TEMAS-SUBTEMAS

 

Auto A-1382/24

 

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIA-Conocimiento de procesos por presuntos delitos cometidos por miembros de la fuerza pública cuando haya duda del posible rompimiento del factor funcional

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SALA PLENA

 

AUTO 1382 DE 2024

 

Referencia: Expediente CJU-5611

 

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Cincuenta y Dos Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá y el Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar

 

Magistrada sustanciadora:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

 

 

Bogotá D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en particular, la prevista por el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, profiere el siguiente

                                                                                 

AUTO

 

Aclaración preliminar

 

Como medida de protección de la intimidad^[1], en el presente auto, la Sala Plena utilizará nombres ficticios.

 

 

I.      ANTECEDENTES

 

1.   Hechos objeto de investigación. La señora Patricia denunció ante la Unidad de Delitos Sexuales de la Fiscalía Seccional de Bogotá que, el 5 de mayo de 2021, ella y su hija sufrieron lesiones corporales a causa de impactos en diferentes partes de sus cuerpos, recibidos por agentes del ESMAD que dispararon «objetos redondos de goma»[2]. Sin embargo, la denunciante manifestó que no conocía a la persona que disparó y le causó las lesiones a ella y a su hija.

 

2.   De acuerdo con el escrito de acusación presentado por la Fiscalía 380 Seccional de Bogotá, en la noche del 5 de mayo de 2021, la señora Patricia, de 35 años, y su hija Camila, de 18 años, salieron «al Centro Comercial Plaza Imperial con la intención de “vitriniar” y observar las manifestaciones, como el centro comercial ya se encontraba cerrado decidieron quedarse en la vía entre la Avenida Ciudad de Cali con Avenida Suba, donde todo el mundo bailaba y entonaba himnos de protesta contra la reforma Tributaria, para observarlos y grabar la situación»[3]. Cuando iban de regreso a su casa, «empezaron a observar disturbios, escucharon sonidos de aturdidoras y gases lacrimógenos lanzados por el ESMAD, se asustaron y salieron a correr hacia unas casas ubicadas en cercanías del Centro Comercial al Paso Plaza»[4].

 

3.   En ese contexto, «integrantes del Escuadrón Móvil Antidisturbios No 19 DECAS […]se les acercan, las insultan y les apuntan con un arma color negra larga y boquilla ancha insistiéndoles que se retiren del lugar y disparan el arma ocasionándole a la señora [Patricia] varias lesiones en su corporeidad, (en el ojo derecho, en el seno izquierdo, en el lado izquierdo del abdomen y la vagina), por lo que cayó al suelo. Posteriormente, en medio de la confusión, su hija [Camila] corrió a socorrerla y les pedía que no les hicieran daño, pero también fue gravemente herida en su OJO IZQUIERDO, por el ataque indiscriminado y actuar irregular de estos agentes. El resultado de este comportamiento, causó, en la señora [Patricia], una incapacidad médico legal DEFINITIVA QUINCE (15) DÍAS SIN SECUELAS MÉDICO LEGALES. Y, en la joven [Camila], una incapacidad médico legal DEFINITIVA CUARENTA Y CINCO (45) DÍAS y SECUELAS MÉDICO LEGALES consistentes en Deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente y Perturbación funcional de órgano de la visión de carácter permanente»[5].

 

4.   Formulación de acusación  El 25 de agosto de 2023, la Fiscal 380 Seccional de Bogotá formuló acusación en contra del señor Luis Fernando Guavita Moreno «por los delitos de  lesiones personales con incapacidad de trabajar, respecto de la señora [Patricia] en concurso heterogéneo con el delito de tentativa de homicidio, respecto a la joven [Camila], en concurso heterogéneo con el delito de abuso de autoridad con circunstancias de mayor punibilidad, en la modalidad dolosa, de conformidad a lo contenido en los art. 111, 112, 103, 27, 416, 58 no. 4 y 31 del Código Penal, en calidad de presunto autor por comisión por omisión de conformidad a lo contenido en el art. 25 no. 1, a título de dolo»^[6]. Lo anterior con fundamento en «la posición de garante que surge [...] del cargo [que el] IT. LUIS FERNANDO GUAVITA MORENO ostentaba para el momento de ocurrencia de los hechos – Comandante de Sección Escuadrón Móvil antidisturbios No. 19 DECAS». La persona imputada no aceptó los cargos.

