TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-1329/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos por presuntos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública cuando haya duda del posible rompimiento del factor funcional

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Plena

 

 

Auto 1329 de 2024

 

Referencia: expediente CJU-5561

 

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa y el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo, Putumayo.

 

Magistrada ponente:

Diana Fajardo Rivera

 

 

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

 

AUTO

 

I.                 ANTECEDENTES

1.                 Hechos[1]

 

§1.             En el presente asunto hay algunos hechos sobre los que existen versiones contradictorias entre sí. A continuación, se presentan los hechos que, preliminarmente, no presentan controversia entre los elementos que hay en los expedientes tanto de la Justicia Penal Ordinaria como en la Penal Militar:

 

§2.             Brayan Alexander Orozco Zambrano era un soldado que, el 26 de febrero de 2024, sobre las 9:00 p.m., cuando se encontraba en servicio de centinela en el puesto de guardia n.º 5 del Batallón de Infantería de Selva n.º 49 (en adelante, Bisol 49), “sorpresiva e inexplicablemente abandonó dicho punto de seguridad y procedió a disparar sobre la humanidad de varios compañeros”. Lo anterior produjo la muerte de un capitán, un sargento y otro soldado del ejército. Estos hechos fueron puestos en conocimiento del Ejército y la Policía de la región.

 

§3.             Tras atacar a sus compañeros, Brayan Alexander Orozco Zambrano huyó con su arma de dotación oficial tipo fusil Galil AR 5.56 mm y cruzó el río Caquetá en una canoa artesanal de madera.

 

§4.             El 27 de febrero de 2024, el comandante de la Subestación de Policía de La Tagua (Putumayo), el subintendente William Armando Mendoza Chilama y el patrullero Darwin Emilio Arcos Rodríguez apoyaban el servicio de seguridad de las instalaciones de la mencionada subestación. Esta, a lo largo de ese día, fue objeto de hostigamientos que llevaron a que se activara el protocolo de defensa en repetidas oportunidades.

 

§5.             El mismo día, a eso de las 5:36 p.m., Brayan Alexander Orozco Zambrano fue visto desde las instalaciones del Bisol49, a través de un dron, cuando atravesaba el río Caquetá con destino al muelle “circunvecino” de la Subestación de Policía de La Tagua.

 

§6.             La embarcación se habría acercado a la orilla del río, en las inmediaciones de la subestación de Policía. Entonces, Darwin Emilio Arcos Rodríguez habría disparado su arma de dotación en contra de Orozco Zambrano.

 

§7.             Como quiera que Brayan Alexander Orozco Zambrano resultó herido, inicialmente lo trasladaron al dispensario médico del Bisol49, situado en La Tagua. Posteriormente, fue remitido a la Clínica Medilaser, ubicada en Florencia (Caquetá), donde falleció el día 28 de febrero siguiente.

 

§8.             Ahora bien, tal como se expuso en el párrafo 1, existen hechos con respecto a los cuales hay versiones contradictorias. A continuación, se expondrán los supuestos fácticos sobre los que hay controversias, sin que esto implique que esta Corte este acogiendo uno u otro relato.

 

§9.             En primer lugar, no es claro si el señor Orozco Zambrano se desplazaba solo o no. De un lado, los policías Darwin Emilio Arcos Rodríguez y Pedro Antonio Paz Benavides, en sus versiones libres[2], afirmaron que este venía acompañado en la canoa por una persona, individuo que luego fue identificado como Luis Evelio Rodríguez Ceriyatofe, líder indígena del seno ancestral de Puerto Pizarro (Amazonas), quien fue capturado por Darwin Emilio Arcos Rodríguez y William Armando Mendoza Chilama, subintendente de la Policía Nacional[3]. De otro lado, el señor Rodríguez Ceriyatofe afirmó en su interrogatorio[4] que él no estaba en la canoa con Orozco Zambrano, y en los vídeos captados por un dron a poca distancia de la canoa no se ve que Orozco estuviera acompañado[5].

 

§10.        En segundo lugar, está en duda si el señor Orozco Zambrano habría disparado o no a los policías cuando la embarcación estaba llegando a puerto. De un lado, Darwin Emilio Arcos Rodríguez consignó, en el acta de captura del señor Rodríguez Ceriyatofe[6], que uno de los navegantes, vestido con buso verde, pantalón camuflado y botas negras similares a las del Ejército Nacional, habría sacado un arma de la canoa y, sin decir nada, le habría disparado. Por otra parte, los videos aportados por el Bisol 49, captados por un dron a poca distancia de la canoa, muestran claramente al soldado aproximándose a la subestación mientras remaba con sus dos manos[7].

 

§11.        En tercer lugar, según el auto del 12 de marzo de 2024, dictado por el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa, el subintendente William Armando Mendoza Chilama dijo que se escucharon voces que decían “alto policía, levante las manos, oríllese”[8] en momentos, previos a que resultara herido Brayan Alexander Orozco Zambrano, sin que en los vídeos grabados por la comunidad se escuche alguna manifestación en ese sentido[9].

2.                 Actuaciones procesales

 

§12.        Los hechos recién expuestos derivaron en investigaciones paralelas por parte de la Justicia Penal Militar y por parte de la Justicia Penal Ordinaria. La primera se sigue bajo el radicado No. 640-2024, mientras que en la segunda el radicado es el n.º 865736000530202400030. Respectivamente, el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar adelanta investigación preliminar frente a la actuación desplegada por Pedro Antonio Paz Benavides y Darwin Emilio Arcos Rodríguez, por el delito de homicidio, mientras que la Fiscalía lleva una indagación en contra de este último y William Armando Mendoza Chilama, por las conductas de homicidio, privación ilegal de la libertad, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal. Adicionalmente, la Fiscalía investiga las actuaciones que tienen relación con la aprehensión de Luis Evelio Rodríguez Ceriyatofe, y específicamente con si fue justificada o si se falsificó el respectivo informe de captura.

 

§13.   Mediante providencia del 12 de marzo de 2024[10], el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa le solicitó a la Fiscalía que le remitiera íntegramente la investigación que adelantaba por los hechos ocurridos el 27 de febrero de 2024. Allí mismo, le planteó un conflicto de competencia entre jurisdicciones en caso de que esta se considerara competente para conocer de la investigación.

 

§14.   El 15 de abril de 2024, a solicitud de la Fiscalía, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa con Función de Control de Garantías citó, entre otros, al Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa a “audiencia innominada de conflicto administrativo negativo de competencia entre jurisdicciones y formulación de imputación”, la cual se llevaría a cabo el 22 de abril de 2024[11].

 

§15.   Por medio de providencia del 17 de abril de 2024[12], el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa le informó al Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa con Función de Control de Garantías del contenido de la providencia del 12 de marzo de 2024, al tiempo que le propuso conflicto positivo de competencia.

