TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-1284/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

AUTO 1284 de 2024

 

Referencia: expediente CJU-5498

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar de Bogotá

 

Magistrada ponente:

Diana Fajardo Rivera

 

 

Bogotá, D. C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

I.                 ANTECEDENTES

 

§1.             Hechos.  La Fiscalía 11 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida de Bogotá presentó escrito de acusación en el que narró los hechos jurídicamente relevantes por los cuales acusó a Néstor Samuel Pacheco Niño por la comisión del homicidio de Jaime Alfonso Fandiño Ariza. En síntesis, indicó que el 21 de junio de 2021, durante una concentración de manifestantes en el barrio la Andrea en la localidad de Usme en Bogotá, el señor Pacheco Niño, en su calidad de miembro activo del ESMAD, disparó con un fusil lanza gases “en línea recta en contra de la humanidad de [Fandiño Ariza], impactándolo a la altura de la región mamaria izquierda” causándole la muerte[1].

 

§2.                Audiencia de formulación de imputación. El 23 de febrero de 2022, ante el Juzgado Once Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá D.C[2], se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación en contra de Néstor Samuel Pacheco Niño en calidad de miembro activo del Escuadrón Móvil Antidisturbios (ESMAD), por la presunta comisión del delito de homicidio del señor Jaime Alfonso Fandiño Ariza[3] en el marco de las manifestaciones que se estaban realizando el 21 de junio de 2021 en horas de la tarde en el puente de la dignidad en la localidad de Usme.

 

§3.             En dicha diligencia, el abogado defensor planteó “la colisión de jurisdicciones”[4], por considerar que los hechos por los cuales se está investigando al indiciado “fueron con ocasión y en razón al servicio de policía, luego es la justicia penal militar la que debe conocer de estos hechos”[5]. La Fiscalía se opuso a dicha solicitud. Argumentó que es a la Fiscalía General de la Nación y a los Jueces Penales Militares a quienes les corresponde plantear estos conflictos y, en cualquier caso, por la extrema gravedad de los delitos investigados con relación a la posible violación de derechos humanos, sumado a que los hechos investigados “no corresponde a una actividad del servicio”[6], el conocimiento del asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria. Estas razones fueron compartidas por la Procuraduría y el representante de las víctimas.

 

§4.             El Juzgado Once Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá D.C no accedió a la solicitud del defensor, porque, en su criterio, “no se reúnen los presupuestos (…) para plantear un conflicto de jurisdicciones”[7]. En particular, consideró que no se cumplía con el elemento subjetivo para la configuración de un conflicto de esta naturaleza. En consecuencia, la fiscalía imputó al señor Pacheco Niño como autor del delito de homicidio en la modalidad de dolo eventual. El indiciado no aceptó los cargos.

 

§5.             Escrito de acusación. El 16 de mayo de 2022, la Fiscalía 11 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Vida de Bogotá presentó escrito de acusación[8] en el que se acusó a Néstor Samuel Pacheco Niño por la comisión del homicidio de Jaime Alfonso Fandiño Ariza conforme a los hechos jurídicamente relevantes (ver supra §1).

 

§6.              Audiencia de formulación de acusación. El 4 de agosto de 2022, ante el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá se adelantó la audiencia de formulación de acusación. En esta diligencia, el fiscal propuso un conflicto de competencia y solicitó el envío del expediente a la jurisdicción penal militar. Esto, porque, en su criterio, la actuación en contra del señor Pacheco Niño, patrullero de la Policía Nacional, se fundamenta en hechos “con ocasión [y] en desarrollo del servicio”[9], razón por la cual la competencia corresponde a la jurisdicción penal militar, de acuerdo con lo previsto en las leyes 1765 del 2015 y l407 de 2010.

 

§7.             Manifestación de la Jurisdicción Penal Ordinaria. La juez 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá se declaró “sin competencia”[10] para conocer del asunto y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional para que dirimiera “este conflicto de competencia”[11]. De un lado, adujo que el juez natural[12] para conocer de las conductas realizadas por miembros de la Policía Nacional es la jurisdicción penal militar, de acuerdo con el artículo 221 de la Constitución Política y el artículo 30 del Código de Procedimiento Penal. Por lo tanto, concluyó que este asunto debía ser resuelto por dicha jurisdicción.

