En consecuencia, la Corte debió rechazar las peticiones
3. Tal y como lo establece la decisión mayoritaria, a pesar de lo dispuesto en los artículos 243 de la Constitución y 49 del Decreto 2067 de 1991, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que es posible decretar la nulidad de las decisiones adoptadas por esta Corporación de oficio o a petición de parte.[94] Sin embargo, la procedencia de este tipo de peticiones es excepcionalísima, en tanto está limitada a situaciones jurídicas extraordinarias.[95] Por esa razón, la Corte ha precisado que las solicitudes de nulidad deben acreditar ciertos requisitos formales y materiales para que proceda a declarar la nulidad de lo actuado.[96]
4. En cuanto a los presupuestos formales, la jurisprudencia ha establecido que las peticiones de nulidad deben acreditar los requisitos de legitimación, oportunidad y carga argumentativa. Este último criterio, exige que la Sala verifique que la pretensión de nulidad (i) tenga sustento en argumentos claros, ciertos, serios y coherentes, dirigidos no solo a demostrar que se configuró la causal invocada, sino a evidenciar (ii) su incidencia en lo decidido; y, (iii) generó una evidente violación del debido proceso.[97] Tal y como lo precisó el Auto 530 de 2022, quien alegue la configuración de una causal de nulidad debe “mostrar “de manera indudable y cierta”, que las reglas procesales han sido quebrantadas “con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar””.[98]
5. Sin embargo, la decisión mayoritaria, al estudiar la acreditación de los presupuestos formales, desconoció las exigencias de la jurisprudencia en torno a la carga argumentativa. En el fundamento jurídico 42 de la decisión, al plantear el análisis que llevaría a cabo sobre el asunto, señaló que, en vez de verificar que las solicitudes presentadas por la accionante y el Ministerio de Salud mostraran de manera indudable y cierta una grave violación al debido proceso,[99] examinaría si las peticiones tenían “la potencialidad de desconocer el debido proceso”.[100] Aunque la providencia presentó ambos estándares como equivalentes, lo cierto es que cada uno de ellos tiene un nivel exigencia diferente. Mientras el primero requiere que los peticionarios exhiban la configuración de una grave violación al debido proceso, el segundo solo pide que se exponga una posible vulneración de ese derecho fundamental, es decir, una mera expectativa. En esa medida, la decisión de la mayoría pareciera haber modificado el precedente, sin justificación alguna.
6. Según la jurisprudencia, “el cambio de precedente es válido únicamente si se presenta uno de los siguientes tres casos: (i) que la jurisprudencia vigente haya sido errónea porque fue “adecuada en una situación social determinada, [que no responde] adecuadamente al cambio social posterior”; (ii) que la jurisprudencia resulta errónea por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico, y (iii) si hubo un cambio en el ordenamiento jurídico positivo”.[101] Con todo, la decisión de mayoría no explicó las razones por las cuales procedía un cambio de precedente en esta oportunidad. De manera que, no puedo compartir los argumentos presentados en el auto para dar por acreditado el presupuesto de carga argumentativa. Esa variación en el estándar requerido genera una afrenta al principio de la cosa juzgada, consagrado en el artículo 243 de la Constitución,[102] en la medida en que permite el analizar de fondo solicitudes de nulidad basadas en una mera posibilidad o expectativa de desconocer del debido proceso.
7. Además, el análisis de la acreditación del requisito referido no tuvo en cuenta los presupuestos identificados por la misma providencia. Simplemente, limitó el estudio del caso a verificar que las solicitudes tuviesen sustento en un hilo argumentativo que permitiera comprender en qué consistía el yerro advertido por los peticionarios. Como consecuencia de ello, dejó de lado el estudio de la incidencia del supuesto error en la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión y la consecuente afectación al debido proceso. Es más, ni siquiera aplicó el estándar propuesto por la decisión mayoritaria.
8. Ciertamente, al examinar la carga argumentativa de la solicitud presentada por la accionante, la providencia advirtió que los razonamientos presentados cumplían con el presupuesto, porque “los argumentos siguen un hilo conductor para señalar en qué consiste el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional originada en la Sentencia C-055 de 2022, así como el precedente constitucional que ha establecido esta Corte en relación con los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. En cuanto al segundo cargo de nulidad, relacionado con la elusión de cuestiones de relevancia constitucional, la Corte considera que las razones planteadas por la accionante no persiguen reabrir el debate dado por la Sala Cuarta de Revisión. Por el contrario, esta Sala evidencia que los cuestionamientos relacionados con la no utilización de la perspectiva de género y con la igualdad de las mujeres indígenas tienen la potencialidad de incidir en el debido proceso”.[103] Estas afirmaciones permiten señalar que el análisis de la mayoría se restringió a verificar que la accionante había identificado un yerro en la providencia cuestionada y omitió la valoración sobre su incidencia en la decisión y en el debido proceso.
9. Lo mismo ocurre con el estudio de la petición presentada por el Ministerio de Salud. El auto simplemente asegura que la solicitud acredita el requisito, porque “los argumentos siguen un hilo conductor que permite entender en qué consiste la presunta vulneración del derecho al debido proceso[, en la medida en que] considera que la Sentencia T-158 de 2023 es contraria a lo establecido en la Sentencia C-055 de 2022, pues “introduce criterios nuevos de interpretación para el acceso a los servicios de IVE antes de la semana 24 de gestación, que no son mencionados en la ratio decidendi o en el resolutivo de la C-055 de 2022”.[104] Además, precisa que el segundo cargo “sigue un hilo conductor que permite entender de manera clara, cierta, seria y coherente cuál es el sentido del cuestionamiento planteado. Según este, la Sentencia T-158 de 2023 desconoce tanto los estándares que esta corporación ha establecido a través de su jurisprudencia en relación con el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo como las medidas administrativas que ha emitido el Ministerio en respuesta al exhorto adoptado por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022”.[105] De manera que, la mayoría no analizó las demás exigencias establecidas por la jurisprudencia para dar por acreditado el presupuesto de carga argumentativa.
10. Ahora bien, lo problemático del caso, es que esa falta de análisis pone en evidencia que las solicitudes propuestas por la accionante y por el Ministerio de Salud no acreditaron la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia para que procediera su estudio de fondo. De un lado, la petición de la demandante solo estuvo dirigida a advertir un posible desconocimiento del precedente establecido en la Sentencia C-055 de 2022 y la falta de inclusión de la perspectiva de género en la decisión. Sin embargo, no señaló de qué manera esa situación afectaba la declaratoria de la carencia actual de objeto en su caso. Tampoco, indicó que hubiese continuado con el embarazo por las actuaciones que la EPS desplegó para cumplir con el fallo de segunda instancia que le concedió la protección invocada, como lo indica la decisión de la mayoría, situación que será precisada en detalle más adelante. De manera que, el escrito no cumplió con la exigencia de demostrar que el presunto desconocimiento del precedente hubiese incidido en la decisión adoptada, es decir, en la carencia actual de objeto, y afectado de manera grave y evidente su derecho al debido proceso. Por el contrario, pareciera que los argumentos de la accionante están dirigidos a demostrar que la decisión de la Sala Cuarta de Revisión podría generar afectaciones futuras a otras mujeres indígenas, situación que además de ser presunta, no encuadra en los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para dar por acreditado el requisito de carga argumentativa.