 

§16.   Pese a lo anterior, el 22 de abril de 2024, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa con Función de Control de Garantías instaló las referidas audiencias[13]. Durante el transcurso de estas, el juez se declaró sin competencia para adelantarlas, habida cuenta que los hechos ocurrieron en Puerto Leguizamo y el fiscal no brindó argumentos razonables ni probados para trasladar la competencia del juez por el factor territorial, por lo cual remitió el expediente al Tribunal Superior de Mocoa para que definiera la competencia.

 

§17.   A través de Auto del 26 de abril de 2024, la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa[14] definió la competencia para conocer de la audiencia innominada y de formulación de imputación en el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo, a quien, por conducto de la Secretaría de dicha corporación, le remitió las diligencias.

 

§18.   El 29 de mayo de 2024, el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo propuso conflicto positivo de competencia entre jurisdicciones y dispuso la remisión del asunto a la Corte Constitucional[15].

3.                 Pronunciamientos de las autoridades judiciales en conflicto

 

3.1.          Pronunciamiento de la Jurisdicción Penal Militar

 

§19.   El 17 de abril de 2024, el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa emitió providencia en la que dispuso oficiar al Juzgado Segundo Penal Municipal de Mocoa con Función de Control de Garantías proponiéndole conflicto positivo de competencia, reiterando los argumentos expuestos en el auto del 12 de marzo del 2024 en el que hizo lo propio con la Fiscalía. El juez señaló que bajo el radicado 640-2024 se investiga la conducta del personal de la policía con respecto a la muerte del soldado regular Brayan Alexander Orozco Zambrano durante un “procedimiento de policía que se llev[ó] a cabo en… el perímetro de la subestación de policía”. En su decisión, puso de presente los eventos ocurridos en el Bisol 49; que entre el 26 y 27 de febrero de 2024 se activó el “plan defensa” en varias oportunidades en la susodicha subestación, y que los policías estaban en un alto estado de alerta generado por el hostigamiento sufrido en horas de la madrugada.

 

§20.   A partir de ello, el juzgado penal militar analizó el fuero militar en el caso concreto, concluyendo que sí se configuró. Expuso que los investigados se encontraban en cumplimiento de actos propios del servicio, laborando, sin que se apartaran de la misionalidad constitucional al momento de detonar sus armas de fuego. Puntualizó también que no es un comportamiento abiertamente contrario a la función constitucional que los policías hayan estado en estado de alerta, dado el contexto expuesto líneas arriba; bajo un plan de defensa, ordenado por el comandante de la subestación; tomando posesión de sus armas para repeler ataques armados, emitiendo órdenes de mando de “alto policía, deténgase, oríllese y levante las manos” y disparando cuanto se incumplieron tales órdenes.

 

§21.   El Juzgado tampoco halló configurada una extralimitación de las funciones de los policías, fundado en que la cantidad de heridas encontradas en el cadáver de Brayan Alexander Orozco Zambrano dos (2) impactos de armas de fuego–no dan cuenta de una reacción desmedida.

 

§22.   Finalmente, consideró que no existían dudas acerca de las circunstancias en las que se produjo el homicidio de Brayan Alexander Orozco Zambrano, ni tampoco frente a la causa y el modo de su fallecimiento, asegurando que se trata de “un caso de policía (…) que surgió de una necesidad de alerta, la que conllevó a la activación del «plan defensa», entendido este procedimiento como la realización de actividades preventivas y operativas que permiten contrarrestar un ataque (…) proteger las instalaciones policiales, la vida, bienes y honra de los habitantes del sector, y, primordialmente, la vida de los propios uniformados de policía que se sintieron amenazados con la presencia de aquel que horas antes, utilizando un arma de fuego de dotación oficial, sin premeditación alguna causó la muerte a tres (3) militares”. 

 

3.2.          Pronunciamiento de la Jurisdicción Penal Ordinaria

 

§23.   El 29 de mayo del mismo año, el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo profirió auto en el cual se pronunció sobre la solicitud efectuada por el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa. Luego de transcribir los hechos narrados por la Fiscalía en el memorial del 28 de mayo de 2024, hizo un análisis sobre los requisitos para la configuración de la Jurisdicción Penal Militar en el caso concreto. La juez estimó que las acciones desplegadas por los miembros de la policía constituyen “un actuar antijuridico que no guarda relación con el servicio”, por lo que el conocimiento de la causa debe ser asumido por la justicia ordinaria.

 

§24.   A esa conclusión arribó la funcionaria luego de valorar el material probatorio que la Fiscalía aportó, consistente en videos que muestran el momento en que Brayan Alexander Orozco Zambrano fue atacado. De su examen, destacó que la víctima fue observada por los “policiales adscritos a la Subestación de Policía” cuando venía “solo, remando aguas arriba (…)”, sin que entonces representara una amenaza o peligro para aquellos, y que los disparos se produjeron sobre un ciudadano en “circunstancias de indefensión e inferioridad”, lo que “rompe todo nexo funcional con el servicio”.

 

§25.   La titular del despacho también tomó en consideración que la captura de Luis Evelio Rodríguez Ceriyatofe se derivó de un abuso y extralimitación de las funciones constitucionales y legales inherentes al servicio policial, pues calificó la detención de aquel como una privación ilegal de la libertad debido a que no hay sustento fáctico ni probatorio que dé cuenta de que aquel se encontraba acompañando al soldado Brayan Alexander Orozco Zambrano en su canoa ni que portara el arma de fuego tipo Galil AR, calibre 5.56 mm, de uso privativo de las Fuerzas Militares.

4.                 Trámite en la Corte Constitucional

 

§26.   El presente conflicto de jurisdicciones fue remitido dos veces a la Corte Constitucional, una por el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar y otra por el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguízamo. Ambos expedientes fueron repartidos en sesión virtual del 14 de junio de 2024. El primer expediente fue repartido, bajo el radicado CJU-5561, al despacho de la magistrada sustanciadora; el segundo fue repartido, bajo el expediente CJU-5578, a la Magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera.

 

II.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

 

1.                 Competencia

 

§27.                 La Corte Constitucional es competente para conocer de los conflictos de competencia que se susciten entre las distintas jurisdicciones de acuerdo con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

2.                 Alcance de la presente decisión

 

§28.     La Corte considera pertinente aclarar el alcance de esta providencia. Lo anterior, en el entendido de que, de acuerdo con lo descrito en el apartado de Hechos, las investigaciones de la Justicia Penal Ordinaria y la Penal Militar tienen relación con la muerte de Brayan Alexander Orozco Zambrano, pero solo en la primera se indaga por lo relacionado con la aprehensión de Luis Evelio Rodríguez Ceriyatofe. En ese sentido, ya que ambas jurisdicciones solo están reclamando competencia para investigar el primer hecho, sobre ese punto va a referirse la presente providencia judicial. Ello, sin perjuicio de las medidas de carácter procesal que se deriven de lo que se resuelva en este conflicto de jurisdicciones.