 

5.   Cabe resaltar que la acusación por el delito de homicidio en grado de tentativa se fundamentó en que el médico legista tratante señaló que si Camila no hubiera «recibido atención médica oportuna se hubiesen presentado afectación de un órgano vital como lo es el CEREBRO e incluso llegar hasta la muerte». Por lo que concluyó que «el ataque iba encaminado a producir el resultado único de muerte, sin embargo, gracias a la intervención médica oportuna se evitó que esto ocurriera»^[7].

 

6.   Solicitud de competencia por parte de la Justicia Penal Militar. El 8 de marzo de 2024, el Juez 186 de Instrucción Penal Militar envió oficio a la Jueza 52 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá por el cual le solicitó que le remitiera «por competencia, de forma inmediata la carpeta SPOA […] por el delito de lesiones personales siendo víctimas Patricia y Camila, lo anterior teniendo en cuenta que los hechos investigados ocurrieron en un procedimiento policial y en desarrollo de la intervención del grupo móvil antidisturbios ante los desórdenes presentados el pasado 05 de mayo de 2021 en la ciudad de Bogotá, específicamente en la localidad de Suba»[8]. Asimismo, argumentó que dicha solicitud se fundamenta en el «factor funcional y de competencia», pues el mencionado juzgado de instrucción penal militar «adelanta investigación preliminar por los mismos hechos» desde el 23 de septiembre de 2023[9].

 

7.   Audiencia de formulación de imputación. El 4 de abril de 2024, ante el Juzgado 52 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de acusación en la cual la Fiscalía imputó al acusado los delitos señalados en su escrito de acusación, pero este no aceptó cargos^[10]. En aquella audiencia, el acusado adquirió la calidad de imputado, de conformidad con el artículo 126 del Código de Procedimiento Penal. La jueza penal no se pronunció sobre la solicitud de competencia que hizo la justicia penal militar. Sobre este asunto se pronunció en auto posterior, que se expone a continuación.

 

8.   Pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria sobre su competencia. Mediante auto del 19 de junio de 2024, la Jueza 52 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá se pronunció sobre la solicitud del Juez 186 de Instrucción Penal Militar y concluyó que la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, es la competente para conocer el proceso penal en contra del señor Guavita Moreno[11]. Por lo que ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional «para que defina a qué jurisdicción corresponde el juzgamiento del acusado […]»[12].

 

9.   A su juicio, «las conductas enrostradas al acusado por comisión por omisión, deben ser verificadas por esta jurisdicción, como quiera que debe determinarse si el acusado por la posición de garante que tenía por el cargo de comandante de sección del escuadrón móvil antidisturbios No. 19 DECAS, omitió sus deberes adquiridos en virtud de ese rol, quien debió coordinar la actuación conjunta de su grupo en aras de garantizar un servicio eficaz, eficiente y efectivo, evitando el uso excesivo de la fuerza y las actuaciones indiscriminadas de sus subalternos, pero de acuerdo al marco fáctico delimitado por el ente acusador, se señala que éstos, presuntamente hicieron uso excesivo de la fuerza y ejecutaron actos arbitrarios que lesionaron la humanidad de los dos ciudadanas, actuación que habría desbordado las funciones de los agentes públicos, trasgrediendo la naturaleza de su cargo»[13].

 

10.             Por lo que consideró que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en particular el Auto 529 de 2023, «la jurisdicción ordinaria- penal es la competente para conocer la actuación que se sigue en contra del procesado, como quiera que, en la comisión de los ilícitos enrostrados por omisión, el acusado tenía la posición de garante y el deber de coordinar la actuación conjunta de su grupo, bajo la observancia de los parámetros constitucionales y legales que definen el uso de la fuerza por parte de miembros de la Fuerza Pública»[14].