 

§8.             Decisión inhibitoria de la Corte Constitucional. El 23 de noviembre de 2022, la Corte Constitucional mediante Auto 1805 de 2022[13] resolvió declararse inhibida para resolver el presunto conflicto de jurisdicciones suscitado por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y ordenó remitir el expediente CJU-2763 a esta autoridad judicial para lo de su competencia. La Sala Plena consideró que no se acredita el presupuesto subjetivo de este tipo de conflictos, dado que no existe una controversia efectiva entre dos autoridades judiciales que reclamen para sí o nieguen la competencia frente al caso en cuestión. En efecto, solo hay un único pronunciamiento del Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el que afirma no tener competencia conocer del proceso judicial adelantado en contra de Néstor Samuel Pacheco Niño. Lo anterior resulta insuficiente para agotar este presupuesto, pues es necesario contar con la manifestación de la autoridad judicial de la otra jurisdicción y que esta, en efecto, sea contraria a la del otro juez.

 

§9.             Continuación trámite ante la jurisdicción ordinaria. El 1 de diciembre de 2023 se reanudó la audiencia de acusación en donde el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá indicó que tuvo conocimiento de que la justicia penal militar viene adelantando una fase preliminar de indagación abierta en contra del señor Néstor Samuel Pacheco Niño. Dicho conocimiento se dio a través de la solicitud de cambio de jurisdicción presentada por la defensa[14]. Durante la audiencia, esta autoridad judicial rechazó esta solicitud de asignar la competencia a la justicia penal militar, pues evidenció que no se cumplen los requisitos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones porque no existe ningún pronunciamiento judicial expreso por parte del Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar de Bogotá que reclame o niegue la competencia en el presente asunto. En ese sentido, continuó con la formulación de acusación y solicitó al Juzgado 185 Penal Militar que remita a la Fiscalía las actuaciones adelantadas por la Justicia Penal Militar y, en caso de que esta autoridad judicial reclame para sí la competencia, se deberá trabar el conflicto de jurisdicciones ante la Corte Constitucional a través de providencia judicial[15].

 

§10.        Investigación en la justicia penal militar. Paralelamente, el Juzgado 185 Penal Militar recibió las diligencias el 28 de junio de 2021 para dar inició a la investigación previa del asunto. Luego, en el auto del 23 de agosto de 2022, la autoridad judicial dio inició a la apertura investigación formal en contra del señor Néstor Samuel Pacheco Niño como autor de la conducta punible de homicidio en la humanidad del señor Jaime Alonso Fandiño Ariza, hechos ocurridos el 21 de junio de 2021 en intermediaciones del barrio la Andrea en la ciudad de Bogotá durante una intervención del ESMAD en una concentración de manifestantes en el marco de una movilización[16]. En el marco de esta investigación continuó con las pesquisas en la presente causa judicial. 

 

§11.        Manifestación de la Justicia Penal Militar.  Luego de la solicitud de remisión del Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en providencia del 5 de diciembre de 2023, el Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar de Bogotá propuso conflicto positivo de jurisdicciones con la mencionada autoridad judicial. Fundamentó que se cumplen los elementos subjetivo y funcional para asignar la competencia a esta jurisdicción pues el señor Pacheco Niño era miembro de la fuerza pública y estaba en ejercicio activo de sus funciones oficiales[17] como miembro del ESMAD al momento de las manifestaciones que se llevaban a cabo en el barrio la Andrea y en el que presuntamente, disparó con un fusil lanza gases “en línea recta en contra de la humanidad de [Fandiño Ariza], impactándolo a la altura de la región mamaria izquierda”[18] causándole la muerte. Para fundamentar su argumentación citó la Sentencia C-358 de 1997[19] y los artículos 29 y 221 de la Constitución.

 

§12.        Manifestación de la Justicia Penal Ordinaria. El 17 de mayo de 2024, el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá adelantó audiencia en la que se pronunció sobre el conflicto de competencia presentado por la justicia penal militar en auto del 5 de diciembre de 2023[20].  En esta diligencia propuso conflicto positivo de competencia con el Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar de Bogotá pues considera que corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer de la causa judicial que dio origen al conflicto. Para esta autoridad judicial existen dudas respecto al cumplimiento del elemento funcional conforme a los elementos materiales probatorios aportados a esta causa. En particular, no se advierte con certeza que la conducta punible desplegada por el señor Pacheco Niño y que ocasionó la muerte del señor Jaime Alfonso Fandiño Ariza, en el marco de una confrontación entre el ESMAD y los manifestantes, haya tenido una relación directa, próxima y evidente con el servicio activo como miembro de la fuerza pública, teniendo en cuenta los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad en el uso legítimo de la fuerza por parte del Estado. Para sustentar su argumentación citó la Sentencia C-358 de 1997[21]  y la Sentencia SU-190 de 2021[22].