 

3.                 En el presente caso se configuró un conflicto de jurisdicción que la Corte Constitucional debe resolver

 

Tabla única. Configuración de presupuestos del conflicto de jurisdicciones.

4.                 El fuero penal militar y la competencia de la Justicia Penal Militar y Policial. Reiteración de jurisprudencia^[19]

 

§29.        Como regla general, la Constitución Política radica en la Jurisdicción Ordinaria Penal la competencia para juzgar a quienes realizan la descripción típica de una conducta constitutiva de delito. Sin embargo, en su artículo 221 dispone también una excepción a la regla, de acuerdo con la cual “[d]e las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”.

 

§30.        Con todo, a pesar de que la Corte ha reconocido que el fuero penal militar encuentra pleno respaldo constitucional, en tanto excepción a la regla de competencia para conocer y juzgar delitos, su campo de acción es limitado y restringido^[20]. Ello, por cuanto el fuero sólo puede justificarse en atención a circunstancias concretas y particularísimas, mas no a partir de formulaciones abstractas e hipotéticas, pues ello implicaría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos^[21]. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida^[22], de ahí que este Tribunal haya insistido en la necesidad de conceptualizar los elementos indispensables para su configuración y, por esa vía, diferenciar entre los actos que ejecuta el miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de las actividades propias de su cargo y aquellos que son llevados a cabo como cualquier persona dotada de capacidad de actuar delictivamente^[23].

 

§31.        En tal sentido, la Corte ha sostenido que los delitos que se investigan y se sancionan a través de la Jurisdicción Penal Militar y Policial no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la Fuerza Pública. Sobre ello, ha enfatizado que ante tal jurisdicción sólo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio al momento de la ejecución de la conducta), la configuración del fuero requiere de la intervención de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio^[24]. Al respecto, se ha señalado que “la exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental”^[25].

 

§32.        Así las cosas, es necesario advertir que, al tenor de los referidos pronunciamientos, para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar, esto es, para que exista un vínculo claro entre (i) la conducta desviada y (ii) el servicio, “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”^[26]. Por lo tanto, tal vínculo se disolverá en el evento en que, ab initio, el agente tenga marcados propósitos criminales, pues en este caso “el ejercicio de funciones militares constituye un mero disfraz o fachada para la actividad delictiva”^[27].

 

§33.        De ese modo, el referido elemento funcional implica que el fuero penal militar esté circunscrito exclusivamente “a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de policía, legal y constitucionalmente definidas [y] a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico […], siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas”^[28]. Por tal razón, aun cuando en la comisión del ilícito los agentes de la Fuerza Pública utilicen elementos, indumentaria, tecnología, vehículos, etc., generalmente usados en tareas institucionales, pero la actividad en concreto se encuentre totalmente desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias^[29].

 

§34.        La Sala Plena de la Corte ha reiterado que, en el evento en que deba resolverse un conflicto de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria y la Penal Militar, debe analizarse el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo y contrastar la conducta efectivamente desplegada y la operación o el acto propio del servicio. Ello, pues sólo si a partir del material probatorio no existe duda sobre la configuración de los elementos subjetivo y funcional y, con ello, del fuero penal militar, el proceso deberá ser asignado a la Justicia Penal Militar^[30]. Por el contrario, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la justicia ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común^[31].

 

§35.        En esa misma línea, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto que el nexo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, mas no hipotético y abstracto. Es decir, el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea íntimamente relacionada con las funciones de la Fuerza Pública, de suerte que, si tal vínculo estrecho no existe o persisten dudas sobre su efectiva configuración, su juzgamiento debe ser de conocimiento de la justicia ordinaria^[32]. Así las cosas, para que el asunto sea de conocimiento de la citada Justicia Penal Militar y Policial, es imprescindible que el agente de la Fuerza Pública haya iniciado “una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el curso de la actuación, se cuestiona por desviarla, extralimitarse o abusar, constituyéndose en objeto de investigación penal, pero siempre en el entendido de que estos procederes tenían una correspondencia, un vínculo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente”^[33].

 

§36.        Sobre el punto, es necesario recordar que esta Corte ha establecido que “el fuero parte del hecho necesario de que el militar o el policía dieron comienzo legítimo a un acto propio del servicio, pero en el camino decidieron salirse del mismo para realizar conductas delictivas, [ello] siempre en el entendido de que esos actos desviados igual tienen un nexo, un vínculo estrecho con esa función valida iniciada”^[34]. Es más, en relación con la configuración del requisito funcional, la jurisprudencia de este Tribunal ha explicado que “si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria”^[35].  Es decir, aun cuando el desarrollo de la conducta delictiva hubiese tenido génesis en una actividad legalmente encomendada y, por ello pueda predicarse en principio su carácter legítimo, si en el transcurso de la misma la función hubiese sido distorsionada o desviada de cara a la misión constitucional asignada al miembro de la Fuerza Pública, el vínculo entre la conducta y el servicio se resquebraja al punto de que el respectivo conocimiento y juzgamiento deberá ser llevado a cabo por el juez ordinario.

 

§37.        En ese sentido, merece la pena señalar que la jurisprudencia de la antigua Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura también fue pacífica al sostener que, a efectos de reconocer la configuración del fuero penal militar, era indispensable constatar que las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública tuviesen una estrecha y próxima relación con el servicio, análisis que no podía perder de vista el carácter excepcional y restringido de esta institución^[36]. En ese sentido, la Sala mencionada fue clara al precisar que el concepto de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, “que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la Fuerza Pública”^[37]. Por tal razón, y de conformidad con las consideraciones precedentes, no toda conducta cometida por un miembro de la Fuerza Pública puede quedar comprendida dentro del ámbito de competencia de la Jurisdicción Penal Militar y Policial, pues existen ilícitos que, aun cuando tienen lugar con ocasión al servicio, desdibujan y socavan completamente la actividad militar, al punto que quiebran cualquier nexo con los actos propios del mismo^[38].

 

§38.        Frente a ello, por último, resulta necesario atender la jurisprudencia reciente de la Sala de Casación Penal^[39] que, con fundamento en lo establecido por esta Corporación,  ha discernido que aun cuando el comportamiento de los miembros de la Fuerza Pública en principio se torne lícito porque emprende una actividad derivada del marco de sus funciones, si esta toma rumbos diametralmente opuestos a la finalidad constitucional confiada a la Fuerza Pública, “[se] rompe el nexo funcional de los agentes con el servicio.” Lo anterior, más aún si la conducta desviada constituye una de “suma gravedad” como lo es “traicionar la función pública encomendada y el deber de lealtad para con ella”, pues el resultado no es otro que la “vulnera[ción] los derechos y libertades para cuya defensa precisamente está instituida”. En esos eventos, se insiste, la judicatura se halla en presencia de una conducta común que no puede ser identificada siquiera como próxima a una propia del servicio, motivo por el que debe ser conocida, bajo las garantías procesales debidas, por la jurisdicción ordinaria.