11. Del otro, la solicitud del Ministerio de Salud se limitó a (i) advertir que la contradicción con lo expuesto en la Sentencia C-055 de 2022 no tenía que ver con la razón de decisión de la providencia, ni con su ratio decidendi; y, (ii) señalar que la Sala Cuarta de Revisión no tuvo en cuenta la resolución que fue proferida por esa entidad con ocasión del exhorto realizado por la Sala Plena al Congreso. Es decir, tampoco evidenció que esas situaciones hubiesen incidido en la carencia actual de objeto decretada por la Corte, ni que hubiesen afectado su derecho fundamental al debido proceso. Por tanto, esta petición no acreditaba el requisito de carga argumentativa. Como consecuencia de lo expuesto, la Corte debió rechazar ambas solicitudes en este caso y mantener incólume la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión en este caso.
La providencia adoptada por la Sala Cuarta de Revisión no incurrió en la causal de nulidad por desconocimiento de la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022
12. Una vez da por acreditados los requisitos formales de procedencia de las solicitudes de nulidad, el Auto 2397 de 2023 advirtió que “únicamente abordará el cargo relativo a la violación de la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-055 de 2022”.[106] Luego, explicó, con fundamento en los Autos 008 de 1993 y 049 de 1995, que el desconocimiento de la cosa juzgada constitucional genera una vulneración del derecho al debido proceso, porque se sobrepasa un límite de competencia respecto de la autoridad que decide. En su criterio, “[a]mpliar o reducir el alcance de las decisiones adoptadas por este tribunal en ejercicio del control abstracto constituye un desconocimiento del artículo 243 que implica, en realidad, omitir el Derecho aplicable a la disputa que se decide. El juicio abstracto de validez que realiza la Corte en desarrollo de las atribuciones conferidas por el artículo 241 tiene como resultado establecer aquellas disposiciones y normas que, por cumplir los requisitos formales y materiales de validez pertenecen al ordenamiento jurídico. Por ello, al margen del acuerdo o desacuerdo que las decisiones de este tribunal susciten, todas ellas deben ser acatadas en virtud de un expreso mandato constituyente”.[107]
13. Posteriormente, presentó un recuento detallado de la Sentencia C-055 de 2022, en el que destaca que, en esa oportunidad, la Corte analizó si la tipificación del delito de aborto con consentimiento, en los términos del artículo 122 del Código Penal, desconocía los derechos a la salud, reproductivos y a la libertad de conciencia de las mujeres, las niñas y las personas gestantes, en especial, frente a la posibilidad de actuar conforme a sus convicciones en relación con su autonomía reproductiva (artículos 16, 18, 42 y 49 de la Constitución); así como, el principio de ultima ratio del derecho penal (preámbulo y artículos 1 y 2 de la Constitución). A partir de ello, concluyó que:
“Atendiendo las normas constitucionales en las cuales la Corte fundamentó su decisión, puede concluirse que la declaratoria de constitucionalidad condicionada del artículo 122, implicó el reconocimiento de un derecho al que se adscribe (i) una faceta de defensa que excluye la posibilidad de establecer una prohibición frente a la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo hasta la semana 24, inclusive, y durante cualquier tiempo cuando se presente alguno de los eventos establecidos en la Sentencia C-355 de 2006. Igualmente (ii) una faceta de protección que exige garantizar las condiciones de acceso al sistema de salud para su práctica y la correspondiente eliminación de los obstáculos que impidan el ejercicio de los derechos de las mujeres gestantes.
El derecho de acceder a la IVE encuentra apoyo directo en normas de derecho fundamental que justificaron la decisión adoptada por la Corte en la Sentencia C-055 de 2022. Ello constituye el reflejo de una extendida práctica interpretativa de la Corte después de que se produjo la Sentencia C-355 de 2006”.[108]
14. Para justificar que la supuesta conclusión de la Sentencia C-055 de 2022 proviene de “una extendida práctica interpretativa” presentó una recopilación de varias decisiones de la Corte en materia de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, bajo los supuestos despenalizados en la Sentencia C-355 de 2006.
15. Finalmente, la decisión analizó el caso concreto y concluyó que la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Revisión desconoció la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, porque (i) limitó el alcance de la decisión de la Sala Plena a la eliminación de la prohibición jurídico penal de la interrupción voluntaria del embarazo hasta la semana 24 de gestación. Según la decisión de la mayoría, resulta contradictorio que la providencia emitida por la Sala Cuarta de Revisión establezca que “no es posible predicar un derecho fundamental a la IVE”; cuando la Sala Plena exhortó al Congreso para que diseñe medidas de protección de la vida del que está por nacer y de las mujeres, niñas y personas gestantes, en atención a que “la protección de la vida en gestación es gradual e incremental”, sin perjuicio de su despenalización. Además, no tuvo en cuenta que la Sentencia C-055 de 2022 tuvo sustento en la afectación de varios derechos fundamentales, los cuales “ratifican la existencia de los derechos de las personas gestantes de acceder a la práctica de la IVE”, en la medida en que son garantías constitucionalidad relacionadas con la autodeterminación reproductiva y el derecho de acceso a servicios de salud reproductiva.
16. Además, (ii) atribuyó al exhorto de la Sentencia C-055 de 2022 un significado que no tiene, porque la decisión de la Sala Cuarta de Revisión advierte que el Legislador y el Gobierno pueden establecer límites a la práctica, mientras que la expresión “otras opciones” contenida en la decisión de la Sala Plena, refiere a un mandato de divulgación en el que las autoridades deben informarles a las mujeres cuáles son sus opciones. Para la mayoría, al establecer que las IPS y las EPS debían hacer un ejercicio de ponderación para determinar si procedía o no la IVE, mientras se llenaba el vacío normativo, la providencia emitida por esta Corporación desconoció la cosa juzgada porque el exhorto referido exige al Congreso regular la materia, más no limitar el acceso a esa prestación de salud. Por tanto, la interpretación propuesta por la Sala de Revisión “anuló el derecho de las mujeres de acceder a la IVE hasta la semana 24, inclusive, privó de fuerza jurídica”.[109] Además, estableció que el incumplimiento del exhorto por parte del Legislador permite que las instituciones encargadas de prestar esos servicios definan los eventos en los que las mujeres pueden acceder a la IVE. Según el auto cuestionado, esa aproximación desconoce que esa autorización no fue otorgada por la sentencia de constitucionalidad y resulta incompatible con la dignidad humana, porque desnaturaliza el derecho de acceder a la IVE y contribuye con “la activación de prácticas institucionales que la Sentencia C-055 de 2022 tuvo por objeto eliminar”.[110]
17. A partir de lo expuesto, la providencia que no comparto estableció que esos errores argumentativos incidieron en la decisión adoptada en la Sentencia T-158 de 2023. En su criterio, “[d]e no haberse presentado dicho desconocimiento la decisión de la Corte hubiera sido diferente dado que (i) declararía la existencia de un daño consumado por la violación de los derechos de la accionante en atención a los obstáculos impuestos para la práctica de la IVE, (ii) valoraría la eventual imposición de una condena en abstracto y (iii) se abstendría de reconocer la competencia otorgada a las autoridades e instituciones indígenas en los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia”.[111]
18. Considero que el análisis de fondo propuesto por la mayoría es equivocado e incurre en varias contradicciones. Lo expuesto, en la medida en que la decisión (a) confundió la causal de nulidad prevista con ocasión del desconocimiento de la cosa juzgada, con aquella derivada de la inobservancia del precedente; (b) expuso que la decisión de la Sala Cuarta de Revisión desconoció la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, sin establecer una contradicción respecto de la ratio decidendi de esa providencia, tal y como lo exige la jurisprudencia en la materia; y, (c) fundamentó la infracción grave del derecho al debido proceso en que la decisión no advirtió la configuración de un daño consumado, tal y como lo expongo a continuación.