 

§13.        Reparto a la magistrada sustanciadora. El asunto fue remitido por el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 21 de mayo de 2024[23].  En cumplimiento del reparto efectuado por la Sala Plena de la Corte en sesión virtual del 24 de mayo de 2024, el expediente fue asignado el 28 de mayo del mismo año al despacho de la Magistrada Sustanciadora[24].

 

II.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1.                 Competencia

 

§14.        La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

2.                 En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver

 

 

3.                 El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de jurisprudencia^[29]

 

§15.        Como regla general, la Constitución Política asigna a la Jurisdicción Ordinaria Penal la competencia para juzgar a quienes realizan la descripción típica de una conducta constitutiva de delito. Sin embargo, en su artículo 221 dispone también una excepción a la regla, de acuerdo con la cual “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.”

 

§16.        Con todo, a pesar de que la Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido^[30]. Ello, por cuanto el fuero sólo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas e hipotéticas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos^[31]. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida^[32], de ahí que este Tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente^[33].

 

§17.        En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre ello, ha enfatizado que ante tal jurisdicción sólo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio al momento de la ejecución de la conducta), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio^[34]. Al respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”^[35].

 

§18.        Así las cosas, es necesario advertir que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta desviada y (ii) el servicio. En ese sentido el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado^[36].

 

§19.        De ese modo, el referido elemento funcional implica que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”^[37]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias^[38].

 

§20.        La Sala Plena de la Corte ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Penal Militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Ello, pues sólo si a partir del material probatorio no existe duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar.^[39] Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común^[40].

 

§21.        En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que si tal vínculo estrecho no existe, o persisten dudas sobre su efectiva configuración, su juzgamiento debe ser de conocimiento de la justicia ordinaria.^[41] Así las cosas, para que el asunto sea de conocimiento de la citada Justicia Penal Militar y Policial, es imprescindible que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente”^[42].

 

§22.        Sobre el punto, es necesario recordar que esta Corporación ha establecido que “el fuero parte del hecho necesario de que el militar o el policía dieron comienzo legítimo a un acto propio del servicio, pero en el camino decidieron salirse del mismo para realizar conductas delictivas, [ello] siempre en el entendido de que esos actos desviados igual tienen un nexo, un vínculo estrecho con esa función valida iniciada”^[43].

 

§23.        Es más, en relación con la configuración del requisito funcional, la jurisprudencia de este Tribunal ha explicado que “si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria”^[44]. Es decir, aun cuando el desarrollo de la conducta delictiva hubiese tenido génesis en una actividad legalmente encomendada y, por ello pueda predicarse en principio su carácter legítimo, si en el transcurso de la misma la función hubiese sido distorsionada o desviada de cara a la misión constitucional asignada al miembro de la Fuerza Pública, el vínculo entre la conducta y el servicio se resquebraja al punto de que el respectivo conocimiento y juzgamiento deberá ser llevado a cabo por el juez ordinario.

 

§24.        En ese sentido, merece la pena señalar que la jurisprudencia de la antigua Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también fue pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública tuviesen una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no podía perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución^[45]. En ese sentido, la Sala mencionada fue clara al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la Fuerza Pública”^[46].  Por tal razón, y de conformidad con las consideraciones precedentes, no toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión al servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo^[47].

 

§25.        Frente a ello, por último, resulta necesario atender la jurisprudencia reciente de la Sala de Casación Penal^[48] que, con fundamento en lo establecido por esta Corporación,  ha discernido que aun cuando el comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública en principio se torne lícito porque emprende una actividad derivada del marco de sus funciones, si esta toma rumbos diametralmente opuestos a la finalidad constitucional confiada a la Fuerza Pública, “[se] rompe el nexo funcional de los agentes con el servicio.” Lo anterior, más aún si la conducta desviada constituye una de “suma gravedad” como lo es “traicionar la función pública encomendada y el deber de lealtad para con ella”, pues el resultado no es otro que la “vulnera[ción] los derechos y libertades para cuya defensa precisamente está instituida.” En esos eventos, se insiste, la judicatura se halla en presencia de una conducta común que no puede ser identificada siquiera como próxima a una propia del servicio, motivo por el que debe ser conocida, bajo las garantías procesales debidas, por la jurisdicción ordinaria.

 

4.                 Caso concreto: el conocimiento del proceso penal seguido en contra de Néstor Samuel Pacheco Niño corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria

 

§26.   La Corte recuerda que el conocimiento para la investigación y juzgamiento de hechos por parte de la Jurisdicción Penal Militar es excepcional y requiere la acreditación de dos elementos: el subjetivo y el funcional. A continuación, se analiza cada uno de ellos.