 

5.                 Caso concreto: el conocimiento del proceso penal seguido en contra de Pedro Antonio Paz Benavides y Darwin Emilio Arcos Rodríguez corresponde a la Jurisdicción Penal Ordinaria

 

§39.                 La Corte recuerda que el conocimiento para la investigación y juzgamiento de hechos por parte de la Jurisdicción Penal Militar es excepcional y requiere la acreditación de dos elementos: el subjetivo y el funcional. A continuación, se analiza cada uno de ellos.

 

5.1. Elemento subjetivo

 

§40.   Se cumple. Los patrulleros Pedro Antonio Paz Benavides[40] y Darwin Emilio Arcos Rodríguez[41] eran miembros activos de la Policía Nacional para la fecha de los hechos. Asimismo, conforme a lo informado por la jefe de talento humano de la Policía Nacional al Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa, en correo del 29 de febrero de 2024, aquellos estaban adscritos a la Subestación de Policía de “La Tagua”[42].

 

5.2. Elemento funcional

 

§41.   No se cumple. La Sala Plena concluye que existen dudas sobre la relación directa, próxima y evidente de la conducta investigada con la función policial que desempeñaban los indiciados, considerando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que se habrían presentado. En consecuencia, no es posible tener por acreditado el factor funcional del fuero penal militar.

 

§42.   Uso de la fuerza por parte de la Policía Nacional. La Corte considera necesario tener en cuenta la Resolución n.º 02903 del 23 de junio de 2017, reglamento sobre el uso de la fuerza y empleo de armas, entre otros, por la Policía Nacional^[43]. La mencionada norma establece en su artículo 7 que el uso de la fuerza por parte de dicha institución se rige por los principios de necesidad^[44], legalidad,^[45] proporcionalidad^[46] y racionalidad^[47]. En esa línea, el inciso 2 del numeral 3 del artículo 13 de la misma resolución prevé lo siguiente:

 

“Se podrá hacer uso de las armas de fuego en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida. En todo caso, su empleo, estará cobijado por el marco jurídico del uso de la fuerza y la reglamentación vigente al respecto”.

 

§43.        Contexto en el cual ocurrieron los hechos. La considera que la presencia de los indiciados en el lugar de los hechos no fue fortuita o caprichosa. Prácticamente todos los documentos y declaraciones que se encuentran en el expediente demuestran que aquellos se encontraban en la Subestación de Policía de La Tagua bajo un estado de alerta y respondiendo al “plan defensa”. Dicho plan se activó a raíz de que Brayan Alexander Orozco Zambrano fue visto navegando el río Caquetá con destino a la susodicha estación. En ese contexto, el actuar de los indiciados debía regirse por lo previsto en la resolución citada, en particular por su artículo 3º. Es decir, que el eventual uso de la fuerza debía hacerse observando los principios mencionados y solo ante una situación de peligro inminente de muerte o lesiones graves o para evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañara una seria amenaza para la vida.

 

§44.        Justamente Darwin Emilio Arcos Rodríguez en la versión libre que rindió da a entender que actuó ante una de estas situaciones:

 

“¨[p]reguntado: porque (sic) hace uso usted de su arma de dotación oficial fusil galil 5.56. Contestó: porque se observa a una persona por la orilla del rio Caquetá, que intenta ingresar a las instalaciones policiales… Preguntado: en el momento previo a las detonaciones de armas de fuego hechas por usted, recibió usted amenazas o agresiones por parte de esta persona que iba por la orilla del rio Caquetá y que intenta ingresar a la estación. Contestó: si (sic) señor juez, observo cuando el sujeto realiza manejos de un arma el cual por las características y por mi experiencia era un fusil y próximo a eso, se escuchan tres detonaciones. Preguntado: observó usted si esta persona o sujeto cuando realiza el manejo de un arma, el cual por sus características y su experiencia, lo observo que esta persona, la accionara en contra suya. Contestó: observe que apuntaba hacía las instalaciones policiales ya que apenas escucho la primera detonación reduzco silueta y me cubro detrás de la trinchera. Preguntado: y estando allí en la trinchera usted acciona su arma de fuego. Contestó: en la trinchera, acciono mi arma de fuego, si (sic) señor”[48]. (Subrayado por fuera de texto original)

 

§45.        Dudas generales sobre la existencia del riesgo. No obstante dicha afirmación, a partir de los demás elementos que se encuentran en el expediente, para la Corte Constitucional no hay certeza sobre la relación de los hechos objeto de investigación con la labor de policía realizada por los indiciados, pues, en principio, no es clara la existencia de un riesgo al que aquellos tuvieran que responder.

 

§46.        Dudas sobre que la víctima portara un arma y estuviera acompañado. Existen videos en los que se observa que Brayan Alexander Orozco Zambrano se encontraba remando contra la corriente, solo, desarmado, en los momentos en que fue atacado[49]. En estos videos, grabados por particulares y por un dron del ejército, en ningún momento se ve que aquel haya estado acompañado en la canoa, portando un arma en sus manos, atacando a los policías ni omitiendo voces que le ordenaran detenerse. Valga destacar que los videos tomados por el ejército registran desde el momento en que la víctima decidió subirse a la embarcación y hasta cuando fue lesionado. Igualmente, Luis Evelio Rodríguez Ceriyatofe, en su interrogatorio, cuestiona la versión de los policías, pues afirma que nunca acompañó a Brayan Alexander Orozco Zambrano y que su captura careció de todo fundamento[50].

 

§47.        Dudas sobre los disparos previos por parte de la víctima. Por otra parte, algunas declaraciones de los miembros de la policía coinciden en que, en la madrugada del 27 de febrero de 2024, la subestación fue objeto de hostigamientos y que antes de que Orozco Zambrano fuera atacado se escucharon disparos desde el río[51]. Sin embargo, otros testigos manifiestan que el nombrado soldado se encontraba desarmado cuando se dirigía a la estación y fue atacado en un estado de indefensión[52].

 

§48.        Conclusión sobre el factor funcional. A partir de lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional considera que existen serias dudas de que el riesgo aducido por los miembros de la policía, primero, existiera y, segundo, tuviera la entidad suficiente como para crear un peligro inminente de muerte o de lesiones graves en ellos, en los demás policías o en terceros. No es claro que la víctima tuviera un arma o que, de tenerla, efectivamente estuviera disparando a la subestación. Así las cosas, para la Sala Plena, preliminarmente, no es claro cómo la respuesta a este tipo de situaciones mediante el uso de armas de fuego se adecúa a lo dispuesto en la Resolución No. 02903. Por lo tanto, existen serias dudas sobre si el obrar de los policías en los hechos discutidos está estrechamente relacionado con la prestación del servicio, pues no es claro que el uso de la fuerza en este caso tuviera como fin la protección de la vida e integridad física de otras personas o de los agentes involucrados^[53].