El Auto 2397 de 2023 anuló la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión por una presunta contradicción con la cosa juzgada establecida en la Sentencia C-055 de 2022, con fundamento en un análisis propio de la causal por desconocimiento del precedente
19. En reiteradas oportunidades, la Corte ha señalado que solo procede la declaratoria de nulidad de las decisiones adoptadas por esta Corporación, cuando de configura una violación ostensible, clara y significativa del derecho al debido proceso, con ocasión de los siguientes eventos:
a) “Cuando una decisión de la Corte es aprobada sin contar con la votación favorable de las mayorías previstas en la ley o en el reglamento.
b) Cuando la parte resolutiva de una sentencia de revisión de tutela da órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso, y que no tuvieron la oportunidad procesal de ejercer sus derechos a la defensa y al debido proceso.
c) Cuando existe incongruencia entre la parte motiva de una sentencia y la parte resolutiva de la misma, que hace anfibológica o ininteligible la decisión adoptada. Así mismo, cuando se advierte una contradicción abierta en el fallo (siempre que ello tenga incidencia sobre la decisión) o cuando ésta carece por completo de fundamentación.
d) Cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos transcendentales para el sentido de la decisión.
e) Cuando la sentencia proferida por una sala de revisión desconoce la cosa juzgada constitucional, pues ello significa una extralimitación en el ejercicio de sus atribuciones.
f) Cuando una sala de revisión desconoce la jurisprudencia en vigor que ha sido definida por la Sala Plena de la Corte o por una línea jurisprudencial decantada por las distintas salas de revisión. En este punto es necesario tener en cuenta que no toda discrepancia implica una infracción del precedente, puesto que el mismo debe guardar relación directa con la ratio decidendi de una o varias sentencias de las cuales se predica la ocurrencia de esta infracción. Adicionalmente hay que tener en cuenta que “[l]as situaciones fácticas y jurídicas analizadas en una sentencia de una Sala de Revisión y que sirven de fundamento para proferir un fallo son intangibles, [ya que] son connaturales a la libertad, autonomía e independencia que posee el juez para evaluarlas y juzgarlas””.[112]https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/Autos/2022/A1736-22.htm - _ftn38
20. Frente a la causal por desconocimiento de la cosa juzgada, la Corte ha establecido de forma reiterada que esta causal solo se configura cuando la providencia cuestionada ignora o contradice de manera ostensible la ratio decidendi o la resolutiva de la decisión previa. Inicialmente, el Auto 008 de 1993 estudió una solicitud de nulidad por presunto desconocimiento de precedente jurisprudencial establecido en la Sentencia C-592 de 1992. Con todo, al analizar el caso concreto, la Sala Plena advirtió que lo que conllevó a la vulneración del debido proceso fue un desconocimiento de la cosa juzgada, porque “la Sala Séptima de Revisión ignoró o desconoció lo dispuesto en esta providencia en relación con la exequibilidad del artículo 32 del decreto 2651 de 1991. Así las cosas, la situación es más grave. Pues si nadie puede desconocer los efectos de la cosa juzgada constitucional, es claro que no puede hacerlo una Sala de Revisión de la misma Corte Constitucional”. Para llegar a esa conclusión, la Corte identificó la ratio decidendi de la sentencia proferida en sede de control abstracto y su resolutiva. A partir de ello, identificó que en sede de tutela la Sala de Revisión arribó a una conclusión contraria a la decisión adoptada por la Sala Plena y a su justificación, más no a sus obiter dicta. Como consecuencia de ello, declaró la nulidad de la decisión.
21. Posteriormente, el Auto 049 de 1995 analizó una solicitud de nulidad por desconocimiento de la cosa juzgada establecida en la Sentencia C-472 de 1994. En esa oportunidad, la Corte advirtió que la Sentencia T-348 de 1995 admitió que los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia eran competentes para decretar la preclusión por atipicidad de la conducta de las investigaciones adelantadas en contra de los Magistrados de la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá. Sin embargo, de manera previa, la Sentencia C-472 de 1994 había declarado inexequible la expresión “o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia”, contenida en el numeral 1° del artículo 121 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época, el cual facultaba al fiscal general de la Nación a adelantar ese tipo de investigaciones. Por tanto, advirtió una contradicción respecto de la resolutiva de la providencia adoptada por la Sala Plena.
22. Esa misma línea de análisis fue ratificada en las decisiones posteriores de la Corte en la materia, tales como los Autos 082 de 2000 y 031A de 2002. De hecho, recientemente, el Auto 547 de 2018 estableció que el análisis sobre el presunto desconocimiento de la cosa juzgada, como causal de nulidad por vulneración del debido proceso, debe girar en torno a la ratio decidendi de las providencias previas identificadas por los peticionarios. Asimismo, precisó que, en materia de control abstracto, “para comprobar si se produjo la violación del debido proceso por desconocimiento de la cosa juzgada constitucional, se debe verificar si el objeto del control y el cargo de inconstitucionalidad son desde el punto de vista jurídico iguales, es decir, si existe identidad entre estos”.