 

4.1. Elemento subjetivo

 

§27.        Se cumple. De conformidad con los elementos materiales probatorios, es claro que el señor Néstor Samuel Pacheco Niño es un uniformado en servicio activo, pues en la investigación reposa el Extracto de Hoja de Vida del Patrullero de la Policía Nacional adscrito al ESMAD, el cual fue nombrado en su grado mediante la resolución no. 00810 del 27 de febrero de 2014[49]. A su vez, se cuenta con el Libro de Minuta de Servicio de la Primera Sección del ESMAD no. 25 de la Policía Metropolitana de Bogotá, donde se registra que, el día 21 de junio de 2021, el patrullero mencionado se encontraba de servicio en la Carrera 11 con calle 81 bis sur, lugar donde ocurrieron los hechos hacia horas de la tarde.

 

4.2. Elemento funcional

 

§28.   No se cumple. De los elementos materiales probatorios allegados al expediente, la Sala Plena concluye que existen dudas o cuestionamientos sobre el vínculo directo entre el resultado de la conducta desplegada por el Patrullero Néstor Samuel Pacheco Niño y el servicio que desempeñaba como miembro activo del ESMAD para reestablecer el orden público donde sucedieron los hechos. En ese sentido, no se acredita que la conducta endilgada al patrullero haya tenido una relación directa, próxima y evidente con el servicio considerando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se presentó el homicidio del señor Fandiño Ariza.

 

§29.   Mediante auto 504 de 2022[50], la Corte reseñó que la forma de utilización de los gases lacrimógenos debe guiarse mediante el estricto seguimiento de protocolos, pues su uso directo contra la población civil está prohibida al aumentar su capacidad letal. En ese sentido, la jurisprudencia es clara en que las actuaciones de los miembros de la fuerza pública que tienen en su cabeza el uso legítimo ejercicio del monopolio de la fuerza encuentran sus límites en los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, no discriminación y estricta necesidad[51].

 

§30.   Así lo establece la Resolución No. 02903 del 23 de junio de 2017^[52]. La mencionada norma establece en su artículo 7 que el uso de la fuerza por parte de dicha institución se rige por los principios de necesidad^[53], legalidad^[54], proporcionalidad^[55] y racionalidad^[56]. En caso de que las actuaciones no cumplan con estos supuestos, las conductas realizadas por miembros de la fuerza pública son ajenas al ejercicio público de las funciones legalmente encomendadas y la competencia del asunto deberá ser asignada a la jurisdicción ordinaria.

 

§31.   Descendiendo al caso objeto de estudio, en el expediente obran elementos materiales probatorios que acreditan la falta de certeza respecto al cumplimiento de los principios constitucionales y legales (necesidad, legalidad, proporcionalidad, racionalidad)[57] que se deben garantizar en este tipo de actuaciones que suponen el uso legítimo de la fuerza pública[58]. En particular, no se evidencia que la conducta desplegada por el patrullero Pacheco Niño en el marco de la manifestación social realizada el 21 de junio de 2021 y en la que resultó falleciendo el señor Jaime Alfonso Fandiño Ariza se diera ante una situación de peligro inminente de muerte o lesiones graves o para evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañara una seria amenaza para su vida, la de otros policías o la de terceros civiles.

 

§32.   Existen elementos materiales probatorios en el marco de la investigación penal sugieren que el patrullero Néstor Samuel Pacheco Niño disparó indiscriminadamente y en línea recta contra la humanidad de la víctima cuando el deber ser de este tipo de procedimientos es realizar “detonaciones de manera parabólica y en un ángulo de 45 grados que no ponga en riesgo la integridad de los manifestantes”[59]. En particular, los testimonios de Juan Pablo Ariza y Héctor Javier Manzano Ariza, manifestantes y testigos de los hechos afirmaron que el ESMAD estaba disparando directamente contra la humanidad de los manifestantes[60].  A su vez, los testimonios de otros miembros del ESMAD identificaron al patrullero Pacheco Niño como el ‘fusilero’ que se encontraba ubicado en la esquina de la calle 78 sur con carrera 11, sitio en el que tuvo origen el disparo del gas lacrimógeno que impactó a la víctima y causó su deceso[61]. En ese sentido, de los elementos probatorios[62] surge incertidumbre sobre posibles excesos del ESMAD en el uso de la fuerza durante las movilizaciones del 21 de junio de 2021 en el marco del paro cívico.