 

§49.        Ahora bien, la Corte reitera que el análisis expuesto no busca determinar la veracidad de las diferentes versiones sobre los hechos objeto de debate ni mucho menos sobre la responsabilidad de los indiciados. Esta tarea corresponderá al juez penal competente, el cual deberá valorar los documentos y declaraciones que se practiquen durante el juicio. Lo expuesto anteriormente simplemente tiene como finalidad determinar preliminarmente si los hechos atribuidos a los señores Pedro Antonio Paz Benavides y Darwin Emilio Arcos Rodríguez pueden tener relación o no con el servicio para así definir, precisamente, cuál es la jurisdicción en la que se les debe juzgar.

 

§50.        Expuesto lo anterior, la Corte Constitucional concluye que la jurisdicción competente para conocer del proceso contra el mencionado patrullero es la ordinaria en su especialidad penal, en cabeza del Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo. Lo anterior, pues, tal como se ha establecido en reiterada y uniforme jurisprudencia de este tribunal, si hay duda sobre el vínculo directo del delito con el servicio, exigencia constitucional para que tenga lugar el fuero penal militar, resulta imperativo el uso de la regla general de competencia en cabeza de la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, porque solo cuando haya certeza sobre los elementos del fuero militar procede su excepcional aplicación[54].

 

6.     Regla de decisión

 

§51.        Ante dudas o cuestionamientos sobre el vínculo directo del hecho delictivo con el servicio, es necesaria la aplicación de la regla general que asigna la competencia a la Jurisdicción Ordinaria. Esto ocurre porque el fuero penal militar previsto en el artículo 221 de la Constitución Política procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos subjetivo y funcional, que lo constituyen y que permiten activar la competencia de la Jurisdicción Penal Militar[55].

 

7.     Orden adicional

 

§52.        Finalmente, dado que el presente asunto fue doblemente repartido a las magistradas Diana Fajardo Rivera y Paola Andrea Meneses Mosquera, según lo expuesto en el párrafo 26, la Sala Plena ordenará a la secretaría general la anulación del radicado CJU-5578. Ello teniendo en cuenta que la radicación del CJU-5561 tiene como fecha el viernes 7 de junio de 2024, mientras que la del CJU-5578 es del 12 de junio siguiente. Asimismo, la Sala ordenará a la secretaría general la inclusión de todos los elementos de prueba del segundo expediente al primero.

 

III.          DECISIÓN

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

 

RESUELVE:

 

Primero.             ORDENAR a la secretaría general de la Corte Constitucional ANULAR el registro del expediente correspondiente al CJU-5578 e INCLUIR en el expediente CJU-5561 los elementos materiales de prueba que contenía el registro CJU-5578, bajo el entendido de que hacen parte de un mismo conflicto de jurisdicciones.

 

Segundo.            DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones presentado entre el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa y el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo, y DECLARAR que corresponde a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento del proceso penal adelantado contra los patrulleros Pedro Antonio Paz Benavides y Darwin Emilio Arcos Rodríguez por la posible comisión del delito de homicidio bajo los radicados 865736000530202400030 y 640-2024, conforme a lo expuesto en esta providencia.

 

Tercero.              REMITIR el expediente CJU-5561 al Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo, para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa y a los sujetos procesales dentro de los asuntos con radicados números 865736000530202400030 y 640-2024.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con salvamento de voto

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

Con salvamento de voto

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

AL AUTO 1329 DE 2024

 

Referencia: Expediente CJU-5561

 

Asunto: Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa y el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, expongo la razón por la que me aparto de la decisión adoptada mediante el Auto 1329 de 2024, en el que la Sala Plena dirimió el conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa y el Juzgado Promiscuo Municipal de Puerto Leguizamo.

 

No comparto la determinación de asignarle el caso a la especialidad penal de la Jurisdicción Ordinaria. La mayoría de la Sala Plena de esta corporación consideró que no había claridad sobre la proporcionalidad de la respuesta de los miembros de la Policía Nacional encargados de la seguridad de la subestación de La Tagua ―Putumayo― contra la posible amenaza que representaba la conducta del soldado Brayan Alexander Orozco Zambrano. A partir de esa idea, la mayoría señaló que se estructuraba una duda sobre el nexo entre el servicio y la conducta y concluyó que la Jurisdicción Ordinaria era la encargada de tramitar los procesos penales con esas particularidades.

 

Por el contrario, estimo que la Corte debió remitirle este asunto a la Jurisdicción Penal Militar. Lo anterior, por cuanto esa jurisdicción es la competente para juzgar las conductas constitutivas de delito de los miembros de la Fuerza Pública cometidas en desarrollo o con ocasión de sus funciones. Por tal razón, corresponde a la justicia penal militar examinar la proporcionalidad de los actos ejecutados por los miembros de la Fuerza Pública y si se realizaron en actos del servicio.

 

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

AL AUTO 1329 DE 2024

 

 

Referencia: Expediente CJU-5561.

 

Asunto: Conflicto de competencia entre la Jurisdicción Ordinaria Penal y la Justicia Penal Militar a raíz de la muerte del señor Brayan Alexander Orozco Zambrano (atribuida por los órganos de investigación al señor Darwin Emilio Arcos Rodríguez)

 

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

 

 

Con el acostumbrado respeto a las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta Corporación, presento salvamento de voto respecto a la decisión mayoritaria adoptada en el auto 1329 de 2024. Lo hago en los siguientes términos.

 

La Sala se extralimitó al dictar esta providencia, pues en sede de competencia abordó discusiones reservadas al juez de conocimiento

 

El fundamento jurídico 48 del auto 1329 de 2024 menciona la que parece ser la razón de la decisión:

 

no es claro que la víctima [refiriéndose al sujeto pasivo de la conducta] tuviera un arma o que, de tenerla, efectivamente estuviera disparando a la subestación. Así las cosas, para la Sala Plena, preliminarmente, no es claro cómo la respuesta a este tipo de situaciones mediante el uso de armas de fuego se adecúa a lo dispuesto en la Resolución No. 02903. Por lo tanto, existen serias dudas sobre si el obrar de los policías en los hechos discutidos está estrechamente relacionado con la prestación del servicio [resaltados y añadido fuera de texto].