23. Respecto de la causal por desconocimiento de la jurisprudencia en vigor, la Corte ha precisado que no toda diferencia entre el precedente y las decisiones de las salas de revisión configuran esta causal. Únicamente se puede dar por acreditada esta causal cuando se trata de un asunto relacionado con la ratio decidendi del precedente que se alega como desconocido. Sobre el asunto, los Autos 134 de 2019 y 552 de 2021 señalaron que la configuración de esta causal exige que los peticionarios identifiquen la ratio decidendi del precedente, pues no basta con la mera enunciación de un número de sentencias desconocidas. Lo expuesto, en la medida en que ““[s]olamente constituye precedente la ratio decidendi de las providencias y no cualquier otra afirmación o aserción que se haga en el cuerpo de la sentencia. En otras palabras, son vinculantes los razonamientos que resuelven los problemas jurídicos planteados y que soportan la parte resolutiva de la correspondiente decisión”. En este sentido, no será procedente la nulidad cuando el cargo se funde en argumentos que no fueron determinantes para la decisión, es decir, se refieran al obiter dictum de las providencias”.[113]
24. A partir de lo expuesto, es posible advertir que la configuración de ambas causales exige la identificación de la ratio decidendi de las sentencias proferidas de forma previa por parte de esta Corporación. Con todo, el desconocimiento de la cosa juzgada supone verificar que la providencia cuestionada adoptó una decisión con fundamento en un presupuesto que desconoce la ratio decidendi o la resolutiva de una sentencia previa; mientras que la omisión del precedente implica identificar la ratio decidendi de varias decisiones previas de esta Corporación que hayan establecido una regla de decisión que resulte desconocida por la providencia objeto de cuestionamiento. De manera que, aunque son causales similares, tienen un alcance distinto el cual no puede ser desconocido por la Corte, especialmente, por el carácter excepcional de las causales de nulidad.
25. Tal y como lo precisé al inicio de este acápite, la decisión mayoritaria de forma reiterada asegura que la Sentencia T-158 de 2023 desconoció la cosa juzgada “derivada” de la Sentencia C-055 de 2022. Con todo, al analizar el caso concreto, considera que la vulneración del derecho al debido proceso de la accionante proviene de que la Sala Cuarta de Revisión no declaró la carencia actual de objeto por daño consumado; y, como consecuencia de ello, no profirió una condena en abstracto e indicó que las entidades encargadas de garantizar el acceso y la prestación del servicio de salud tienen el deber de ponderar si procede garantizar el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en cada caso concreto. Para sustentar su punto, alude a las Sentencias T-209 de 2008 y T-301 de 2016. De manera que, la decisión mayoritaria es contradictoria, mientras señala una vulneración del principio constitucional de la cosa juzgada, dirige todos sus esfuerzos argumentativos a demostrar el presunto desconocimiento de un precedente, al parecer, sentado por esta Corporación antes de adoptar la decisión que se advierte como omitida por la accionante y por el Ministerio de Salud; sin identificar la ratio decidendi de cada caso.
26. A mi juicio, la contradicción mencionada es una de las razones fundamentales para advertir que la causal de nulidad invocada por los peticionarios no se configuró. En consecuencia, al anular la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión, la Sala Plena desconoció el principio constitucional de la cosa juzgada y el carácter excepcionalísimo que tienen estas decisiones frente a las providencias adoptadas por esta Corporación.
La decisión de la mayoría encontró una contradicción entre la providencia proferida por la Sala de Revisión y los obiter dicta de la Sentencia C-055 de 2022, y la causal de nulidad por desconocimiento de la cosa juzgada no se configuró
27. En los términos expuestos previamente, la causal de nulidad fundamentada en el desconocimiento de la cosa juzgada exige verificar que exista una contradicción clara y evidente con la ratio decidendi o con la resolutiva de la sentencia adoptada previamente. Con todo, en esta oportunidad, la decisión de la mayoría no logró demostrar que las contradicciones identificadas estuviesen relacionadas con la ratio decidendi de la Sentencia C-055 de 2022, así lo precisa la misma decisión al señalar que existe un desconocimiento de la “cosa juzgada derivada” de la providencia aludida.
28. Uno de los argumentos del auto en cuestión es que la Sentencia T-158 de 2023 no advirtió la existencia de un derecho fundamental de la interrupción voluntaria del embarazo, mientras la sentencia de constitucionalidad exhortó al Congreso para regular la materia y adoptó la decisión con fundamento en el presunto desconocimiento de varios derechos fundamentales. Sin embargo, el auto no pudo demostrar de forma clara que la Sentencia C-055 de 2022 hubiese reconocido un derecho fundamental a acceder a la interrupción voluntaria del embarazo que fuera la causa para declarar la exequibilidad condicionada de una prohibición jurídico penal. Por el contrario, presentó varios apartes de la decisión que identifican de manera precisa que la razón de la decisión está relacionada con el ámbito penal de la norma y el exceso que la prohibición podía representar frente a otras garantías constitucionales. De manera que, la contradicción que advierte la decisión mayoritaria proviene de una divergencia de criterios frente a la interpretación y alcance que debe darse a los obiter dicta de la providencia, mas no a la razón de la decisión. Esta situación afecta de manera grave y contundente el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y abre la posibilidad de decretar nulidades con fundamento en distinciones meramente aparentes entre las decisiones de la misma Corporación.
29. Además, la discrepancia advertida entre el exhorto emitido por la Sala Plena y la decisión adoptada en la Sentencia T-158 de 2023 parte de una comprensión subjetiva respecto del alcance de ambas decisiones. El exhorto contenido en la Sentencia C-055 de 2022 dispone que el Congreso de la República y el Gobierno Nacional deben adoptar las medidas administrativas y legislativas necesarias para garantizar los derechos de las niñas, mujeres y personas gestantes y el bien jurídico de la vida en gestación. Por su parte, los numerales 3° y 4° de la parte resolutiva de la Sentencia T-158 de 2023 establecen que las autoridades indígenas deben atender todas las solicitudes que presenten las mujeres de la comunidad para acceder a la interrupción voluntaria del embarazo y ponderar los derechos en tensión, en los términos previstos en sede de control abstracto. En esa medida, la decisión adoptada por la Sala Cuarta de Revisión no contradice el exhorto emitido por la Sala Plena, sino que establece ordenes concretas para garantizar la efectividad de la Sentencia C-055 de 2022, mientras el Congreso de la República expide una regulación comprensiva que pondere los derechos en controversia. En conclusión, considero que son disposiciones complementarias que de ninguna manera podrían dar lugar a la configuración de la causal por desconocimiento de la cosa juzgada.
30. En este sentido, considero que la Corte debió rechazar las solicitudes de nulidad, tal y como lo hizo en el Auto 552 de 2021, con fundamento en que el argumento de la peticionaria, según el cual, “la sentencia C-503 de 2020 desconocería la regla de decisión de la sentencia de 2003, pues “la Corte Constitucional da el mismo trato al encargo y al nombramiento en provisionalidad, posibilidad que no es constitucionalmente procedente, pues de ser así se estaría contrariando el principio del mérito”[, resulta insuficiente] porque la solicitante no determinó cuál era su ratio decidendi o cómo sería aplicable para el caso resuelto mediante sentencia C-503 de 2020. La actora tampoco evidenció cómo los problemas jurídicos que se trataron en la sentencia C-942 de 2003 y la sentencia C-503 de 2020 resultaban análogos o comparables, -pues únicamente mencionó la norma que fue demandada en su momento y no aludió siquiera los cargos que motivaron la demanda-. Por esto, la demandante omitió mostrar “la relevancia del precedente que supuestamente está siendo desconocido, y acreditar una evidente contradicción entre la ratio decidendi de la sentencia cuestionada y de aquella que opera como precedente vinculante”. Esto es así, porque no identificó cómo ocurriría la supuesta contraposición entre la ratio decidendi de la sentencia que se quiere invalidar con la que se alega como desconocida”.[114]
La providencia que anuló la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Revisión encontró configurada la causal de nulidad con ocasión del desconocimiento de la cosa juzgada derivada de la Sentencia C-055 de 2022, pero fundamentó la vulneración del debido proceso en que no se declaró la carencia actual de objeto por daño consumado.