 

11.             En cumplimiento de lo ordenado por la Jueza 52 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el expediente de la referencia fue remitido a la Corte Constitucional mediante correo electrónico del 20 de junio de 2024. El 5 de julio de 2024, surtido el sorteo de rigor, el expediente fue asignado a la magistrada sustanciadora, a cuyo despacho fue entregado el día 9 del mismo mes y año.

 

II.      CONSIDERACIONES

 

Competencia

 

12.   La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

 

13.   De acuerdo con los antecedentes enunciados, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolverá el conflicto de jurisdicciones sub judice de la siguiente manera: primero, examinará si en el presente asunto están acreditados los criterios generales requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones. Segundo, reiterará su jurisprudencia respecto de los elementos de competencia de la Justicia Penal Militar. Por último, con fundamento en las consideraciones previas, se resolverá el debate en cuestión.

 

Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

 

14.   De manera reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que concurran los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo^[15]. El presupuesto subjetivo «supone que al menos dos autoridades judiciales pertenecientes a distintas jurisdicciones soliciten conocer del caso»^[16]. El presupuesto objetivo «exige la existencia de un proceso judicial que suscite la controversia»^[17]. Finalmente, a la luz del presupuesto normativo «es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, a través de un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran competentes o no para conocer de la causa»^[18]. Al respecto, esta Corte ha precisado que los anteriores requisitos «son concomitantes, de forma que, no habrá un conflicto de jurisdicciones cuando se advierta la carencia de alguno de los anteriores»^[19].

 

15.   A continuación, se examinarán los tres presupuestos requeridos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones en la situación que se presenta.

 

16.   Presupuesto subjetivo. La Sala encuentra acreditado, el presupuesto subjetivo en el presente asunto, por cuanto la controversia fue promovida por dos autoridades de diferentes jurisdicciones que administran justicia, a saber: (i) el Juzgado 52 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y (ii) el Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar.

 

17.   Presupuesto objetivo. Este presupuesto se cumple, puesto que el debate surge en relación con el proceso penal seguido en contra de un intendente de la Policía Nacional por el presunto delito de lesiones personales causadas a dos mujeres y, respecto de una de ellas, dicho delito fue imputado en concurso heterogéneo con los delitos de homicidio en el grado de Tentativa y   de Abuso de Autoridad [20].

 

18.   Presupuesto normativo. El presupuesto normativo también está acreditado. En efecto, la Jueza 52 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá sustentó la competencia de la jurisdicción ordinara penal en la falta de cumplimiento de los criterios señalados por la Corte Constitucional para la activación de la competencia de la justicia penal militar, para lo cual hizo referencia al Auto 529 de 2023. Por su parte, el Juez 186 de Instrucción Penal Militar fundamentó su reclamo de competencia en «el factor funcional» y en que los hechos «ocurrieron en un procedimiento policial y en desarrollo de la intervención de un grupo móvil antidisturbios»[21].

 

19.   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la exigencia del presupuesto normativo tiene como finalidad verificar que los reclamos de competencia se sustenten en razones jurídicas, y no de conveniencia. De allí que la Corte haya reiterado que este presupuesto no se cumple «cuando la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos aparentemente, fundamento normativo alguno al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia»[22]. En consecuencia, el análisis del presupuesto normativo no se limita a constatar que las autoridades judiciales en conflicto no hubieran citado de manera expresa normas legales, constitucionales o jurisprudenciales; como tampoco puede erigirse como un obstáculo para el acceso a la administración de justicia.

 

20.   Así las cosas, «cuando se evidencian falencias en la argumentación de las autoridades judiciales y la falta de referencia expresa a alguna norma por parte de estos»[23], la Corte ha «flexibilizado el análisis del presupuesto normativo con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia y la celeridad»[24], «máxime si se toma en cuenta que el otro juez inmerso en el conflicto sí presentó fundamentos de carácter legal»[25]. En consecuencia, debe tenerse por acreditado el presupuesto normativo cuando «la Sala puede corroborar que se presentó una argumentación de carácter jurídico que soporte [la] posición [de las autoridades judiciales en conflicto]»,[26] «a pesar de que se evidencian falencias en la argumentación de los jueces y la falta de referencia expresa a alguna norma por parte de estos»[27].