 

Es decir, que la Sala mayoritaria está exigiendo dos cosas para entender acreditado el elemento funcional del fuero penal militar:

 

Primero: que –aun desde el momento en que se traba el conflicto de competencia entre jurisdicciones– haya plena prueba de que los procesados obraron en legítima defensa. El auto 1329 de 2024 impone esta exigencia al decir que en el caso concreto hay dudas sobre la acreditación del elemento funcional porque “no es claro que la víctima [refiriéndose al sujeto pasivo de la conducta] tuviera un arma o que, de tenerla, efectivamente estuviera disparando a la subestación”. Con lo que la Sala mayoritaria asumió funciones propias del juez de conocimiento: evaluó en sede de competencia si el procesado estaba frente a una de las circunstancias eximentes de responsabilidad enunciadas en los artículos 32.6 y 32.7 del Código Penal colombiano.

 

Segundo: que –aun desde el momento en que se traba el conflicto de competencia entre jurisdicciones– haya plena prueba de que los procesados obraron conforme a los protocolos sobre el uso de la fuerza. El auto 1329 de 2024 impone esta exigencia al decir que en el caso concreto “no es claro cómo la respuesta a este tipo de situaciones mediante el uso de armas de fuego se adecúa a lo dispuesto en la Resolución No. 02903”. Es decir, que la Sala mayoritaria evaluó si el reo obró o no observando las normas marciales. Es decir, si obró con diligencia o no en el cumplimiento de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias. Y, ante la duda –que debería ser resuelta en favor suyo–, la Sala concluyó que el reo pudo haberse extralimitado y haberse apartado del cumplimiento de sus funciones.

 

Precisamente, como el constituyente era consciente de que ni siquiera el juez ordinario tenía los conocimientos suficientes para definir si un miembro de la Fuerza Pública había cumplido o no las normas marciales, previó la existencia de un juez que conocía esas normas y protocolos con absoluta precisión: el juez penal militar. Si a la Sala mayoritaria le cabían dudas sobre si “la respuesta a este tipo de situaciones mediante el uso de armas de fuego se adecúa a lo dispuesto en la Resolución No. 02903”, entonces, debía de haber remitido el asunto al juez especializado en esas cuestiones, al juez penal militar. Pero no podía asumir funciones propias de aquel.

 

El análisis que hizo la Sala Plena quedó incompleto: pasó por alto que la fuerza puede usarse para lograr la aprehensión de delincuentes o de personas señaladas de serlo

 

Infortunadamente, la Sala no se detuvo a evaluar las circunstancias pérfidas que antecedieron a la muerte del señor Orozco Zambrano. De haberlo hecho, habría podido advertir que la Policía Nacional usó la fuerza en uno de los eventos en los que la misma jurisprudencia constitucional autorizaba a hacerlo. La Sala pasó por alto que “el uso de la fuerza [debe] ser aplicado para la prevención de un delito, para efectuar la detención legal de delincuentes o de presuntos delincuentes o para ayudar a efectuarla. No debería usarse si se excede de estas finalidades”[56] [resaltado fuera de texto].

 

Pues, bien; según los antecedentes que recoge el auto 1329 de 2024, el señor Orozco Zambrano habría usado su entrenamiento militar y se habría aprovechado de que estaba haciendo su turno de centinela en el Batallón de Infantería de Selva No. 49 para asesinar a tres militares la noche anterior. No obstante, este posible acto de perfidia fue insuficiente para que la Sala mayoritaria entendiera legitimado el uso de la fuerza a la luz de su propia jurisprudencia. Concluyó en sede de competencia (y posiblemente sin darse cuenta de ello) que la Policía no puede ejercer la fuerza para detener a delincuentes, ni a personas señaladas de serlo, sino sólo hasta que esas personas ataquen efectivamente a la Fuerza Pública o a la población civil. Es un estándar bastante peligroso. Salvo mi voto con la esperanza puesta en que la Fuerza Pública no vaya a quedarse inerte ante un acto de perfidia previamente advertido.

 

El estándar según el cual el ejercicio de la legítima defensa es condición sine qua non para entender acreditado el elemento funcional del fuero penal militar es supremamente peligroso y preocupante

 

Como lo dije al principio de este salvamento, la razón de la decisión mayoritaria para no entender acreditado el elemento funcional del fuero penal militar en este caso estuvo en que “no es claro que la víctima [refiriéndose al sujeto pasivo de la conducta] tuviera un arma o que, de tenerla, efectivamente estuviera disparando a la subestación” [añadido y resaltado fuera de texto].

 

Parecería como si para la Sala mayoritaria la Fuerza Pública debiera esperar a que ella misma o la población civil resultaran efectivamente agredidas para legitimar el uso de armas de fuego en contra de una persona que (i) es señalada de haber asesinado a tres militares la noche anterior; que (ii) tiene entrenamiento militar; y que, aparte de todo lo anterior, (iii) navega errante, sin dar señas de cuál será su próximo movimiento, cerca de un asentamiento civil. Si la Fuerza Pública no puede usar la fuerza en estos escenarios, entonces, ¿cuál es el modelo de conducta que exigía el ordenamiento jurídico vigente y del cual podría haberse apartado en el caso concreto? ¿esperar a que esa persona se sometiera a las fuerzas del orden voluntariamente?, ¿intentarla entrar en razón?

 

La providencia de la cual me aparto no lo expone en absoluto. Lo que me lleva a concluir que, a partir del auto 1329 de 2024, las fuerzas del orden no pueden usar una de las modalidades de la fuerza para prevenir la comisión de delitos, sino que sólo pueden usarla reactivamente (esto es, cuando el delito ya se ha consumado). Acaso, ¿no se está comprometiendo eventualmente la responsabilidad internacional del Estado colombiano por omitir sus obligaciones de protección para con la población civil? Nuevamente: salvo mi voto con la esperanza puesta en que la Fuerza Pública no vaya a quedarse inerte ante un acto de perfidia previamente advertido.

 

Por último: la valoración probatoria que hace la Sala Plena en el auto 1329 de 2024 adolece de varios yerros

 

Valiéndose de un análisis ex post facto, el auto 1329 de 2024 concluye que el señor Orozco Zambrano ni siquiera tenía armas de fuego en su poder. Llega a esa conclusión a partir de la revisión de varios videos. Unos, grabados por un dron del Ejército Nacional; y otro que corresponde a una declaración anónima que dio una persona a un medio de comunicación social. Obviando el hecho de que los procesados no tenían acceso a esos vídeos en tiempo real, sino sólo hasta que les fueron entregados después de los sucesos, me detendré en dos yerros de la valoración probatoria vertida en la providencia de la cual me aparto.

 

El fundamento jurídico 46 del auto 1329 de 2024 dice expresamente que “los videos tomados por el ejército registran desde el momento en que la víctima decidió subirse a la embarcación y hasta cuando fue lesionado”. Esto no es cierto, pues la secuencia videográfica no es continua. Durante varios segundos y en distintas oportunidades la cámara del dron deja de enfocar al que parece ser el señor Orozco Zambrano, para enfocar una zona boscosa y un asentamiento civil aledaño. No tenemos certeza de qué sucedió durante esos segundos al interior de la canoa: si Orozco Zambrano enseñó un arma o no.