31. Finalmente, consideró oportuno resaltar que la línea argumentativa de la decisión mayoritaria resulta contradictoria. El problema jurídico y parte importante de la fundamentación del auto están relacionados con un presunto desconocimiento de la cosa juzgada establecida en la Sentencia C-055 de 2022. Sin embargo, al analizar el caso concreto, la providencia establece que la vulneración del derecho al debido proceso de la accionante proviene de que la Sala de Revisión no declaró la existencia de un daño consumado. Para la mayoría, “[d]e no haberse presentado dicho desconocimiento la decisión de la Corte hubiera sido diferente dado que (i) declararía la existencia de un daño consumado por la violación de los derechos de la accionante en atención a los obstáculos impuestos para la práctica de la IVE, (ii) valoraría la eventual imposición de una condena en abstracto y (iii) se abstendría de reconocer la competencia otorgada a las autoridades e instituciones indígenas en los numerales 3º y 4º de la parte resolutiva de la sentencia”.[115] En su criterio, la Sala de Revisión debió establecer que la accionante no accedió a la interrupción voluntaria del embarazo, a pesar de la decisión de segunda instancia que concedió la tutela, por las decisiones administrativas de la EPS a la que se encontraba afiliada.
32. Con todo, para que se configure la causal de nulidad es indispensable que la vulneración del derecho al debido proceso esté directamente relacionada con el desconocimiento de la cosa juzgada. En otras palabras, la Corte no puede establecer la forma en la que se acredita uno de los presupuestos para decretar la nulidad de una sentencia y advertir una vulneración del derecho al debido proceso por una situación distinta, como ocurre en este caso, en el que la mayoría encuentra una contradicción entre las Sentencias T-158 de 2023 y C-055 de 2022; pero, advierte que la vulneración del derecho viene dada por el presunto desconocimiento del precedente en materia de tutela.
33. Ciertamente, la sentencia de control abstracto que fue identificada como desconocida no trató temas relacionados con la configuración del fenómeno procesal de la carencia actual de objeto, ni con las medidas que deben adoptar las Salas de Revisión en el asunto. Además, la decisión de nulidad no aclara de qué manera el hecho de que la Sentencia T-158 de 2023 haya, de un lado, limitado el alcance de la decisión al ámbito de la prohibición jurídico penal; y, del otro, emitido órdenes directas a las autoridades indígenas dirigidas a que garantizarán el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en los casos en los que fueran procedente; conllevó a que esta Corporación dejara de declarar el daño consumado y emitiera las ordenes referidas. Consideró que esa era la decisión que debía adoptar la Corte, incluso, en el escenario en que la Sala Cuarta de Revisión hubiese indicado que la interrupción voluntaria del embarazo es un derecho fundamental. Lo expuesto, porque la segunda instancia concedió la protección de los derechos fundamentales de la accionante y le ordenó a la EPS garantizar el acceso de la accionante a la prestación en salud. Sin embargo, la accionante decidió continuar con el embarazo, tal y como lo señala el fundamento jurídico 50 de la sentencia cuestionada:
“La Sala advierte que, con posterioridad a la sentencia de tutela de segunda instancia, que concedió el amparo solicitado y ordenó realizar el procedimiento de IVE, se configuró una carencia de objeto por hecho sobreviniente. En efecto, con base en la información aportada al expediente es posible constatar que: (i) la accionante pretendía que, para la garantía de sus derechos a la salud y reproductivos, se ordenara llevar a cabo el procedimiento de IVE; (ii) esta pretensión fue concedida, en segunda instancia, por la Sala Sexta de Responsabilidad Penal para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que accedió a la solicitud de tutela; (iii) esta decisión judicial fue notificada tanto a la accionante como a la EPSI accionada; (iv) la EPSI contactó a la accionante, con el fin de informarle el procedimiento que se debía adelantar para cumplir la decisión judicial; (v) en dicha comunicación, la accionante manifestó dudas sobre su decisión de llevar a cabo la IVE, debido al avance en el tiempo de gestación y a la presión social y familiar que enfrentaría[40]; (vi) por lo tanto, se programó, entre otras evaluaciones médicas, una cita de psicología en la IPSI Minga; (vii) en esta consulta médica, la accionante manifestó su decisión de continuar con el embarazo; (viii) finalmente, según informó la EPSI, la accionante dio a luz a su hijo”.
34. Bajo este contexto, la Sala no podía declarar la configuración de un daño consumado que desconociera la decisión de segunda instancia y los trámites adelantados por las accionadas con ese propósito. Lo que resulta llamativo es que la decisión de nulidad asegure que la accionante continuó con su embarazo por la falta de diligencia de la EPS, sin pruebas para sostener esa apreciación. Este tipo de valoraciones, sin elementos contundentes, no son propias de las decisiones de nulidad y desconocen la autonomía y capacidad de las mujeres para tomar sus propias decisiones.
35. Por las razones que he expuesto, respetuosamente me separo de la decisión contenida en el Auto 2397 de 2023 y de sus fundamentos.
JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR
Magistrado
[1] Como se explica en la aclaración preliminar, la Corte no publicará los datos que permitan la identificación de la accionante. Por ello, no precisa el nombre del Cabildo accionado ni de la IPS que atendió a la accionante.
[2] Acuerdo 02 de 2015.
[3] El artículo 62 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional permite que en la publicación de las providencias se omita el nombre o las circunstancias con las que se pueda identificar a las partes. De igual manera, la Circular No 10 de 2022 prevé las reglas para la anonimización de las providencias de la Corte.
[4] Esta determinación se apoya en el precedente establecido por esta Corporación. En efecto, en la sentencia Sentencia T-636 de 2011 señaló que la reserva de identidad constituye un instrumento para la protección de la IVE de las personas gestantes dado que “[p]or los reproches morales y religiosos a los que se pueden ver expuestas, ante una negativa por parte del sistema de salud algunas mujeres no recurren a la justicia y, en vez de ello, se realizan el procedimiento en lugares no autorizados arriesgando su salud e incluso su vida, peligro que se incrementa en el caso de aquellas que son menores de edad o de escasos recursos quienes por su condición terminan acudiendo a los lugares más inseguros (…)”. De este modo, sostuvo la citada sentencia, “la reserva de la identidad de las mujeres que solicitan la IVE por medio de tutela, al crear condiciones favorables para el acceso a la justicia, también contribuirá a estimular el acceso al sistema de salud y así disminuir el número de mujeres que, a pesar de tener el derecho a la IVE, arriesgan su vida y su salud en sitios no autorizados”.
[5] Autos 548 de 2018 y 088 de 2017.
[6] Es importante señalar que el lunes 12 de junio de 2023 fue día festivo.