 

§33.   Por otro lado, en el marco de la manifestación social del 21 de junio de 2021 que se adelantó en el puente de la dignidad en la localidad de Usme existieron confrontaciones entre los manifestantes y los miembros del ESMAD hacia horas de la tarde. Parece que la víctima no estaba desplegando ninguna acción violenta y actual en contra del patrullero del ESMAD que permita inferir que su integridad física ni la de terceros estaba en riesgo real e inminente o peligro. Por el contrario, de la investigación penal adelantada parece ser que el señor Jaime Alfonso Fandiño Ariza fue impactado por lo que parecer fue un gas lacrimógeno de 40 mm mientras se encontraba huyendo del lugar de los hechos y que posteriormente, se desploma en la calle 78 sur con carrera 11 al frente de la placita de mercado allí ubicada[63]. De lo anterior, no está plenamente demostrado la necesidad de la intervención del ESMAD pues no se agotaron otros medios que quizás pudieron resultar menos lesivos y coercitivos para reestablecer el orden público el cual se vio afectado al momento de los hechos.

 

§34.   A partir de lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que existen serias dudas de que el riesgo aducido por el patrullero Néstor Samuel Pacheco Niño, primero, existiera y, segundo, tuviera la entidad suficiente como para crear un peligro inminente de muerte o de lesiones graves en él, en los demás patrulleros o en terceros. No es claro que la víctima hubiera ejercido actos de violencia en contra de los patrulleros. Por lo tanto, existen serias dudas sobre si el obrar del patrullero en los hechos discutidos está estrechamente relacionado con la prestación del servicio, pues el uso de las armas no letales conforme a los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y racionalidad previstos en la Resolución No. 02903 es un aspecto sobre el que no hay claridad. Ello, en cuanto no es claro que el uso de la fuerza en este caso tuviera como fin la protección de la vida e integridad física de otras personas o de los agentes involucrados y el restablecimiento del orden público^[64].

 

§35.   Ahora bien, la Corte reitera que el análisis expuesto no busca determinar la veracidad de las diferentes versiones sobre los hechos objeto de debate ni mucho menos sobre la responsabilidad del procesado. Esta tarea corresponderá al juez penal competente, el cual deberá valorar los documentos y declaraciones que se practiquen durante el juicio. Lo expuesto anteriormente simplemente tiene como finalidad determinar preliminarmente si los hechos atribuidos al señor Néstor Samuel Pacheco Niño pueden tener relación o no con el servicio para así definir, precisamente, cuál es la jurisdicción en la que se le debe juzgar.

 

§36.   Por tal razón, la Sala Plena concluye que existen dudas o cuestionamientos sobre sí la conducta endilgada al patrullero Néstor Samuel Pacheco Niño tuvo una relación directa, próxima y evidente con el servicio que desempeñaba como miembro activo del ESMAD. En particular, no hay certeza si el accionar por parte del patrullero del ESMAD se realizó en el ejercicio de sus funciones y si efectivamente, las actuaciones siguieron los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y racionalidad en los hechos acaecidos el 21 de junio de 2021, en el puente la dignidad en la localidad de Usme, donde en horas de la tarde y en el marco de una manifestación social, el patrullero Néstor Samuel Pacheco Niño como uniformado activo del ESMAD presuntamente disparó un gas lacrimógeno que impactó el pecho de la víctima Jaime Alberto Fandiño Ariza, ocasionándole la muerte minutos después.

 

§37.   Habiendo expuesto lo anterior, para la Corte Constitucional la jurisdicción competente para conocer del proceso contra el señor Pacheco Niño es la ordinaria en su especialidad penal, en cabeza del Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá. Lo anterior, pues, tal como se ha establecido en reiterada y uniforme jurisprudencia de este tribunal, si hay duda sobre el vínculo directo del delito con el servicio, exigencia constitucional para que tenga lugar el fuero penal militar, resulta imperativo el uso de la regla general de competencia en cabeza de la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, porque solo cuando haya certeza sobre los elementos del fuero militar procede su excepcional aplicación[65].

 

§38.   Regla de decisión. “Corresponde a la jurisdicción penal ordinaria, en virtud de la regla general de competencia contenida en el artículo 29 de la Ley 906 de 2004, conocer de los procesos penales adelantados contra miembros de la Fuerza Pública cuando, a pesar de que la conducta se haya ejecutado en el marco de una actuación legítima, existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente entre la conducta investigada y las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, a la función propia o a la misión”[66].

 

III.          DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Primero. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones presentado entre el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá y el Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, y DECLARAR que corresponde a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento del proceso penal adelantado contra el señor Néstor Samuel Pacheco Niño por la posible comisión del delito de homicidio.

 

Segundo. REMITIR el expediente CJU-5498 al el Juzgado 31 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado 185 de Instrucción Penal Militar de Bogotá y a los sujetos procesales interesados en este asunto.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General