 

21.   En presente asunto, la Sala advierte que si bien el juez de instrucción penal militar no invocó de manera expresa una norma legal o constitucional, es posible inferir que su reclamo se fundamentó en la jurisprudencia constitucional sobre los elementos que deben estudiarse para establecer que determinado asunto debe o no ser conocido por la justicia penal militar. En concreto, el juez de instrucción apeló al «factor funcional» y destacó que los hechos ocurrieron en el marco de un procedimiento policial[28].

 

22.   Así, es claro que el Juez 186 de Instrucción Penal Militar hizo un pronunciamiento expreso de la razón de índole constitucional en la que sustenta el reclamo de competencia. Es decir, su reclamo de competencia se basó en razones jurídicas y no de conveniencia. En particular, se fundamentó en el presunto cumplimiento del «factor funcional». Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que «[d]e conformidad con el Artículo 221 de la Constitución, la Justicia Penal Militar deberá conocer únicamente de las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio (elementos subjetivo y funcional)»[29]. Es decir, la jurisprudencia constitucional ha entendido que el fuero militar previsto por el artículo 221 superior solo se activa cuando, además de tratarse de una conducta presuntamente cometida por un miembro activo de la fuerza pública, se cumpla con el elemento funcional, esto es, «que el delito cometido tenga relación directa con el servicio»[30].

 

23.   En tales términos, aunque la Sala reconoce que el Juez 186 de Instrucción Penal Militar incurrió en una falencia argumentativa al no citar de manera expresa la norma constitucional que sostiene sus razones para solicitar la asignación del asunto a la jurisdicción penal miliar, de su razonamiento se comprende con suficiencia la motivación legal y constitucional para sustentar el conflicto de jurisdicciones. Por lo tanto, considera necesario flexibilizar el presupuesto normativo para garantizar el acceso a la administración de justicia y en atención a que el juez penal militar fundamentó su posición en razones jurídicas y no de conveniencia, así como al hecho de que la jueza penal ordinaria presentó argumentos jurisprudenciales de manera expresa. En consecuencia, la Sala entiende satisfecho el presupuesto normativo[31].

 

24.   Acreditados los presupuestos exigidos, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal en cuestión.

 

El fuero penal militar y la competencia de la justicia penal militar y policial. Reiteración de la jurisprudencia^[32]

 

25.             El fuero penal militar tiene fundamento en el artículo 221 de la Constitución y es una excepción a la regla general de competencia atribuida a la jurisdicción ordinaria para investigar la comisión de delitos^[33]. Este fuero aplica en casos de delitos cometidos por miembros activos de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones legales y constitucionales. De manera que se trata de un sistema especial de juzgamiento que aplica las leyes penales militares^[34]. Esta excepción al régimen ordinario encuentra justificación en que los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional están sometidos a reglas específicas de conducta derivadas de sus funciones, el uso legítimo de la fuerza y un sistema de organización y formación castrense^[35]. Por lo que, en principio, requieren de un estudio diferente de sus conductas respecto de los demás miembros de la sociedad^[36].

 

26.             La Constitución establece que, como regla general, las autoridades judiciales que conforman la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, son los jueces naturales para sancionar a quienes cometen una conducta punible. Sin embargo, con fundamento en el artículo 221 constitucional, el fuero penal militar opera como excepción a la regla de competencia para investigar, juzgar y sancionar delitos, es decir, su campo de acción es limitado y restringido^[37]. La configuración del fuero, en suma, es absolutamente excepcional y restringida^[38], de ahí que este tribunal haya insistido en que ante la justicia penal militar solo son justiciables los miembros de las fuerzas militares y de policía en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan relación con el servicio. Es decir, además de un elemento subjetivo (ser miembro de la Fuerza Pública en servicio activo)^[39], la configuración del fuero requiere de la concurrencia de un elemento funcional, esto es, que el delito cometido tenga relación con el mismo servicio^[40].