[7] Autos 108 de 2020, 188 de 014 y 051 de 2012.
[8] Expediente digital, archivo “15.-SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T - 158 DEL 2023..pdf”, p. 11.
[9] Con respecto a este cargo la accionante cita los autos 338 de 2020, 152 de 2020, 282 de 2019, 486 de 2015 y 031A de 2002.
[10] Expediente digital, archivo “15.-SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T - 158 DEL 2023..pdf”, p. 19.
[11] Id.
[12] Id.
[13] Con respecto a esta posibilidad citaron el Auto 178 de 2021.
[14] Expediente digital, archivo “15.-Nulidad de oficio Sentencia T-158 de 2023.pdf”, p. 3.
[15] Para las solicitantes, “si la Corte Constitucional deseaba fijar como un requisito para acceder a la IVE, en el plazo de las 24 semanas de gestación, la valoración por parte de los profesionales de la salud de cada caso con la Constitución Política, debió establecerlo en los considerandos y en el condicionante de la Sentencia C-055 de 2022, y no de forma posterior en una sentencia de revisión de tutela” (expediente digital, archivo “15.-Nulidad de oficio Sentencia T-158 de 2023.pdf”, p. 3).
[16] Expediente digital, archivo “15.-Nulidad de oficio Sentencia T-158 de 2023.pdf”, p. 5.
[17] Ib., p. 7.
[18] Expediente digital, archivo “15.-Solicitud de nulidad Sentencia T-158 de 2023 JACARANDAS.pdf”, p. 2.
[19] Id. Las solicitantes explicaron que “Jacarandas es una fundación de mujeres que lucha por el derecho al aborto libre en Colombia”. De igual manera, explicaron que ese colectivo nació en 2022 y que buscan convertirse “en un referente en Colombia sobre aborto en el sistema de salud”.
[20] Con respecto al término para solicitar la nulidad de las providencias emitidas por esta corporación, las solicitantes citaron los autos 547 de 2018, 155 de 2013 y 280 de 2010.
[21] Las solicitantes argumentaron que la despenalización de la IVE hasta la semana veinticuatro de gestación se dio, según la Sentencia C-055 de 2022, de manera inmediata, por lo que no está condicionada a ningún requisito adicional.
[22] Las peticionarias explicaron que para la Sentencia C-055 de 2022 la imposición de este tipo de barreras constituye una forma de violencia basada en el género.
[23] Con respecto a este cargo las solicitantes citan los autos152 de 2020, 338 de 2020, 075 de 2019, 486 de 2015 y 031A de 2002.
[24] Expediente digital, archivo “15.-Solicitud de nulidad Sentencia T-158 de 2023 JACARANDAS.pdf”, p. 14.
[25] Ib., p. 15.
[26] Expediente digital, archivo “15.-2023_1150_docs_1202311501176641_00001_1.pdf”, p. 5. El solicitante también planteó que la Sala Cuarta de Revisión no evaluó la relevancia de la Sentencia C-355 de 2006 de cara a lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022.
[27] Expediente digital, archivo “15.-2023_1150_docs_1202311501176641_00001_1.pdf”, p. 12.
[28] Sentencia SU-096 de 2018.
[29] Sentencias SU-096 de 2018, T-931 de 2016, T-731 de 2016, T-697 de 2016, C-327 de 2016, T-301 de 2016, C-754 de 2015, T-532 de 2014, T-627 de 2012, T-959 de 2011, T-841 de 2011, T-636 de 2011, T-585 de 2010, T-388 de 2009, T-946 de 2008, T-209 de 2008, T-988 de 2007 y T-171 de 2007.
[30] Circular 044 de 2022, Resolución 051 de 2023 y el Plan de Aceleración para la Reducción de la Mortalidad Materna.
[31] Expediente digital, archivo “15.-2023_1150_docs_1202311501176641_00001_1.pdf”, pp. 25 y 26. Para el representan del ministerio la Corte debe tener presente que han transcurrido diecisiete años desde que se expidió la Sentencia C-355 de 2006 sin que el Congreso de la República hubiese regulado la materia.
[32] Acuerdo 02 de 2015.
[33] A continuación, se reiteran las consideraciones que presentó la Corte en el auto 2386 de 2023. Esa providencia reitera lo dicho por la Sala Plena en los autos 654 de 2023, 116 de 2023, 055 de 2019, 654 de 2018, 285 de 2018, 030 de 2018, 015A de 2018, 024 de 2017, 538 de 2015, 045 de 2014, 155 de 2013 y 218 de 2009, entre otros.
[34] En la Sentencia C-100 de 2019 la Sala Plena explicó que “la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto”. De manera reciente la Corte reiteró este criterio en el Auto 1863 de 2022.
[35] Autos 244 de 2016, 229 de 2014 y 245 de 2012. También se puede consultar la Sentencia C-774 de 2001.
[36] Autos 208 de 2018, 332 de 2015, 071 de 2015, 070 de 2015, 211 de 2011, 015 de 2007, 305 de 2006, 151 de 2003, 062 de 2000, 050 de 2000 y 061 de 1999.
[37] Autos 2386 de 2023, 654 de 2023, 1598 de 2022, 024 de 2017, 180 de 2016, 538 de 2015, 045 de 2014, 155 de 2013 y 218 de 2009.
[38] En el caso de las sentencias de control abstracto de constitucionalidad la legitimidad recae en quién inició el proceso y en los sujetos que intervienen en él (Auto 485 de 2018).
[39] Auto 036 de 2017.
[40] Auto 055 de 2005.
[41] A continuación se retoman, en este aspecto específico, varias de las consideraciones que originalmente presentó la ponencia no aprobada por la Sala Plena el 11 de octubre de 2023.
[42] 19 de diciembre de 2022.
[43] La jurisprudencia constitucional ha señalado que el carácter actual consiste en la afectación cierta de un derecho o una situación jurídica preexistente a la expedición de la sentencia. Por ello, se contrapone a afectaciones hipotéticas en las cuales la afectación no solo depende de la sentencia, sino de la comprobación de otros hechos o decisiones diferentes al fallo cuestionado. Por su parte, el carácter directo o inmediato se refiere al vínculo cierto entre la afectación de un derecho o posición jurídica de la que el tercero es titular y lo decidido en la sentencia cuestionada. Auto 105 de 2020.
[44] Expediente digital, archivo: 15.-Certificacion del 15 de Junio 2023 – Corte Constitucional – Notif Sentencia T 158 del 2023.pdf
[45] La Corte infiere que la accionante se notificó de la Sentencia T-158 de 2023 por conducta concluyente.
[46] Expediente digital, archivo “15.-2023_1150_docs_1202311501176641_00001_1.pdf”, p. 5. El solicitante también planteó que la Sala Cuarta de Revisión no evaluó la relevancia de la Sentencia C-355 de 2006 de cara a lo decidido en la Sentencia C-055 de 2022.