 

Además, hay un momento en el cual el que parece ser el señor Orozco Zambrano comienza a navegar en una canoa y el vídeo se corta. En el vídeo inmediatamente posterior se le ve más avanzado en su navegación. De suerte que la secuencia videográfica no nos permite descartar de plano la posibilidad de que el señor Orozco Zambrano tuviera armas en su poder, como podría concluirse a partir de una lectura apresurada de la providencia de la cual me aparto.

 

Por último: en el fundamento jurídico 47 la Sala mayoritaria sugirió que el señor Orozco Zambrano no tendría armas de fuego en su poder porque así lo manifestaron otros testigos. En realidad, no hay tales otros testigos; el documento al que remite la Sala mayoritaria al referirse a otros testigos consiste en la entrevista que dio un individuo a un medio de comunicación social. Este individuo no aparece identificado por ninguna parte; pidió la reserva de su nombre. Fue interrogado por una persona que ejerce el periodismo, no el derecho. No fue contrainterrogado por los procesados ni se les concedió la oportunidad de desacreditarlo, como es su derecho dentro de un Estado respetuoso de las garantías procesales del reo. La Sala ni siquiera conoce la ciencia del dicho de esa persona. De modo que no debió equiparar la declaración anónima de una persona al testimonio de otros testigos en el marco de un proceso judicial.

 

Por todo lo anterior, salvo mi voto en la decisión del auto 1329 de 2024.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

AL AUTO 1329 DE 2024

 

 

Referencia: expediente CJU-5561

 

Magistrada ponente: Diana Fajardo Rivera

 

 

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, suscribo el presente salvamento de voto en relación con el auto 1329 de 2024. La mayoría de la Sala Plena concluyó que el conflicto debía dirimirse en favor de la justicia penal ordinaria, porque no se satisfacía el elemento funcional del fuero penal militar.  Lo anterior, puesto que las pruebas que reposaban en el expediente no demostraban que las conductas investigadas tuvieran una relación directa, inmediata y estrecha con la prestación del servicio. Esta conclusión se fundamentó en dos premisas. Primero, la actuación de los uniformados fue desproporcionada y desconoció lo dispuesto en la Resolución No. 02903. Segundo, existían dudas sobre la configuración de un riesgo que habilitara el uso de la fuerza, dado que no era claro que la víctima portara un arma, hubiera disparado y estuviera acompañado.

 

Discrepo de la conclusión de la mayoría. A mi juicio, el elemento funcional del fuero penal militar se encontraba plenamente acreditado en este caso[57], por lo que la Corte debió haber asignado la competencia al Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa. Considero que el examen que la Sala llevó a cabo desconoció los criterios que han sido desarrollados por la jurisprudencia de la Sala Plena para examinar la relación entre la conducta investigada y el servicio (I infra). Además, al resolver el caso concreto, la Sala ignoró que las pruebas que reposaban en el expediente demostraban que la conducta investigada tuvo origen en un acto propio del servicio militar, que buscaba legítimamente contener una probada situación de riesgo para la vida de los agentes de policía y la integridad de la Subestación de Policía de la Tagua (II infra).

 

I.         La mayoría de la Sala Plena desconoció los criterios y subreglas de decisión para el examen del elemento funcional del fuero penal militar

 

El artículo 221 de la Constitución dispone que la Justicia Penal Militar deberá conocer únicamente de las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo (elemento subjetivo) y en relación con el mismo servicio (elemento funcional). Estos son los elementos del fuero penal militar. En relación con el elemento funcional, la Corte Constitucional ha señalado que para acreditar el vínculo de la conducta investigada con el servicio “el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado”^[58]. Tal vínculo se disolverá en el evento en que, ab initio, se demuestre que “el agente tenga marcados propósitos criminales”[59].

 

En la sentencia SU-190 de 2021, la Sala Plena unificó cuatro subreglas jurisprudenciales o criterios para la constatación del elemento funcional: (i) debe existir un vínculo claro de “origen” entre la actividad del servicio y el delito, (ii) el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, (iii) el vínculo entre el delito y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando la conducta adquiere una “gravedad inusitada”  y, por último, (iv) la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso. Por lo tanto, la duda sobre el vínculo de la conducta investigada implica el incumplimiento del elemento funcional y conduce a que el conflicto deba resolverse en favor de la jurisdicción penal ordinaria. Según la jurisprudencia constitucional, “la duda que debe resolverse con la asignación del asunto a la Justicia Ordinaria debe recaer en las circunstancias de hecho sobre la base de las cuales se cimenta el denominado acto del servicio”[60].

 

Considero que, en este caso, la mayoría de la Sala Plena desconoció estos criterios y subreglas jurisprudenciales. Esto, por al menos dos razones:

 

Primero, desde el punto de vista metodológico, la Corte no aplicó la totalidad de los criterios y subreglas jurisprudenciales citados. En particular, observo que no examinó el origen de la actividad del servicio, la legitimidad del desarrollo de la operación y, por último, tampoco constató la “gravedad inusitada” de los actos presuntamente delictivos.

 

Segundo, la Sala fundó la conclusión sobre la ausencia del vínculo entre la conducta investigada y el servicio, principalmente, en un análisis sobre la proporcionalidad del uso de la fuerza por parte de los policías. En efecto, la mayoría de la Corte consideró que en este caso no se acreditaba el vínculo entre la conducta investigada y el servicio, porque el uso de la fuerza por parte de los policías desconoció el principio de proporcionalidad previsto en la Resolución 02903 del 23 de junio de 2017.

 

En mi criterio, esta aproximación es problemática, por al menos tres motivos:

 

(i)          El desconocimiento del principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza no desvirtúa, per se, la relación de la conducta investigada con el servicio. El principio de proporcionalidad es ciertamente un elemento relevante para el examen del elemento funcional, pero de ahí no se sigue que cualquier actuación desproporcionada de un miembro de la fuerza pública suponga la pérdida del fuero. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional citada, el vínculo con el servicio solo se rompe si la conducta investigada tiene una “gravedad inusitada”, que permita inferir la existencia de un propósito marcadamente criminal. El estándar de “gravedad inusitada” que la Corte fijó en la sentencia SU-190 de 2021 es distinto, y en concreto, más exigente, que el de la simple desproporción.