 

27.             Sobre el segundo de estos elementos, la Corte ha sostenido que la relación de la conducta presuntamente punible y el servicio «debe ser directa, inmediata y estrecha»^[41], lo que implica que debe «surgir con claridad de las pruebas que obren dentro del proceso»^[42]. Si, por el contrario, surgen «dudas sobre si las circunstancias de hecho en las cuales tuvo lugar el delito y, por lo tanto, sobre sí consiste, o no, en un acto del servicio, ellas deben ser resueltas mediante la asignación de la competencia para su conocimiento a la Jurisdicción Ordinaria»^[43].

 

28.             Así, cuando se advierta que el agente se apartó o rompió con el servicio que le correspondía prestar y, por esa vía, adoptó un tipo de comportamiento radicalmente distinto al constitucional y legalmente esperado, el conocimiento de la causa penal tendrá que estar en cabeza de la jurisdicción ordinaria, habida cuenta de que en estos casos no se trata de una extralimitación o abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, sino de un delito común^[44].

 

29.             En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que «las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad y las infracciones al derecho internacional humanitario, por su extrema gravedad, son considerados en todos los casos ajenos al servicio»^[45]. Esto se debe a que este tipo de conductas «jamás podrían implicar la persecución de un fin constitucionalmente válido»^[46]. De allí que «el elemento funcional del fuero penal militar instituido en el artículo 221 Superior se desvirtúa en aquellos casos en los que miembros de la Fuerza Pública usan armas de fuego contra la humanidad de los ciudadanos sin que se advierta que con ello pretenden proteger la vida e integridad física de otras personas o de ellos mismos, pues este tipo de actos no se consideran como propios del servicio»^[47].

 

30.             En síntesis^[48], la Sala Plena ha concluido que la justicia penal militar sólo tiene competencia para conocer de investigaciones adelantadas (i) en contra de miembros de la Fuerza Pública, es decir, de integrantes de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional; (ii) con ocasión de conductas punibles relacionadas directa, próxima y evidentemente con las facultades asignadas por la Constitución y la ley a las fuerzas militares o policiales, esto es, vinculadas directamente con la función propia o la misión; y, (iii) presuntamente cometidas cuando se encontraban en servicio activo. Además, (iv) no puede conocer asuntos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

 

31.             De manera particular, al determinar cuál es la jurisdicción competente para conocer procesos por presuntas extralimitaciones de la fuerza de agentes de seguridad del Estado en el marco de intervenciones en protestas ciudadanas, la Corte Constitucional ha reiterado que «el uso legítimo de la fuerza por parte de la Policía está sometido a los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad»[49]. Por lo que, su uso «entre otros casos, se encuentra habilitado frente a ataques, agresiones, actos de violencia o amenazas de daño inminentes, concretas y actuales, ya sea contra los agentes de policía o contra terceros. Si ello no se ha verificado, el empleo de la coacción y la fuerza serán extraños al cumplimiento de las labores legales y constitucionales del cuerpo policial»[50].

 

32.             Así, la Sala Plena de la Corte ha destacado que la Policía Nacional, en general, y el ESMAD, en particular, cuenta con «marcos normativos» que rigen «el empleo de la fuerza por parte de los agentes de seguridad del Estado» que sirven de parámetro para analizar si determinada actuación se sometió «a los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad»[51]. De manera que «cuando se emprende una modalidad específica de uso de la coacción oficial, solo bajo estos parámetros la correspondiente actuación constituye un uso legítimo de la fuerza y el uniformado estará actuando en el ámbito del ejercicio de sus funciones. Por el contrario, en aquellos supuestos en los cuales se proceda con desconocimiento de tales estándares, aquella habrá dejado de tener dicha connotación y será extraña al cumplimiento de las labores legales y constitucionales del cuerpo policial»[52].

 

33.             Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero penal militar.

 

III.           CASO CONCRETO

 

34.             La Sala Plena constata que en el presente caso se presentó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria y una de la jurisdicción penal militar de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 13 a 18 de esta providencia.

 

35.             En atención a los antecedentes del caso y a las consideraciones expuestas, la Corte considera que el presente asunto debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria, en su especialidad penal, debido a que no se cumple con el factor funcional, por los argumentos que se exponen a continuación.

 

36.             Cumplimiento del factor subjetivo. La Sala considera cumplido el factor subjetivo, debido a que la causa penal que dio origen al presente conflicto de jurisdicciones tiene como acusado al señor Guavita Moreno que, para el momento de los hechos, actuaba como intendente de la Policía Nacional. Situación que, como lo señaló la Jueza Penal, «no es un punto de discusión»[53].

 

37.             Análisis del factor funcional. Como lo ha hecho esta Corte al resolver conflictos de jurisdicciones previos^[54], antes de analizar el elemento funcional, la Sala Plena estima conveniente reiterar que el análisis que se efectúa en este tipo de trámites tiene como único propósito la determinación de este elemento para establecer la activación del fuero penal militar o no. Lo anterior, sin que de manera alguna se pretenda adelantar algún juicio de valor sobre la eventual responsabilidad del procesado, ya que esto corresponde exclusivamente al juez a quien se asigne la competencia para conocer de este asunto.

 

38.             La Corte ha destacado que la Policía Nacional tiene como finalidades: «Por un lado, debe proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Por otro lado, está instituida para el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz»[55]. De manera particular, de conformidad con la Resolución 1363 de 1999, el ESMAD «tiene las funciones de: (i) aplicar procedimientos para el manejo y control de disturbios, multitudes o bloqueos de vías cuando en la jurisdicción territorial se haya rebosado la capacidad policial; (ii) observar durante sus actuaciones lo contemplado en normas, acuerdos o convenios de derechos humanos y de derecho internacional humanitario; y (iii) reaccionar y controlar los actos violentos generados por grupos de manifestantes que alteren el orden público y la seguridad»[56].

 

39.             En el presente asunto, la Corte advierte que los hechos objeto de investigación habrían ocurrido en ejercicio de una función constitucional y legal asignada al acusado en su calidad de intendente de la Policía Nacional y encargado del Escuadrón Móvil Antidisturbios No. 19 DECAS, al intervenir en las manifestaciones llevadas a cabo el 5 de mayo de 2021. Al respecto, en su denuncia, la señora Patricia relató que cuando iban de regreso a casa vieron que «venía el alcalde de Suba caminando y él iba protegido por policías, cuando la gente se descontroló por ver al alcalde pasar, el ESMAD empezó a disparar con un arma negra, largo […] y disparaban objetos de goma»[57].

 

40.             Los elementos materiales probatorios relacionados por la Fiscalía en su escrito de acusación dan cuenta de la atención médica que recibieron Patricia y Camila, por las lesiones que sufrieron. A su vez, en el desarrollo de la audiencia de acusación, la Fiscalía adicionó, como material probatorio, las siguientes normas relativas al uso legítimo de la fuerza por parte de la Policía Nacional y a su intervención en disturbios[58]:

 

«1. Protocolos del ESMAD, Resolución 02903 del 23-07-2017 que se refiere al reglamento del empleo de armas y explosivos para la policía nacional. 

2.Resolucion de 31-05-2021 por la cual se establece el empleo de armas y municiones menos letales para la prestación del servicio.

3. Resolución 0302 del 29-07-2017 manual de servicios disturbios de la policía nacional.

4. Parámetros institucionales de manifestaciones sociales en el territorio nacional.

5. Instructivo 004 de 9-03-2021 identificación de antimotines utilizados por la policía nacional.

6. Instructivo 014 dl 27 de mayo de 2018, relacionado con los parámetros institucionales y procedimientos policiales, verificación detallada para la seguridad de cada policial en las manifestaciones. 

7. Instructivo 014 del 2019, medidas administrativas para el restablecimiento del orden público.

8. Instructivo protesta social y uso de la fuerza pública.

9.Instructivo 12-10-2019 que fija parámetros institucionales para el manejo disturbios.

10.Procedimiento control de disturbios y relacionado con el manejo de intervención en las protestas».

 

41.             En la Sentencia SU-190 de 2021, la Sala Plena de la Corte analizó un caso similar al que originó el presente conflicto de jurisdicciones. En aquella oportunidad destacó la importancia de contar con material probatorio que evidenciaran con nitidez que «la reacción de la Policía Nacional, en la cual se inscribe la conducta del capitán investigado, haya sido emprendida para contrarrestar una manifestación que había adquirido carácter violento»[59]. De igual forma, la Corte destacó que, al momento de resolver el conflicto de jurisdicciones, los medios de conocimiento disponibles en ese momento para el Consejo Superior de la Judicatura «distaban de ser unívocos respecto de las circunstancias de hecho que habrían hecho de la conducta investigada un uso autorizado de la fuerza». Por lo que concluyó que no estaba «inequívocamente probada, en grado de certeza, la relación directa, inmediata y estrecha de la conducta investigada con el servicio» y, en consecuencia, el asunto debía ser conocido por la jurisdicción ordinaria.

 

42.             En este sentido^[60], la Corte ha reiterado que el Decreto 003 del 5 de enero de 2021^[61], establece que el uso de la fuerza es el «último recurso físico para proteger la vida e integridad física de las personas, incluida la de ellos mismos, sin mandamiento previo y escrito, para prevenir, impedir o superar la amenaza o perturbación de la convivencia y la seguridad pública [...]». Asimismo, se destaca que el artículo 32 de la misma norma establece que «[l]a aplicación del uso de la fuerza será diferencial, siendo dirigida a la identificación y neutralización de la fuente de daños graves, ciertos y verificables que alteren el orden público y la convivencia poniendo en riesgo la vida, la integridad de las personas y los bienes».

 

43.             La Sala observa que, pese a acreditarse los presupuestos para la configuración del conflicto de jurisdicciones, la justicia penal militar no aportó información que desvirtuara las afirmaciones de la Fiscalía sobre el uso ilegal y arbitrario de la fuerza, en el presente caso. De acuerdo con el escrito de acusación, el imputado «[p]ermitió el uso de armamento menos letal de manera indiscriminada con el quebrantamiento de protocolos y reglamentos establecidos para tales intervenciones».

 

44.             Ahora bien, la determinación del cumplimiento o no de las normas que rigen el uso de la fuerza le corresponde al juez penal competente en cada caso. Sin embargo, la verificación prima facie de su posible incumplimiento es importante para determinar la acreditación del factor funcional. En efecto, El análisis del factor funcional en casos en los que se investiga lesiones recibidas por civiles en el marco de protestas sociales, presuntamente cometidas por miembros de las unidades antidisturbios implica analizar si existe certeza sobre el respeto de los protocolos y normas que rigen el uso de la fuerza en el marco de manifestaciones ciudadanas. Esto es así, porque dichas normas han sido creadas para racionalizar y limitar el uso de la fuerza por parte del Estado para intervenir en manifestaciones ciudadanas cuando es necesario para resguardar otros fines y derechos constitucionales.

 

45.             Así, el respeto a la normativa que determina el uso legítimo de la fuerza es un parámetro objetivo para la constatación inequívoca de que existió una relación directa, inmediata y estrecha de la acción u omisión investigada con el servicio y de la acreditación del factor funcional. En consecuencia, la Corte ha concluido que corresponde a la justicia penal ordinaria el conocimiento de procesos en los que no existe certeza sobre el respeto de dicha normativa.

 

46.             En el presente asunto, no existen suficientes elementos probatorios que permitan identificar con claridad si el acusado cumplió con sus deberes legales y constitucionales en la dirección del escuadrón antidisturbios a su cargo a fin de asegurar que la intervención respetara los principios de legalidad, no discriminación, estricta necesidad y proporcionalidad. Al respecto, la Fiscalía señaló que el acusado «omitió sus deberes adquiridos en virtud de su rol institucional -COMANDANTE del Escuadrón Móvil Antidisturbios señalado, pues debió coordinar la actuación conjunta de su grupo en aras de garantizar un servicio eficaz, eficiente y efectivo, evitando el uso excesivo de la fuerza y las actuaciones indiscriminadas de sus subalternos»^[62].

 

47.             De igual forma, la Sala considera que en el presente caso no es posible constatar de manera inequívoca que el uso de la fuerza por parte de los agentes del escuadrón antidisturbios, que estaría bajo el mando del acusado, fuera conforme a la normativa que rige el uso de la fuerza en contextos de manifestaciones ciudadanas. Esto se debe a la intensidad de los impactos y la gravedad de las lesiones de Patricia y Camila que generan fuertes dudas sobre el cumplimiento de la normativa que rige el uso de la fuerza, en contextos de manifestaciones ciudadanas. Al respecto, debe recordarse que la Fiscalía formuló acusación por el delito de homicidio en grado de tentativa, debido a que el impacto recibido por Camila fue de tal intensidad que pudo comprometer el cerebro y, por ende, su vida.

 

48.             Tampoco existe evidencia suficiente que permita concluir con nitidez que las acciones del ESMAD que derivaron en las lesiones de Patricia y Camila hubieren sido emprendidas para contrarrestar hechos violentos en medio de la protesta ciudadana. Pues no hay prueba de que las mujeres hubieren atacado a los agentes u otras personas o cualquier otro hecho violento.

 

49.             Así las cosas, a pesar de que, en principio, la actuación de la Policía Nacional -ESMAD- tuvo lugar en ejercicio de una actuación legítima, existen dudas respecto de si la conducta que se investiga tiene relación directa, próxima y evidente con el servicio, porque, (i)de ser probada, la actuación del ESMAD pudo llegar a desconocer la normativa que rige el uso de la fuerza y (ii) no hay certeza sobre la necesidad y/o urgencia de disparar a Patricia y Camila. Estas circunstancias evidencian que existen dudas sobre el cumplimiento del factor funcional que permite activar el fuero militar[63].

 

50.             Así las cosas, como fue objeto de señalamiento en los Autos 476 de 2021, 704 de 2021, 1113 de 2021, 102 de 2022, 176 de 2022, 115 de 2022, 1537 de 2022 , 1529 de 2022 y 462 de 2022, entre otros,  se reitera que si hay duda sobre el vínculo directo del delito con el servicio, exigencia constitucional para que tenga lugar el fuero penal militar, resulta imperativo el uso de la regla general de competencia en cabeza de la jurisdicción ordinaria, especialidad penal, porque solo cuando haya certeza sobre los elementos del fuero procede su excepcional aplicación.

 

51.             Conclusión. Conforme a lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional dirimirá el conflicto de la referencia declarando que le corresponde a la jurisdicción ordinaria conocer el proceso penal que dio origen al conflicto de jurisdicciones. En consecuencia, remitirá el expediente al Juzgado 52 Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá, para lo de su competencia. 

 

52.             Regla de decisión: Ante dudas sobre el vínculo directo del delito con el servicio, requisito que la Constitución exige para que tenga aplicación el fuero penal militar, resulta imperativa la aplicación de la regla general de competencia de la jurisdicción ordinaria, porque el fuero penal militar consagrado en el artículo 221 superior solo procede excepcionalmente cuando haya certeza sobre los elementos que lo constituyen^[64].

 

IV.            DECISIÓN

 

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,

 

RESUELVE

 

Primero. - DIRIMIR el conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Cincuenta y Dos Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá y el Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar, en el sentido de DECLARAR que el Juzgado Cincuenta y Dos Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá es la autoridad competente para conocer del proceso penal en contra de Luis Fernando Guativa Moreno por los presuntos delitos cometidos en detrimento de Patricia y Camila.

 

Segundo. - REMITIR el expediente CJU-5611 al Juzgado Cincuenta y Dos Penal de Conocimiento del Circuito de Bogotá, para que proceda con lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Juzgado 186 de Instrucción Penal Militar, a los sujetos procesales e interesados dentro del trámite judicial correspondiente.

 

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

 

 

 

 

 

 

 

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Presidente

 

 

 

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

 

 

 

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

 

 

 

DIANA FAJARDO RIVERA

Magistrada

 

 

 

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

 

 

 

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

 

 

 

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

 

 

 

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

 

 

 

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

 

 

 

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General