[47] Sentencias C-055 de 2022, C-519 de 2019, C-100 de 2019, C-532 de 2013, C-334 de 2013, C-197 de 2013, C-468 de 2011 C-393 de 2011, C-211 de 2007, C-533 de 2005, C-990 de 2004, C-1122 de 2004, C-030 de 2003 y C-774 de 2001.
[48] Sentencia C-774 de 2001.
[49] Id.
[50] Id.
[51] Id.
[52] Id.
[53] Sentencias C-055 de 2022 y C-233 de 2021.
[54] Sentencia C-007 de 2016.
[55] Sentencia SU-027 de 2021.
[56] Sentencia C-233 de 2021 y SU-027 de 2021.
[57] Auto 008 de 1993.
[58] Id. Negrillas del texto.
[59] En el fundamento jurídico 207 sostuvo: “Como se observa, respecto de la vulneración del derecho a la salud, la demanda actual se dirige principalmente a probar que el tipo penal de aborto con consentimiento impide a las mujeres incursas en las tres circunstancias previstas por el fallo de esta corporación de hace quince años, llevar a cabo el procedimiento de IVE. Es decir, que está centrada en determinadas obligaciones de cumplimiento y protección a cargo del Estado, de carácter positivo, para la garantía del derecho a la salud en los tres supuestos mencionados. Por su parte, frente a la obligación de respeto, se fundamenta en el déficit de protección que persiste luego de la expedición de la Sentencia C-355 de 2006 para las mujeres que no están incursas en las causales que ella contempla y, por tanto, no pueden acceder a servicios indispensables para el goce de su salud reproductiva, pese a los múltiples pronunciamientos de organismos de derechos humanos posteriores a esa providencia, que propenden por la descriminalización de esta práctica como una medida fundamental para el goce de la salud de las mujeres y niñas. Para la Sala, a partir de lo expuesto, en la Sentencia C-355 de 2006 no se abordó el estudio de un cargo relativo a la garantía del derecho fundamental a la salud, concretamente, a la salud reproductiva, en los términos propuestos por las demandantes, pues tal como ellas lo ponen de presente es a partir de esa decisión que se han identificado las vulneraciones alegadas”.
[60] Señaló que, “[e]ntre tales documentos, las demandantes hacen referencia al informe especial de 2011 sobre la interacción entre las leyes penales y otras restricciones jurídicas relativas a la salud sexual y reproductiva y el derecho a la salud, del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud; las observaciones finales sobre los informes periódicos cuarto y quinto combinados de Chile de 2015, del Comité de Derechos del Niño; la Observación General No. 22 de 2016, sobre el derecho a la salud sexual y reproductiva, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (…); la Observación General No. 36 de 2017, sobre el derecho a la vida, del Comité de Derechos Humanos; la Recomendación General No. 35 de 2017, mediante la cual se actualizó la Recomendación General No. 19 de 1992, sobre la violencia contra la mujer, del Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (…); la Indagación sobre Reino Unido e Irlanda del Norte (Artículo 8 del Protocolo Facultativo de la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer) del año 2018, del Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; las Observaciones finales sobre el sexto informe periódico de México de 2019 del Comité de Derechos Humanos y la Declaración conjunta del Comité de los derechos de las personas con discapacidad y del Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, sobre la garantía de la salud y los derechos sexuales y reproductivos de todas las mujeres, en particular de las mujeres en condición de discapacidad, del año 2018”.
[61] La nota 221 de la sentencia ubicada en este lugar indica: “Como actualmente se contempla. Inter alia, la práctica de abortos sin el consentimiento de la persona gestante o las lesiones que se infrinjan al feto. En la actualidad, la primera conducta se encuentra tipificada en el artículo 123 del Código Penal y la segunda en sus artículos 125 y 126”.
[62] Sentencia C-355 de 2006.
[63] Corresponde a la nota No. 602 de la sentencia: Como lo precisa Emilio Lledó, en la introducción general a los Diálogos de Platón, de la Editorial Gredos: “Porque un diálogo es, en principio, el puente que une a dos o más hombres [y mujeres] para, a través de él, exponer unas determinadas informaciones e interpretaciones sobre el mundo de las cosas y de los significados”.
[64] En este punto la sentencia realiza una cita de la Sentencia C-355 de 2006: “si el legislador decide adoptar disposiciones de carácter penal para proteger determinados bienes constitucionalmente relevantes, debido a la gravedad de este tipo de medidas y a su potencialidad restrictiva de la dignidad humana y de la libertad individual, su margen de configuración es más limitado. En el caso del aborto se trata sin duda de una decisión en extremo compleja porque este tipo penal enfrenta diversos derechos, principios y valores constitucionales, todos los cuales tienen relevancia constitucional, por lo que definir cuál debe prevalecer y en qué medida, supone una decisión de hondas repercusiones sociales, que puede variar a medida que la sociedad avanza y que las políticas públicas cambian, por lo que el legislador puede modificar sus decisiones al respecto y es el organismo constitucional llamado a configurar la respuesta del Estado ante la tensión de derechos, principios y valores constitucionales. || Por una parte están diversos derechos, principios y valores constitucionales en cabeza de la mujer gestante, a los cuales se hizo extensa alusión en acápites anteriores, tales como la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud, e incluso su integridad y su propia vida, cada uno con sus contenidos específicos; por el otro, la vida en gestación como un bien de relevancia constitucional que debe ser protegido por el legislador”.
[65] En el fundamento jurídico 485 la Sentencia C-055 de 2022 indicó que en el sector salud se constatan dificultades relacionadas con la negación de certificaciones y autorizaciones médicas; la desacreditación de certificados médicos externos o emitidos por psicólogos; la objeción de conciencia indebidamente tramitada y la falta de remisión a otro profesional de la salud o la objeción de conciencia de una persona jurídica; personal médico insuficiente o no capacitado para realizar el procedimiento; ausencia, deficiencia o falla en los protocolos; desacreditación de una denuncia por un acto sexual no consentido; desestimación del daño a la salud mental; imposición de requisitos improcedentes; estigmatización por parte del personal médico y de los prestadores del servicio de salud. A la par, se presentan circunstancias de acoso y estigmatización a los prestadores del servicio de salud que realizan el procedimiento. Para esa sentencia, “[l]as barreras que se acaban de mencionar no se presentan de manera independiente; por lo general, se evidencian de manera simultánea y se traducen, en muchas ocasiones, en la falta de realización oportuna del procedimiento, que, como se ha precisado, tiene un efecto lesivo potencialmente elevado para la dignidad y derechos de las mujeres y las niñas, al igual que para la protección gradual e incremental que debe otorgarse a la vida en gestación.
[66] Sentencia SU-096 de 2018.
[67] La Sentencia SU-096 de 2018 presenta una exposición precisa sobre los componentes del derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo.
[68] Sentencia SU-096 de 2018.
[69] Constitución Política, artículo 86.
[70] Sentencias SU-522 de 2019, SU-655 de 217, SU-255 de 2013 y SU-540 de 2007.
[71] Sentencias SU-522 de 2019 y T-038 de 2019.
[72] Sentencias SU-522 de 2019 y T-481 de 2016.
[73] Sentencia T-213 de 2018.
[74] Sentencia T-532 de 2014.
[75] Sentencias T-301 de 2016, T-841 de 2011, T-946 de 2008 y T-209 de 2008.
[76] Sentencia C-055 de 2022.
[77] Sentencia SU-510 de 1998.
[78] Al respecto, en el fj. 289 de la sentencia en cita se señala: “289. Por tanto, a pesar de pretender realizar una finalidad constitucional imperiosa, como es la protección de la vida en gestación, la disposición demandada, como única medida, afecta intensamente el derecho a la salud contemplado en el artículo 49 superior y los derechos reproductivos, cuyo reconocimiento se encuentra en los artículos 42 y 16 de la Constitución, pese a existir medios alternativos que, en su conjunto, resultarían más efectivos para proteger, respetar y garantizar aquella finalidad constitucional sin afectar intensamente estos derechos, como sería la adopción de una política pública integral orientada a proteger la vida en gestación por diversos medios que brinden verdaderas alternativas a la interrupción del embarazo, así como para la realización de este procedimiento en el marco de los servicios de salud reproductiva, en las condiciones que señale el legislador. Es decir, el Legislador, ante una realidad fáctica que afecta intensamente derechos fundamentales, cuenta con otras alternativas jurídicas, distintas a la penal –sin excluirla en determinados casos[78], en ejercicio de su libertad de configuración del ordenamiento, siempre que se trate de un ejercicio idóneo, necesario y proporcional–, menos lesivas para esos derechos y que, por tanto, resulten proporcionales”.
[79] De hecho, el auto del cual me aparto, de manera amplia, en sus párrafos 102, 103 y 105 a 107, señala las razones que valoró la Sala para justificar el exhorto contenido en el resolutivo segundo de la Sentencia C-055 de 2022. Este último, resalto, fue uno de los tres elementos integrantes de la fórmula que sirvió de fundamento para adoptar la sentencia de constitucionalidad, como se indica en el párrafo 101 del auto del cual me separo.
[80] Fundamento jurídico 119.
[81] Para la mayoría de la Sala Plena, la sentencia anulada debió haber adoptado las siguientes determinaciones: (i) declarado la carencia actual de objeto por daño consumado; (ii) valorado la eventual imposición de una condena en abstracto y (iii) omitido exhortar a las autoridades indígenas.
[82] Corte Constitucional. Sentencia T-1105 de 2008.
[83] El artículo 8.2 del Convenio 169 de la OIT establece que: «2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio».
[84] Aclaración de voto del magistrado Hernán Correa Cardozo (e) a la Sentencia T-430 de 2022.
[85] Corte Constitucional, autos 034 de 2013, 813 de 2021 y 530 de 2022.
[86] Corte Constitucional, autos 031A de 2002, 360 de 2006, 217 de 2018, 067 de 2019, 096 de 2019, 552 de 2021, 955 de 2021 y 1068 de 2021, 225 de 2021, 126 de 2022, 530 de 2022, entre otros.
[87] El Auto 2397 de 2023 citó a las Sentencias T-209 de 2008 y T-301 de 2016, en las cuales, la Corte condenó en abstracto a la EPS e IPS involucrada en los asuntos analizados en aquella oportunidad.
[88] Auto 149 de 2008.
[89] Cfr. Corte Constitucional. Auto 021 de 1998.
[90] Sentencia C-055 de 2022. CJ 647.
[91] Universidad de Texas, Cuestionando similitudes: prohibición en Estados Unidos y Finlandia: «Sólo dos repúblicas han adoptado alguna vez una prohibición nacional de alcohol en tiempos de paz, y lo hicieron casi exactamente al mismo tiempo». (Traducción libre). Documento disponible en: file:///J:/Perfil/Cortec/Downloads/daniela,+ass_2017_nr.1_3-18%20(1).pdf
[92] Universidad de Victoria. Finnish alcohol policy at the crossroads: The health, safety and economic consequences of alternative systems to manage the retail sale of alcohol., pág. 14. Documento disponible en: https://www.uvic.ca/research/centres/cisur/assets/docs/report-alko.pdf
[93] Auto 2397 de 2022, FJ. 175.
[94] Cfr., Corte Constitucional, Autos 654 de 2023, 167 de 2013 y 162 de 2003.
[95] Cfr., Corte Constitucional, Autos 828 de 2021, 225 de 2021, 752 de 2021, 527 de 2022, entre otras.
[96] Ibidem.
[97] Cfr., Corte Constitucional, Autos 036 de 2017, 105 de 2020, 043 de 2021, 889 de 2021, 1257 de 2022, 530 de 2022, 1208 de 2022, 651 de 2023, entre otros.
[98] Para justificar esta postura, el Auto 530 de 2022 indicó que, en el Auto 033 de 1995, la Sala Plena afirmó que: “Dispone el precepto legal que sólo las irregularidades que impliquen violación del debido proceso podrán servir de base para que la Sala Plena de la Corte anule el proceso. // Como puede verse, se trata de nulidades circunscritas de manera expresa a las violaciones ostensibles y probadas del artículo 29 de la Constitución Política. // Se trata de situaciones jurídicas especialísimas y excepcionales, que tan sólo pueden provocar la nulidad del proceso cuando los fundamentos expuestos por quien la alega muestran, de manera indudable y cierta, que las reglas procesales aplicables a los procesos constitucionales, que no son otras que las previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1991, han sido quebrantadas, con notoria y flagrante vulneración del debido proceso. Ella tiene que ser significativa y trascendental, en cuanto a la decisión adoptada, es decir, debe tener unas repercusiones sustanciales, para que la petición de nulidad pueda prosperar”. Asimismo, señaló que esa postura fue reiterada en los Autos 296 de 2001, 120 de 2003, 183 de 2004, 107 de 2006, 062 de 2008, 218 de 2009, 330 de 2010, 295 de 2012, 050 de 2013, 514 de 2015, 016 de 2017, 036 de 2017, 054 de 2019, 459 de 2020, 205 de 2021, entre otros.
[99] Ibidem.
[100] Corte Constitucional, Auto 2397 de 2023.
[101] Corte Constitucional, Sentencia C-111 de 2019. Ver al respecto: Corte Constitucional, Sentencia C-172 de 2020 y C-898 de 2011.
[102] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-111 de 2019.
[103] Corte Constitucional, Auto 2397 de 2023. Fundamento Jurídico 43.
[104] Ibidem, FJ. 44.
[105] Ibidem, FJ. 45.
[106] Ibidem, FJ. 46.
[107] Ibidem, FJ. 54.
[108] Ibidem, FJ. 116 y 117.
[109] Corte Constitucional, Auto 2397 de 2023, FJ. 150.
[110] Ibidem, FJ. 153 a 158.
[111] Ibidem, FJ 175.
[112] Corte Constitucional, Auto 1736 de 2022.
[113] Corte Constitucional, Auto 552 de 2021.
[114] Corte Constitucional, Auto 552 de 2021.
[115] Corte Constitucional, Auto 2397 de 2023.