(ii)        La aproximación de la mayoría de la Sala Plena vacía la competencia de la jurisdicción penal militar para examinar el cumplimiento de la proporcionalidad en el uso de la fuerza. Esto es así, porque parte de la premisa de que la falta de proporcionalidad en el uso de la fuerza rompe el vínculo con el servicio y desvirtúa el elemento funcional. Este enfoque no es razonable, dado que parece implicar que el único juez competente para examinar la proporcionalidad del uso de la fuerza de los miembros de la fuerza pública es el juez ordinario, lo cual, a mi juicio, desconoce la teleología del fuero penal militar.

(iii)     El estudio de la proporcionalidad de la conducta de un miembro de la fuerza pública es un asunto que, en principio, debe analizarse en el fondo, luego del periodo probatorio, no en sede del conflicto de jurisdicción. Así, encuentro que es muy problemático que, tal y como lo hizo la Sala Plena en este caso, el juez encargado de dirimir el conflicto de jurisdicciones lleve a cabo un estudio detallado sobre la legalidad y proporcionalidad del uso de la fuerza, antes de que se agote el periodo probatorio. 

 

En tales términos, no comparto la metodología para el examen del cumplimiento del elemento funcional que adoptó la mayoría de la Sala Plena en este caso. A mi juicio, la aproximación empelada por la Corte desconoce los criterios y subreglas de decisión fijados en la sentencia SU-190 de 2021 y, además, traslada el examen de la proporcionalidad en el uso de la fuerza que, es un asunto de fondo, al examen del cumplimiento de los elementos del fuero penal militar. Esto es muy problemático, porque puede suponer el vaciamiento de las competencias de la jurisdicción penal militar en contravía de lo dispuesto por el artículo 221 de la Constitución Política.

 

II.     La relación de la conducta investigada con el servicio estaba plenamente probada

 

Ahora bien, al margen de la metodología para el examen del elemento funcional, considero que en este caso la relación directa, inmediata y estrecha entre la conducta investigada y el servicio se encontraba plenamente probada. A diferencia de lo que concluyó la mayoría, encuentro que las pruebas que reposaban en el expediente demostraban que los policías dispararon al señor Brayan Alexander Orozco Zambrano para contener una probada situación de riesgo para sus vidas y la integridad de la Subestación de Policía de la Tagua. Esta conclusión se deriva de (1) el contexto de amenaza en el que ocurrieron los hechos, (2) el origen de la conducta y (3) un examen de los medios de prueba desde la perspectiva de los investigados.  

 

1. Contexto. El 26 de febrero de 2024, los agentes de policía ubicados en la Subestación de Policía de La Tagua recibieron la noticia sobre un riesgo: la presencia de un soldado -Brayan Alexander Orozco Zambrano- con entrenamiento militar que, luego de asesinar a tres uniformados y de lesionar a otros tantos adscritos al Batallón BISOL 49, se apoderó de armamento (fusil de dotación y otro material de intendencia) y deambulaba por la zona, armado. El paradero del soldado referido era desconocido. Aquella noticia implicó la configuración de un plan de alerta y defensa en la zona, que convocó al Ejército y a la Policía, incluidos los agentes de la Subestación de Policía de La Tagua.

 

2. Origen de la conducta investigada. En ese contexto de alerta y amenaza, al día siguiente, el comandante de la Subestación de Policía de La Tagua, el Subintendente (Si.) William Armando Mendoza Chilama, junto con el patrullero (Pt.) Darwin Emilio Arcos Rodríguez apoyaban el servicio de seguridad de las instalaciones de la mencionada subestación. A diferencia de lo que señaló la mayoría de la Sala Plena, considero que la ubicación de los policías no demostraba la existencia de un propósito criminal ab initio. Por el contrario, la posición de los investigados y su disposición organizada estaba asociada al seguimiento del plan generalizado de alerta en la zona.

 

3. Prueba sobre el conocimiento de la situación de riesgo por parte de los investigados. Los investigados relataron que la embarcación en la que se transportaba el señor Orozco Zambrano se habría acercado a la orilla del río, en las inmediaciones de la subestación con dos hombres a bordo. Aproximadamente a 40 metros de sus instalaciones, uno de los navegantes de la canoa, vestido con buso verde, pantalón camuflado y botas negras similares a las del Ejército Nacional, según los policías, habría sacado un arma de la canoa tipo fusil. Por esta razón, el Pt. Darwin Emilio Arcos Rodríguez habría disparado su arma de dotación al señor Orozco Zambrano^[61]. Por la gravedad de las heridas, el soldado fue trasladado a un centro de salud luego de que los miembros de la Subestación le prestaran los primeros auxilios. El 28 de febrero de 2024, falleció en el centro médico^[62].

 

Como puede verse, las pruebas que reposan en el expediente demuestran que la conducta investigada (i) se dio en un contexto de riesgo amenaza no controvertido, derivado de las actuaciones ilegales del señor Orozco Zambrano, y (ii) tuvo origen en una actuación propia del servicio: la contención de una agresión grave a miembros de la fuerza pública y la captura del responsable. Por otro lado, observo que, conforme a elementos de prueba, los policías dispararon al considerar que el señor Orozco Zambrano representaba un riesgo, porque días antes había robado armamento, atacó a otros integrantes de la fuerza pública y, además, se dirigía a la estación de policía con lo que parecía ser un arma de fuego. A mi juicio, estos tres elementos -contexto de riesgo, origen de la conducta y perspectiva de los policías-, comprobaban el vínculo de los actos investigados con el servicio y descartaban la existencia de un propósito marcadamente criminal.

 

Ahora bien, reconozco que los registros fílmicos que luego se aportaron al expediente demuestran que el señor Orozco Zambrano no empuñaba un arma, sino que únicamente tenía dos remos. En mi criterio, sin embargo, este hecho no era suficiente para demostrar el rompimiento del vínculo de la conducta de los investigados con el servicio. Esto, porque los policías no tuvieron a acceso a estos registros fílmicos durante la operación. Por lo demás, es altamente improbable que los policías hubieran podido discernir entre un arma y un remo. Lo anterior, en atención a las condiciones de visibilidad en la zona boscosa en la que se encontraban, la franja horaria en que ocurrieron los hechos (18:00), y la distancia entre la Subestación y la canoa (40m).

 

En síntesis, con fundamento en las consideraciones expuestas, concluyo que, sin perjuicio del examen sobre la proporcionalidad del uso de la fuerza por parte de los policías, el cual debe ser efectuado en el análisis de fondo del asunto, en este caso el vínculo entre la conducta y el servicio se encontraba demostrado. Las pruebas que reposaban en el expediente no permitían concluir, como lo hizo la mayoría de la Sala Plena, que la conducta de los investigados tenía un marcado propósito criminal que desvirtuara el elemento funcional. Por esta razón, al constatarse el cumplimiento de los elementos del fuero penal militar, considero que en virtud del artículo 221 de la Constitución Política la Sala Plena debió dirimir el conflicto en favor del Juzgado 184 de Instrucción Penal Militar de Mocoa.

 

Fecha ut supra,

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada